Art. 27. Casellario informatico
ARTICOLO ABROGATO DAL D.P.R. 5 OTTOBRE 2010, N. 2071. Presso l'Osservatorio per i lavori pubblici è istituito il casellario informatico delle imprese qualificate. Il casellario è formato sulla base delle attestazioni trasmesse dalle SOA ai sensi dell'articolo 12, comma 5, del presente regolamento, e delle comunicazioni delle stazioni appaltanti previste dal regolamento generale.
2. Nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:
a) ragione sociale, indirizzo, partita IVA e numero di matricola di iscrizione alla C.C.I.A.A.;
b) rappresentanza legale, direzione tecnica e organi con potere di rappresentanza;
c) categorie ed importi della qualificazione conseguita;
d) data di cessazione dell'efficacia dell'attestazione di qualificazione;
e) ragione sociale della SOA che ha rilasciato l'attestazione;
f) cifra di affari in lavori realizzata nel quinquennio precedente la data dell'ultima attestazione conseguita;
g) costo del personale sostenuto nel quinquennio precedente la data dell'ultima qualificazione conseguita, con indicazione specifica del costo relativo al personale operaio, tecnico, diplomato o laureato;
h) costo degli ammortamenti tecnici, degli ammortamenti figurativi e dei canoni per attrezzatura tecnica sostenuto nel quinquennio precedente la data dell'ultima qualificazione conseguita;
i) natura ed importo dei lavori eseguiti in ogni categoria nel quinquennio precedente l'ultima qualificazione conseguita, risultanti dai certificati rilasciati dalle stazioni appaltanti;
l) elenco dell'attrezzatura tecnica in proprietà o in locazione finanziaria;
m) importo dei versamenti effettuati all'INPS, all'INAIL e alle Casse edili in ordine alla retribuzione corrisposte ai dipendenti;
n) eventuale stato di liquidazione o cessazione di attività;
o) eventuali procedure concorsuali pendenti;
p) eventuali episodi di grave negligenza nell'esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all'osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti;
q) eventuali sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale a carico dei legali rappresentanti, degli amministratori delegati o dei direttori tecnici per reati contro la pubblica amministrazione, l'ordine pubblico, la fede pubblica o il patrimonio;
r) eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell'articolo 8, comma 7, della legge adottati dalle stazioni appaltanti;
s) eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, accertate in esito alla procedura di cui all'articolo 10, comma l-quater, della legge;
t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall'esecuzione dei lavori, sono dall'Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario.
3. Le imprese sono tenute a comunicare all'Osservatorio, entro trenta giorni dal suo verificarsi, ogni variazione relativa ai requisiti di ordine generale previsti dall'articolo 17.
4. Le stazioni appaltanti inviano alla fine dei lavori una relazione dettagliata sul comportamento dell'impresa esecutrice, redatta secondo la scheda tipo definita dall'autorità e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente regolamento.
5. I dati del casellario di cui al comma 2 sono resi pubblici a cura dell'Osservatorio e sono a disposizione di tutte le stazioni appaltanti per l'individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici.
6. Tutte le notizie, le informazioni e i dati riguardanti le imprese contenute nel casellario sono riservati e tutelati nel rispetto della normativa vigente fatte salve le segnalazioni cui devono provvedere le stazioni appaltanti.
Giurisprudenza e Prassi
IN CASO DI DIFETTO DEI REQUISITI GENERALI VA EFFETTUATA LA SEGNALAZIONE ALLA AVCP
Si tratta di stabilire, alla luce dell’art. 27, d.P.R. n. 34/2000, applicabile ratione temporis, se qualsivoglia provvedimento di esclusione possa essere segnalato dalla stazione appaltante e iscritto nel casellario informatico, o solo i provvedimenti di esclusione per difetto dei requisiti di qualificazione. Vengono in considerazione le lettere r) e t) dell’art. 27, c. 2, d.P.R. n. 34/2000. Alla luce di siffatto quadro normativo, la giurisprudenza di questo Consesso ha reiteratamente affermato che la segnalazione all’Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici va fatta dalle stazioni appaltanti non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale (Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4905; Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5792; Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2007 n. 554). La soluzione a cui è pervenuta in via esegetica la giurisprudenza amministrativa, in applicazione dell’art. 27, d.P.R. n. 34/2000, trova conferma nel nuovo regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici, che, nell’indicare i dati da iscrivere nel casellario informatico, sia per le imprese qualificate con il sistema SOA, sia per le altre imprese, menziona i "provvedimenti di esclusione dalle gare, ai sensi delle vigenti d.P.R. n. 207/2010).
Quando la legge prescrive in via automatica la segnalazione di determinati dati all’Osservatorio, senza alcuna possibilita' di valutazione discrezionale in ordine al se della comunicazione e al contenuto della stessa, si possono, come regola generale, individuare equipollenti dell’avviso di avvio del procedimento di iscrizione.
Diverso discorso va svolto per dati la cui comunicazione non è automatica e dovuta, ma frutto di valutazioni da parte della stazione appaltante, su dati opinabili: cio' accade ad es. nel caso di segnalazione di episodi di grave negligenza o grave inadempimento, e nel caso di false dichiarazioni. Infatti in tali casi la stazione appaltante, per effettuare la segnalazione, deve valutare se vi è o meno grave negligenza, grave inadempimento, falsita' della dichiarazione. Sicche', l’interessato non puo' sapere ex ante se e quando tale valutazione verra' svolta in senso affermativo, e se vi sara' o meno segnalazione all’Osservatorio.
Pertanto, dell’avvio del procedimento di iscrizione nel casellario va dato avviso all’interessato, salvo a individuare caso per caso equipollenti idonei allo scopo (p.es. comunicazione dell’esclusione per grave negligenza o falsa dichiarazione, accompagnata dall’avviso che l’atto viene trasmesso anche all’Osservatorio).
La giurisprudenza ha pertanto ritenuto che deve ritenersi legittima l’iscrizione del provvedimento di esclusione, con omissione delle garanzie di partecipazione; deve invece ritenersi illegittima l’iscrizione di un’asserita "falsa dichiarazione"(cosi' qualificata dalla stazione appaltante) con omissione delle garanzie partecipative (Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4905; Cons. St., sez. VI, 24 dicembre 2009 n. 8720; Cons. St., sez. VI, 15 giugno 2010 n. 3754).
