SEGNALAZIONE ALL’ANAC PER ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO - ATTO PRODROMICO NON IMPUGNABILE

La giurisprudenza (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 12/06/2012, n. 3428) ha evidenziato come la segnalazione all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, al fine dell'inserimento di un'annotazione nel casellario informatico delle imprese, si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile, poiché esso non è dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale dell'Autorità di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo, stante peraltro che l'impresa concorrente potrebbe ritenere non pregiudizievole dei propri interessi l'esclusione dalla specifica gara ma lesivi gli effetti connessi all'annotazione nel casellario informatico, non ricorrendone i presupposti di legge. Peraltro, va altresì ricordato come la segnalazione del provvedimento di esclusione all'Autorità di vigilanza e la conseguente annotazione costituiscano atti dovuti (cfr. ex multis sez. VI, 23/05/2012, n. 3002).

ISCRIZIONE CASELLARIO INFORMATICO ANAC - IPOTESI DI TASSATIVITA' MOTIVI DI ESCLUSIONE

L’iscrizione nel casellario giudiziario disposta dall’ANAC- Ufficio per il casellario informatico dei contratti della segnalazione è disciplinata dall’art. 8, comma 2, lett. r) del d.P.R. n. 207/2010 a mente del quale sono annotati “i provvedimenti di esclusione, ai sensi delle vigenti disposizioni in materia, adottati dai soggetti di cui all’art. 3, comma 1, lett. b”. La ratio della norma riposa sul principio di tassatività (cfr., di cui al testo novellato dell’art. 46 comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006) e di tipicità sia delle cause d’esclusione che delle conseguenze di natura interdittiva, lato sensu sanzionatorie, scaturenti dai provvedimenti d’esclusione. Nel caso in esame, l’esclusione comminata da Alfa, segnalata all’ANAC non è stata adottata nei casi previsti dal codice dei contratti pubblici non integrando affatto l’irregolare produzione documentale, come stabilito dalla sentenza di questa stessa Sezione qui condivisa, l’errore professionale di cui all’art. 38, comma 1, lett f.) del d.lgs. cit. posto a espressamente a fondamento del provvedimento d’esclusione.

Sicché non sussiste il presupposto di fatto e di diritto (cfr. esclusione adotta nei casi tassativamente e specificamente previsti dal codice dei contratti) dell’annotazione nel casellario informatico dei contratti.

TRASMISSIONE DATI ATTESTAZIONI SOA - PROLUNGAMENTO DEL PERIODO TRANSITORIO

Oggetto: Obblighi informativi ex art 8, comma 1 e seguenti del D.P.R. 207/2010 (ex art. 27 D.P.R. 34/2000) riferiti ai dati relativi alla qualificazione delle imprese esecutrici di lavori da inserire nel Casellario Informatico istituito ai sensi dell’art. 7 del Codice dei contratti pubblici.

Rilascio in esercizio della procedura “Attestazioni” funzionale alla trasmissione dei dati/informazioni relative/i ai contratti di attestazione e alle attestazioni rilasciate agli Operatori Economici dalle SOA ed alla loro pubblicazione e ricerca sul Web da parte degli Operatori di settore.

OBBLIGHI INFORMATIVI- QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE ESECUTRICI DI LAVORI

Oggetto: Obblighi informativi ex art 8, comma 1 e seguenti del D.P.R. 207/2010 (ex art. 27 D.P.R. 34/2000) riferiti ai dati relativi alla qualificazione delle imprese esecutrici di lavori da inserire nel Casellario Informatico istituito ai sensi dell’art. 7 del Codice dei contratti pubblici.

Rilascio in esercizio della procedura “Attestazioni” funzionale alla trasmissione dei dati/informazioni relative/i ai contratti di attestazione e alle attestazioni rilasciate agli Operatori Economici dalle SOA ed alla loro pubblicazione e ricerca sul Web da parte degli Operatori di settore.

REQUISITI GENERALI - ISCRIZIONE NEL CASELLARIO AVCP

L'AVCP, infatti, non è legittimata dal legislatore ad iscrivere "ogni notizia" che riguarda la vita dell'impresa e i suoi rapporti con le stazioni appaltanti ma "ogni notizia ritenuta utile" e proprio in questo giudizio (discrezionale) di utilita' doveva esplicarsi nel caso di specie il potere dell'AVCP nell'ambito degli ordinari canoni che regolano lo svolgimento del procedimento amministrativo, tra cui permane sempre quello di cui all'art. 3 l.n. 241/90.

Nella fattispecie in esame si rileva che tale necessario corredo motivazionale è assente perche', pur se nella comunicazione di avvio del procedimento si chiede la partecipazione in contraddittorio dell'interessata e se nel provvedimento si fa generico richiamo alla relativa memoria, l'AVCP non offre alcuna motivazione esplicita sulle ragioni addotte a considerare "utile" la notizia dell'esclusione, se non attraverso un generico richiamo a non meglio specificate "valutazioni di merito" della stessa Autorita' e alla ritenuta "corretta valutazione" addotta dal Comune di Piossasco al fine di disporre l'esclusione.

