Art. 12. Disposizioni relative ai lavori pubblici
1. Se taluna delle situazioni indicate nell'articolo 10, comma 7, interessa un'impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un'associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e quelle di divieto di cui all'articolo 4, comma 6, del decreto legislativo n. 490 del 1994, non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori.2. Le disposizioni del comma 1 si applicano anche nel caso di consorzi non obbligatori.
3. Con decreto del Ministro dell'interno, adottato di concerto con il Ministro di grazia e giustizia e con il Ministro dei lavori pubblici, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, sono individuate le modalità per l'interscambio dei dati di cui all'articolo 10, comma 7, allo scopo di raccordare le procedure di rilascio delle informazioni del prefetto e quelle relative alla tenuta dell'Albo nazionale dei costruttori, nel rispetto delle disposizioni di legge sul trattamento dei dati personali.
4. Il prefetto della provincia interessata all'esecuzione delle opere e dei lavori pubblici di cui all'articolo 4, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 490 del 1994, é tempestivamente informato dalla stazione appaltante della pubblicazione del bando di gara e svolge gli accertamenti preliminari sulle imprese locali per le quali il rischio di tentativi di infiltrazione mafiosa, nel caso di partecipazione ai lavori, é ritenuto maggiore. L'accertamento di una delle situazioni indicate dall'articolo 10, comma 7, comporta il divieto dell'appalto o della concessione dell'opera pubblica, nonché del subappalto, degli altri subcontratti, delle cessioni o dei cottimi, comunque denominati, indipendentemente dal valore delle opere o dei lavori.
Giurisprudenza e Prassi
ANTIMAFIA - MISURE INTERDITTIVE IMPRESA ASSOCIATA
L'art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 – sostanzialmente trasfuso nell'art. 95 del D.lgs. n. 159/2011 (entrato in vigore solo il 13 febbraio 2013, per effetto delle modifiche apportate dall'articolo 9, comma 1, lettera a), del D. Lgs. 15 novembre 2012 n.218, che ha sostituito l'originaria decorrenza del cd. codice antimafia), pure evocato dal ricorrente ma non applicabile, ratione temporis, all'odierna fattispecie – si occupa della specifica ipotesi in cui la perdita di capacita' ad assumere la qualita' di contraente con la pubblica amministrazione ricada su imprese, diverse dalla mandataria, che operino in associazione, raggruppamento temporaneo o facciano parte di consorzio non obbligatorio. In tal caso la misura interdittiva non si estende all'intero raggruppamento ove si dia luogo all'estromissione o sostituzione dell'impresa interdetta con le modalita' indicate dalla norma regolamentare. In questa linea prospettica si situa la modificazione, ad opera del D.lgs. 113 del 2007, dei commi 18 e 19 dell'articolo 37 del D. lgs. 163 del 2006, la quale risponde evidentemente alla medesima esigenza di garantire gli operatori economici che partecipano a gare pubbliche in formazione soggettivamente complessa dagli eventi (fallimento o, se imprenditore individuale, morte, interdizione, inabilitazione, fallimento ovvero anche nei casi previsti dalla normativa antimafia) che possono colpire gli altri componenti del raggruppamento (il mandatario o uno dei mandanti), minimizzando i rischi di perdita della commessa pubblica aggiudicata. Tali ultime disposizioni confermano, quindi, la ratio gia' insita nell'art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998, cioè di contemperare il prosieguo dell'iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all'ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l'allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in pericolo di condizionamento malavitoso (in termini, Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2010 n. 7345; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 18 settembre 2012, n. 3891).
L'istituto dell'informativa prefettizia, di cui agli artt. 4 del d.lgs. n. 490/1994 e 10 del d.P.R. n. 252/1998, costituisce una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale e che prescinde dall'accertamento in sede penale di uno o piu' reati connessi all'associazione di tipo mafioso, per cui non occorre ne' la prova di fatti di reato ne' la prova dell'effettiva infiltrazione mafiosa nell'impresa ne' del reale condizionamento delle scelte dell'impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi, essendo sufficiente il "tentativo di infiltrazione" avente lo scopo di condizionare le scelte dell'impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato.
