APPALTO INTEGRATO - PREDISPOSIZIONE OFFERTA TECNICA CON ELABORATI

In un appalto integrato ove il concorrente in gara sia privo della necessaria qualificazione ai fini della progettazione esecutiva e indichi nell’offerta i professionisti esterni di cui intende avvalersi, la relazione illustrativa e gli elaborati grafici richiesti con l’offerta tecnica e contenenti proposte progettuali migliorative devono essere predisposti da uno dei professionisti indicati in offerta per la progettazione esecutiva.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da costituenda ATI A S.r.l. (mandataria)-B S.r.l. (mandante) – Procedura aperta per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di recupero statico e ristrutturazione della sede E e della manutenzione ordinaria della ex scuola “Alessandro Volta” da adibire a sede provvisoria in C, via Lucana nn.144 e 159 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara: 4.605.691,57 - S.A.: E – Servizio Centrale Acquisti

ELEMENTI DI VALUTAZIONE OFFERTA - SERVIZI DI PUNTA - CRITERI MOTIVAZIONALI

L'art. 266, comma 1, lett. b), n.1) DPR 207/2010, dispone, con specifico riferimento ai servizi di ingegneria che l'offerta tecnica deve essere documentata da "… un numero massimo di tre servizi relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacita' a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, scelti fra interventi qualificabili affini a quelli oggetto dell'affidamento …".

Ne deriva che la stazione appaltante avrebbe dovuto applicare la disposizione dell'art. 64, comma 2, lett. a) DPR n. 554/1999 e, conseguentemente, osservare la successiva disposizione del comma 3 quanto ai fattori ponderali da assegnare agli elementi di valutazione indicati nel comma 2. Ne' è possibile condividere la tesi della stazione appaltante, secondo cui la relazione tecnica richiesta ai concorrenti assorbirebbe, in virtu' della sua articolazione, anche gli elementi di professionalita' richiamati dal combinato disposto dei commi 2, lett. a) e 3 dell'art. 64 DPR n. 554/1999, stante la disposizione del citato art. 64 che distingue l'elemento della professionalita' (lett. a, comma 2) dalla relazione tecnica (lett. b, comma 2).

Si osserva, infine, che l'Autorita' con determinazione n.5/2010 ha precisato anche che il disciplinare di gara deve stabilire i criteri motivazionali, in virtu' dei quali è possibile ritenere un'offerta migliore di un'altra. Nel caso in esame non si riscontra che la stazione appaltante abbia fissato tali criteri.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da R.T.P. C. – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di progettazione definitiva, direzione dei lavori relativi all’intervento di realizzazione di n.10 alloggi di edilizia residenziale sociale e canone sostenibile e relative infrastrutture – Importo a base d’asta: euro 99.500,00 – S.A.: Comune di F.

OFFERTA TEMPO NELLA BUSTA ECONOMICA

L’ostensione anticipata, rispetto alle prescritte scansioni temporali, dei dati concernenti l’offerta tempo si traduce in un’evidente violazione degli essenziali principi di segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti, che impongono di mantenere rigidamente separate la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella, successiva, di valutazione dell’offerta economica, in quanto, altrimenti, la commistione tra profilo tecnico ed economico è di per se' idonea ad introdurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissione giudicatrice (T.A.R. Liguria, Sez. II, 14 settembre 2001, n. 964).

Ed invero, in una gara in cui il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, ampio spazio è attribuito alla discrezionalita' tecnica della Stazione appaltante nella valutazione degli elementi diversi da quello automatico del prezzo piu' basso; in un tale contesto il principio di segretezza risponde all’esigenza di evitare sospetti di parzialita' a favore dell’impresa della cui offerta economica si sia presa anticipata cognizione, mediante “interventi compensativi” tesi a far recuperare, con un punteggio piu' elevato riservato agli elementi non matematici, l’eventuale minore convenienza dell’offerta medesima (in termini T.A.R. Veneto, Sez. I, 17 luglio 2009, n. 2193; T.A.R. Lombardia, Brescia, 23 maggio 2005, n. 555; Cons. Stato, Sez. II, 30 aprile 2003, n. 1036; Cons. Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2001, n. 192).