INDICAZIONI EMISSIONE DEL CEL

Indicazioni alle stazioni appaltanti, alle SOA e alle imprese in materia di emissione dei certificati di esecuzione lavori.

SEGNALAZIONE AL CASELLARIO INFORMATICO - DECORRENZA EFFETTO LESIVO

La segnalazione all'Autorita' di vigilanza dell'esclusione di un'impresa da una gara non produce direttamente un effetto lesivo, ma costituisce l'atto di promovimento di un procedimento in contraddittorio.

Nel caso di esclusione per motivi diversi dal fatto di aver reso dichiarazioni false (art. 8, comma 2, lett. r) del d.p.r. n. 207 del 2010), essa stessa costituisce avviso di procedimento che consente all'impresa di presentare all'Autorita' proprie deduzioni, ad esempio circa l'avvenuta impugnazione del provvedimento di esclusione (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 2008).

Nel caso di esclusione per dichiarazioni false (art. 8, comma 2, lett. s) del d.p.r. n. 207 del 2010), è l'Autorita' stessa che comunica all'impresa l'avviso di procedimento ai fini dell'iscrizione nel Casellario informatico e dell'eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 2010).

La lesione si determina, dunque, con l'iscrizione della notizia nel casellario informatico (o con l'irrogazione della sanzione pecuniaria da parte dell'Autorita') e a seguito di un procedimento in contraddittorio nel quale l'impresa puo' presentare proprie deduzioni.

SEGNALAZIONE ESCLUSIONE ALL’AVCP

La segnalazione all’Autorita' di vigilanza dell’esclusione di un’impresa da una gara non produce direttamente un effetto lesivo, ma costituisce l’atto di promovimento di un procedimento in contraddittorio. Nel caso di esclusione per motivi diversi dal fatto di aver reso dichiarazioni false (art. 8, comma 2, lett. r) del d.p.r. n. 207 del 2010), essa stessa costituisce avviso di procedimento che consente all’impresa di presentare all’Autorita' proprie deduzioni, ad esempio circa l’avvenuta impugnazione del provvedimento di esclusione (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 2008). Nel caso di esclusione per dichiarazioni false (art. 8, comma 2, lett. s) del d.p.r. n. 207 del 2010), è l’Autorita' stessa che comunica all’impresa l’avviso di procedimento ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico e dell’eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 2010). La lesione si determina, dunque, con l’iscrizione della notizia nel casellario informatico (o con l’irrogazione della sanzione pecuniaria da parte dell’Autorita') e a seguito di un procedimento in contraddittorio nel quale l’impresa puo' presentare proprie deduzioni. Il fatto che la misura di pubblicita' incida su un interesse oppositivo, come quello concernente l’onore della persona, la cui lesione richiede come misura riparatoria la reintegrazione, non puo' sovvertire il principio processuale secondo cui l’interesse a ricorrere deve essere attuale. Afferma, in conclusione, il Collegio che la mera segnalazione di un comportamento all’Autorita' da parte della stazione appaltante è priva di efficacia lesiva; la sua impugnazione è quindi inammissibile per carenza di interesse.

ANNOTAZIONE CASELLARIO - MERA PUBBLICITA' NOTIZIA

L’annotazione nel casellario informatico prevista dall’art. 75 del DPR 554 del 1999, diversamente dal DURC, non costituisce atto pubblico facente fede fino a querela di falso, ma ha mera valenza di pubblicita' notizia che ammette prova contraria. Ne consegue che a fronte della puntuale dimostrazione relativa alla intervenuta regolarizzazione della posizione previdenziale al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara non vi era piu' alcuna ragione per escludere la stessa dalla gara.

Oltretutto dall’annotazione in questione non si desumeva l’importo del debito previdenziale non assolto con conseguente impossibilita' da parte della Stazione appaltante di valutare il requisito della gravita' della stessa che pur deve sussistere affinchè l’esclusione potesse essere disposta ai sensi dell’art. 75 del DPR 554 del 1999.

SEGNALAZIONE ALL'AVCP IN CASO DI MANCANZA DEI REQUISITI GENERALI

L'odierna ricorrente, richiamando un diffuso orientamento giurisprudenziale, ha fatto presente che la segnalazione all'Autorita' di Vigilanza e la conseguente annotazione nel casellario informatico poteva essere disposta solo per irregolarita' accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all'art.48 del D.lgvo n.163/2006 e non anche per quelle commesse in sede di dichiarazioni aventi ad oggetto il possesso dei requisiti di cui all'art.38, per le quali è prevista solamente l'esclusione dalle pubbliche gare.

La dedotta doglianza non è suscettibile di favorevole esame alla luce della recente sentenza n.8/2012 dell'Adunanza Plenaria, la quale, superando il contrasto giurisprudenziale esistente in materia ha affermato che la segnalazione all'Autorita' va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale.

ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO PER FALSITA' NELLE DICHIARAZIONI

L'art. 27 del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 (Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni), vigente ratione temporis, prevede che il casellario informatico, istituito presso l'osservatorio per i lavori pubblici, è formato, tra l'altro, «sulla base delle attestazioni trasmesse dalle SOA (…) e delle comunicazioni delle stazioni appaltanti». Nel predetto casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i dati, tra l'altro, relativi ad «eventuali falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara» (lettera s; si veda, ora, art. 8 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, recante "Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE"). La questione che rileva in questa sede attiene alla individuazione dei poteri che spettano all'Autorita' nella fase di iscrizione della comunicazione ricevuta. L'Autorita', con la determinazione del 10 gennaio 2008, n. 1, il cui contenuto è stato confermato nella successiva determinazione del 21 maggio 2009, n. 5, ha affermato che - quando viene a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante e dell'eventuale dichiarazione non veritiera resa dall'operatore economico - procede alla puntuale e completa annotazione dei contenuti nel casellario informatico, «salvo il caso che consti l'inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l'inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante». I piu' recenti orientamenti della recente giurisprudenza di questo Consiglio, che il Collegio condivide, «hanno riconsiderato la tesi del carattere meramente consequenziale e necessitato dell'iscrizione nel casellario informatico ed ha chiarito che prima di disporre l'iscrizione nel casellario, l'Autorita' procede (rectius: deve procedere) alle verifiche del caso» (Cons. Stato, sez. VI, 5 luglio 2010, n. 4243; nello stesso senso Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2011 , n. 782).

CERTIFICATI DI ESECUZIONE DEI LAVORI PUBBLICI

Comunicazioni relative ai Certificati di esecuzione dei lavori pubblici - evoluzione della procedura informatica di rilascio ai sensi del DPR 207/10

FALSE DICHIARAZIONI – ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO – ESCLUSIONE DALLE GARE

L’annotazione nel casellario informatico ha un autonomo contenuto lesivo, in base alla espressa previsione dell’art 38 lettera h) del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Poiche', in base a tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “ risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”, è con l’annotazione che si verifica la condizione per cui consegue l’esclusione dalle gare per un anno.

Come per tutti i provvedimenti sanzionatori l’efficacia della sospensione non puo' che decorrere dal momento del provvedimento o, anzi, dalla sua comunicazione al destinatario, trattandosi di provvedimento per sua natura recettizio. La legge n° 15 dell’11-2-2005, che ha introdotto l’art 21 bis nella legge n° 241 del 7-8-1990, ha affermato espressamente, codificando un principio gia' considerato generale dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa, che il provvedimento amministrativo, limitativo della sfera giuridica dei privati, acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile.

L’annotazione non puo' essere considerata, quando comporti l’esclusione dalle gare per l’anno successivo, altro che una sanzione ulteriore disposta dalla Autorita' di Vigilanza accanto alle misure previste dall’art 6 comma 11 e dall’articolo 48. Pertanto puo' essere legittimamente adottata solo a seguito di un procedimento che assicuri il contraddittorio dell’interessato e la valutazione da parte dell’Autorita' del presupposto per procedere all’annotazione, in particolare in relazione alla falsita' delle dichiarazioni (TAR Lazio, III, sentenza 11068 del 2009; cfr altresi' Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009. n. 1414, sulla necessita' dell'interlocuzione con l'impresa in ordine alle irregolarita' riscontrate e alle relative ragioni).

L’annotazione non puo' configurarsi come un atto automatico e dovuto, meramente consequenziale alla comunicazione della esclusione da parte della stazione appaltante.

PARTECIPAZIONE DEL CONSORZIO STABILE E DELLA CONSORZIATA - LIMITI ALLE ANNOTAZIONI NEL CASELLARIO INFORMATICO

L’art. 27, comma 2, lett. t) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 stabilisce che “Nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati: …t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”. Tale disposizione puo' essere qualificata come norma generale di pubblicita', a livello nazionale, di “inadempienze” in senso ampio compiute dalle imprese, che sono annotate e, quindi, messe a disposizione delle stazioni appaltanti in quanto si ritiene rivestano comunque carattere di interesse e utilita' per le stesse, ai fini della valutazione dell’affidabilita' dell’impresa.