INFORMATIVA PREFETTIZIA IN CASO DI ATI - ESTROMISSIONE IMPRESA DALL'ATI - EFFETTI
Attraverso la corretta interpretazione dell'art. 12 del d.p.r. n. 252 del 1998, se l'informativa prefettizia antimafia «interessa un'impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un'associazione o raggruppamento temporaneo di imprese» – le cause di divieto di partecipazione agli appalti «non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori». Il secondo comma dispone che «le disposizioni del comma 1 si applicano anche nel caso di consorzi non obbligatori».
Sul piano dell'interpretazione funzionale, la norma persegue lo scopo «di contemperare il prosieguo dell'iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all'ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l'allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in periculum di condizionamento malavitoso» (Cons. Stato, VI, 7 ottobre 2010, n. 7345). Si sono voluti, cosi', salvaguardare il principio della personalita' della responsabilita' e quello della libera iniziativa economica.
Sul piano dell'interpretazione letterale, il primo comma si applica quando vengono in rilievo le associazioni temporanee di imprese, che non costituiscono un autonomo soggetto giuridico ma rappresentano forme di collaborazione tra imprese finalizzate alla partecipazione ad una determinata gara. In questo caso, la chiara distinzione tra "individuali" imprese mandanti e "individuali" imprese mandatarie giustifica l'applicazione del sistema delle esclusioni con riduzione della compagine societaria in presenza di informative antimafia indirizzate alla mandante e non anche, per l'importanza del ruolo rivestito nell'appalto, alla mandataria.
Il secondo comma si applica quando vengono in rilievo consorzi non obbligatori. La norma, per il suo chiaro contenuto che non pone limitazioni soggettive, si applica in presenza di qualunque tipologia di consorzi volontari. In particolare, possono venire in rilevo tutti i seguenti consorzi indicati dall'art. 34 del d.lgs. n. 163 del 2006: consorzi fra societa' cooperative di produzione e lavoro, che sono quelli che rilevano in questa sede (lettera b); consorzi stabili (lettera c); consorzi ordinari di concorrenti di cui all'art. 2602 cod. civ. (lettera e).
CONSORZIO - SOSTITUZIONE IMPRESA CONSORZIATA
E’ riconosciuta la possibilita' di sostituire l’impresa mandante, oltre che nei casi gia' in precedenza disciplinati di fallimento o, se imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione, fallimento del suo titolare (art. 94 del D.P.R. n. 554/1999), anche "nei casi previsti dalla normativa antimafia".
Pertanto, […] è possibile aggiudicare la gara in oggetto al Consorzio [omissis] ai sensi dell’art. 12 del D.P.R. n. 252/1998, previa sostituzione da parte del Consorzio stesso, anteriormente alla stipulazione del contratto, dell’impresa consorziata [omissis], qualificata come mandante nella procedura di gara di cui trattasi e colpita dall’informativa prefettizia emessa ai sensi dell’art. 10 del medesimo D.P.R. n. 252/1998. Naturalmente, tale sostituzione deve avvenire con altra impresa che non abbia a suo tempo partecipato, singolarmente o in associazione alla medesima gara, ostando a cio' il generalissimo divieto fatto ai concorrenti di partecipare alla gara in piu' di un raggruppamento temporaneo o consorzio, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio (art. 36, comma 5 e art. 37, comma 7 del D.Lgs. n. 163/2006).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di [omissis] – Lavori di completamento del consolidamento della frazione [omissis] – Importo a base d’asta: € 338.190,00 – S.A.: Comune di [omissis].
COMUNICAZIONI E INFORMAZIONI ANTIMAFIA
Comunicazione da parte delle Stazioni appaltanti ai sensi dell'art. 12, comma 4, del D.P.R. 30 giugno 1998, n. 252.
