SOA – DEROGABILITÀ DEL REQUISITO DEL PATRIMONIO NETTO DI VALORE POSITIVO – CHIARIMENTI

Tutte le SOA – Indicazioni in merito alla derogabilità del requisito del patrimonio netto di valore positivo previsto dall’art. 79, comma 2, lett. c), del d.P.R. n. 207/2010, in presenza di disposizioni legislative di favore che consentano, alle Imprese che versano in particolari condizioni, la temporanea disapplicazione delle norme codicistiche in tema di ricapitalizzazione, nonché di efficacia delle cause di scioglimento

COVID19 - IMPRESE CON PATRIMONIO NETTO IN NEGATIVO - AMMESSA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

La Sezione ritiene che, in virtù di una lettura sistematica del delineato quadro normativo, sia consentito il rilascio delle attestazioni di qualificazione alle imprese che, in conseguenza degli eventi sismici del 2016 e della recente emergenza epidemiologica da Covid-19, presentino un patrimonio netto di valore negativo.

Militano in tal senso le seguenti considerazioni.

In primo luogo, va osservato che la disciplina emergenziale del 2016 e del 2020 ha lo scopo di consentire alle imprese che si trovano in difficoltà (non per motivi di tipo “strutturale” ma) per ragioni eccezionali e imprevedibili, quali il sisma o la pandemia da Covid 19, di proseguire l’attività, derogando agli obblighi ordinariamente previsti dal codice civile. In questo quadro, dunque, tra le due possibili soluzioni ermeneutiche deve scegliersi quella più coerente con la ratio legis e, dunque, quella che favorisce maggiormente la prosecuzione dell’attività dell’impresa.

In secondo luogo, va osservato che, in forza della disciplina derogatoria introdotta dagli articoli 46 del d.l. n. 189 del 2016 e 6 del d.l. n. 23 del 2020, ove la diminuzione del capitale nominale al di sotto della soglia del minimo legale sia imputabile alle perdite verificatesi nel corso degli esercizi finanziari espressamente considerati dalle norme citate, lo scioglimento automatico della società è in ogni caso precluso, senza che sia a tal fine necessario approvare in sede assembleare la reintegrazione del valore dei conferimenti o la trasformazione dello schema societario.

Se dunque il legislatore dell’emergenza ha previsto la “sopravvivenza” della società senza imporre tutte quelle attività che ordinariamente sono stabilite dal codice civile, in via di principio non v’è ragione di escludere che queste società, munendosi di attestato SOA, oltre a sopravvivere, possano partecipare alle procedure di evidenza pubblica.

In altri termini, al pari dell’ammissione al procedimento di concordato preventivo, ex artt. 160 e segg. della legge fallimentare, anche i tragici effetti economico-sociali del sisma del 2016 e dell’emergenza sanitaria da Covid-19 connotano in termini di specialità l’esercizio dell’attività imprenditoriale e giustificano, per un verso, come previsto dall’articolo 182 sexies della legge fallimentare, la sospensione del meccanismo di adeguamento contabile delle risultanze di bilancio e, per altro verso, la derogabilità delle norme generali in materia di qualificazione previste dal d.P.R. n. 207 del 2010.

La Sezione non ignora che, a differenza del concordato preventivo con continuità aziendale, la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica da parte delle imprese di cui agli articoli 46 del d.l. n. 189 del 2016 e 6 del d.l. n. 23 del 2020 non si inserisce nell’ambito di uno specifico piano di risanamento della crisi di liquidità.

Al riguardo, occorre tuttavia osservare che l’interesse della pubblica amministrazione allo svolgimento di rapporti contrattuali con soggetti che soddisfino gli essenziali criteri di adeguatezza economico-finanziaria è tutelato dai ristretti termini temporali entro i quali è ammessa la derogabilità dell’articolo 79, comma 2, lettera c), come più sotto sarà specificato.

In terzo luogo, non può negarsi che l’adesione alla contraria tesi dell’inderogabilità del requisito previsto dall’articolo 79, comma 2, lettera c) del d.P.R. n. 207 del 2010, oltre a produrre conseguenze applicative contraddittorie, verrebbe di fatto a vanificare lo scopo perseguito dal legislatore con l’introduzione della speciale disciplina emergenziale in esame, compromettendo irrimediabilmente sia le possibilità di ripresa delle società colpite dalla crisi sia le possibilità di ripresa dell’economia nazionale.

Sotto il primo aspetto – ossia quello della contraddittorietà – l'articolo 79, comma 2, lett. e), del d.P.R. n. 207/2010 rinvia tout court alle disposizioni del codice civile in materia di rilevazione e valorizzazione, anche ai fini giuridici, dei dati bilancio. Di talché, se la perdita di capitale esclude, per effetto di una specifica disposizione di legge, la necessità di procedere alla sua ricostituzione a garanzia del ceto creditorio, la medesima conclusione non può non valere nei rapporti con le stazioni appaltanti rispetto alle quali il patrimonio netto (e, dunque, anche il capitale sociale) costituisce la garanzia dell'esatto adempimento delle obbligazioni contrattualmente assunte.

Sotto il secondo aspetto – ossia quello della finalità della disciplina emergenziale – va ricordato che il legislatore, in ultimo col recente Piano nazionale di Ripresa e Resilienza, ha ritenuto di poter “riavviare” l’economia del Paese anche attraverso il rilancio degli appalti pubblici. Se si precludesse la possibilità alle imprese in condizioni di disequilibrio economico, per cause di natura non strutturale ma contingente, la partecipazione alle gare di appalto, molto probabilmente non si realizzerebbe l’obiettivo desiderato e lo squilibrio potrebbe non essere superato dalla società con conseguente crisi e ripercussioni negative anche sui livelli occupazionali.

Va in ultimo aggiunto che, come condivisibilmente sostenuto da ANAC con la nota 1 febbraio 2022, n. 7221, la deroga in questione non deve essere concessa in modo indiscriminato a tutti gli operatori economici, cioè quelli che già prima del sisma 2016 o della pandemia da Covid 19 avevano perso, per svariate ragioni, tale requisito, “ma solo alle imprese i cui dati di bilancio sono cambiati in esito agli eventi cui si riferisce la normativa emergenziale”.

Inoltre, come già affermato in sede di richiesta di parere, può consentirsi soltanto entro il limite espressamente indicato, rispettivamente, dall'articolo 46 del d.l. 189/2016 - ovvero solo per "le perdite relative all'esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2016" che "non rilevano, nell'esercizio nel quale si realizzano e nei quattro esercizi successivi" - e dall'articolo 6 del d.l. n. 23/2020 - ovvero "alla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 31 dicembre 2020 per le fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro la predetta data".

Pertanto, una volta terminato il predetto lasso temporale nel corso del quale le perdite di esercizio non determinano l'applicazione dei meccanismi codicistici di salvaguardia del capitale, l'impresa dovrà necessariamente tornare in una condizione di equilibrio economico e, quindi, essere in possesso, ai fini attestativi, del requisito del patrimonio netto positivo di cui all'art. 79, comma 2, d.p.r. 207/2010.

CATEGORIE “OG11” E “OS30”- AMMESSO SOMMATORIA PER SODDISFARE REQUISITO

L’appellante ritiene che il comma 16 dell’art. 79 del D.P.R. n. 207/2010 non possa essere interpretato nel senso voluto dall’Amministrazione (secondo cui la “classifica” relativa alla “OG11” può essere “sommata” alle singole classifiche relative alla OS30, alla OS28 o alla OS3 per raggiungere la classifica imposta dal bando) ma nel senso che il limite della “classifica posseduta”, imposto dal regolamento, riguarda la categoria “OG11”, che può sì surrogare le categorie specialistiche, ma sempre e comunque non oltre la soglia della classifica posseduta in OG11, senza alcuna possibilità di “sommatoria” delle varie classifiche relative alle categorie di opere speciali con quella delle opere generali. In altri termini – secondo l’appellante - il “principio dell’assorbimento” delle categorie specialistiche OS3, OS28 e OS30 nella categoria generale OG111 non potrebbe essere tramutato - come invece sostenuto dal Giudice di prime cure – in un “evanescente principio di cumulo delle classifiche”, non previsto dall’ordinamento e contrario all’intero assetto normativo in tema di possesso e certificazione dei requisiti posseduti dagli operatori economici. Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato.

