Art. 64 Requisiti generali e di indipendenza delle SOA
1. Le Società Organismi di Attestazione sono costituite nella forma delle società per azioni, la cui denominazione sociale deve espressamente comprendere la locuzione "organismi di attestazione"; la sede legale deve essere nel territorio della Repubblica.2. Il capitale sociale deve essere almeno pari a 1.000.000 di euro interamente versato. Il patrimonio netto, costituito dal totale della lettera A del passivo dello stato patrimoniale di cui all'articolo 2424 del codice civile dell'ultimo bilancio depositato, deve essere almeno pari al capitale sociale. Il bilancio delle SOA deve essere certificato dalle società di revisione, iscritte nell'apposito albo, secondo i criteri stabiliti dal decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni.
3. Lo statuto deve prevedere come oggetto esclusivo lo svolgimento dell'attività di attestazione secondo le norme del presente titolo e di effettuazione dei connessi controlli tecnici sull'organizzazione aziendale e sulla produzione delle imprese di costruzione, nonché sulla loro capacità operativa ed economico - finanziaria. É fatto divieto alle SOA, pena la decadenza dell'autorizzazione, di erogare servizi di qualsiasi natura ad operatori economici, direttamente ovvero a mezzo di società collegate o di società in virtù di rapporti contrattuali.
4. La composizione e la struttura organizzativa delle SOA deve assicurare, anche in presenza di eventuali situazioni di controllo o di collegamento, individuate secondo quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile, il rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l'assenza di qualunque interesse commerciale, finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori.
5. Le SOA devono dichiarare e adeguatamente documentare, entro quindici giorni dal loro verificarsi, le eventuali circostanze che possano implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito dell'indipendenza.
6. Non possono svolgere attività di attestazione le SOA:
a) che si trovano in stato di fallimento, liquidazione, concordato preventivo, o qualsiasi altra situazione equivalente secondo la legislazione vigente;
b) che sono soggette a procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;
c) che non sono in regola con gli obblighi fiscali, contributivi ed assistenziali previsti dalla vigente legislazione o abbiano commesso gravi violazioni debitamente accertate delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti dai rapporti di lavoro;
d) qualora nei confronti dei propri amministratori, legali rappresentanti, soci diretti o indiretti, direttori tecnici e del personale di cui all'articolo 67, comma 2, sia pendente un procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione prevista dall'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956 n. 1423, o sussista una delle cause ostative previste dell'articolo 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575, ovvero nei cui confronti sia stato emanato un provvedimento da cui derivi il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione;
e) qualora nei confronti dei propri amministratori, legali rappresentanti, i soci diretti o indiretti, o i direttori tecnici e del personale di cui all'articolo 67, comma 2, sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale per qualsiasi reato che incida sulla affidabilità morale o professionale, o per delitti finanziari;
f) qualora gli amministratori, i legali rappresentanti, i soci diretti o indiretti, i direttori tecnici e il personale di cui all'articolo 67, comma 2, si siano resi responsabili di errore professionale grave formalmente accertato;
g) qualora gli amministratori, i legali rappresentanti, i soci diretti o indiretti, i direttori tecnici e il personale di cui all'articolo 67, comma 2, abbiano reso false dichiarazioni o fornito falsa documentazione in merito alle informazioni loro richieste o all'assenza di situazioni idonee a pregiudicare il requisito dell'indipendenza o abbiano utilizzato con dolo o colpa grave documentazione dell'impresa, di cui agli articoli 78 e 79, non veritiera.
Giurisprudenza e Prassi
SEDE LEGALE ORGANISMI SOA - LIBERTÀ DI STABILIMENTO
L’articolo 51, primo comma, TFUE deve essere interpretato nel senso che l’eccezione al diritto di stabilimento prevista da tale disposizione non si applica alle attivita' di attestazione esercitate dalle societa' aventi la qualita' di organismi di attestazione.
L’articolo 14 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa di uno Stato membro in forza della quale è imposto alle societa' aventi la qualita' di organismi di attestazione di avere la loro sede legale nel territorio nazionale.
RIMESSIONE CORTE GIUSTIZIA INTERPRETAZIONE ART. 64 REGOLAMENTO
Il Collegio ritiene di dover rimettere alla Corte di giustizia dell'Unione Europea la questione pregiudiziale in ordine alla compatibilita' dell'art. 64 DPR n. 207/2010 con gli articoli 49 e 56 Trattato di funzionamento dell'Unione Europea e con gli artt. 14 e 16 della direttiva 2006/123/CE, in particolare sottoponendo i seguenti quesiti:
- se i principi del Trattato sulla liberta' di stabilimento (art. 49 TFUE) e sulla libera prestazione di servizi (art. 56 TFUE), nonche' quelli di cui alla direttiva 2006/123/CE, ostino alla adozione ed applicazione di una normativa nazionale che sancisce che per le SOA, costituite nella forma delle societa' per azioni, "la sede legale deve essere nel territorio della Repubblica";
- se la deroga di cui all'art. 51 TFUE debba essere interpretata nel senso di ricomprendere una attivita' come quella di attestazione svolta da organismi di diritto privato, i quali: per un verso, devono essere costituiti nella forma delle societa' per azioni ed operano in un mercato concorrenziale; per altro verso, partecipano dell'esercizio di pubblici poteri e, per questo, sono sottoposti ad autorizzazione e a stringenti controlli da parte dell'Autorita' di vigilanza.