ISCRIZIONE CASELLARIO INFORMATICO - REVOCA AGGIUDICAZIONE - ATTO DOVUTO
Il Collegio richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. VI, 15.6.10, n. 3754), secondo la quale in tema di appalti pubblici, l'art. 27 comma 2 lett. t) D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 è inteso quale "norma di chiusura espressa", e che quindi l'iscrizione nel casellario informatico dell'esclusione e/o revoca dell'aggiudicazione per fatto imputabile all'impresa costituisce atto dovuto quale pubblicita'-notizia, tenendo presente che l'utilita' dell'iscrizione di una esclusione da una gara è in "re ipsa" e incontra il solo limite della insussistenza del fatto oggetto di iscrizione e che tale procedimento di iscrizione di dati e notizie nel casellario informatico va si' preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ma con salvezza di individuare caso per caso equipollenti idonei allo scopo quando la segnalazione da parte della Stazione appaltante e la conseguente iscrizione sono un atti dovuti
ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO PER FALSITA' NELLE DICHIARAZIONI
L'art. 27 del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 (Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni), vigente ratione temporis, prevede che il casellario informatico, istituito presso l'osservatorio per i lavori pubblici, è formato, tra l'altro, «sulla base delle attestazioni trasmesse dalle SOA (…) e delle comunicazioni delle stazioni appaltanti». Nel predetto casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i dati, tra l'altro, relativi ad «eventuali falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara» (lettera s; si veda, ora, art. 8 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, recante "Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE"). La questione che rileva in questa sede attiene alla individuazione dei poteri che spettano all'Autorita' nella fase di iscrizione della comunicazione ricevuta. L'Autorita', con la determinazione del 10 gennaio 2008, n. 1, il cui contenuto è stato confermato nella successiva determinazione del 21 maggio 2009, n. 5, ha affermato che - quando viene a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante e dell'eventuale dichiarazione non veritiera resa dall'operatore economico - procede alla puntuale e completa annotazione dei contenuti nel casellario informatico, «salvo il caso che consti l'inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l'inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante». I piu' recenti orientamenti della recente giurisprudenza di questo Consiglio, che il Collegio condivide, «hanno riconsiderato la tesi del carattere meramente consequenziale e necessitato dell'iscrizione nel casellario informatico ed ha chiarito che prima di disporre l'iscrizione nel casellario, l'Autorita' procede (rectius: deve procedere) alle verifiche del caso» (Cons. Stato, sez. VI, 5 luglio 2010, n. 4243; nello stesso senso Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2011 , n. 782).
GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE NELL'ESECUZIONE - DEFICIT DI FIDUCIA
Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è necessario che il comportamento di grave negligenza o mala fede sia accertato in sede giurisdizionale, essendo sufficiente la valutazione che la stessa amministrazione abbia fatto in sede amministrativa del comportamento tenuto in precedenti rapporti contrattuali dal soggetto; la norma di esclusione non ha carattere sanzionatorio, ma contempla una misura a presidio dell'elemento fiduciario, che esclude di per se' qualsiasi automatismo, perche' l'esclusione deve essere il risultato di una "motivata valutazione"; la motivazione, tuttavia, puo' essere costituita dal riferimento all'episodio contestato, in base ad un'attivita' di mero riscontro della fattispecie concreta con quella astratta (Cons. Stato,. V, 27 gennaio 2010, n. 296; VI, 28 luglio 2010, nn. 5029 e 5030).
La valutazione della gravita' dei pregressi inadempimenti è riservata al giudizio della stazione appaltante, sindacabile in giudizio solo se affetto da vizi di travisamento, illogicita', irragionevolezza.
Secondo quanto di recente considerato dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione, in tema di contenzioso per l'esclusione da gara di appalto ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (inadempimenti in precedenti contratti) la decisione di esclusione per "deficit di fiducia" è frutto di una valutazione discrezionale della stazione appaltante, alla quale il legislatore riserva la individuazione del "punto di rottura dell'affidamento" nel pregresso o futuro contraente. Pertanto il controllo del giudice amministrativo su tale valutazione discrezionale deve essere svolto ab estrinseco, ed è diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di simulazione (dissimulante una odiosa esclusione), ma non è mai sostitutivo. Il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosita' della valutazione degli elementi di fatto esibiti dall'appaltante come ragione di rifiuto(Cass.,SS.UU., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313).
La notizia relativa all'esclusione di alcune imprese, in quanto legate da un collegamento sostanziale che rivela l'imputazione delle relative offerte ad un unico centro decisionale, merita di essere annotata e pubblicata, per mezzo della sua iscrizione, ex art. 27 d.P.R. n. 34 del 2000, nel casellario informatico in quanto idonea a segnalare una circostanza di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici (Cons. Stato, IV, 7 settembre 2004 n. 5792; V, 12 febbraio 2007 n. 554; VI, 15 giugno 2010 n. 3754).
Si tratta di un principio che puo' essere esteso a qualsivoglia causa di esclusione per difetto di idoneita' morale.
La soluzione a cui è pervenuta in via interpretativa la giurisprudenza, in applicazione dell'art. 27 d.P.R. n. 34 del 2000, trova conferma nel nuovo regolamento di esecuzione e attuazione del Codice dei contratti pubblici, che, nell'indicare i dati da iscrivere nel casellario informatico, sia per le imprese qualificate con il sistema SOA, sia per le altre imprese, menziona i "provvedimenti di esclusione dalle gare, ai sensi delle vigenti disposizioni in materia", senza alcuna distinzione di tipologia (art. 8, comma 2, lett. r), d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).
ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO PER FALSA DICHIARAZIONE
L’annotazione ha una sua autonoma valenza lesiva, in quanto è solo questo che comporta le conseguenze di cui all’art 38 lettera h) del d.lgs n° 163 del 2006, per cui sono escluse dalla partecipazione alle gare pubbliche i soggetti che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”. La giurisprudenza della sezione ha gia' piu' volte affermato, oltre all’autonoma lesivita' dell’annotazione, la necessita' che la Autorita' di Vigilanza compia una valutazione prima di procedere all’annotazione per la falsita' delle dichiarazioni sia dell’elemento soggettivo sia, a monte, delle circostanze di fatto. Infatti, proprio perche' la l’annotazione per false dichiarazioni comporta una sanzione, particolarmente grave e non graduata dal legislatore, l’unica interpretazione possibile e conforme ai principi dell’ordinamento appare quella che affida all’Autorita' di Vigilanza una valutazione dell’elemento oggettivo e soggettivo della falsita' delle dichiarazioni.