Nel caso di specie, la notizia annotata nel Casellario Informatico di questa Autorita' ai sensi dell’art. 27, comma 2, lett. t) del citato D.P.R. n. 34/2000 riguarda la violazione del divieto di partecipazione simultanea alla medesima procedura di gara del consorzio stabile e di un’impresa consorziata, sancito dall’art. 36, comma 5 del D.Lgs. 163/2006, commessa dall’istante Consorzio Stabile in una precedente procedura di gara indetta da un’altra S.A. e sanzionata con l’esclusione. Tale condotta oggetto di annotazione non integra di per se' una falsa dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lgs. n. 163/2006, come erroneamente assunto dalla S.A. In presenza di false dichiarazioni, infatti, il dato sarebbe stato annotato nel Casellario Informatico con la specificazione che la partecipazione plurima ha comportato anche una dichiarazione mendace da parte del concorrente, precisazione assente invece nell’annotazione in esame. Si tratta, piuttosto, di una condotta vietata in quanto riconducibile, in linea generale, all’esigenza di evitare la partecipazione alla stessa procedura di gara di soggetti in situazione di collegamento, a tutela della regolarita' e trasparenza della procedura medesima e, pertanto, annotata, ai sensi della lett. t) del citato art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 insieme a tutte le altre notizie ritenute utili ai fini della tenuta del Casellario. Al riguardo si rileva che questa Autorita' con il Comunicato del Presidente del 27 febbraio 2006, lett. g) ha chiarito che le annotazioni riferite a collegamenti/controlli, pur se intervenute in epoca poco recente forniscono comunque utili indicazioni alle stazioni appaltanti ai fini della valutazione complessiva dell’affidabilita' delle imprese, e quindi costituiscono una necessaria forma di pubblicita' da inserire nel Casellario informatico, ma che una siffatta tipologia di annotazioni “non puo' costituire motivo di automatica esclusione da successive gare a cui l’impresa annotata intenda partecipare”, come è, invece, avvenuto nel caso in esame.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ALER (Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Varese) – Lavori di recupero edilizio di un fabbricato per la realizzazione di n. 48 minialloggi di Edilizia Residenziale Pubblica oltre a spazi di ad uso pubblico, in Citta' di Saronno, Piazza Santuario “ex Seminario” – Importo a base d’asta € 4.170.000,00 – S.A.: Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Varese

REQUISITO MORALITÀ PROFESSIONALE - OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNA - EFFETTI

L’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (il quale preclude la partecipazione alle gare d’appalto e la stipulazione dei relativi contratti ai soggetti "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale"), richiede, per la sua applicazione, un’attivita' valutativa in ordine alla gravita' del reato, finalizzata a verificare se lo stesso possa o non incidere sulla moralita' professionale del concorrente.

L’ambito operativo dell’art. 27, comma 2, lett. q), d.P.R. n. 34 del 2000 (a mente del quale sono inserite nel casellario "eventuali sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale a carico dei legali rappresentanti, degli amministratori delegati o dei direttori tecnici per reati contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica o il patrimonio"), non coincide con quello dell’art. 38 comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163 del 2006; è pertanto illegittima l’annotazione nel casellario informatico di una esclusione da una gara per la omessa dichiarazione condanna di patteggiamento per tentato furto - reato contro il patrimonio, alla quale sia stata aggiunta che l’esclusione è stata disposta ai sensi dell’art. 38 comma 1, lett. c) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nel caso in cui manchi, nel provvedimento espulsivo assunto dalla stazione appaltante, qualsiasi apprezzamento sulla gravita' del reato taciuto (e sulla sua incidenza sulla moralita' professionale).

FALSA DICHIARAZIONE - SOSPENSIONE - SEGNALAZIONE OSSERVATORIO

Le false dichiarazioni debbono risultare “dai dati in possesso dell’osservatorio” (v. C.G.A., n. 777/2008; Tar Palermo, III, n. 813/2009; Tar Catania, I, n. 1631/2008).

Nel senso che “l’anno di sospensione decorre dalla data di inserimento nel Casellario informatico della relativa annotazione” si è espressa anche l’Autorita' di Vigilanza, con la Determinazione n. 1/2008.

Cio' posto, reputa il Collegio che, sul piano generale tale indirizzo sia piu' aderente alla lettera dell’art. 38 co. 1 lett. h) ed appaia, inoltre, piu' coerente con il sistema unico ed obbligatorio di qualificazione delle imprese di cui, come noto, il casellario informativo previsto dall’art. 27 d.p.r. 34/2000 rappresenta uno strumento imprescindibile per mezzo del quale tutte le stazioni appaltanti sono, o dovrebbero essere, in grado di sapere se un’impresa sia in grado di potere legittimamente contrarre con la pubblica amministrazione.

La soluzione appena richiamata, che non ammette equipollenti alla necessaria iscrizione nel casellario informatico, ai fini della decorrenza del periodo interdittivo di un anno, rappresenta anche una maggiore garanzia per le imprese, tanto piu' avvertita quanto piu' si consideri la rilevanza degli effetti, non solo ai fini della partecipazione alle gare ma anche sul piano dell’immagine commerciale, che discendono dall’iscrizione delle comunicazioni delle stazioni appaltanti.

Infatti, per un verso l’annotazione postula pur sempre, da parte dell’Autorita', un minimo di verifica istruttoria circa l’effettiva rilevanza e rispondenza a verita' dei fatti segnalati; e, per altro verso, legittima il “segnalato” a far pervenire all’Autorita' le proprie osservazioni ai fini di eventuali rettifiche, correzioni, aggiornamenti dei dati.