12.1 Riprendendo l’efficace sintesi operata dall’appellante, le questioni di diritto che i motivi di gravame richiedono di dirimere sono le seguenti:

1) se in virtù del principio dell’assorbimento, che consente all’operatore economico che possiede la categoria generale (OG11) di eseguire anche le opere delle categorie speciali (es. OS28, OS30, OS3), sia ammissibile la “sommatoria” delle “classifiche” relative alla singole categorie specialistiche ricomprese nella “OG11” con la “classifica” relativa alla stessa “OG11” per aggiungere la classifica superiore imposta da un bando;

2) se la sommatoria delle classifiche relative a opere ricomprese nelle suddette categorie collida o meno con il criterio dei “requisiti di punta”, in virtù del quale, per conseguire una determinata “classifica”, occorre che l’operatore economico abbia, fra l’altro, eseguito appalti di valore commisurato al valore della classifica richiesta”.

Prima di entrare in medias res giova precisare, riprendendo quanto in premessa già accennato che, nel caso di specie, la lettera d’invito richiedeva, quale condizione per partecipare alla selezione, che l’operatore economico fosse in possesso di certificazione SOA attestante la qualificazione in categoria e classifica adeguate ai lavori da assumere, e cioè categoria OS 30 classifica V “Impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici, e televisivi”, ovvero categoria OG 11, classifica V. Dunque è pacifico che la lex gara riconoscesse la fungibilità delle due categorie (OG 11 e OS 30) e dunque implicitamente la possibilità di cumulo tra le stesse in caso di partecipazione in raggruppamento ai fini dell’integrazione del requisito minimo (situazione in cui si trova ad es. la stessa ATI appellante).

Il punto è se del cumulo potesse o meno beneficiare anche TSE, quale singola impresa in possesso di entrambe le categorie (nel caso in esame: OG 11 III bis e OS 30 IV bis, che se sommate giungerebbero a integrare il requisito di qualificazione richiesto dalla lettera di invito).

La risposta è ad avviso del Collegio positiva.

La disposizione normativa da applicare è l’art. 79, comma 16, del d.P.R. n. 207/2010, il quale prevede che “Per la qualificazione nella categoria OG 11, l'impresa deve dimostrare di possedere, per ciascuna delle categorie di opere specializzate individuate con l'acronimo OS 3, OS 28 e OS 30 nella tabella di cui all'allegato A, almeno la percentuale di seguito indicata dei requisiti di ordine speciale previsti dal presente articolo per l'importo corrispondente alla classifica richiesta: - categoria OS 3: 40%; - categoria OS 28: 70%; - categoria OS 30: 70%. L'impresa qualificata nella categoria OG 11 può eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS 3, OS 28 e OS 30 per la classifica corrispondente a quella posseduta. I certificati di esecuzione dei lavori relativi alla categoria OG 11 indicano, oltre all'importo complessivo dei lavori riferito alla categoria OG 11, anche gli importi dei lavori riferiti a ciascuna delle suddette categorie di opere specializzate e sono utilizzati unicamente per la qualificazione nella categoria OG 11 (….)”

E’ dirimente, in particolare, l’ultima parte della disposizione che, mutando passo rispetto alla previgente disciplina contenuta nell’art. 18 del D.P.R. n. 34/2000 - e proprio al fine di scongiurare il pericolo di duplicazione dei benefici ritraibili (ai fini della qualificazione) dalle lavorazioni eseguite - chiarisce che ove l’impresa intenda ottenere la qualificazione nella categoria specialistica OS 3, dovrà utilizzare certificati di esecuzione lavori differenti e distinti rispetto a quelli utilizzati per qualificarsi nella categoria generale OG11.

Sicchè da esse si inferisce, così come di recente condivisibilmente sostenuto anche dal Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana con la recente decisione n. 1031 del 2.12.2021, che “se è vero che le disposizioni regolamentari richiamate codificano il principio dell’assorbimento delle categorie speciali in quella generale OG11, attribuendo agli operatori qualificati nella categoria OG11 l’abilitazione ad eseguire le lavorazioni specialistiche delle categorie OS3, OS28 e OS30, è altrettanto evidente che, in base alle suddette disposizioni, l’operatore economico, che intenda qualificarsi anche per le categorie specialistiche, dovrà utilizzare certificati di esecuzioni lavori senz’altro differenti da quelli utilizzati per qualificarsi per la categoria generale, con la conseguenza che le due qualificazioni, quella per la categoria generale e quella per la categoria specialistica, sono autonome e possono coesistere ed essere congiuntamente e cumulativamente utilizzate ai fini della qualificazione in una gara d’appalto, essendo fondate su autonomi e diversi certificati di esecuzione di lavori, senza alcun rischio di duplicazione”.

Del resto, anche sul piano logico, convince l’argomento efficacemente esposto dal giudice di prime cure, secondo il quale se è possibile (a mente di quanto previsto dal bando e riconosciuto dalla stessa A.T.I. nel proprio ricorso) la sommatoria delle classifiche relative alle categorie “OG11” e “OS30” possedute dai “componenti” di un raggruppamento temporaneo d’imprese, non v’è ragione di negare aprioristicamente la possibilità che detta sommatoria operi anche con riferimento alle “classifiche” possedute da un singolo operatore economico, il quale sia in possesso delle certificazioni in “OG11” e in “OS30” conseguite in forza di certificati di esecuzione diversi.

OG11 e OS3 - PRINCIPIO DI ASSORBENZA

È incontestato tra le parti che il bando di gara prevedesse per i partecipanti la categoria OS3, classifica III-bis, fino ad Euro 1.500.000,00 precisando che: “Sono ammesse alla gara anche le imprese qualificate nella categoria OG11 per classifica adeguata all’importo della categoria specializzata OS3 prevista nel presente bando”.

Secondo la prospettazione del ricorrente la categoria OS3, classifica III-bis, fino ad Euro 1.500.000,00 sarebbe raggiungibile sommando le classifiche già possedute dalla Ghelas Impianti S.r.l. nella categoria speciale OS3 (class. II) e nella categoria generale OG11 (class. II) e aggiungendo altresì il requisito OS3, class. I (fino a euro 258.000) in possesso della mandante Giudice Costruzioni e Sistemi S.r.l.

Tale tesi è smentita dal tenore dell’art. 79, comma 16 del d.P.R. n. 207/2010 che consente nel caso di possesso della qualifica OG11 la capacità di eseguire i lavori nelle altre categorie speciali in ragione del principio di assorbimento poiché la predetta qualificazione (la OG11) implica che l’impresa debba dimostrare “di possedere, per ciascuna delle categorie di opere specializzate individuate con l’acronimo OS 3, OS 28 e OS 30 almeno le ivi previste percentuali dei requisiti di ordine speciale previsti da tale norma per l’importo corrispondente alle classifiche richieste”.

Come già chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lombardia, Brescia, 26 ottobre 2006, n. 1349;), la qualificazione OG11 ha una particolare natura poiché è una qualifica generale ma nello stesso tempo è anche una qualifica che include, sommandole (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 22 ottobre 2006, n. 1349; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 6 marzo 2015, n. 619; Cons. Stato, Sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5706), le qualifiche speciali afferenti a specifiche lavorazioni già detenute dall’impresa (anche se non in tutte nella stessa misura) (Cons. Stato, Sez. III, 7 marzo 2011, n. 1422).

