Art. 11. Termini per il rilascio delle informazioni
1. Quando le verifiche disposte siano di particolare complessità, il prefetto ne dà comunicazione senza ritardo all'amministrazione interessata e fornisce le informazioni acquisite entro i successivi trenta giorni.2. Decorso il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione della richiesta, ovvero, nei casi d'urgenza, anche immediatamente dopo la richiesta, le amministrazioni procedono anche in assenza delle informazioni del prefetto. In tale caso, i contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui al comma 1 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e l'amministrazione interessata può revocare le autorizzazioni e le concessioni o recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.
3. Le facoltà di revoca e di recesso di cui al comma 2 si applicano anche quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all'autorizzazione del subcontratto.
4. Il versamento delle erogazioni di cui alla lettera f) dell'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, può essere in ogni caso sospeso fino a quando pervengono le informazioni che non sussistono le cause di divieto o di sospensione di cui all'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, né il divieto di cui all'articolo 4, comma 6, del decreto legislativo n. 490.
Giurisprudenza e Prassi
INFORMATIVA ANTIMAFIA SOPRAVVENUTA – REVOCA TOTALE DEL CONTRIBUTO CONCESSO – ILLEGITTIMITÀ
Il Collegio non ignora il recente approdo dell’Adunanza Plenaria n. 3/2018 in tema di effetti delle informative antimafia, nel senso che determinerebbero una sorta di incapacità giuridica, impedendo di ottenere contributi, finanziamenti, corrispettivi e persino il pagamento di somme di denaro a titolo di risarcimento dei danni, quantunque aventi titolo in sentenze di condanna passate in giudicato. Ma, prescindendo dall’approfondire un simile orientamento che pone una serie di problemi, anche di teoria generale, di sicuro questo principio di diritto non può valere per i rapporti esauriti o che sarebbero dovuti esserlo da tempo e che non lo sono stati per ragioni imputabili alla pubblica amministrazione. Se così non fosse – si deve rilevare – i ritardi e le inefficienze dell’azione amministrativa sarebbero premiati e persino incentivati, ledendo le garanzie fondamentali delle parti private (la cui fisionomia può essere mutata nel tempo, avendo reciso i vecchi legami, riparato i propri errori, come deve ritenersi sia avvenuto nel caso della società odierna appellante alla luce dell’informativa liberatoria del 2015) e contribuendo a determinare un senso di incertezza e di insicurezza, nei traffici commerciali e nella serietà degli impegni giuridici, che concorre a definire il grado di “legalità” di un Paese e che potrebbe non essere di minor danno dell’insicurezza e del pericolo intollerabilmente originati e alimentati dal fenomeno e dal metodo mafioso.
Anche per tale concorrente ragione, quindi, l’atto del Ministero impugnato deve ritenersi illegittimo nella parte in cui, con la revoca, ha disposto il recupero delle somme già erogate, non facendo salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite al momento della revoca del finanziamento.
REVOCA O DI RECESSO DAL CONTRATTO DI APPALTO DELLA P.A. - INFILTRAZIONE MAFIOSA
Si osserva che, come la Sezione ha gia' avuto modo di rilevare (v. C.d.S., Sez. V, 3 ottobre 2005, n. 5247), la facolta' di revoca o di recesso dal contratto di appalto della Pubblica Amministrazione - prevista dall'art. 11, comma 3, del D.P.R. n. 252/1998 nell'ipotesi in cui gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto - rappresenta specificazione della fattispecie piu' generale della sopravvenienza in corso di rapporto di elementi incompatibili con il prosieguo della sua esecuzione; incompatibilita' sulla quale la legge non attribuisce alcun sindacato all'Amministrazione appaltante, stante il divieto di stipulare o approvare i contratti e i subcontratti previsto dall'art. 10 comma 2 allorche', a seguito delle verifiche disposte dal Prefetto, emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle societa' o imprese interessate.
La Stazione appaltante non ha facolta' di sindacare il contenuto dell'informativa prefettizia, poiche' è al Prefetto che la legge demanda in via esclusiva la raccolta degli elementi e la valutazione circa la sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa (C.d.S., Sezione VI, 19 gennaio 2012, n. 197).
Invero, dall'incontestabile dato letterale di cui all'art. 11, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 252/1998 e dell'art. 4 comma 6, del decreto legislativo n. 490/1994 puo' riconoscersi alla Stazione appaltante una qualche facolta' di non revocare l'appalto nonostante il collegamento dell'impresa con organizzazioni malavitose sia stato accertato. Ma trattasi di ipotesi che – data l'evidente ratio di pieno sfavore legislativo alle infiltrazioni mafiose nei contratti pubblici – è, all'evidenza, remota e residuale, e dunque consentita al solo fine di tutelare l'interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza in relazione a circostanze particolari, quali il tempo dell'esecuzione del contratto o la sua natura, o la difficolta' di trovare un nuovo contraente, se la causa di decadenza sopravviene ad esecuzione ampiamente inoltrata (confr. la teste' citata pronuncia C.d.S., Sezione VI, n. 197/2012).