Reputa, pertanto, il Collegio che simili considerazioni sul piano generale non possano essere disattese neppure a fronte della innegabile peculiarita' del caso di specie, nel quale le false dichiarazioni sono state rese ai danni della stessa stazione appaltante, sebbene in occasione di gare diverse.

GRAVE NEGLIGENZA - ANNOTAZIONI ERRONEE NEL CASELLARIO INFORMATICO - CONSEGUENZE

La norma regolamentare nazionale (art. 27 2° comma lett. p del DPR 25.1.2000 n. 34) stabilisce che “nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:…..p) eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti

L’art. 38 lett. e) del Testo Unico 163/2006, codice dei contratti, stabilisce che :

“Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:..…e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio.

Tale seconda disposizione impone l’esclusione di diritto alle gare pubbliche di coloro che abbiano commesso (in un settore specifico) “gravi infrazioni in materia di sicurezza del lavoro”.

Considerato che la norma regolamentare nazionale si riferisce non a “qualsiasi” violazione, ma a violazioni connotate da “gravita'”, tale secondo profilo contestato non risulta coerente con la definizione fissata dalla disposizione (art. 27 lett. p del DPR surrichiamato).

Parimenti la disposizione normativa del codice (art. 38 lett. e del D. Lgs. 163/2006) contempla, ai fini piu' gravi (non di sola pubblicita', ma) della pronunzia di esclusione, le “gravi infrazioni” in materia di sicurezza del lavoro: ma nel caso di specie non si rinvengono.

In definitiva, mentre l’annotazione compiuta nel Casellario dall’Osservatorio per la parte relativa a “grave negligenza nel rapporto contrattuale” risolto trova pieno fondamento nella documentazione prodotta, l’altra parte –inerente le violazioni in materia di sicurezza sul lavoro- non trova correlazione specifica in termini di “gravita'”.

Ne deriva che l’annotazione dovra' essere riformulata con l’eliminazione della (sola) parte riferita alle violazioni in materia di sicurezza del lavoro.

DICHIARAZIONE MENDACE - EFFETTI

L'esclusione da una pubblica gara per l’affidamento di appalto per dichiarazione mendace nel corso della stessa, oltre a determinare l'estromissione dalla gara, fa sorgere, altresi', l’obbligo per le stazioni appaltanti di comunicazione all'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui all’art. 7, codice degli appalti, che riceve, come noto, tutte le notizie che riguardino le imprese qualificate e le gare cui esse partecipino, il che è condizione sufficiente per l'attivazione del procedimento che si conclude con l'annotazione nel Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture istituito presso l'Osservatorio ai sensi del citato art. 7, comma 10; per tale ultimo aspetto, se da un lato assume importanza fondamentale per l'impresa conoscere le ragioni in forza delle quali è stata disposta l'esclusione, dall’altro è indubitabile come la stessa, avuta contezza di cio', se ritiene priva di fondamento giuridico, oltre che fattuale, la rilevata violazione, non possa fare altro che attivare i rimedi previsti dall’ordinamento per la rimozione degli effetti di tale esclusione, in quanto gli stessi non sono circoscrivibili alla sola espulsione dalla procedura concorsuale, ma estensibili anche agli ulteriori effetti che l’ordinamento stesso ha previsto.

Ed invero, l'art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000, che ha istituito il Casellario informatico delle imprese qualificate nel settore dei lavori pubblici, prevede l'inserimento dei dati relativi a eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell'articolo 8, comma 7, della legge 109/94 (ora trasfusa nel codice degli appalti) adottati dalle stazioni appaltanti (lett. r); e le eventuali falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara (lett. s).

La giurisprudenza amministrativa si è piu' volte pronunciata circa la natura dell'attivita' posta in essere dall'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in sede di inserimento dei dati nel casellario informatico sulla base delle segnalazioni pervenute, da considerarsi meramente esecutiva, con la conseguenza che, nella struttura della norma dell'art. 27, d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, non compete all'Autorita' una verifica preliminare dei contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione della verifica di riconducibilita' delle stesse alle ipotesi tipiche elencate dalla norma medesima (ex multis, TAR Lazio, Sez. III, 12 agosto 2003, n. 7052); peraltro, mancando ogni discrezionalita' in capo all'Autorita', è escluso, altresi', l'obbligo di motivazione e l'applicazione di istituti partecipativi (comunicazione di avvio, contraddittorio).

Ai contenuti propri dell’atto di revoca i successivi provvedimenti dell’amministrazione costituiscono espressione di attivita' vincolata, con la conseguenza che non è possibile indirizzare verso gli stessi censure che logicamente andavano rivolte verso l’atto presupposto.

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - ATTO IMMEDIATAMENTE LESIVO

L’art. 34 del D.Lgs. 163/2006 recita: “(...)Le stazioni appaltanti escludono altresi' dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi”.