In altre parole, il rapporto tra la categoria generale OG11 e le categorie speciali che la compongono è di genus ad speciem, sicché la sommatoria cui aspira la ricorrente non può trovare accoglimento poiché non tiene conto che la qualifica OS3, con la relativa categoria, posseduta dalla Ghelas è già computata nella qualifica generale OG 11, concorrendone alla sua formazione.

Opinando nel senso sostenuto dalla ricorrente si opererebbe «una “duplicazione” di qualificazione comunque riferita (in OG11 ed in OSx) alla esecuzione del medesimo lavoro.» (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 30 gennaio 2006, n. 263 confermata cfr. C.G.A.R.S, sez. giur., 21 settembre 2007, n. 1051).

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.

APPALTO INTEGRATO - QUALIFICAZIONE SOA PER PROGETTAZIONE E ESECUZIONE – ALTERNATIVAMENTE PROGETTISTA RAGGRUPPATO O INDICAT0 (51.1bis)

Con riferimento agli affidamenti congiunti di progettazione ed esecuzione delle opere, possono partecipare alla procedura di gara gli operatori economici in possesso dell’attestazione SOA per la progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere così come le imprese attestate per la sola costruzione delle opere insieme a un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta in possesso dei requisiti di idoneità previsti dalla normativa di settore.

Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione: - non conforme alla normativa di settore la clausola del bando di gara che prevede la partecipazione alla procedura di gara dei soli operatori economici in possesso dell’attestazione SOA per la progettazione esecutiva e la realizzazione delle opere, senza consentire alle imprese attestate per la sola costruzione delle opere di partecipare con un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta in possesso dei requisiti di idoneità previsti dalla normativa; - conforme alla normativa di settore il criterio di valutazione dell’offerta tecnica riferito all’attività di progettazione e indicato alla lettera A) “Capacità progettuale”.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Geomont S.r.l.– Interventi di messa in sicurezza degli edifici e del territorio ex art. 1, comma 853, della legge n. 205/2017 (annualità 2019) – Lavori di messa in sicurezza Versante Difesa del Domato - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: € 673.325,73 - S.A.: Comune di Norma (LT)

ATTESTAZIONE SOA - CATEGORIA OG 11 E CATEGORIE SPECIALISTICHE OS3, OS28 E OS30 - PRINCIPIO DELL'ASSORBIMENTO

Il contenuto dispositivo di cui all'articolo 79, comma 16, del d.pr. n. 207/2010, nello stabilire che "L'impresa qualificata nella categoria OG 11 può eseguire i lavori in ciascuna delle categorie os 3, os 28 e os 30 per la classifica corrispondente a quella posseduta", codifica il principio dell'assorbimento delle categorie speciali in quella generale OG11 attribuendo in via generale agli operatori economici qualificati nella categoria OG11 l'abilitazione ad eseguire le lavorazioni specialistiche delle categorie OS3, OS28 e OS30, senza che alle stazioni appaltanti residuino spazi per una disciplina più restrittiva.

I chiarimenti alla disciplina di gara svolgono una funzione interpretativa autentica del testo della lex specialis, senza invece potere integrare la stessa, modificandola; essi devono essere interpretati in conformità alle norme e ai principi generali in materia di contratti pubblici e, poiché operano a beneficio di tutti, essi devono essere trasparenti, tempestivi e resi pubblici, in modo da non comportare alcun pregiudizio per gli aspiranti offerenti.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società Grivan Group S.r.l., divenuta congiunta per adesione successiva della stazione appaltante - Affidamento tramite procedura negoziata ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera c-bis del d.lgs. n. 50/2016 dei lavori di manutenzione straordinaria degli impianti di climatizzazione delle sedi INAIL di Roma Nomentano e Roma Tuscolano - Criterio di aggiudicazione:

minor prezzo - Importo a base di gara: euro 443.400,95 - S.A.: INAIL Direzione Regionale Lazio

ATTESTAZIONE SOA - PRESENTAZIONE FALSI DOCUMENTI - ANNULLAMENTO

Al riguardo, va confermato il consolidato principio secondo cui l’attestazione di qualificazione rilasciata sulla base di falsi documenti va annullata anche se in ipotesi la falsità non sia imputabile all’impresa che ha conseguito l’attestazione (ex multis, Cons. Stato, V, 28 ottobre 2010, n. 7646), al fine di consentire al sistema SOA di funzionare nel modo più rispondente agli interessi generali cui esso è preordinato, onde garantire che le attestazioni rilasciate alle imprese siano fondate su dati oggettivi ed incontrovertibili.

Invero, ciò che rileva per l’annullamento dell’attestazione di qualificazione è il fatto oggettivo della non veridicità dei documenti sulla base dei quali è stata conseguita (ex multis, Cons. Stato, VI, 22 novembre 2012, n. 5917; VI, 8 luglio 2010, n. 4442; VI, 15 novembre 2010, n. 8054).

L’art. 86, comma 5 del d.P.R. n. 207 del 2010 prevedeva, in ordine ai criteri di valutazione dei lavori eseguiti e dei relativi importi ai fini SOA, che “Per i lavori il cui committente non sia tenuto all’applicazione del codice e del presente regolamento […] le relative dichiarazioni sono corredate dalla seguente documentazione:

a) permesso a costruire ovvero dichiarazione di inizio attività, relativi all’opera realizzata, ove richiesti, con allegata copia autentica del progetto approvato;

b) copia del contratto stipulato;

c) copia delle fatture corrispondenti al quantitativo di lavori eseguiti;

d) copia del certificato di regolare esecuzione rilasciato dal direttore dei lavori”.

In base alla norma applicabile ratione temporis, i certificati di esecuzione lavori dovevano essere esibiti dalle imprese per la dimostrazione del requisito speciale di cui all’art. 79, comma 1, lettera b) del medesimo decreto (“adeguata idoneità tecnica e organizzativa”).

Nel caso di specie risulta che xxx aveva esibito, ai fini di conseguire l’attestazione SOA, tre fatture a corredo di un certificato di esecuzione per lavori privati, attestanti un importo totale di euro 846.754,00.

Peraltro, confrontando i dati di dette fatture con quelli trascritti sul registro IVA dell’anno 2011 della xxx era emerso che le prime due (in ordine cronologico) risultavano emesse in favore di soggetti diversi ed attestavano un importo totale pari ad appena 762,00 euro, mentre la terza riportava un numero di registrazione successivo all’ultimo progressivo annotato per quell’anno (di talché, in pratica, non era stata trascritta negli atti contabili).

Del tutto correttamente, dunque, l’ANAC aveva segnalato tali circostanze alla Soa …..in quanto proprio le fatture rivelatesi false (o falsificate) erano state prodotte a corredo del certificato che attestava l’esecuzione dei lavori necessario per la dimostrazione del requisito speciale di cui all’art. 79, comma 1, lettera b) del d.P.R. n. 207 del 2010.

Da parte sua, legittimamente la SOA.. perveniva, sulla base di tali obiettivi riscontri, a dichiarare la decadenza delle attestazioni precedentemente rilasciate, dal momento che le conclusioni originariamente raggiunte in ordine al procedimento di accertamento dei requisiti di qualificazione nei confronti della società xxx erano state determinate anche dalle risultanze contabili poi risultate falsificate.