REVOCA AGGIUDICAZIONE IN PRESENZA DI INFORMATIVA PREFETTIZIA ANTIMAFIA
L'adozione del provvedimento di revoca di un'aggiudicazione o comunque di un incarico di svolgimento di pubblico servizio, in presenza di un'informativa prefettizia antimafia sfavorevole, configura un provvedimento non soltanto fortemente caratterizzato nel profilo contenutistico, ma anche connotato dall'urgenza del provvedere. Ad escludere l'obbligo della previa comunicazione di avvio del procedimento concorre, quindi, il carattere spiccatamente cautelare della misura, che fa rilevare quelle esigenze di celerita', che, nell'esplicita premessa dell'art. 7, comma 1, rendono giustificata l'omissione della notizia partecipativa altrimenti prescritta (cfr. T.A.R. Napoli, sez. I, 27 settembre 2004, n. 12586 e 8 aprile 2005, n. 3577; Cons. St. sez. V, 28 febbraio 2006, n. 851; sez. VI, 7 novembre 2006, n. 6555 e 12 dicembre 2011, n. 6493).
In presenza di un'informativa cd. tipica, sia pure del tipo individuato dalla lett. c), comma 7, dell'art. 10 d.P.R. n. 252, l'effetto vincolante sulla sorte del contratto discende dal fatto che il sistema normativo non offre alle stazioni appaltanti strumenti e capacita' per apprezzare la correttezza e la rilevanza "antimafia" degli elementi e delle indicazioni fornite dalla prefettura, alla quale spettano le funzioni connesse alla classificazione, analisi, elaborazione e valutazione delle notizie e dei dati specificamente attinenti ai fenomeni di tipo mafioso. Ne consegue che l'effettivo ambito della discrezionalita' riservata alle amministrazione destinatarie dell'interdittiva antimafia tipica esce sostanzialmente depotenziato per quanto riguarda i contenuti delle suddette informative, per cui le ragioni di prevenzione rispetto alla criminalita' organizzata possono essere adeguatamente motivate per relationem facendo riferimento all'informativa prefettizia e, se fondate, risutano normalmente sufficienti a giustificare la risoluzione del contratto.
In tale ottica, si è anche chiarito che la possibilita', prevista nell'art. 11, comma 3, del d.P.R. n. 252 del 1998, di non revocare l'appalto, pur sussistendo controindicazioni antimafia tipiche, sia esercitabile solo in presenza di peculiari situazioni che inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio al fine di tutelare l'interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza. Tali peculiari circostanze nel caso di specie non sono state ravvisate.
Pertanto, a seguito di informativa prefettizia tipica sfavorevole e in presenza di contratto gia' stipulato, il margine di valutazione discrezionale che residua in capo alla stazione appaltante ha ad oggetto esclusivamente la ponderazione delle ragioni di ordine pubblico che, in via eccezionale, suggeriscono la conservazione del rapporto in luogo dell'ordinario scioglimento.
INFORMATIVA ATIPICA AI FINI DELLA STIPULA DEL CONTRATTO
L'informativa prefettizia “atipica” non ha carattere automaticamente interdittivo, ma l'amministrazione deve sempre compiere una valutazione sulla conservazione del rapporto contrattuale, proprio perche' l'art. 11 del D.P.R. n. 252/98 e l'art. 4 del D.lg. n. 490 del 1994 implicano l'esercizio di un potere discrezionale e l'assenza di qualsiasi automatismo (Consiglio di Stato, sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 197; Consiglio di Stato, sez. III, 14 settembre 2011, n. 5130; Consiglio di Stato, sez. VI, 4 luglio 2011, n. 3999); e di una tale valutazione, occorre sottolineare, non v’è traccia nei provvedimenti oggetto del giudizio.
RITARDO SUL FORNIRE RISPOSTA IN TEMA DI INFORMATIVA ANTIMAFIA - EFFETTI
Le motivazioni addotte dall’Amministrazione per giustificare una proroga cosi' lunga, nonostante la nuova gara fosse stata bandita gia' in data 30 settembre 2009, vertono tutte sul prolungato silenzio della Prefettura di [omissis] alla richiesta, inoltrata dall’Amministrazione medesima in data [omissis], in ordine alla sussistenza o meno di informative antimafia riguardanti la [omissis].