ANTIMAFIA - CAUSE DI ESCLUSIONE
Secondo il consolidato indirizzo di questo Consiglio, l’amministrazione è esonerata dall'obbligo di comunicazione di cui all'art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, relativamente all'informativa antimafia ed al successivo provvedimento di revoca un’aggiudicazione rilasciata, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza (Consiglio Stato , sez. VI, 7 novembre 2006 , n. 6555; conf. anche Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 150; sez. V 28 febbraio 2006, n. 851).
L’art. 10 comma 2 del DPR 252/98, laddove dispone il divieto, per le amministrazioni cui siano fornite le relative informazioni in tema di infiltrazioni mafiose, di stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, e di autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni, persegue un’esigenza di tutela dell’ordine pubblico secondo una logica di anticipazione della soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto della criminalita' organizzata, rispetto alla quale l’articolo 12 si pone quale eccezione insofferente ad una manipolazione analogica. Di qui la legittimita' della revoca dell’aggiudicazione intervenuta con riguardo ad un’offerta presentata con la partecipazione di un’impresa destinataria di interdittiva antimafia, inevitabilmente influenzata, nella sua portata oggettiva, da detto contributo.
La scelta normativa di non estendere il citato art. 12 del DPR 252/98 anche agli appalti di servizi, pur se opinabile, non risulta irragionevole alla luce delle piu' cospicue garanzie ratione temporis predisposte in tema di appalti di lavori (si pensi all’albo costruttori e, quindi, all’Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici ed al sistema di qualificazione SOA), idonee a garantire un controllo sull’affidabilita' delle imprese operanti in questo settore, piu' penetrante rispetto al campo degli appalti di servizi e di forniture.
Non puo' trovare infine applicazione l’art. 37, comma 19, del D. legs. 163/06, che, a seguito delle modifiche apportate dal D. legs. 113/2007, ha consentito, in via generale, l’esecuzione dell’appalto da parte del mandatario dotato di idonea qualificazione in caso di sottoposizione a informativa interdittiva di una o piu' mandanti. Nella specie viene, infatti, in rilievo un appalto anteriore all’entrata in vigore di tale norma, non soggetto allo jus superveniens.
INFORMATIVA ANTIMAFIA PREFETTIZIA - COMPETENZA DELLE PREFETTURE
In tema di rilascio delle informative prefettizie per quanto quello della sede dell’impresa (previsto dall’art. 10, quinto comma del D.P.R. 3 giugno 1998 n. 252), costituisca il criterio generale di competenza in materia di rilascio di informative antimafia, l’art. 12 del medesimo decreto, in tema di lavori pubblici, prevede, al quarto comma che “il Prefetto della provincia interessata all’esecuzione delle opere e dei lavori pubblici di cui all’art. 4, comma 1, lettera a) del d.lgs. n. 490/94, è tempestivamente informato dalla stazione appaltante della pubblicazione del bando di gara e svolge gli accertamenti preliminari sulle imprese locali per le quali il rischio di tentativi di infiltrazione mafiosa, nel caso di partecipazione ai lavori, è ritenuto maggiore. L’accertamento di una delle situazioni indicate dall’art. 10, comma settimo, comporta il divieto dell’appalto o della concessione dell’opera pubblica, nonche' del subappalto, degli altri subcontratti, delle cessioni o dei cottimi, comunque denominati, indipendentemente dal valore delle opere o dei lavori”.
Si tratta, quindi, di una norma speciale che aggiunge, senza tuttavia sostituirlo, al criterio generale di competenza territoriale per sede, quello, altrettanto territoriale, del luogo di svolgimento dei lavori.