Laddove si applicasse in modo sostanzialmente automatico l'esclusione annuale dalle gare di cui all'art. 38, comma 1, lettera h) del codice dei contratti, prescindendo da ogni valutazione circa la gravita' del comportamento colpevole del dichiarante, il quadro ricostruttivo in tal modo delineato si porrebbe in contrasto con l'articolo 45, par. 2, lett. g), della direttiva 2004/18/CE, secondo cui puo' essere escluso dalla partecipazione alla gara ogni operatore economico "che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni".
L’ipotesi delle false dichiarazioni, da cui consegue l’esclusione dalle gare per un anno è contemplata espressamente dall’art 27, co. 2, lett. s), d.P.R. n. 34/2000.
La giurisprudenza si è gia' pronunciata nel senso che l’ipotesi della lettera s) riguardi solo quelle dichiarazioni che siano dolosamente false, e non anche quelle colposamente non rispondenti a realta'.
In tal senso si è gia' pronunciata anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, quando ha affermato che in una gara per l'appalto di lavori pubblici, la dichiarazione circa l'assenza di situazioni di controllo o collegamento fra imprese, richiesta ai sensi dell'art. 10, co. 1-bis, l. n. 109/1994, non integra una dichiarazione mendace, ai sensi degli art. 27, lett. s), d.P.R. n. 34/2000 e 75, lett. h), d.P.R. n. 554/1999, se l'amministrazione appaltante ritenga invece la sussistenza di situazioni di collegamento: in questione, infatti, è una valutazione soggettiva del dichiarante e non un accertamento incontrovertibile e il convincimento dell'amministrazione, fondandosi su un ragionamento presuntivo, è come tale inidoneo a costituire un accertamento incontestabile della falsita' della dichiarazione dell'impresa. Sicche', laddove la stazione appaltante esclude l'impresa perche' sulla base di indizi ritiene esservi il collegamento sostanziale, la circostanza che il provvedimento di esclusione sia legittimo perche' il collegamento sostanziale esiste, non implica necessariamente che l'impresa, nel dichiarare insussistente il collegamento sostanziale, abbia consapevolmente e volontariamente dichiarato il falso (Cons. St., sez. IV, 19 ottobre 2006 n. 6212).
La giurisprudenza, anche della sezione, ha quindi ritenuto che nella ipotesi della lettera t) rientrino le ipotesi di collegamento sostanziale. Rispetto a tale ipotesi, peraltro, la ratio della annotazione ai sensi della lettera t) è quella di mettere sull’avviso le stazioni appaltanti della esistenza di alcuni elementi di vicinanza tra imprese che possano alterare la concorrenza. Infatti, in tali casi non vi è un sanzione irrogata dall’Autorita', ma la esclusione sara' disposta dalla stazione appaltante ai sensi della lettera m-quater, aggiunta dal d.l. n° 135 del 25 settembre 2009, conv. nella legge n° 166 del 20 novembre 2009, n. 166, che si riferisce appunto ai soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
E’ la stazione appaltante che, quindi, dovra' valutare la sussistenza di tale situazione di collegamento.
E’ evidente quindi che si deve trattare di ipotesi, in fatto, diverse da quelle rientranti astrattamente nelle altre previsioni dell’art 27; non invece di quelle ipotesi non aventi tutti gli elementi per potere essere annotate, ai sensi delle altre previsioni normative dell’art 27.
Pertanto, nel caso di specie vanno ritenute illegittime le annotazioni, che pur effettuate ai sensi della lettera t) dell’art 27, si riferiscono alla falsità della dichiarazione, in mancanza di un apposito procedimento da parte dell’Autorità e della valutazione della consapevolezza della falsità delle dichiarazione.
GRAVE INADEMPIMENTO IN FASE ESECUTIVA - ISCRIZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO
La giurisprudenza è pacifica nell’affermare che i presupposti che danno luogo alla risoluzione contrattuale (disciplinata dall’art. 119 del D.P.R. 21/12/1999, n. 554 e ora dall’art. 136 del D.Lgs. n. 163/06) rilevano in ogni caso, ai fini dell’inserimento nel Casellario informatico, in considerazione di quanto disposto dall’art. 27, II comma, lett. p), del D.P.R. n. 34/2000, che fa riferimento ad “eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali”. Va aggiunto ancora come l’intervenuta esclusione si configura come notizia rilevante anche ai sensi della successiva previsione sub lett. t) dell’art. 27 del D.P.R. n. 34/2000, la quale prevede un’ipotesi di iscrizione innominata, che puo' riguardare ogni altra notizia relativa all’impresa, che sia ritenuta utile dall’Osservatorio ai fini della tenuta del Casellario (cfr. Tar Lazio, III ter n. 12514/2006; III, n. 7184/2007; n. 4221/2007). L’obbligatorieta' dell’annotazione e la sua generale accessibilita' riviene peraltro dall’art. 27 comma 5 del DPR n. 34/2000 che cosi' dispone: “I dati del casellario di cui al comma 2 sono resi pubblici a cura dell''Osservatorio e sono a disposizione di tutte le stazioni appaltanti per l''individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici”. La norma esprime un’esigenza, essenziale per la corretta gestione degli appalti pubblici, di trasparenza assoluta dei dati del casellario. Essi sono pubblici, anche per la causa di esclusione di cui trattasi, e tutte le stazioni appaltanti ne possono disporre, senza limitazioni. Il fatto poi che alcune cause di esclusione siano valorizzabili, come nel caso della possibile esclusione per precedenti episodi di gravi inadempienze nell’esecuzione di prestazioni correlate ad appalti pubblici (art. 38 lettera f del D.Lgs. n. 163/2006), soltanto da alcune stazioni appaltanti (quelle stesse nei cui confronti l’inadempienza è stata commessa), non vale ad escludere o restringere il meccanismo legislativo suddetto di generale pubblicita' e trasparenza delle cause di esclusione dalle gare d’appalto.