Orbene, il chiaro richiamo all’art. 34, comma 2, del decreto legislativo citato, contenuto nella comunicazione del provvedimento di esclusione, nel prevedere l’esclusione dalle gare dei soggetti che si trovino nelle condizioni in essa previste, non puo' non indurre ad una valutazione in senso sostanziale del contenuto della predetta nota, riconoscendo ad essa la valenza di atto di immediata lesivita'.

Infatti, il concetto di lesivita' dell’atto ha connotazioni oggettive e non soggettive, poiche' l’atto produce i suoi effetti tipici a prescindere da ogni considerazione sul suo contenuto. Quindi, un atto la cui valenza di atto lesivo non poteva essere disconosciuta da parte ricorrente e che avrebbe dovuto far sorgere immediatamente l’interesse all’impugnazione, poiche' con esso vengano contestati degli addebiti rilevati in sede di gara, con un chiaro riferimento alla disposizione violata, e che costituisce il presupposto dei successivi adempimenti, come, peraltro, specificato nella nota stessa.

INSERIMENTO DATI NEL CASELLARIO INFORMATICO - DICHIARAZIONI DA RENDERE IN CASO DI AVVALIMENTO

L’art 27 del d.p.r. 34 del 2000, che ha istituito il Casellario informatico delle imprese qualificate nel settore dei lavori pubblici, prevede l’inserimento dei dati relativi a eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell'articolo 8, comma 7, della legge adottati dalle stazioni appaltanti ( lettera r); eventuali falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara ( lettera s).

Con la determinazione n° 10 del 10-1-2008, la Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha esteso le iscrizioni nel Casellario, suddividendolo in tre sezioni, anche ai dati relativi agli operatori economici per l'esecuzione di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in particolare prevedendo la iscrizione tra gli altri dei seguenti dati: provvedimenti di esclusione dalle gare, ai sensi delle vigenti disposizioni in materia, adottati dalle amministrazioni aggiudicatrici, enti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori e stazioni appaltanti; falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e di qualificazione.

Nel caso di specie, sia nella prima che nella annotazione disposta in data 14-4-2008, di rettifica del precedente provvedimento, successivamente alla determinazione n. 1 del 2008 la Autorita' individua quale presupposto per procedere alla iscrizione l’aver reso false dichiarazione in ordine ai requisiti di partecipazione alla gara.

Nella fattispecie in esame, dagli atti di causa emerge, invece, che nella domanda di partecipazione è stato dichiarato il possesso dei requisiti.

Ai sensi dell’art 49 del d.lgs. n° 163 del 2006, il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

La societa' ricorrente si era avvalsa dei requisiti della propria controllata. Pertanto non sono state mai rese le false dichiarazioni in relazione al possesso dei requisiti: la questione riguardava semmai l’ammissibilita' dell’avvalimento di requisiti di singoli professionisti e non della societa'.

IMPUGNAZIONE ESCLUSIONE - INTERESSE A RICORRERE

L’interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara – osserva il Collegio - è configurabile ex se e non richiede la dimostrazione che l’esito della gara sarebbe stato sicuramente o probabilmente favorevole al ricorrente solo nelle ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione previsto sia di tipo non automatico, in quanto il ricorrente ha interesse a veder valutata la propria offerta in sede di gara e dunque è portatore di un interesse strumentale all’annullamento degli atti impugnati e alla rinnovazione della procedura: dal rinnovo deriva una nuova chance di partecipazione e di vittoria.

Nel caso, invece, di procedure di aggiudicazione di tipo meccanico, in cui non si fa luogo a valutazioni tecnico-discrezionali da parte del seggio di gara, una volta aperte le buste contenenti le offerte dei concorrenti, l’idoneita' della singola offerta a conseguire l’aggiudicazione è oggettivamente determinabile attraverso meri calcoli aritmetici e dunque, a differenza dell’altro caso, il concorrente escluso è in grado di determinare se la propria offerta sarebbe stata sufficiente ad assicurargli la vittoria.

Nel caso di specie si trattava di appalto da aggiudicarsi con il criterio del “prezzo piu' basso determinato mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara” e dunque non era ravvisabile un interesse strumentale in capo alla ricorrente poiche' l’invocata riammissione alla gara non avrebbe comunque comportato nessun concreto beneficio alla stessa.

In linea di principio non è revocabile in dubbio che in materia di pubbliche gare il ricorrente possa limitarsi a fare valere un interesse correlato ai peculiari pregiudizi che possano derivargli dalla segnalazione all’Autorita' di vigilanza sui lavori pubblici e dalla conseguente iscrizione nel casellario informatico ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 34 del 2000; tuttavia, questo interesse va necessariamente azionato mediante la espressa impugnazione della suddetta segnalazione: la quale (a differenza della iscrizione, che si atteggia ad atto vincolato e meramente consequenziale rispetto ad essa) costituisce il provvedimento direttamente ed immediatamente lesivo della sfera giuridica dell’istante.