In questi termini, dunque, non è coerente con le risultanze in atti la premessa su cui la sentenza impugnata fonda la decisione di annullamento dei provvedimenti di revoca impugnati, ossia che gli stessi fossero stati adottati sulla sola base di una riscontrata irregolarità fiscale, laddove la nota della SOA…….è chiara nell’indicare, a fondamento della revoca, l’esibizione di documenti privi di autenticità risultati a suo tempo determinanti nell’ottenimento delle attestazioni.

Alla luce dei rilievi che precedono, l’appello va dunque accolto.

CEL - LAVORI ANALOGHI - POSSEDUTO AL MOMENTO DELLA PARTECIPAZIONE (86)

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società Concordia Appalti di Rizzo Domenico – Procedura negoziata per affidamento lavori di adeguamento funzionale dell’edificio sede dell’Istituto di Istruzione Secondaria B. Croce di Oristano – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 147.220,05 – S.A.: Provincia di Oristano.

ll collegio ha chiarito che:

- in assenza del Certificato di esecuzione dei lavori al momento della presentazione della domanda di partecipazione il concorrente non può in alcun altro modo comprovare il possesso del requisito richiesto, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria;

- il costo sostenuto dall’operatore economico per il personale in distacco presso lo stesso non può essere computato ai fini del raggiungimento del requisito di aver sostenuto un costo complessivo per il personale dipendente non inferiore al 15% dell’importo dei lavori oggetto di affidamento;

- ai fini della valutazione del requisito dell’importo dei lavori analoghi, il calcolo del quinquennio antecedente decorre dalla data di pubblicazione del bando.

ESECUZIONE DEI LAVORI - DEVE ESSERE DOCUMENTATA CON CERTIFICATI DI ESECUZIONE DEI LAVORI (86.5BIS)

Deve ritenersi che, ai fini della qualificazione per la partecipazione alla gara per l’affidamento di lavori pubblici, in linea di principio, quando il bando richiede a titolo di esperienza – come nel caso di specie – l’effettuazione di un determinato importo di lavori analoghi, è necessario che la relativa attestazione riguardi l’avvenuta regolare esecuzione dei lavori nella loro interezza, coincidendo tale circostanza con l’esatto adempimento del contratto che, a sua volta, dipende dal collaudo delle opere (e quindi dalla verifica di regolarità che presuppone il loro compimento).

Sempre in linea di principio, è possibile ipotizzare che sia spendibile un’attestazione di lavori parziale, laddove il bando lo preveda e questi siano certificabili (in caso di stralci funzionali ed autonomi dell’opera); e dunque, ancora una volta confermandosi la centralità ed essenzialità della certificazione di regolare esecuzione, non è sufficiente che l’impresa concorrente alleghi una qualsiasi attestazione tardiva (rispetto alla presentazione della domanda) per chiedere (successivamente alla conclusione della gara e per la prima volta in sede contenziosa) che venga estrapolata dalla suddetta certificazione una cifra di lavori da far valere per assommare l’importo minimo richiesto dal bando.

Quanto sopra implica l’irrilevanza della dichiarazione del RUP che, ad integrazione del CEL, indichi una quota di ammontare dei lavori eseguita anteriormente ad una certa data (ma non certificata da uno specifico CEL): invero, come puntualmente dedotto dall’Avvocatura, la liquidazione di un SAL costituisce una mera anticipazione, non implica alcuna valutazione definitiva di regolare esecuzione.

Conclusivamente, va rimarcato come il possesso sostanziale dei requisiti (incluse le relative certificazioni) deve sussistere al momento della presentazione delle offerte, come da pacifica giurisprudenza, non potendosi dunque distinguere tra effettuazione dei lavori (svolta dapprima) e certificazione (rilasciata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte); che la comprova dei requisiti deve avvenire in relazione al possesso di quanto dichiarato ai fini dell’ammissione alla gara; e che la regolare esecuzione di lavori analoghi da far valere ai fini del possesso di un determinato fatturato per interventi ascrivibili nelle categorie richieste dal bando deve attenere a lavori non solo regolarmente, ma anche completamente eseguiti, salvo diverse previsioni della lex specialis.

QUALIFICAZIONE – CATEGORIE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA

In tema, l’art. 12, comma 2 della legge n. 80/2014 (recante “Conversione, con modificazioni, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 – Misure urgenti per l’emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015”) stabilisce che «[…] a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;

b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al d.P.R. 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento».

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Giuzio Ambiente Srl+De Vivo Spa+BEA di Beneventi E.A. Srl – Lavori di ristrutturazione dei locali ubicati alle quote 745,08 e 748,54 del Padiglione B per l’allocamento dell’IRCCS Reumatologia presso l’A.O.R. San Carlo di Potenza – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: 1.832.576,10; S.A.: SUA-Regione Basilicata.

PREC 131/18/L

ATTESTAZIONE SOA OG11 E SUA SOSTITUIBILITÀ ALLA CATEGORIA SPECIALISTICA OS28

E’ illegittima la previsione del bando di gara che preclude la partecipazione alle imprese non fornite dell’attestazione nella categoria specialistica OS28 perché in contrasto con il disposto di cui all’art. 79 comma 16 del d.P.R. n. 207/2010 che permette alle imprese in possesso di categoria OG11 nella corrispondente classifica di sopperire alla mancanza

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Azienda Sanitaria Locale TO4. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di gestione globale dell’energia termica e condizionamento, messa a norma degli impianti relativi ai distretti di Chivasso-San Mauro Torinese, di Settimo Torinese e di Ciriè. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. importo a base di gara ero 23.440.907,40.

RILASCIO CERTIFICAZIONI DI LAVORI SVOLTI DA CONCESSIONARI DI SERVIZI PUBBLICI (28 - 164 - 167 - 170)

Modalità di rilascio delle certificazioni di lavori svolti da concessionari di servizi pubblici

PRINCIPIO DI ASSORBENZA IN OG11

L’art. 79, comma 16, d.p.r. 207/2010 è norma regolamentare cogente ed immediatamente applicabile alle procedure avviate dopo la sua entrata in vigore, che è destinata a prevalere sui bandi di gara eventualmente difformi e che codifica il principio dell’assorbimento delle categorie speciali in quella generale OG11, attribuendo in via generale agli operatori economici qualificati nella categoria OG11 l’abilitazione ad eseguire le lavorazioni specialistiche delle categorie OS3, OS28 e OS30.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A S.r.l. – Procedura di gara per l’affidamento di lavori relativi alla realizzazione degli impianti di spegnimento manuali ed idranti dei padiglioni “A”, “B”, “C”, e degli impianti di spegnimento automatico Depositi – Archivi dei padiglioni “A” e “C” del P.O. “V. B” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 560.746,37– S.A.: Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti “C-B” (PA)

POSSESSO REQUISITO DI QUALIFICAZIONE - CATEGORIE OG 11 E OS 28 E OS 30

Secondo quanto previsto dall’art. 79, comma 16, del D.P.R. n. 207/2010, il noto principio dell’assorbenza fra categorie generali e specializzate funziona solo in un verso e, cioè, esclusivamente in ordine alla qualificazione in OG11, che consente la partecipazione alle gare nelle quali è richiesta la qualificazione nelle categorie specializzate componenti. E ciò proprio in virtù della declaratoria dell’OG11 (che riguarda l’esecuzione delle lavorazioni di OS3, OS28 e OS30 in modo coordinato e interconnesso funzionalmente, lavorazioni non eseguibili separatamente) e della circostanza che chi possiede la OG11 sa eseguire in modo coordinato e interconnesso le lavorazioni di OS3, OS28 e OS30 e, quindi, a maggior ragione può eseguire le lavorazioni in modo separato e distinto e non coordinato; viceversa, l’impresa qualificata in OS3, OS28 e OS30 non dimostra sol perché in possesso delle tre qualificazioni, di saper eseguire tali lavorazioni in modo coordinato e interconnesso funzionalmente. In altri termini, OS3 + OS28 + OS30 non è uguale a OG11.

