Art. 95 Requisiti del concessionario

1. I soggetti che intendono partecipare alle gare per l'affidamento di concessione di lavori pubblici, se eseguono lavori con la propria organizzazione di impresa, devono essere qualificati secondo quanto previsto dall'articolo 40 del codice e dall'articolo 79, comma 7, del presente regolamento, con riferimento ai lavori direttamente eseguiti ed essere in possesso dei seguenti ulteriori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi:

a) fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando non inferiore al dieci per cento dell'investimento previsto per l'intervento;

b) capitale sociale non inferiore ad un ventesimo dell'investimento previsto per l'intervento;

c) svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto dall'intervento per un importo medio non inferiore al cinque per cento dell'investimento previsto per l'intervento;

d) svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto dall'intervento per un importo medio pari ad almeno il due per cento dell'investimento previsto dall'intervento.

2. In alternativa ai requisiti previsti dal comma 1, lettere c) e d), il concessionario può incrementare i requisiti previsti dal medesimo comma, lettere a) e b), nella misura fissata dal bando di gara, comunque compresa fra 1,5 volte e tre volte. Il requisito previsto dal comma 1, lettera b), può essere dimostrato anche attraverso il patrimonio netto.

3. Se il concessionario non esegue direttamente i lavori oggetto della concessione, deve essere in possesso esclusivamente degli ulteriori requisiti di cui al comma 1, lettere a), b), c) e d).

4. Qualora il candidato alla concessione sia costituito da un raggruppamento temporaneo di soggetti o da un consorzio, i requisiti previsti al comma 1 devono essere posseduti complessivamente, fermo restando che ciascuno dei componenti del raggruppamento possegga una percentuale non inferiore al dieci per cento dei requisiti di cui al comma 1, lettere a) e b).

5. Qualora, ai sensi dell'articolo 153 del codice, sia necessario apportare modifiche al progetto presentato dal promotore ai fini dell'approvazione dello stesso, il promotore, ovvero i concorrenti successivi in graduatoria che accettano di apportare le modifiche, devono comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, gli eventuali ulteriori requisiti, rispetto a quelli previsti dal bando di gara, necessari per l'esecuzione del progetto.

Giurisprudenza e Prassi

PROJECT FINANCING - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA' PA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 15 aprile 2010 n. 2155 al punto 6.2 afferma chiaramente, seppure incidentalmente, che il promotore puo' non possedere i requisiti previsti per il concessionario nella fase preliminare in cui partecipa alla selezione per il conseguimento di tale qualita', ma che appare discutibile, siccome potenzialmente lesiva della par condicio tra concorrenti, una interpretazione che consenta allo stesso di non possedere i requisiti della lex specialis al momento dell’inizio della fase selettiva per l’attribuzione della qualifica di concessionario.

Anche l’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici ha affermato che il promotore, in fase di negoziazione, deve avere i requisiti del concessionario (determinazione 4 ottobre 2001 n.20).

La clausola qui contestata era immediatamente lesiva in quanto il promotore non aveva, e non ha, i requisiti di cui al punto III.2.1 del bando; che poi detti requisiti riguardino anche il promotore ove appunto partecipi alla procedura ex art. 155 codice appalti per ottenere la concessione, è disposizione nota al ricorrente, e comunque disposizione di legge, inserita nell’art. 99 del DPR 554/99, il quale espressamente prevede che il promotore deve, in questo caso, possedere anche i requisiti del concessionario. Ad avviso del Collegio l’art 98 del DPR 554/99 prevede requisiti minimi di partecipazione, ben potendo l’Amministrazione individuare requisiti piu' severi, in relazione all’interesse pubblico sotteso alla natura dell’attivita' oggetto dell’appalto (cfr. su detto principio Cons. di St. sez. IV 20 dicembre 2002 n. 7255).

Alla luce infatti dei principi di derivazione comunitaria ed immanenti nell'ordinamento nazionale, di ragionevolezza e proporzionalita', nonche' di apertura alla concorrenza degli appalti pubblici, il potere discrezionale della stazione appaltante di prescrivere adeguati requisiti per la partecipazione alle gare per l'affidamento di appalti pubblici è soggetto ai limiti connaturati alla funzione affidata alle clausole del bando volte a prescrivere i requisiti speciali; funzione che consiste nel delineare - attraverso la individuazione di specifici elementi sintomatici di capacita' economica, finanziaria e tecnica - il profilo delle imprese che si presumono idonee a realizzare il programma contrattuale perseguito dall'amministrazione ed a proseguire nel tempo l'attivita' appaltata in modo adeguato e flessibile.(cfr TAR Marche 26 sett. 2007 n. 1571).