Solo ad abundantiam, puo' soggiungersi che nemmeno appare illogica o illegittima la determinazione dell’Autorita' di Vigilanza n. 8/2004, nella parte in cui ha correlato (peraltro con riferimento alla necessita' di esercizio di un potere discrezionale che appartiene prioritariamente alle singole stazioni appaltanti in sede di disciplina delle gare da esse indette) l’utilita' dell’annotazione di comportamenti di grave negligenza o malafede, alla possibile (ma non certamente prescritta o obbligatoriamente imposta) valorizzazione, da parte di stazioni appaltanti anche diverse da quelle che abbiano avuto precedenti rapporti contrattuali con il soggetto responsabile di tali comportamenti, in sede di bando di gara, al fine di evitare di intrattenere rapporti contrattuali con soggetti reiteratamente inadempienti e quindi inaffidabili. Invero, non si tratta ne' di indebito affidamento di un ruolo di supplenza, alle stazioni appaltanti, del potere di vigilanza proprio dell’Autorita' intimata, ne' di illegittima “invenzione” di un’ipotesi di esclusione dalle gare diversa da quelle previste dalla legge. L’Autorita', invero, nel suo potere di vigilanza sui contratti pubblici, correlato alla garanzia di rispetto dei principi di trasparenza, par condicio, economicita' ed efficienza, ha soltanto rappresentato l’oggetto di un possibile legittimo esercizio di poteri discrezionali delle stazioni appaltanti. La determinazione in impugnativa, sul punto specifico, non ha peraltro alcun valore prescrittivo, di modo che eventuali provvedimenti o bandi delle stazioni appaltanti che da tale determinazione traggano spunto, resteranno comunque pur sempre assoggettati al riscontro di legittimita' alla stregua della disciplina di legge, secondo i principi generali in materia.
FALSE DICHIARAZIONI – ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO – ESCLUSIONE DALLE GARE
L’annotazione nel casellario informatico ha un autonomo contenuto lesivo, in base alla espressa previsione dell’art 38 lettera h) del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Poiche', in base a tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “ risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”, è con l’annotazione che si verifica la condizione per cui consegue l’esclusione dalle gare per un anno.
Come per tutti i provvedimenti sanzionatori l’efficacia della sospensione non puo' che decorrere dal momento del provvedimento o, anzi, dalla sua comunicazione al destinatario, trattandosi di provvedimento per sua natura recettizio. La legge n° 15 dell’11-2-2005, che ha introdotto l’art 21 bis nella legge n° 241 del 7-8-1990, ha affermato espressamente, codificando un principio gia' considerato generale dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa, che il provvedimento amministrativo, limitativo della sfera giuridica dei privati, acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile.
L’annotazione non puo' essere considerata, quando comporti l’esclusione dalle gare per l’anno successivo, altro che una sanzione ulteriore disposta dalla Autorita' di Vigilanza accanto alle misure previste dall’art 6 comma 11 e dall’articolo 48. Pertanto puo' essere legittimamente adottata solo a seguito di un procedimento che assicuri il contraddittorio dell’interessato e la valutazione da parte dell’Autorita' del presupposto per procedere all’annotazione, in particolare in relazione alla falsita' delle dichiarazioni (TAR Lazio, III, sentenza 11068 del 2009; cfr altresi' Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009. n. 1414, sulla necessita' dell'interlocuzione con l'impresa in ordine alle irregolarita' riscontrate e alle relative ragioni).
L’annotazione non puo' configurarsi come un atto automatico e dovuto, meramente consequenziale alla comunicazione della esclusione da parte della stazione appaltante.
PARTECIPAZIONE DEL CONSORZIO STABILE E DELLA CONSORZIATA - LIMITI ALLE ANNOTAZIONI NEL CASELLARIO INFORMATICO
L’art. 27, comma 2, lett. t) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 stabilisce che “Nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati: …t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”. Tale disposizione puo' essere qualificata come norma generale di pubblicita', a livello nazionale, di “inadempienze” in senso ampio compiute dalle imprese, che sono annotate e, quindi, messe a disposizione delle stazioni appaltanti in quanto si ritiene rivestano comunque carattere di interesse e utilita' per le stesse, ai fini della valutazione dell’affidabilita' dell’impresa.
Nel caso di specie, la notizia annotata nel Casellario Informatico di questa Autorita' ai sensi dell’art. 27, comma 2, lett. t) del citato D.P.R. n. 34/2000 riguarda la violazione del divieto di partecipazione simultanea alla medesima procedura di gara del consorzio stabile e di un’impresa consorziata, sancito dall’art. 36, comma 5 del D.Lgs. 163/2006, commessa dall’istante Consorzio Stabile in una precedente procedura di gara indetta da un’altra S.A. e sanzionata con l’esclusione. Tale condotta oggetto di annotazione non integra di per se' una falsa dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lgs. n. 163/2006, come erroneamente assunto dalla S.A. In presenza di false dichiarazioni, infatti, il dato sarebbe stato annotato nel Casellario Informatico con la specificazione che la partecipazione plurima ha comportato anche una dichiarazione mendace da parte del concorrente, precisazione assente invece nell’annotazione in esame. Si tratta, piuttosto, di una condotta vietata in quanto riconducibile, in linea generale, all’esigenza di evitare la partecipazione alla stessa procedura di gara di soggetti in situazione di collegamento, a tutela della regolarita' e trasparenza della procedura medesima e, pertanto, annotata, ai sensi della lett. t) del citato art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 insieme a tutte le altre notizie ritenute utili ai fini della tenuta del Casellario. Al riguardo si rileva che questa Autorita' con il Comunicato del Presidente del 27 febbraio 2006, lett. g) ha chiarito che le annotazioni riferite a collegamenti/controlli, pur se intervenute in epoca poco recente forniscono comunque utili indicazioni alle stazioni appaltanti ai fini della valutazione complessiva dell’affidabilita' delle imprese, e quindi costituiscono una necessaria forma di pubblicita' da inserire nel Casellario informatico, ma che una siffatta tipologia di annotazioni “non puo' costituire motivo di automatica esclusione da successive gare a cui l’impresa annotata intenda partecipare”, come è, invece, avvenuto nel caso in esame.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ALER (Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Varese) – Lavori di recupero edilizio di un fabbricato per la realizzazione di n. 48 minialloggi di Edilizia Residenziale Pubblica oltre a spazi di ad uso pubblico, in Citta' di Saronno, Piazza Santuario “ex Seminario” – Importo a base d’asta € 4.170.000,00 – S.A.: Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Varese
ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO PER COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE
La notizia annotata nel Casellario Informatico di questa Autorita' ai sensi dell’art. 27, comma 2, lett. t) del citato D.P.R. n. 34/2000 riguarda la violazione del divieto di partecipazione simultanea alla medesima procedura di gara del consorzio stabile e di un’impresa consorziata, sancito dall’art. 36, comma 5 del D.Lgs. 163/2006, commessa dall’istante Consorzio Stabile A s.c. a r.l. in una precedente procedura di gara indetta dal Comune di B e sanzionata con l’esclusione. Tale condotta oggetto di annotazione non integra di per se' una falsa dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lgs. n. 163/2006,
Si tratta, piuttosto, di una condotta vietata in quanto riconducibile, in linea generale, all’esigenza di evitare la partecipazione alla stessa procedura di gara di soggetti in situazione di collegamento, a tutela della regolarita' e trasparenza della procedura medesima e, pertanto, annotata, ai sensi della lett. t) del citato art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 insieme a tutte le altre notizie ritenute utili ai fini della tenuta del Casellario. Al riguardo si rileva che questa Autorita' con il Comunicato del Presidente del 27 febbraio 2006, lett. g) ha chiarito che le annotazioni riferite a collegamenti/controlli, pur se intervenute in epoca poco recente forniscono comunque utili indicazioni alle stazioni appaltanti ai fini della valutazione complessiva dell’affidabilita' delle imprese, e quindi costituiscono una necessaria forma di pubblicita' da inserire nel Casellario informatico, ma che una siffatta tipologia di annotazioni “non puo' costituire motivo di automatica esclusione da successive gare a cui l’impresa annotata intenda partecipare”, come è, invece, avvenuto nel caso in esame.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Consorzio Stabile A S.c. a r.l. – Lavori urgenti di risanamento conservativo e di riattamento del Cinema C nel Comune di D – Importo a base d’asta € 2.252.732,32 – S.A.: Comune di D.
DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - VERIDICITA' - SANZIONI APPLICABILI
In base all’art. 71 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa. Testo A), applicabile anche alle procedure di aggiudicazione (ai sensi del successivo art. 77-bis), le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, in tutti i casi in cui sorgano fondati dubbi sulla veridicita' delle dichiarazioni sostitutive. Gli effetti negativi derivanti dal successivo art. 75 dello stesso decreto si producono quindi, a maggior ragione, nel caso – come quello in esame – in cui l’amministrazione abbia, non il fondato dubbio, ma la certezza della falsita' della dichiarazione resa dal privato, avendo in precedenza acquisito al proprio patrimonio informativo la relativa prova documentale. Al cospetto di tale situazione la Provincia avrebbe manifestamente violato il principio di non aggravamento qualora avesse disposto – siccome preteso dall'appellante - un’apposita istruttoria sul punto: siffatto controllo invero non avrebbe potuto avere un esito difforme da quello gia' eseguito.
In ordine alla pretesa illegittimita' della richiesta di presentare il certificato dei carichi pendenti è poi dirimente osservare, sul piano processuale, che il bando di gara - che imponeva l’obbligo per le imprese partecipanti di produrre detto certificato o una dichiarazione sostitutiva - non è stato impugnato dall’appellante e, dunque, a fronte della maturata inoppugnabilita' in parte qua dell’atto inditivo, non puo' venire in rilievo l’invocazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999.
In sede di gara pubblica, quindi, la sanzione dell'incameramento della cauzione prevista dall'art. 10, comma 1, L. 109/1994 è applicabile per il dato formale dell'inadempimento rispetto ai doveri di lealta' nelle trattative.
La escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla stazione appaltante per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all'aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l'assenza della capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.
In caso di difformita' tra le dichiarazioni rese da un concorrente in una gara di appalto, risultato poi aggiudicatario, e la prova del relativo contenuto, l'art. 10 comma 1 quater, L. 109/1994 prevede come conseguenze automatiche l'esclusione dalla gara, l'escussione della cauzione e la segnalazione alla Autorita' di Vigilanza sui Lavori Pubblici.” (Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2005, n. 2933).
A tale orientamento esegetico, che trova riscontri nelle determinazioni dell’Autorita' di settore (si veda la determinazione dell'Autorita' di vigilanza dei lavori pubblici n.10/2002 del 29 maggio 2002), il Collegio reputa di dover aderire.
Proprio questa lettura del paradigma legislativo giustifica d'altronde la legittimita' dell'art. 27, comma 2, lett. r), s) e t), del D.M. 20 gennaio 2000, n. 34, in base al quale le stazioni appaltanti hanno l'obbligo di comunicare al casellario informatico tutti i provvedimenti di esclusione adottati, tutte le eventuali falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara nonche' tutte le altre notizie ritenute utili ai fini della tenuta del casellario.
REQUISITO MORALITÀ PROFESSIONALE - OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNA - EFFETTI
L’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (il quale preclude la partecipazione alle gare d’appalto e la stipulazione dei relativi contratti ai soggetti "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale"), richiede, per la sua applicazione, un’attivita' valutativa in ordine alla gravita' del reato, finalizzata a verificare se lo stesso possa o non incidere sulla moralita' professionale del concorrente.
L’ambito operativo dell’art. 27, comma 2, lett. q), d.P.R. n. 34 del 2000 (a mente del quale sono inserite nel casellario "eventuali sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale a carico dei legali rappresentanti, degli amministratori delegati o dei direttori tecnici per reati contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica o il patrimonio"), non coincide con quello dell’art. 38 comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163 del 2006; è pertanto illegittima l’annotazione nel casellario informatico di una esclusione da una gara per la omessa dichiarazione condanna di patteggiamento per tentato furto - reato contro il patrimonio, alla quale sia stata aggiunta che l’esclusione è stata disposta ai sensi dell’art. 38 comma 1, lett. c) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nel caso in cui manchi, nel provvedimento espulsivo assunto dalla stazione appaltante, qualsiasi apprezzamento sulla gravita' del reato taciuto (e sulla sua incidenza sulla moralita' professionale).
FALSA DICHIARAZIONE - SOSPENSIONE - SEGNALAZIONE OSSERVATORIO
Le false dichiarazioni debbono risultare “dai dati in possesso dell’osservatorio” (v. C.G.A., n. 777/2008; Tar Palermo, III, n. 813/2009; Tar Catania, I, n. 1631/2008).
Nel senso che “l’anno di sospensione decorre dalla data di inserimento nel Casellario informatico della relativa annotazione” si è espressa anche l’Autorita' di Vigilanza, con la Determinazione n. 1/2008.
Cio' posto, reputa il Collegio che, sul piano generale tale indirizzo sia piu' aderente alla lettera dell’art. 38 co. 1 lett. h) ed appaia, inoltre, piu' coerente con il sistema unico ed obbligatorio di qualificazione delle imprese di cui, come noto, il casellario informativo previsto dall’art. 27 d.p.r. 34/2000 rappresenta uno strumento imprescindibile per mezzo del quale tutte le stazioni appaltanti sono, o dovrebbero essere, in grado di sapere se un’impresa sia in grado di potere legittimamente contrarre con la pubblica amministrazione.
La soluzione appena richiamata, che non ammette equipollenti alla necessaria iscrizione nel casellario informatico, ai fini della decorrenza del periodo interdittivo di un anno, rappresenta anche una maggiore garanzia per le imprese, tanto piu' avvertita quanto piu' si consideri la rilevanza degli effetti, non solo ai fini della partecipazione alle gare ma anche sul piano dell’immagine commerciale, che discendono dall’iscrizione delle comunicazioni delle stazioni appaltanti.