Nel caso di specie, risulta che la concorrente Impresa sia sprovvista della sufficiente idonea qualificazione nella categoria prevalente così come richiesta (OG 11, classifica II). È legittima l’esclusione della concorrente che, al fine di dimostrare in maniera completa il possesso dei requisiti di qualificazione nella categoria prevalente OG 11 (classifica II), ricorra alla propria qualificazione nelle categorie OS 28 e OS 30.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Impresa B. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di messa in sicurezza e adeguamento zona orientale della città (Lotto 1) – Importo a base di gara euro: 565.488,07. S.A.: Comune di A..

QUIALIFICAZIONE CATEGORIA PREVALENTE

Il recente decreto legge 28 marzo 2014 n.47 "Misure urgenti per l'emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015" (convertito in legge 23 maggio 2014, n. 80) all'art. 12 "Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici" espressamente prevede come regola generale (comma 2, lett. a.) quella per cui "l'affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente puo' … eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non e' in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni". Fatte salve le eccezioni di cui alla successiva lett. b), il principio appare quindi introdotto positivamente nell'ordinamento. Peraltro, va evidenziato come tale scelta sia sorta a seguito del d.P.R. 30 ottobre 2013, n.72173, di accoglimento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto per l'annullamento del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 e in particolare delle disposizioni di cui all'articolo 109, comma 2, articolo 107, comma 2; Allegato A, articolo 79, commi 17, 19 e 20; articolo 85, commi 1 e 2; articolo 86, comma 1, articolo 83, comma 4, articolo 357, comma 12; articolo 92, comma 2. Nel parere espresso a proposito dal Consiglio di Stato, nell'adunanza della Commissione speciale del 16 aprile 2013 sulla questione (affare n. 3909/2011), le ragioni che hanno spinto all'accoglimento in parte qua sono state date dalla presenza di vizi di contraddittorieta' e di illogicita' che possono essere ricondotti alla violazione del principio di eguaglianza o al vizio di eccesso di potere. In dettaglio, tali elementi sono stati individuati (punto 6.4. della motivazione) da un lato (profilo quantitativo), nel sostanziale svuotamento della disposizione che sancisce la regola secondo cui l'affidatario dei lavori in possesso della qualificazione nella categoria prevalente puo' eseguire direttamente tutte le lavorazioni si cui si compone l'opera, anche qualora sia privo delle relative qualificazioni tramite l'introduzione di un complesso di deroghe che hanno finito per svuotare completamente il principio e, dall'altro (profilo qualitativo), dalla tipologia delle categorie specializzate indicate come categorie a qualificazione obbligatoria che, nel caso concreto, risultavano prive di connotati di particolare specialismo.

PRINCIPIO ASSORBIMENTO OG11

L'art. 79, comma 16, del D.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione del Codice degli Appalti) espressamente stabilisce che "l'impresa qualificata nella categoria OG 11 puo' eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS 28 e OS 30 per la classifica corrispondente a quella posseduta". Tale disposizione - applicabile alla fattispecie in esame in quanto riferita alle qualificazioni certificate da attestazioni SOA rilasciate in applicazione del sistema delineato dallo stesso comma 16 dell'art. 79 cit. – consente alle imprese in possesso della categoria di lavorazione generale OG 11 di assorbire le suddette categorie specialistiche (in assenza della relativa qualifica) anche a prescindere da qualsiasi previsione di bando. Di qui la legittimita' della partecipazione della mandataria (..) alla gara, in quanto, dalla documentazione versata in atti (..) risulta impresa in possesso della qualifica nella predetta categoria generale di lavorazione per classifica superiore a quella dei lavori relativi alla categoria speciale OS3 -impianti idrici e gas naturali – (v. T.A.R. Lazio RM – sez. I, 7/2/2013 n. 1357; T.A.R. Friuli V. G., sez. I, 18/10/2012 n. 374).

Non puo' ritenersi fondata l'ulteriore censura rilevante la mancata indicazione, da parte di ATI aggiudicataria, dei c.d. "costi della sicurezza aziendali" nella propria offerta economica, con conseguente asserito obbligo, per la stazione appaltante, di escludere la concorrente dalla gara. Al riguardo si osserva che la censura è infondata, risultando tale specifica clausola richiesta solo in riferimento agli appalti di servizi e di forniture, ai sensi di quanto dispone l'art. 87, c. 4, D. Lgs. n. 163 del 2006 e non riguardo ad appalti di lavori -quale è quello in esame- in riferimento ai quali l'amministrazione appaltante ha gia' predeterminato ed indicato nella lex specialis di gara l'importo di tali oneri (Cons. Stato, sez. V, 9/10/2013 n. 4964).

QUALIFICAZIONE CAT OG11

Legittimita' o meno dell’esclusione dalla gara di una costituenda A.T.I. in quanto sprovvista di qualificazione nella categoria opere generali OG11 ai sensi del D.P.R. n. 207/2010- In un appalto di lavori bandito successivamente alla scadenza del periodo transitorio dettato dal d. P.R. n. 207/2010, in materia di qualificazione, che preveda lavorazioni ascrivibili alla categoria OG11, scorporabile e subappaltabile (30%), è legittima l’esclusione di una impresa in possesso di attestazione di qualificazione nella categoria OG11 ma tuttavia rilasciata ai sensi del d. P.R. 34/2000, e delle categorie specialistiche OS28 e OS30. Il possesso di qualificazione nelle categorie OS 28 e OS 30 non consente alcun tipo di equivalenza con la categoria OG11.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. IMPIANTI s.r.l. – “Ampliamento stabile sede del Liceo .. – ..” – Importo a base di gara € 1.800.000,00 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - S.A.: Provincia di B..

Artt. 79, comma 16; 92, 107, 108 e 109 D.P.R. n. 207 del 2010; Art. 118 del D.lgs. n. 163/2006 – Legittimita' o meno dell’esclusione dalla gara di una costituenda A.T.I. in quanto sprovvista di qualificazione nella categoria opere generali OG11 ai sensi del D.P.R. n. 207/2010.

DIMOSTRAZIONE REQUISITI - MANUALE OPERATIVO

Rettifica del Manuale operativo avente ad oggetto "Modalita' di dimostrazione dei requisiti di cui agli artt. 78 e 79 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207"

SOA - DIMOSTRAZIONE REQUISITI GENERALI E SPECIALI

Rettifiche al Manuale operativo avente ad oggetto “Modalita' di dimostrazione dei requisiti di cui agli artt. 78 e 79 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 182 del 6 agosto 2011.

VALUTAZIONE REQUISITI PER LA QUALIFICAZIONE NELLA CATEGORIA OG11

Valutazione dei requisiti per la qualificazione nella categoria OG11 alla luce delle innovazioni introdotte dall’art. 79, comma 16, del D.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010.