CASELLARIO INFORMATICO

In base all’art. 75, comma 1, lett. h) D.P.R. n. 554/1999 sono escluse le imprese che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici; per cui, il fatto rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara è da ricollegare alla semplice falsità delle dichiarazioni poste in essere nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara mentre, al contrario, l’inserimento del dato nel casellario informatico, assumendo natura di pubblicità costitutiva della mera opponibilità del fatto stesso, potrà intervenire anche in un momento successivo alla data di pubblicazione del bando, non incidendo in alcun modo sulla fattispecie di esclusione” .

Ciò premesso - se è vero che l'art. 27 del d.p.r. n. 34 del 2000 prevede la comunicazione all'Osservatorio dei Lavori Pubblici, ed il conseguente inserimento nel casellario informatico, delle falsità accertate a séguito del procedimento di verifica di cui all’art. 10, comma 1-quater, ritiene tuttavia il Collegio che debba tenersi conto anche del disposto di cui alla successiva lettera t), che, nel prevedere l’inserimento nel casellario stesso di “tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall'esecuzione dei lavori, sono dall'Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”; non può non ricomprendere, tra tali “altre notizie”, anche ogni altra falsità, che, messa a disposizione dell’Osservatorio da parte delle stazioni appaltanti, valga a realizzare in concreto la medesima situazione di fatto, dal punto di vista della tutela del bene giuridico messo in pericolo da siffatti comportamenti dei soggetti partecipanti alle pubbliche gare, che l’anzidetto procedimento di verifica mira ad accertare.

ANNOTAZIONI CASELLARIO INFORMATICO

Vengono date specifiche indicaizioni alle S.O.A. autorizzate perché vengano posti in essere comportamenti omogenei nella trasmissione dei dati all’Osservatorio.

OGGETTO: Casellario informatico. Comunicazioni telematiche degli elementi informativi previsti dall’art. 27, comma 2, lettere da a) ad m), del D.P.R. n. 34/2000 inerenti le imprese qualificate. Dati relativi agli archivi imprese.mdb e manda.cas.

COLLEGAMENTO IMPRESE E AUTOTUTELA

Sono rilevanti, come causa di esclusione, oltre che dei casi di cui all’art. 2359 c.c., anche delle ipotesi non codificate di collegamento sostanziale che testimonino della riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale. L’art. 27 del dp.r. n. 34/2000 prevede quindi l’inserzione nel casellario informatico, alla lettera r), dei provvedimenti di esclusione adottati dalle stazioni appaltanti, alla lettera s) , delle false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione, e, alla lettera t), delle altre notizie rilevanti. Leggendo in modo combinato le due disposizioni si deve convenire, coerentemente con una ratio che conferisca effetto utile all’iscrizione di dette notizie, che l’annotazione di un provvedimento di esclusione nel casellario per sussistenza di una non dichiarata e vietata partecipazione di imprese sostanzialmente collegate di due imprese, implichi l’accertamento di una dichiarazione sostanzialmente falsa in merito alla sussistenza dei requisiti soggettivi di partecipazione atta a giustificare l’esclusione dalle successive procedure.

L’annullamento di una gara pubblica, specie se in stato avanzato di espletamento e addirittura culminata in una pur provvisoria aggiudicazione, implica la frustrazione dell’affidamento ingenerato in capo ai partecipanti e, segnatamente, all’aggiudicataria. Di qui la necessità, consacrata dal disposto dell’art. 21 nonies della legge 241/1990, di una ragione di interesse pubblico tale da giustificare comparativamente l’incisione delle posizioni in rilievo.

CASELLARIO INFORMATICO

Gli elementi raccolti nelle indagini penali (nella specie, condotte dalla Guardia di Finanza) possono costituire fatti che l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici può ritenere rilevanti ai fini della conoscenza da parte delle Stazioni Appaltanti e, quindi, dare ad essi la dovuta pubblicità. La valutazione della rilevanza di tali fatti è riservata all’Osservatorio, cui la disposizione stessa riconosce il potere di valutazione circa l’utilità delle notizie da annotare.

E’ stato ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa che la lettera t) dell’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. introduce un’ipotesi di iscrizione “innominata”, che può riguardare ogni altra notizia relativa all’impresa che sia ritenuta utile ai fini della tenuta del Casellario informatico. Come ha chiarito la stessa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (determinazione n. 10 del 2003), la lettera t) del predetto art. 27, comma 2, D.P.R. n. 34/2000 raggruppa un insieme di notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario. La disposizione non si riferisce né alle cause di esclusione tipiche previste dalla legge (che sono menzionati alla lettera r), né ai provvedimenti di esclusione adottati dalle stazioni appaltanti a seguito della verifica ai sensi dell’art. 10, comma 1quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., (menzionati alla lettera s), sicché deve ritenersi che le notizie di cui alla lettera t) siano ulteriori rispetto alle situazioni ascritte alle precedenti lettere menzionate. D’altro canto, la sequenza procedimentale preordinata all’individuazione del miglior contraente è interamente regolata da norme pubblicistiche, cui sono preordinati i principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, e poggia sui postulati di trasparenza e di imparzialità, finalizzati al rispetto della par condicio di tutti i concorrenti. L’osservanza di tali principi impone un obbligo comportamentale delle imprese concorrenti, che giustifica l’eventuale annotazione e, quindi, la pubblicità di situazioni che potrebbero compromettere il buon esito della gara e che, comunque, la stazione appaltante è libera di valutare nel modo più conveniente ai propri interessi. Sulla base di tali rilievi, l’apprezzamento dell’utilità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico, delle notizie provenienti dalla fonte sopraddetta (indagini penali della Guardia di Finanza) non appare né illogico né privo di fondamento, ciò che rileva è che la notizia sia completa e, nella specie, nell’annotazione è precisata la provenienza della notizia ed il procedimento in cui i fatti rilevati si inseriscono.