La presenza, infatti, di una informativa antimafia (sebbene atipica) almeno al momento della proroga iniziale ([omissis], v. sopra ordinanza Consiglio di Stato n. [omissis]), avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a esprimere una motivazione ampia, congrua e ragionevole da porre alla base del provvedimento con cui si garantiva alla [omissis] un prolungamento contrattuale, non potendosi ritenere quest’ultimo sufficientemente giustificato dalla semplice indicazione (di stile) della necessita' di non privarsi di un servizio essenziale nelle more dell’espletamento della nuova gara.
D’altra parte, il ritardo con cui la Prefettura di [omissis] ha provveduto a fornire una risposta all’Amministrazione sull’esistenza di eventuali cause ostative all’affidamento di contratti pubblici gravanti sulla [omissis], non puo' costituire una legittimazione della proroga.
Lo stesso D.P.R. n. 252/98, infatti, all’art. 11, prevede che la P.A. “decorso il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione della richiesta, ovvero, nei casi d'urgenza, anche immediatamente dopo la richiesta, le amministrazioni procedono anche in assenza delle informazioni del prefetto. In tale caso, i contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni … sono corrisposti sotto condizione risolutiva e l'amministrazione interessata puo' revocare le autorizzazioni e le concessioni o recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere gia' eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilita' conseguite. Le facolta' di revoca e di recesso di cui al comma 2 si applicano anche quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all'autorizzazione del subcontratto”.
Oggetto: affidamento del servizio di vigilanza nelle sedi del Consiglio Regionale [omissis]. Stazione Appaltante: Giunta Regionale [omissis]
INFILTRAZIONE MAFIOSA - RECESSO CONTRATTO - DISCREZIONALITA' PA
La possibilita' di revoca o di recesso prevista dall’art. 11 del d.P.R. n. 252/98, quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, va letta in armonia con il divieto di stipulare autorizzare o approvare i contratti e i subcontratti, previsto dall’art. 10, comma 2, del medesimo testo, e dall’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994, allorche', a seguito delle verifiche disposte dal Prefetto, emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle societa' o imprese interessate.
È da ritenere, dunque, che, la possibilita', prevista nell’art. 11 comma 3 del d.P.R. n. 252 del 1998, di non revocare l’appalto, sebbene il collegamento dell’impresa con organizzazioni malavitose sia stato accertato, sia prevista al fine di tutelare l’interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza in relazione alla concreta fattispecie.
Alla luce di tale giurisprudenza l’amministrazione titolare del rapporto deve sempre compiere una valutazione sulla conservazione del rapporto stesso, a prescindere dalla natura dell’informativa, sia essa tipica o atipica, proprio perche' le norme invocate dal Comune (art. 11, comma 3, del d.P.R. n. 252/1998 e art. 4, comma 5, del d.lgs. n. 490/1994) disciplinano le facolta' e il potere di revoca, che implicano l’esercizio di un potere discrezionale e l’assenza di qualsiasi automatismo.
D’altro canto il limite economico (trecento milioni di lire), al di sotto del quale le amministrazioni chiamate all’instaurazione di un rapporto non sono tenute a richiedere apposita informativa (accettando in tal modo una sorta di rischio in ragione dell’importo), non puo' valere solo nella fase costitutiva, ma, per ragioni di coerenza logica, anche nella fase risolutiva: in altri termini non possono essere posti sullo stesso piano, alla luce del principio di graduazione che permea l’intero ordinamento giuridico, situazioni di diverso rilievo economico, accomunandole tutte nel medesimo automatismo.
AGGIORNAMENTO INFORMATIVE PREFETTIZIE
La funzione di prevenzione antimafia, nel cui ambito si inquadrano le informazioni prefettizie di cui all’art. 4 del D.Lgs. 490 del 1994, si caratterizza per la continuita' e necessita' di un periodico aggiornamento, anche alla luce delle disposizioni procedimentali introdotte con gli articoli 10 e 11 del D.P.R. 3.6.1998 n. 252; connotazione questa della funzione pubblica in esame dalla quale non puo' tuttavia farsi discendere uno specifico obbligo del Prefetto di provvedere, entro un termine perentorio, al riesame delle informazioni precedentemente rese, su istanza della societa' destinataria delle sfavorevoli informazioni antimafia.
L’ampia discrezionalita' che caratterizza tale funzione e i connessi atti amministrativi, nonche' la complessita' dei necessari accertamenti, come rilevato appunto dal T.a.r., non si conciliano, infatti, con la pretesa doverosita' di una pronuncia del Prefetto sulla domanda di riesame proveniente dal privato; e cio' in quanto, nel sistema del D.Lgs. n. 490 del 1994, le informazioni del Prefetto, come si evince anche dall’art. 10 del regolamento di cui D.P.R. 252/1998, devono essere richieste dalle Amministrazioni interessate, in vista della stipula di contratti con l’impresa privata cui le informazioni si riferiscono.