QUALIFICAZIONE LL.PP. - CATEGORIE OG11 E OS28 - PRINCIPIO ASSORBIMENTO

Come ritenuto da recente e condivisibile giurisprudenza (T.A.R. Trieste Friuli Venezia Giulia sez. I, 18 ottobre 2012, n. 374) la disposizione contenuta nell'art. 79, comma 16, del D.P.R. n 207/2010 non è applicabile in relazione alle qualificazioni certificate da attestazioni SOA rilasciate sotto il vigore del DPR 34/2000, ma soltanto in relazione a quelle certificate da attestazioni SOA rilasciate in applicazione del nuovo e piu' rigoroso sistema delineato dal comma 16 dell'art. 79 cit., secondo il quale per la qualificazione nella categoria OG 11, l'impresa deve dimostrare di possedere, per ciascuna delle categorie di opere specializzate individuate con l'acronimo OS 3, OS 28 e OS 30 almeno le ivi previste percentuali dei requisiti di ordine speciale previsti da tale norma per l'importo corrispondente alle classifiche richieste. Ne consegue che solo per le imprese munite di tale nuova qualificazione potra' quindi ritenersi operativo il principio generale dell'assorbimento delle categorie specialistiche in quella generale OG11, a prescindere da qualsiasi previsione di bando. Tale, come detto, non è la situazione nella quale versa la ditta istante in ragione dell'epoca alla quale risale il rilascio dell'attestazione SOA OG11 della quale è in possesso, siccome antecedente all'intervento della nuova normativa. La circostanza, valorizzata dall'istante, della impossibilita' di richiedere la nuova attestazione SOA secondo il disposto regolamentare se non per le gare bandite successivamente al 4 dicembre 2012 non assume auspicato rilievo, costituendo anzi conferma del graduale passaggio al nuovo sistema delineato dal D.P.R. n. 207/2010 e che riflette un piu' approfondito modello istruttorio da seguire ai fini del rilascio dell'attestazione SOA in OG11. Invero, lo stesso comma 16 regolamenta i presupposti per il rilascio dell'attestazione SOA nella categoria OG11 (richiedendo la verifica di percentuali minime per ciascuna delle categorie di opere specializzate), le modalita' di compilazione dei certificati di esecuzione lavori per la categoria OG11 e le condizioni minime affinche' un insieme di lavorazioni possa essere definito, nella progettazione e nel bando di gara, come appartenente alla categoria OG11 (dettando, anche qui, percentuali minime per ciascuna delle categorie di opere specializzate). Inoltre, l'art. 357 del Regolamento, ai commi 12, 13 e 16, tiene ferma, per il periodo di un anno, l'efficacia transitoria delle attestazioni SOA relative alla categoria generale OG11, rilasciate prima della sua entrata in vigore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da C. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di recupero edilizio di parte dell’edificio demaniale denominato “ex Convento B.” in B., destinato a sede di uffici della Prefettura - Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo complessivo lordo € 2.240.847,64 - S.A.: Min. Infrastrutture e Trasporti – Provv. OO.PP. A..

Categorie OG11 e OS28. Principio dell’assorbimento alla luce della nuova disciplina regolamentare (art. 79, comma 16 D.P.R. n. 207/2010).

OG11 - CERTIFICATI DI ESECUZIONE LAVORI - DISPOSIZIONI TRANSITORIE

Valutazione dei certificati di esecuzione lavori nella categoria OG11

PRINCIPIO ASSORBENZA

Con determinazione n. 8/2002 e con pareri n. 122/2007, n. 150/2008, nn. 87 e 207/2010, n. 84/2012, l’Autorità ha chiarito che il principio dell’assorbenza trova applicazione esclusivamente in riferimento alla categoria OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS28 e OS30, è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11. Ciò in quanto detta categoria generale è in effetti la sommatoria di categorie speciali e pertanto sussiste la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale.

Infatti, l’art. 79, comma 16 del D.P.R. n. 207/2010 dispone che l’impresa qualificata nella categoria OG11 può sempre eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS28 e OS30, per la classifica corrispondente a quella posseduta. Si tratta, con evidenza, di una norma regolamentare cogente ed immediatamente applicabile alle procedure avviate dopo la sua entrata in vigore, che è destinata a prevalere sui bandi di gara eventualmente difformi e che codifica il principio dell’assorbimento delle categorie speciali in quella generale OG11, attribuendo in via generale agli operatori economici qualificati nella categoria OG11 l’abilitazione ad eseguire le lavorazioni specialistiche delle categorie OS3, OS28 e OS30, senza che alle stazioni appaltanti residuino spazi per una disciplina più restrittiva.

Ritiene, pertanto, il Consiglio che, come testualmente affermato dalla norma citata, l'impresa qualificata nella categoria OG 11 può eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS28 e OS30 per la classifica corrispondente a quella posseduta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società A s.n.c.– “Lavori di riqualificazione degli impianti sportivi esterni e della palestra del liceo classico di Oristano, anche ai fini dell'uso extra scolastico”-. Importo a base di gara € 253.000,00 – S.A. Provincia di Oristano.

Possesso attestazione SOA categoria 0G11. Assorbimento categorie specializzate. Esclusione dalla gara. Illegittimità per violazione art. 79 D.P.R. n. 207 del 2010.

PRINCIPIO DI ASSORBENZA - DIVIETO SOMMATORIA REQUISITI

Non è possibile per aumentare la quantita' di lavori che la mandante potrebbe fare con la qualificazione OS30, classe I, sommare tale requisito con l’altro, pure posseduto dalla medesima societa', ossia la qualificazione nella categoria OG11, classe I, in virtu' del principio di assorbenza della categoria speciale OS30 nella categoria generale OG11. Quest’ultimo, infatti, non consente simile “operazione matematica”, ma sta semplicemente ad indicare che il possesso della qualifica OG11 puo' determinare la capacita' di eseguire i lavori propri delle categorie assorbite (cfr. AVCP parere del 6.32008, n. 74 e determinazione del 7.5.2002 n.8). Tanto è vero che l’art. 79, comma 16, DPR 207/2010 nel codificare tale principio chiarisce che “l’impresa qualificata nella categoria OG11 puo' eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS28 e OS30 per la classifica corrispondente a quella posseduta”.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Universita' degli Studi di Salerno – procedura ristretta per l’affidamento dei lavori necessari alla ristrutturazione edilizia del complesso denominato ex Immacolata Concezione in Localita' Penta di Fisciano. Importo euro 1.396.023,44 S.A. Universita' degli Studi di Salerno.

PRINCIPIO DI ASSORBENZA - DEVE ESSERE PREVISTO NELLA LEX SPECIALIS DI GARA

Il principio secondo cui l'impresa che possiede la categoria generale OG11 puo' eseguire anche le opere delle categorie speciali OS 28 e OS30 puo' trovare applicazione solo se la lex specialis della gara non richiede espressamente il possesso della qualificazione alle categorie specialistiche. Nel caso di specie il bando di gara richiedeva espressamente e a pena di esclusione il possesso delle qualificazioni OS28 e OS30 per l'esecuzione dei lavori rientranti in tali rispettive categorie. Si deve quindi ritenere che il Comune, attraverso la lex di gara, avesse gia' formulato la precisa e legittima scelta di richiedere il possesso delle qualificazioni nelle categorie specialistiche che esclude la possibilita' di partecipare mediante il possesso della qualificazione nella sola categoria OG11 (C.S. III, N. 1422/2011, C.S. , V, n. 3275/2012).

La disposizione contenuta nell'art. 79, comma 16, del D.P.R. n 207/2010 a tenore della quale "L'impresa qualificata nella categoria OG 11 puo' eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS 3, OS 28 e OS 30 per la classifica corrispondente a quella posseduta." non è applicabile in relazione alle qualificazioni certificate da attestazioni SOA rilasciate sotto il vigore del DPR 34/2000, ma soltanto in relazione a quelle certificate da attestazioni SOA rilasciate in applicazione del nuovo e piu' rigoroso sistema delineato dal comma 16 dell'art. 79 cit., secondo il quale per la qualificazione nella categoria OG 11, l'impresa deve dimostrare di possedere, per ciascuna delle categorie di opere specializzate individuate con l'acronimo OS 3, OS 28 e OS 30 almeno le ivi previste percentuali dei requisiti di ordine speciale previsti da tale norma per l'importo corrispondente alle classifiche richieste. Solo per le imprese munite di tale nuova qualificazione potra' quindi ritenersi operativo il principio generale dell'assorbimento delle categorie specialistiche in quella generale OG11, a prescindere da qualsiasi previsione di bando.