Infatti, per un verso l’annotazione postula pur sempre, da parte dell’Autorita', un minimo di verifica istruttoria circa l’effettiva rilevanza e rispondenza a verita' dei fatti segnalati; e, per altro verso, legittima il “segnalato” a far pervenire all’Autorita' le proprie osservazioni ai fini di eventuali rettifiche, correzioni, aggiornamenti dei dati.
Reputa, pertanto, il Collegio che simili considerazioni sul piano generale non possano essere disattese neppure a fronte della innegabile peculiarita' del caso di specie, nel quale le false dichiarazioni sono state rese ai danni della stessa stazione appaltante, sebbene in occasione di gare diverse.
GRAVE NEGLIGENZA - ANNOTAZIONI ERRONEE NEL CASELLARIO INFORMATICO - CONSEGUENZE
La norma regolamentare nazionale (art. 27 2° comma lett. p del DPR 25.1.2000 n. 34) stabilisce che “nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:…..p) eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti
L’art. 38 lett. e) del Testo Unico 163/2006, codice dei contratti, stabilisce che :
“Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:..…e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio.
Tale seconda disposizione impone l’esclusione di diritto alle gare pubbliche di coloro che abbiano commesso (in un settore specifico) “gravi infrazioni in materia di sicurezza del lavoro”.
Considerato che la norma regolamentare nazionale si riferisce non a “qualsiasi” violazione, ma a violazioni connotate da “gravita'”, tale secondo profilo contestato non risulta coerente con la definizione fissata dalla disposizione (art. 27 lett. p del DPR surrichiamato).
Parimenti la disposizione normativa del codice (art. 38 lett. e del D. Lgs. 163/2006) contempla, ai fini piu' gravi (non di sola pubblicita', ma) della pronunzia di esclusione, le “gravi infrazioni” in materia di sicurezza del lavoro: ma nel caso di specie non si rinvengono.
In definitiva, mentre l’annotazione compiuta nel Casellario dall’Osservatorio per la parte relativa a “grave negligenza nel rapporto contrattuale” risolto trova pieno fondamento nella documentazione prodotta, l’altra parte –inerente le violazioni in materia di sicurezza sul lavoro- non trova correlazione specifica in termini di “gravita'”.
Ne deriva che l’annotazione dovra' essere riformulata con l’eliminazione della (sola) parte riferita alle violazioni in materia di sicurezza del lavoro.
DICHIARAZIONE MENDACE - EFFETTI
L'esclusione da una pubblica gara per l’affidamento di appalto per dichiarazione mendace nel corso della stessa, oltre a determinare l'estromissione dalla gara, fa sorgere, altresi', l’obbligo per le stazioni appaltanti di comunicazione all'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui all’art. 7, codice degli appalti, che riceve, come noto, tutte le notizie che riguardino le imprese qualificate e le gare cui esse partecipino, il che è condizione sufficiente per l'attivazione del procedimento che si conclude con l'annotazione nel Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture istituito presso l'Osservatorio ai sensi del citato art. 7, comma 10; per tale ultimo aspetto, se da un lato assume importanza fondamentale per l'impresa conoscere le ragioni in forza delle quali è stata disposta l'esclusione, dall’altro è indubitabile come la stessa, avuta contezza di cio', se ritiene priva di fondamento giuridico, oltre che fattuale, la rilevata violazione, non possa fare altro che attivare i rimedi previsti dall’ordinamento per la rimozione degli effetti di tale esclusione, in quanto gli stessi non sono circoscrivibili alla sola espulsione dalla procedura concorsuale, ma estensibili anche agli ulteriori effetti che l’ordinamento stesso ha previsto.
Ed invero, l'art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000, che ha istituito il Casellario informatico delle imprese qualificate nel settore dei lavori pubblici, prevede l'inserimento dei dati relativi a eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell'articolo 8, comma 7, della legge 109/94 (ora trasfusa nel codice degli appalti) adottati dalle stazioni appaltanti (lett. r); e le eventuali falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara (lett. s).
La giurisprudenza amministrativa si è piu' volte pronunciata circa la natura dell'attivita' posta in essere dall'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in sede di inserimento dei dati nel casellario informatico sulla base delle segnalazioni pervenute, da considerarsi meramente esecutiva, con la conseguenza che, nella struttura della norma dell'art. 27, d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, non compete all'Autorita' una verifica preliminare dei contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione della verifica di riconducibilita' delle stesse alle ipotesi tipiche elencate dalla norma medesima (ex multis, TAR Lazio, Sez. III, 12 agosto 2003, n. 7052); peraltro, mancando ogni discrezionalita' in capo all'Autorita', è escluso, altresi', l'obbligo di motivazione e l'applicazione di istituti partecipativi (comunicazione di avvio, contraddittorio).
Ai contenuti propri dell’atto di revoca i successivi provvedimenti dell’amministrazione costituiscono espressione di attivita' vincolata, con la conseguenza che non è possibile indirizzare verso gli stessi censure che logicamente andavano rivolte verso l’atto presupposto.
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - ATTO IMMEDIATAMENTE LESIVO
L’art. 34 del D.Lgs. 163/2006 recita: “(...)Le stazioni appaltanti escludono altresi' dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi”.
Orbene, il chiaro richiamo all’art. 34, comma 2, del decreto legislativo citato, contenuto nella comunicazione del provvedimento di esclusione, nel prevedere l’esclusione dalle gare dei soggetti che si trovino nelle condizioni in essa previste, non puo' non indurre ad una valutazione in senso sostanziale del contenuto della predetta nota, riconoscendo ad essa la valenza di atto di immediata lesivita'.
Infatti, il concetto di lesivita' dell’atto ha connotazioni oggettive e non soggettive, poiche' l’atto produce i suoi effetti tipici a prescindere da ogni considerazione sul suo contenuto. Quindi, un atto la cui valenza di atto lesivo non poteva essere disconosciuta da parte ricorrente e che avrebbe dovuto far sorgere immediatamente l’interesse all’impugnazione, poiche' con esso vengano contestati degli addebiti rilevati in sede di gara, con un chiaro riferimento alla disposizione violata, e che costituisce il presupposto dei successivi adempimenti, come, peraltro, specificato nella nota stessa.