Relativamente all’ampiezza del potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante in presenza di informative antimafia – con particolare riguardo alle fattispecie tipiche di natura successiva ed a quelle supplementari atipiche – va evidenziato come questo sia estremamente ridotto, trattandosi di un potere esercitatile solo in presenza di situazioni che, pur sussistendo controindicazioni antimafia, inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio; le ragioni di tale orientamento muovono proprio dalla natura dell’accertamento antimafia e dall’esigenza di tutelare in via preferenziale, anche tramite l’operativita' di meccanismi di tipo indiziario, la trasparenza e l’immunita' del settore dei pubblici appalti da fenomeni invasivi, anche interposti, da parte della criminalita' organizzata. In tal senso, è logico dedurre che sia sufficiente l’accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l’inibizione dell’accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l’impresa sospettata di contiguita' mafiosa; a fungere da contraltare a tale rigido meccanismo inibitorio – anche in ragione della minore pregnanza delle informazioni - v’è la facolta' – posta anche a tutela dell’impresa, ma comunque pur sempre nell’ottica del perseguimento del pubblico interesse – di non inibire il vincolo esistente, e cio' a presidio di interessi contingenti che inducono a ritenere la prevalenza di questo sulle esigenze di tutela antimafia; è in tal senso che s’impone all’Amministrazione di giustificare una scelta siffatta, che, andando in direzione opposta ad esigenze che il legislatore ha voluto tutelare nella massima forma di anticipazione compatibile con i valori costituzionali di riferimento, si caratterizza per la sua natura eccezionale, richiedendo all’uopo una puntuale motivazione, laddove,invece, nella logica di un suo ordinario sviluppo, l’azione amministrativa imporrebbe l’adozione della misura inibitoria. Nel caso di specie, quindi, deve ritenersi che il richiamo operato agli indizi contenuti nell’informativa prefettizia, integra gli estremi di un provvedimento adeguatamente motivato.
PRINCIPIO IMMODIFICABILITA' COMPOSIZIONE ATI
L’art.37 del nuovo codice degli appalti, riguardante proprio raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari di concorrenti prescrive che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, sancendo il principio della invariabilità della composizione delle ATI rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta, con la conseguenza che, solo in tale fase è possibile indicare le eventuali e possibili variazioni. Il principio di immodificabilità soggettiva risulta oltremodo, con indirizzo che il Collegio ritiene di condividere, sancito dalla giurisprudenza sia con riferimento alle gare aventi ad oggetto lavori pubblici, sia con riferimento a quelle riguardanti i servizi , essendosi la stessa espressa nel senso di consentire la modificazione della compagine associativa mediante l’entrata o l’uscita di nuove imprese, ma strettamente e rigorosamente fino al momento della presentazione delle offerte e purché non fossero alterate le garanzie per la committente, sotto il profilo della consistenza dei requisiti ai fini della qualificazione del concorrente. Quindi, il momento di presentazione dell’offerta segna il limite massimo all’interno della procedura entro il quale la figura del concorrente può subire modifiche (un’impresa singola può presentarsi associata, un’associazione può perdere od acquisire o sostituire associati); oltre quel limite e fino alla stipula del contratto opera, per l’appunto, il principio della invariabilità.
Il principio di immodificabilità risulta inoltre giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (cfr., da ultimo, Cons. St., sez.V, 3 agosto 2006, n.5081, Consiglio Stato , sez. V, 07 aprile 2006 , n. 1903);
Il Collegio ritiene che non possano nella specie applicarsi, quelle eccezioni al principio di immodificabilità soggettive applicate dalla giurisprudenza , la quale ha ritenuto che nelle procedure di evidenza pubblica non viga un principio assoluto di immodificabilità soggettiva dei concorrenti, in quanto è ammesso il subentro di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, sempre che la cessione dell'azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l'idoneità soggettiva del subentrante (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. VI, 06 aprile 2006 , n. 1873); ed ancora, di recente, “il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti di lavori pubblici non è violato nell’ipotesi di recesso di una o più imprese dall’associazione temporanea aggiudicataria dell’appalto, purché l’impresa o le imprese che restano siano in possesso dei requisiti di capacità e moralità per l’esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento (cfr Consiglio di Stato sez.IV 23 luglio 2007).