Orbene, nel caso in esame i requisiti richiesti tengono conto, non solo dell’attivita' di realizzazione delle opere, per le quali il costo a base d’asta è stato fissato in € 15.689.590, ma anche dell’attivita' di progettazione e soprattutto gestione dell’opera stessa, talche' il parametro economico suddetto non poteva essere l’unico da prendere in considerazione, ed era rimesso alla discrezionalita' amministrativa della Stazione appaltante individuare i limiti ritenuti idonei a garantire l’affidabilita' dell’impresa, non solo per la realizzazione dell’opera, ma anche per la gestione successiva. Peraltro il controllo giurisdizionale sulle clausole del bando è controllo cosi' detto esterno e si limita ad una verifica dell’assenza di elementi di irragionevolezza palese, che nel caso in esame il Collegio non ravvisa.

PROJECT FINANCING - LINEE GUIDA

AVCP DETERMINAZIONE 2009

Linee guida per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici mediante le procedure previste all'articolo 153 del D.lgs. 163/2006 dopo l'entrata in vigore del c.d. “terzo correttivo” (D.lgs. 11 settembre 2008, n. 152).

PROMOTORE E PROJECT FINANCING - REQUISITI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2003

In una procedura di project financing per individuare il ‘bando pubblicato’, utile per stabilire la disciplina applicabile alla fattispecie, occorre fare riferimento non tanto all’avviso pubblicato (che, come detto, non rappresenta un momento ineliminabile della procedura di cui agli artt. 37-bis e seguenti, L.n. 109/94), quanto al bando pubblicato per indire la licitazione privata per la scelta dei soggetti che intendono competere con il promotore (bando inviato alla G.U.C.E. e affisso all’albo pretorio).

Le norme regolamentari esigono, per il concessionario (soggetto che rileva in funzione tecnico-gestionale ed esecutiva), la sussistenza di requisiti ulteriori rispetto a quelli richiesti per il promotore (soggetto che rileva, generalmente, in funzione tecnico-finanziaria), in quanto le due figure possono non coincidere. Per questo il promotore, qualora aspiri all’affidamento della concessione, deve dimostrare il possesso dei requisiti prescritti per il concessionario.

Peraltro, l’art. 98 del DPR n. 554/99 è chiaro nello stabilire che gli aspiranti concessionari di lavori pubblici, se eseguono i lavori con la propria organizzazione di impresa, devono possedere i requisiti di cui alle lettere a), b), c) e d), co. 1, dell’art. 98 citato (il cui testo è integralmente trascritto nel bando di gara), oltre a quelli ordinari di qualificazione di cui al DPR n. 34/00 (richiamato dagli artt. 8 e 9, L.n. 109/94).

QUALIFICAZIONE RTI E CONSORZI NELLE CONCESSIONI DI LAVORI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La prescrizione di gara è conforme alla disposizione dell’art. 98 del d.p.r. n. 554 del 1999 che configura i requisiti economico – finanziari e tecnico organizzativi come ulteriori rispetto alla SOA e impone, per il caso di raggruppamento o di consorzio che i requisiti di cui alle lettere a) e b) debbano essere posseduti da tutte le imprese raggruppate o consorziate, nella misura prevista dall’art. 95.

Tali requisiti sono, per l’appunto, il fatturato medio e il capitale sociale e cio' a prescindere dall’ulteriore e diversa qualificazione stabilita per l’esecuzione dei lavori.

Tale disciplina, peraltro, è stata riprodotta dal d.p.r. n. 207 del 2010 che costituisce il nuovo regolamento di attuazione del d. lgs. n. 163 del 2006, entrato in vigore l’8 giugno 2011, che all’art. 95, comma 4, reitera la disposizione del precedente regolamento e stabilisce che “qualora il candidato alla concessione sia costituito da un raggruppamento temporaneo di soggetti o da un consorzio, i requisiti previsti al comma 1 devono essere posseduti complessivamente, fermo restando che ciascuno dei componenti del raggruppamento possegga una percentuale non inferiore al dieci per cento dei requisiti di cui al comma 1, lettere a) e b)”.

La circostanza che i requisiti di cui all’art. 98, comma 1, lett. a) e b) vengano richiesti anche in eventuale sostituzione delle lettere c) e d) della stessa norma (servizi affini e servizi di punta), non significa, per cio' solo, che il fatturato medio e il capitale sociale costituiscano requisiti inerenti i soli servizi.

Invero l’indicazione contenuta nell’art. 98 circa i limiti dei requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi (lettere a, b, c, d) che le imprese devono possedere per partecipare alle gare per l’affidamento di concessione di lavori, deve essere considerata il frutto di una valutazione complessiva, nel senso che tali limiti rappresentano il giusto contemperamento della rilevanza dei singoli requisiti, assicurando, secondo la ragionevole previsione del legislatore, l’effettiva affidabilita' dei concorrenti nella realizzazione dell’intervento oggetto della gara e di conseguenza l’interesse pubblico concreto sotteso a quest’ultima.

Ne consegue che il possesso dei requisiti in capo a tutti i componenti il raggruppamento prescinde dalla tipologia della prestazione prodotta.