INSERIMENTO DATI NEL CASELLARIO INFORMATICO - DICHIARAZIONI DA RENDERE IN CASO DI AVVALIMENTO
L’art 27 del d.p.r. 34 del 2000, che ha istituito il Casellario informatico delle imprese qualificate nel settore dei lavori pubblici, prevede l’inserimento dei dati relativi a eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell'articolo 8, comma 7, della legge adottati dalle stazioni appaltanti ( lettera r); eventuali falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara ( lettera s).
Con la determinazione n° 10 del 10-1-2008, la Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha esteso le iscrizioni nel Casellario, suddividendolo in tre sezioni, anche ai dati relativi agli operatori economici per l'esecuzione di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in particolare prevedendo la iscrizione tra gli altri dei seguenti dati: provvedimenti di esclusione dalle gare, ai sensi delle vigenti disposizioni in materia, adottati dalle amministrazioni aggiudicatrici, enti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori e stazioni appaltanti; falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e di qualificazione.
Nel caso di specie, sia nella prima che nella annotazione disposta in data 14-4-2008, di rettifica del precedente provvedimento, successivamente alla determinazione n. 1 del 2008 la Autorita' individua quale presupposto per procedere alla iscrizione l’aver reso false dichiarazione in ordine ai requisiti di partecipazione alla gara.
Nella fattispecie in esame, dagli atti di causa emerge, invece, che nella domanda di partecipazione è stato dichiarato il possesso dei requisiti.
Ai sensi dell’art 49 del d.lgs. n° 163 del 2006, il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.
La societa' ricorrente si era avvalsa dei requisiti della propria controllata. Pertanto non sono state mai rese le false dichiarazioni in relazione al possesso dei requisiti: la questione riguardava semmai l’ammissibilita' dell’avvalimento di requisiti di singoli professionisti e non della societa'.
IMPUGNAZIONE ESCLUSIONE - INTERESSE A RICORRERE
L’interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara – osserva il Collegio - è configurabile ex se e non richiede la dimostrazione che l’esito della gara sarebbe stato sicuramente o probabilmente favorevole al ricorrente solo nelle ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione previsto sia di tipo non automatico, in quanto il ricorrente ha interesse a veder valutata la propria offerta in sede di gara e dunque è portatore di un interesse strumentale all’annullamento degli atti impugnati e alla rinnovazione della procedura: dal rinnovo deriva una nuova chance di partecipazione e di vittoria.
Nel caso, invece, di procedure di aggiudicazione di tipo meccanico, in cui non si fa luogo a valutazioni tecnico-discrezionali da parte del seggio di gara, una volta aperte le buste contenenti le offerte dei concorrenti, l’idoneita' della singola offerta a conseguire l’aggiudicazione è oggettivamente determinabile attraverso meri calcoli aritmetici e dunque, a differenza dell’altro caso, il concorrente escluso è in grado di determinare se la propria offerta sarebbe stata sufficiente ad assicurargli la vittoria.
Nel caso di specie si trattava di appalto da aggiudicarsi con il criterio del “prezzo piu' basso determinato mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara” e dunque non era ravvisabile un interesse strumentale in capo alla ricorrente poiche' l’invocata riammissione alla gara non avrebbe comunque comportato nessun concreto beneficio alla stessa.
In linea di principio non è revocabile in dubbio che in materia di pubbliche gare il ricorrente possa limitarsi a fare valere un interesse correlato ai peculiari pregiudizi che possano derivargli dalla segnalazione all’Autorita' di vigilanza sui lavori pubblici e dalla conseguente iscrizione nel casellario informatico ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 34 del 2000; tuttavia, questo interesse va necessariamente azionato mediante la espressa impugnazione della suddetta segnalazione: la quale (a differenza della iscrizione, che si atteggia ad atto vincolato e meramente consequenziale rispetto ad essa) costituisce il provvedimento direttamente ed immediatamente lesivo della sfera giuridica dell’istante.
CASELLARIO INFORMATICO
In base all’art. 75, comma 1, lett. h) D.P.R. n. 554/1999 sono escluse le imprese che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici; per cui, il fatto rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara è da ricollegare alla semplice falsità delle dichiarazioni poste in essere nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara mentre, al contrario, l’inserimento del dato nel casellario informatico, assumendo natura di pubblicità costitutiva della mera opponibilità del fatto stesso, potrà intervenire anche in un momento successivo alla data di pubblicazione del bando, non incidendo in alcun modo sulla fattispecie di esclusione” .
Ciò premesso - se è vero che l'art. 27 del d.p.r. n. 34 del 2000 prevede la comunicazione all'Osservatorio dei Lavori Pubblici, ed il conseguente inserimento nel casellario informatico, delle falsità accertate a séguito del procedimento di verifica di cui all’art. 10, comma 1-quater, ritiene tuttavia il Collegio che debba tenersi conto anche del disposto di cui alla successiva lettera t), che, nel prevedere l’inserimento nel casellario stesso di “tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall'esecuzione dei lavori, sono dall'Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”; non può non ricomprendere, tra tali “altre notizie”, anche ogni altra falsità, che, messa a disposizione dell’Osservatorio da parte delle stazioni appaltanti, valga a realizzare in concreto la medesima situazione di fatto, dal punto di vista della tutela del bene giuridico messo in pericolo da siffatti comportamenti dei soggetti partecipanti alle pubbliche gare, che l’anzidetto procedimento di verifica mira ad accertare.
ANNOTAZIONI CASELLARIO INFORMATICO
Vengono date specifiche indicaizioni alle S.O.A. autorizzate perché vengano posti in essere comportamenti omogenei nella trasmissione dei dati all’Osservatorio.
OGGETTO: Casellario informatico. Comunicazioni telematiche degli elementi informativi previsti dall’art. 27, comma 2, lettere da a) ad m), del D.P.R. n. 34/2000 inerenti le imprese qualificate. Dati relativi agli archivi imprese.mdb e manda.cas.
COLLEGAMENTO IMPRESE E AUTOTUTELA
Sono rilevanti, come causa di esclusione, oltre che dei casi di cui all’art. 2359 c.c., anche delle ipotesi non codificate di collegamento sostanziale che testimonino della riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale. L’art. 27 del dp.r. n. 34/2000 prevede quindi l’inserzione nel casellario informatico, alla lettera r), dei provvedimenti di esclusione adottati dalle stazioni appaltanti, alla lettera s) , delle false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione, e, alla lettera t), delle altre notizie rilevanti. Leggendo in modo combinato le due disposizioni si deve convenire, coerentemente con una ratio che conferisca effetto utile all’iscrizione di dette notizie, che l’annotazione di un provvedimento di esclusione nel casellario per sussistenza di una non dichiarata e vietata partecipazione di imprese sostanzialmente collegate di due imprese, implichi l’accertamento di una dichiarazione sostanzialmente falsa in merito alla sussistenza dei requisiti soggettivi di partecipazione atta a giustificare l’esclusione dalle successive procedure.