CASELLARIO INFORMATICO

La normativa sul nuovo sistema di qualificazione delle imprese, attuato dal D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., prevede un complesso meccanismo di pubblicizzazione dei dati relativi alle imprese qualificate, con l’istituzione presso l’Osservatorio dei lavori pubblici (art. 4, comma 10, lettera c), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.) di un casellario informatico (art. 27 del citato D.P.R. n. 34/2000) in cui vanno inseriti, appunto in via informatica, per ogni impresa qualificata, tra le altre “tutte le altre notizie ... che, indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario” (art. 27, comma 2, lett. t). Se l’Autorità ha ritenuto che la notizia è di rilevanza tale da dover essere pubblicizzata ex art. 27, comma 2, lett. t), del D.P.R. n. 34/2000, parimenti necessario è che la stessa sia fornita in modo completo. Nella specie, i certificati non veritieri appartenevano all’impresa cedente, dalla quale la società cui l’annotazione si riferiva aveva acquistato il relativo ramo d’azienda. Da questa premessa consegue la necessità che l’Autorità integri l’annotazione effettuata nel casellario informatico con la precisazione che le certificazioni di esecuzione lavori, in virtù delle quali era stata rilasciata l’attestazione all’impresa cessionaria, appartenevano alla cedente, circostanza quest’ultima che nella sua realtà fattuale è riconosciuta dalla stessa Autorità. All’impresa cessionaria, del resto, non è attribuibile neanche un comportamento contrario all’ordinaria diligenza. Come chiarito, infatti, dalla stessa Autorità nel caso di acquisto di ramo d’azienda, affinché la trasmissione dei requisiti già spettanti al cedente abbia luogo, è sufficiente la sola manifestazione di volontà del cessionario di avvalersi degli stessi, e ciò in quanto la disamina della documentazione volta a verificare la sussistenza dei requisiti degli esecutori dei lavori pubblici spetta esclusivamente agli organismi di attestazione autorizzati dall’Autorità a svolgere tale attività.

CASELLARIO INFORMATICO E COLLEGAMENTO IMPRESE

Il collegamento fra le imprese che osta alla loro partecipazione alle gare non è solo quello previsto dall’art. 2359 richiamato dall’art. 10 comma 1 bis della legge n. 109/1994, atteso che la previsione della norma civilistica si basa su una presunzione che non può escludere la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare le gare di appalto. In caso di collegamento sostanziale fra le imprese rilevato dalla stazione appaltante sorge il dovere di segnalazione del fatto al Casellario ai fini dell’iscrizione della notizia ai sensi dell’art. 27 comma 1 lett. t) del d.p.r. n. 34/2000.

Le iscrizioni nel casellario informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 34/00 devono essere comunicate alle ditte nei cui confronti sono disposte sia da parte delC. che da parte dell’Osservatorio. L’omessa comunicazione implica infatti la mancata conoscenza di tale iscrizione. Quindi se l’impresa ricorrente viene esclusa dalla gara d’appalto per aver reso dichiarazioni mendaci ed in particolare per non aver dichiarato la sua iscrizione nel Casellario Informatico, quest’ultima dovuta ad una situazione di collegamento con altre ditte, e a tale impresa, tuttavia, la citata iscrizione è giunta a conoscenza di tale iscrizione solo per effetto dell'esclusione dalla procedura di affidamento in questione, si deve ritenere che la dichiarazione presentata dalla ditta per cui era stata disposta l’annotazione pregiudizievole può essere considerata al più inesatta, ma non falsa.

Al di fuori delle ipotesi espressamente individuate nel primo comma e nelle lettere da a) ad s) del secondo comma dell'articolo 27 DEL d.p.r. 34/2000, nonché degli effetti propri eventualmente e direttamente recati dalle stesse disposizioni - l'iscrizione nel Casellario non può comportare sulle imprese altri effetti concreti; b) che, in ogni caso, è da escludere ogni possibilità di integrazione della norma dell'articolo 27, ovvero ogni sua diversa interpretazione ed applicazione, al di fuori delle specifiche indicazioni dispositive ivi contenute.

La norma dell'articolo 27 del DPR n° 34/2000 non consente annotazioni nel Casellario informatico diverse da quelle espressamente considerate.