ENTE CERTIFICATORE E ORGANISMO DI ATTESTAZIONE SOA - DIVIETO DI SVOLGERE ATTIVITA' COMPLEMENTARI
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 41 Cost., la questione di legittimita' costituzionale dell’art. 40, co. 3, d.lgs. 163/2006 nella parte in cui, ponendo il principio di esclusivita' dell’oggetto delle SOA, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attivita' di organismo di certificazione e di SOA e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA.
ORGANISMI DI ATTESTAZIONE - REVOCA SOA
L’art. 7 comma 9 del DPR 34/00 prevede che la mancata risposta da parte degli organismi di attestazione a richieste dell’Autorita' di vigilanza dei contratti pubblici nel termine di trenta giorni implica l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 4 comma 7 dalla legge (11.02.1994, n. 109)” e nei casi piu' gravi puo' dar luogo alla revoca dell’ autorizzazione all’ esercizio dell’ attivita' di attestazione.
L’ inerzia dell’organismo di attestazione ad eseguire l’ ordine dell’Autorita' di revocare l’ attestazione SOA rilasciata a una impresa ove non si sia protratta per il lasso temporale previsto dalla norma, che codifica l’ ipotesi di illecito cui puo' far seguito l’ irrogazione della misura afflittiva di carattere pecuniario nei limiti previsti dall’ art. 4, comma settimo, della legge n. 109/1994, non è suscettibile di sanzione in considerazione del principio di legalita' delle sanzioni amministrative.
COMUNICAZIONI ALL'AUTORITA' DI VIGILANZA - SANZIONI
I presupposti per l’applicazione della sanzione pecuniaria (di Euro 5.000,00) prevista dall’art. 7, comma nono, del d.P.R. n. 34/2000 con rinvio all’art. 4, comma settimo, della legge 11.02.1991, n. 109, si identificano:
- nell’ omessa comunicazione da parte della SOA all’ Autorità di Vigilanza di fatti e circostanze, quali elencati al comma settimo del citato all’art. 7, idonei ad incidere sul possesso dei requisiti per l’esercizio dell’attività di attestazione (presenza di procedure o di procedimenti per la dichiarazione di liquidazione, concordato preventivo o situazioni equivalenti; inosservanza di obblighi fiscali, contributivi ed assistenziali; pendenza di procedimenti per l’applicazione di misure di prevenzione nei confronti degli amministratori, legali rappresentanti, soci diretti o indiretti, direttori tecnici, ovvero condanna passata in giudicato, o applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen. per qualsiasi reato che incida sull’affidabilità morale o professionale, o per delitti finanziari, nonché altre ipotesi ivi puntualmente elencate);
- nella mancata risposta entro il termine di trenta giorni a richieste dell’ Autorità per Vigilanza sui Lavori Pubblici.
Nella fattispecie di cui è causa la condotta ascritta alla SOA (Società di accertamento ed attestazione dei soggetti qualificati all’esecuzione di lavori pubblici) - inerente all’ omessa comunicazione della partecipazione azionaria del Presidente del Consiglio di Amministrazione e dell’ Amministratore delegato della SOA nel capitale della S.r.l., che per oggetto sociale si afferma esplicare attività strettamente connesse con il settore dei lavori pubblici – non si configura riconducibile in taluna delle situazioni elencate al richiamato comma settimo dell’art. 7 del d.P.R. n. 34/2000, al cui verificarsi sussiste l’ obbligo di comunicazione all’ Autorità di Vigilanza su autonoma iniziativa della società che svolge l’attività di attestazione. Né al riguardo l’ Autorità ha dato luogo ad una specifica richiesta di informazioni poi non soddisfatta dalla SOA.
Il principio di tipicità che caratterizza le figure di illecito amministrativo e le misure afflittive che seguono al loro accertamento precludono soluzioni interpretative sulla base di criteri estensivi o analogici, tesi ad estenderne l’ applicazione oltre ai casi ed i tempi presi in considerazione dalla norma.
SOA - AUTORITA' DI VIGILANZA - RAPPORTO COLLABORATIVO
L’ obbligo posto a carico della SOA dall’art. 7, quinto comma, del d.P.R. n. 34/2000 di “dichiarare ed eventualmente documentare, entro quindici giorni dal loro verificarsi, le eventuali circostanze che possano implicare la presenza di interessi idonei ad influire sul requisito di indipendenza” rafforza il rapporto collaborativo che deve instaurarsi fra la SOA ed l’ Autorita' di Vigilanza a garanzia dell’ imparzialita' e trasparenza dell’ attivita' di certificazione esercitata.