L’annullamento di una gara pubblica, specie se in stato avanzato di espletamento e addirittura culminata in una pur provvisoria aggiudicazione, implica la frustrazione dell’affidamento ingenerato in capo ai partecipanti e, segnatamente, all’aggiudicataria. Di qui la necessità, consacrata dal disposto dell’art. 21 nonies della legge 241/1990, di una ragione di interesse pubblico tale da giustificare comparativamente l’incisione delle posizioni in rilievo.
CASELLARIO INFORMATICO
Gli elementi raccolti nelle indagini penali (nella specie, condotte dalla Guardia di Finanza) possono costituire fatti che l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici può ritenere rilevanti ai fini della conoscenza da parte delle Stazioni Appaltanti e, quindi, dare ad essi la dovuta pubblicità. La valutazione della rilevanza di tali fatti è riservata all’Osservatorio, cui la disposizione stessa riconosce il potere di valutazione circa l’utilità delle notizie da annotare.
E’ stato ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa che la lettera t) dell’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. introduce un’ipotesi di iscrizione “innominata”, che può riguardare ogni altra notizia relativa all’impresa che sia ritenuta utile ai fini della tenuta del Casellario informatico. Come ha chiarito la stessa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (determinazione n. 10 del 2003), la lettera t) del predetto art. 27, comma 2, D.P.R. n. 34/2000 raggruppa un insieme di notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario. La disposizione non si riferisce né alle cause di esclusione tipiche previste dalla legge (che sono menzionati alla lettera r), né ai provvedimenti di esclusione adottati dalle stazioni appaltanti a seguito della verifica ai sensi dell’art. 10, comma 1quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., (menzionati alla lettera s), sicché deve ritenersi che le notizie di cui alla lettera t) siano ulteriori rispetto alle situazioni ascritte alle precedenti lettere menzionate. D’altro canto, la sequenza procedimentale preordinata all’individuazione del miglior contraente è interamente regolata da norme pubblicistiche, cui sono preordinati i principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, e poggia sui postulati di trasparenza e di imparzialità, finalizzati al rispetto della par condicio di tutti i concorrenti. L’osservanza di tali principi impone un obbligo comportamentale delle imprese concorrenti, che giustifica l’eventuale annotazione e, quindi, la pubblicità di situazioni che potrebbero compromettere il buon esito della gara e che, comunque, la stazione appaltante è libera di valutare nel modo più conveniente ai propri interessi. Sulla base di tali rilievi, l’apprezzamento dell’utilità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico, delle notizie provenienti dalla fonte sopraddetta (indagini penali della Guardia di Finanza) non appare né illogico né privo di fondamento, ciò che rileva è che la notizia sia completa e, nella specie, nell’annotazione è precisata la provenienza della notizia ed il procedimento in cui i fatti rilevati si inseriscono.
CASELLARIO INFORMATICO
La normativa sul nuovo sistema di qualificazione delle imprese, attuato dal D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., prevede un complesso meccanismo di pubblicizzazione dei dati relativi alle imprese qualificate, con l’istituzione presso l’Osservatorio dei lavori pubblici (art. 4, comma 10, lettera c), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.) di un casellario informatico (art. 27 del citato D.P.R. n. 34/2000) in cui vanno inseriti, appunto in via informatica, per ogni impresa qualificata, tra le altre “tutte le altre notizie ... che, indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario” (art. 27, comma 2, lett. t). Se l’Autorità ha ritenuto che la notizia è di rilevanza tale da dover essere pubblicizzata ex art. 27, comma 2, lett. t), del D.P.R. n. 34/2000, parimenti necessario è che la stessa sia fornita in modo completo. Nella specie, i certificati non veritieri appartenevano all’impresa cedente, dalla quale la società cui l’annotazione si riferiva aveva acquistato il relativo ramo d’azienda. Da questa premessa consegue la necessità che l’Autorità integri l’annotazione effettuata nel casellario informatico con la precisazione che le certificazioni di esecuzione lavori, in virtù delle quali era stata rilasciata l’attestazione all’impresa cessionaria, appartenevano alla cedente, circostanza quest’ultima che nella sua realtà fattuale è riconosciuta dalla stessa Autorità. All’impresa cessionaria, del resto, non è attribuibile neanche un comportamento contrario all’ordinaria diligenza. Come chiarito, infatti, dalla stessa Autorità nel caso di acquisto di ramo d’azienda, affinché la trasmissione dei requisiti già spettanti al cedente abbia luogo, è sufficiente la sola manifestazione di volontà del cessionario di avvalersi degli stessi, e ciò in quanto la disamina della documentazione volta a verificare la sussistenza dei requisiti degli esecutori dei lavori pubblici spetta esclusivamente agli organismi di attestazione autorizzati dall’Autorità a svolgere tale attività.
CASELLARIO INFORMATICO E COLLEGAMENTO IMPRESE
Il collegamento fra le imprese che osta alla loro partecipazione alle gare non è solo quello previsto dall’art. 2359 richiamato dall’art. 10 comma 1 bis della legge n. 109/1994, atteso che la previsione della norma civilistica si basa su una presunzione che non può escludere la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare le gare di appalto. In caso di collegamento sostanziale fra le imprese rilevato dalla stazione appaltante sorge il dovere di segnalazione del fatto al Casellario ai fini dell’iscrizione della notizia ai sensi dell’art. 27 comma 1 lett. t) del d.p.r. n. 34/2000.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Si è purtroppo verificata la seguente situazione: una ditta ha eseguito dei lavori per questa stazione appaltante per un importo XX; la medesima ditta ha dovuto rinnovare la certificazione SOA; la società di certificazione ha inviato alla scrivente amministrazione una copia di certificato esecuzione lavori presentata dalla ditta per l'ottenimento del rinnovo chiedendo di attestare la veridicità dei dati; il certificato in questione, pur riferendosi ai lavori effettivamente svolti per questa stazione appaltante, non riportava dati corretti ed inoltre non era mai stato da noi rilasciato. Vorremmo sapere se, oltre agli obblighi previsti dal punto di vista penale, esiste anche l'obbligo di procedere alla comunicazione all'Osservatorio relativamente a quanto accaduto. Ringraziando per la collaborazione, cordiali saluti.