IDONEITA' DIREZIONE TECNICA - REQUISITI

Criteri da seguire nell'esercizio dell'attivita' di attestazione per la valutazione dei requisiti per la dimostrazione dell’idonea Direzione Tecnica delle imprese alla luce delle innovazioni introdotte dal D.P.R. n. 207/2010.

QUALIFICAZIONE OG11 E PRINCIPIO DI ASSORBENZA

La procedura in esame è soggetta ratione temporis all’applicazione del D.P.R. n. 207 del 2010 in quanto dall’esame dei documenti pervenuti emerge che il relativo bando di gara è stata pubblicato in data 26 ottobre 2011 ovvero dopo l’entrata in vigore del nuovo Regolamento sui contratti pubblici.

L’art. 79, comma 16 (secondo periodo), del suddetto Regolamento, con previsione innovativa rispetto alla previgente disciplina in tema di qualificazione, dispone che l’impresa qualificata nella categoria OG11 puo' sempre eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS28 e OS30, per la classifica corrispondente a quella posseduta. Si tratta, con evidenza, di una norma regolamentare cogente ed immediatamente applicabile alle procedura avviate dopo la sua entrata in vigore, che è destinata a prevalere sui bandi di gara eventualmente difformi e che codifica il principio dell’assorbimento delle categorie speciali in quella generale OG11 (v. supra), attribuendo in via generale agli operatori economici qualificati nella categoria OG11 l’abilitazione ad eseguire le lavorazioni specialistiche delle categorie OS3, OS28 e OS30, senza che alle stazioni appaltanti residuino spazi per una disciplina piu' restrittiva.

Lo stesso comma regolamenta, poi, i presupposti per il rilascio dell’attestazione SOA nella categoria OG11 (richiedendo la verifica di percentuali minime per ciascuna delle categorie di opere specializzate), le modalita' di compilazione dei certificati di esecuzione lavori per la categoria OG11 e le condizioni minime affinche' un insieme di lavorazioni possa essere definito, nella progettazione e nel bando di gara, come appartenente alla categoria OG11 (dettando, anche qui, percentuali minime per ciascuna delle categorie di opere specializzate).

Infine, per quanto qui rileva, l’art. 357 del Regolamento, ai commi 12, 13 e 16, tiene ferma per il periodo di un anno l’efficacia transitoria delle attestazioni SOA relative alla categoria generale OG11, rilasciate prima della sua entrata in vigore.

Discende da quanto osservato che la ditta non poteva essere esclusa dalla gara indetta dal Comune per il mancato possesso della qualificazione nella categoria scorporabile OS28, in quanto il possesso della qualificazione OG11, secondo il combinato disposto degli artt. 79 e 357 del D.P.R. n. 207 del 2010, abilitava l’impresa ad eseguire anche le lavorazioni rientranti nella categoria OS28 per la classifica corrispondente.

In conclusione, l’impresa qualificata nella categoria OG11 puo' sempre eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS28 e OS30, per la classifica corrispondente a quella posseduta senza che alle stazioni appaltanti residuino spazi per una disciplina piu' restrittiva.

Nel caso di specie il Comune, nell’ambito della procedura di gara soggetta alla disciplina introdotta dal D.P.R. n. 207 del 2010, pertanto ha illegittimamente escluso l’impresa, per avere quest’ultima fatto valere l’attestazione SOA per la categoria generale OG11, in luogo della categoria speciale OS28 prevista dal bando.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. S.r.l. – “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di messa in sicurezza della scuola media A. De Stefano sita in via F.lli Aiuto”– Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 283.050,14 – S.A.: Comune di A..

QUALIFICAZIONE OG11 - ASSORBENZA

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla MV– “Lavori di manutenzione straordinaria - Scuole Buonpensiero I e Omero ” – Importo a base d’asta di euro 209.200,00 – S.A.: P.

Con determinazione n. 8/2002 e con pareri n. 122/2007, n. 150/2008, nn. 87 e 207/2010, l’Autorita' ha chiarito che il principio dell’assorbenza trova applicazione esclusivamente in riferimento alla categoria OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS28 e OS30, è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11. Cio' in quanto detta categoria generale è in effetti la sommatoria di categorie speciali e pertanto sussiste la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale (TAR Brescia 26 ottobre 2006 n.1349).

Partendo quindi dalla considerazione che l’impresa qualificata nella categoria generale OG11 puo' eseguire un insieme coordinato di impianti (pertinenti alle categorie specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30) da realizzarsi congiuntamente, si è affermato che la stessa non puo' essere ritenuta priva delle capacita' economico-finanziarie e tecnico-organizzative necessarie per l’esecuzione anche di uno soltanto dei quattro specifici impianti che, quando non costituenti sul piano tecnico un insieme coordinato, vengano indicati nei bandi di gara come singoli impianti; cio' a condizione che la classifica della qualificazione nella categoria generale OG11 sia sufficiente a coprire la somma degli importi delle singole categorie di opere specializzate OS3, OS28 e OS30 previste nei bandi di gara

Pertanto, l’impresa qualificata in OG11 puo' svolgere mediamente (anche) tutte le lavorazioni speciali contenute in OG 11

ATTIVITA' DELLE SOA

Oggetto: Indicazioni operative in merito ai procedimenti previsti dall’art. 75 del D.P.R. 207/2010.

SOA: DIMOSTRAZIONE REQUISITI

Modalita' di dimostrazione dei requisiti di cui agli articoli 78 e 79 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. (11A10574)

MODIFICHE AL D.LGS. 163/2006 - SISTEMA QUALIFICAZIONE

OGGETTO: criteri interpretativi per l’applicazione del D.Lgs. n. 152/2008, terzo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici.

OS12 E ANNULLAMENTO DETERMINA AUTORITA' DI VIGILANZA

Contrasta con il diritto comunitario, e perciò viene annullata, la determinazione n. 2/06 dell’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP. nella parte in cui fornisce chiarimenti dell’art. 18, comma 8 del DPR 34/00 limita la partecipazione alle gare d’appalto violando il principio di libera concorrenza. L’imposizione dell’obbligo a carico delle imprese di conseguire la certificazione del sistema di qualità anche per la produzione dei beni oggetto della categoria OS12, lungi dal costituire un adempimento che può essere realizzato dall’impresa con la semplice dimostrazione del possesso di una linea produttiva messa a disposizione anche da terzi, determina chiaramente una significativa riduzione del numero dei potenziali partecipanti alle procedure concorsuali e, quindi, una drastica riduzione dell’offerta, essendo, ovviamente, presenti sul mercato un numero ridotto di imprese costruttrici e ciò, in palese violazione, oltre che del principio di libertà di concorrenza, anche dell’altro principio, ampiamente applicato in ambito di pubbliche gare, di più ampia partecipazione delle imprese alle gare di appalto. La disposizione censurata, quindi, appare incompatibile con le norme ed i principi comunitari sopra illustrati per evidente violazione della libera concorrenza tra operatori, con la conseguenza che la stessa va disapplicata, essendo, in base al principio del primato del diritto comunitario, inidonea ad innovare nell’ordinamento interno.

Modalità di valutazione dei canoni di noleggio e locazione finanziaria – art. 18, comma 8, del DPR 34/2000; Gestione degli archivi delle Soa e modalità di accesso; Cessioni azionarie all’interno della compagine SOA e termini di conclusione del procedimento.