Il non corretto o erroneo esercizio di detta attivita' informativa di carattere generale – rimessa all’ iniziativa della SOA che, con autonoma valutazione, deve caso per caso selezionare i fatti e le circostanze che possono assumere rilevanza agli effetti dell’art. 7, comma quarto – è tuttavia fattispecie diversa dalla “mancata risposta a richieste dell’ Autorita'” (art. 7 nono comma), che rivela, in presenza di una specifica iniziativa di controllo dell’ Autorita', uno specifico intendimento della SOA di sottrarsi al potere di vigilanza di cui all’art. 14 del d.P.R. n. 34/2000 e, quale comportamento tipizzato, è ricondotto nel regime sanzionatorio di cui all’art. 7, comma nono, del d.P.R. predetto.
ENTE CERTIFICATORE ED ORGANISMO DI ATTESTAZIONE (Riformata)
Il semplice principio di indipendenza delle SOA, genericamente sancito prima dall’art. 7 del DPR n. 34/2000 ed ora recepito negli stessi termini dall’art. 40 del D.Lgs. n. 163/2006, non appare sufficiente a giustificare l’impossibilità di esercizio congiunto, da parte di uno stesso Organismo, di attività di attestazione e certificazione, dato che tale stesso principio appartiene alla formulazione originaria del quadro normativo in materia. E se esso, dunque, fino al 2002, si è pienamente conciliato con detta possibilità di esercizio congiunto, non vi sono ragioni per ritenere che esso ora costituisca ostacolo alla perdurante vigenza dell’art. 13 del DPR n. 34/2000, il quale ammette espressamente deroga, pur in presenza di tale principio, “alla denominazione sociale e alla unicità dell’oggetto sociale”.
Sostanzialmente, dunque, e stante il disposto del sopra citato art. 13, è da ritenersi espulso dal nostro ordinamento proprio il divieto (cui nessuna disposizione fa invero più cenno), per uno stesso soggetto, di svolgere sia compiti di certificazione che quelli di attestazione nei confronti di una medesima impresa.
Le verifiche effettuate dall’ente di certificazione hanno natura formale e funzionale (il rispetto delle norme relative al sistema qualità). L’organismo di certificazione non verifica cosa è stato fatto dall’impresa, ma come. Le verifiche effettuate dalla SOA vertono invece su fatti o elementi aziendali concreti (le condanne di un legale rappresentante, l’esecuzione di determinati lavori, la cifra d’affari maturata). Rilevano quindi, nell’attestazione SOA, atti documentali già esistenti e formati a fini diversi rispetto alla qualificazione (bilanci, certificati lavori, ecc), che sono valutati per il loro contenuto informativo, mentre ha carattere eventuale l’ispezione diretta in impresa o in cantiere. Inoltre, la verifica effettuata dalla SOA sulla certificazione del sistema di qualità è del tutto vincolata al riscontro dell’esistenza, nei soggetti qualificati, della certificazione stessa (cfr. art. 40 comma 3 lett. a del D.Lgs. n. 163/06), non potendosi riconoscere in tale sede agli organismi di attestazione alcuna forma di possibile discrezionale rivalutazione del contenuto dei certificati stessi.
La SOA in definitiva non ha altro compito che quello di acquisire il certificato di qualità e verificarne formalmente i requisiti di validità. D’altra parte l’organismo di certificazione è accreditato e controllato da parte del SINCERT, ente neutro, indipendente e legalmente riconosciuto dallo Stato Italiano, sicchè la SOA deve limitarsi a verificare l’”an” del certificato di qualità, senza entrare nel merito dello stesso, potendo comunque il controllo realizzarsi attraverso le banche dati gestite e rese pubbliche da SINCERT. Proprio in conseguenza di tali connotazioni dell’attestazione SOA e della certificazione della qualità, la possibilità che in uno stesso organismo possano cumularsi compiti di certificazione e attestazione anche relativamente alla medesima impresa, non appare contraria alla ratio legis posta alla base del principio di indipendenza degli organismi SOA, né a quello della necessaria assenza, in capo agli stessi, di interessi commerciali e finanziari che possano comprometterne la neutralità e l’imparzialità.
Nella fattispecie in esame, l’Organismo di attestazione è una società di qualificazione SOA ad attività esclusiva, in ossequio all’art. 7 del DPR n. 34/2000. Si avvale poi di una struttura formalmente e sostanzialmente autonoma rispetto a quella del proprio azionista, disponendo di sede, risorse strutturali e di personale autonome, mentre non risulta che l’Autorità di vigilanza, al di là del mero fatto della contestata partecipazione azionaria, abbia mai rilevato, nella sua attività di controllo, elementi e comportamenti non imparziali o discriminatori in concreto idonei a ledere il principio d’indipendenza della SOA stessa.
AUTORITA' DI VIGILANZA E SOA
L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, non ha il potere di applicare sanzioni pecuniarie nei confronti della società di attestazione, per non aver comunicato all’impresa interessata l’annullamento dell’attestazione SOA nel termine inferiore a quello previsto dell’art. 7 del D.P.R. 34/00.