QUALIFICAZIONE CAT. OS12

“Atto di indirizzo in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici ascrivibili alla categoria OS12 - modalità di dimostrazione del requisito di cui all’art. 18, co. 8, ultimo cp, del DPR 34/2000 e succ. mod e int. ”

Le attestazioni variate, rinnovate o verificate a cura delle Società Organismo di Attestazione a far data dal 1. 01. 2006 dovranno essere rilasciate nella categoria OS12, per classifica pari o superiore alla III, solo ove l’impresa dimostri il conseguimento della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001/2000 relativamente alla produzione, al montaggio e alla installazione dei beni oggetto della categoria OS12 (per esemplificazione dispositivi quali guard rail, new jersey, attenuatori d’urto, barriere paramassi e simili, finalizzati al contenimento ed alla sicurezza del flusso veicolare stradale ed a proteggere dalla caduta dei massi) come disposto dall’art. 18, comma 8, del DPR 34/2000;

Qualora l’attestazione conseguita anche nella categoria OS12 riporti una data di emissione anteriore al 1. 1. 2006 e, pertanto, risulti possibile che sia stata rilasciata anche in carenza della medesima certificazione di sistema di qualità, le Stazioni Appaltanti, in sede di gara di lavori di importo pari o superiore a Euro 1. 032. 913 ricadenti in categoria OS12, hanno l’obbligo di verificare che il concorrente abbia conseguito il possesso della suddetta certificazione di sistema di qualità ed abbia in corso di svolgimento presso la Soa di riferimento l’istruttoria per l’adeguamento dell’attestazione circa il possesso della suddetta certificazione di qualità. E’ cura dell’impresa attestata, infatti, acquisire il requisito della qualità in parola e dimostrare tale possesso presso la SOA di riferimento, accedendo al meccanismo a tariffa ridotta di cui al punto 3 dello schema allegato alla determinazione 40/2000 dell’Autorità.

Per l’esecuzione di lavorazioni di importo compreso tra Euro 50. 000 e Euro 1. 032. 913 ricadenti nella medesima categoria OS12, compete all’organo preposto alla collaudazione dei lavori accertare che l’impresa esecutrice produca una dichiarazione del produttore dei beni attestante il corretto montaggio e installazione degli stessi.

MODALITA' DI ATTESTAZIONE

Ulteriori indicazioni sulle modalità di attestazione: a) Revisione dell’attestazione in corso di validità. Attestazione rilasciata in categoria OS2. Art. 15, comma 5-bis, del DPR 34/2000. Applicabilità del DM 294/2000; b) Variazione dell’attestazione in seguito alla morte del titolare di una ditta individuale; c) Applicabilità dell’incremento convenzionale premiante alle imprese individuali – art. 19 del DPR 34/2000; d) Composizione dello Staff tecnico - art. 18, comma 7, del DPR 34/2000; e) Accertamento del requisito di cui all’art. 18, comma 2, lett. c),del DPR 34/2000 in sede di verifica triennale dell’attestazione; f) Verifica triennale e contestuale variazione minima dell’attestazione: tariffa da applicare; g) Pagamento del corrispettivo da parte dell’impresa, a seguito delle modifiche introdotte dal D. P. R. 10/03/2004, n. 93.

In ordine al riconoscimento della qualificazione nella categoria OS18 si specifica che l’accertamento della sussistenza dell’adeguata attrezzatura tecnica, ai sensi del combinato disposto della declaratoria dell’allegato A del D. P. R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s. m. e dell’articolo 18 comma 8, del medesimo D. P. R. , non può prescindere dalla verifica circa la disponibilità dello stabilimento di produzione dei manufatti e componenti da mettere in opera.

La disponibilità dello stabilimento di produzione deve essere attuale e futura, posto che solo attraverso l’accertamento della disponibilità dello stabilimento per l’intera durata dell’attestazione è comprovata la capacità dell’impresa ad eseguire la specifica prestazione richiesta dalla declaratoria dell’allegato A) del suddetto D. P. R. .

Tenuto conto che l’art. 18, comma 8, del D. P. R. n. 34/2000 e s. m. , ai fini della dimostrazione dell’attrezzatura tecnica, prevede che il possesso del requisito possa essere provato non solo mediante l’effettiva proprietà in capo all’impresa della attrezzatura stessa, ma anche attraverso diverse modalità, tra cui i contratti di noleggio o di locazione finanziaria, lo stabilimento non dovrà essere necessariamente acquisito in proprietà, ma potrà essere acquisito in maniera continuativa e stabile anche ad altro titolo, purché il contratto da cui la disponibilità trae origine sia trasferibile secondo quanto già espresso nelle determinazioni del 5 giugno 2002, n. 11 e del 26 febbraio 2003, n. 5.

La qualificazione può essere attribuita anche nel caso che per i lavori eseguiti non siano stati impiegati esclusivamente componenti e manufatti prodotti nello stabilimento che ha dato luogo al rilascio dell’attestazione di qualificazione.

La condizione che la disponibilità dello stabilimento sia per tutta la durata della qualificazione comporta l’obbligo per l’impresa attestata di chiedere la modifica dell’attestazione, con la eliminazione della qualificazione nella categoria OS18, ove venga meno il titolo legittimante tale disponibilità. Nell’adempimento di detto obbligo l’impresa presenterà alla SOA anche la denuncia alla Camera di Commercio relativa alla chiusura dello stabilimento.

Il titolo inerente la disponibilità dello stabilimento si intenderà dimostrato: - con esibizione presso la SOA del titolo inerente la disponibilità dello stabilimento; - con denuncia alla Camera di Commercio dell’apertura di una unità locale presso il medesimo stabilimento con codice attività 28 (CODICE ATECO - FABBRICAZIONE E LAVORAZIONE DEI PRODOTTI IN METALLO ESCLUSI MACCHINE E IMPIANTI).

CRITERI PER RILASCIO SOA ALLA CAT OS18

Integrazioni in ordine ai criteri che le SOA debbono seguire al fine del rilascio della attestazione di qualificazione nella categoria specializzata OS18.

Ai sensi del combinato disposto della declaratoria dell’allegato A del D. P. R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s. m. e dell’art. 18, comma 8, del medesimo regolamento, l’accertamento della sussistenza dell’adeguata attrezzatura tecnica per la qualificazione nella categoria OS18 non può prescindere dalla verifica circa la disponibilità dello stabilimento di produzione dei manufatti e componenti da mettere in opera.

La disponibilità dello stabilimento di produzione deve essere attuale e futura, posto che solo attraverso l’accertamento della disponibilità dello stabilimento per l’intera durata dell’attestazione è comprovata la capacità dell’impresa ad eseguire la specifica prestazione richiesta dalla declaratoria dell’allegato A) del suddetto regolamento.

Tenuto conto che l’art. 18, comma 8, del D. P. R. n. 34/2000 e s. m. prevede, ai fini della dimostrazione dell’attrezzatura tecnica, che il possesso del requisito possa essere provato non solo mediante l’effettiva proprietà in capo all’impresa della attrezzatura stessa, ma anche attraverso diverse modalità, tra cui i contratti di noleggio o di locazione finanziaria, lo stabilimento non dovrà essere necessariamente acquisito in proprietà, ma potrà essere acquisito in maniera continuativa e stabile anche ad altro titolo, purché il contratto da cui la disponibilità trae origine sia trasferibile secondo quanto già espresso nelle determinazioni del 5 giugno 2002, n. 11 e del 26 febbraio 2003, n. 5.

La qualificazione può essere attribuita anche nel caso che per i lavori eseguiti non siano stati impiegati esclusivamente componenti e manufatti prodotti nello stabilimento che ha dato luogo al rilascio dell’attestazione di qualificazione.

La condizione che la disponibilità dello stabilimento sia per tutta la durata della qualificazione comporta l’obbligo per l’impresa attestata di chiedere la modifica dell’attestazione, con la eliminazione della qualificazione nella categoria OS18, ove venga meno il titolo legittimante tale disponibilità.

Il titolo inerente la disponibilità dello stabilimento, con l’obbligo di cui sopra, deve essere annotato nel registro della competente Camera di Commercio.