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, sebbene in materia di gare per l’affidamento di contratti pubblici sia immanente il principio della tassativita' delle cause di esclusione, direttamente funzionale al favor partecipationis, cio' non preclude peraltro che cause di esclusione possano essere ricavate attraverso il c.d. criterio teleologico (si pensi, a titolo esemplificativo, alla recente elaborazione giurisprudenziale sulla rilevanza del collegamento sostanziale come causa di esclusione, seppure non esplicitata dal bando), mirante ad individuare l’interesse dell’Amministrazione procedente sotteso all’esclusione ed a garantire la par condicio delle imprese partecipanti (Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2001, n. 2830; Cons. Stato, Sez. V, 24 settembre 1997, n. 1015; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 24 novembre 2009, n. 515).

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

La Corte di Giustizia nella pronuncia C-331/04 del 24 novembre 2005, ha disposto che tutti i criteri presi in considerazione ai fini dell’aggiudicazione devono essere espressamente menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, affinché i concorrenti siano posti in grado di conoscere la loro esistenza e la loro portata, e che, al fine di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, tutti gli elementi presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta devono essere resi noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte.

Pertanto, la commissione giudicatrice si deve limitare, in applicazione di quanto prescritto dall’articolo 83, comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006, a fissare in via generale i criteri motivazionali in base ai quali attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, senza individuare ulteriori elementi valutativi, dei quali i concorrenti non sono stati posti a conoscenza.

Nel caso in esame, inoltre l’Autorità chiarisce,relativamente all’apertura della busta contenente l’offerta tempo che ai sensi dell’articolo 64, comma 2, lettera d), del d. P.R. 554/1999, la riduzione percentuale da applicarsi al tempo fissato dal bando per l’espletamento dell’incarico afferisce all’offerta economica che, nella procedura di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere valutata in seduta pubblica. Si incorre nella violazione dell’articolo citato qualora tale busta sia aperta in seduta riservata.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal dr. C. – affidamento degli incarichi di supporto al RUP, di progettazione e consulenza per i lavori di consolidamento del costone roccioso compreso tra P. S. e P. S.A. Comune di M.

OFFERTA ECONOMICAMENTE VANTAGGIOSA - ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO

Nessuna norma prescrive che nella procedura di gara per l’affidamento di un servizio con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’autorità di gara, dopo avere valutato le offerte tecniche e prima di passare all’esame delle offerte economiche, debba interrompere i lavori per dare pubblica lettura dei punteggi assegnati.

La disposizione regolamentare sopra citata (l’articolo 64, comma 5 del regolamento emanato con decreto del presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554), che riguarda le gare per gl’incarichi di progettazione di lavori pubblici, non può avere l’effetto di una prescrizione generale.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - OFFERTA ECONOMICAMENTE VANTAGGIOSA

La vigente legge quadro fornisce una compiuta disciplina dei criteri utilizzabili per la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto per le ipotesi di affidamento espressamente previste dalla legge stessa. Al di fuori di dette ipotesi, si ritiene possa utilmente farsi riferimento alla previsione contenuta nell’art. 30, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio n. 93/37/CEE del 14 giugno 1993, che cita testualmente “diversi criteri variabili secondo l’appalto: ad esempio, il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico”. In generale, il peso di queste ultime variabili sarà massimo allorché sia richiesto il superamento di speciali difficoltà o problemi sotto il profilo architettonico o ingegneristico evidenziati nel capitolato o nel progetto, mentre il loro rilievo sarà minimo allorché i lavori si risolvano nell’attuazione più o meno pedissequa dell’elaborato progettuale, senza l’apporto di speciali conoscenze tecniche o artistiche.

Qualora, come nel caso di specie, sia posto a base di gara un progetto esecutivo e non sia previsto che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore, i criteri di valutazione non possono essere precostituiti se non sulla base di elementi variabili connessi al profilo economico dell’offerta. È evidente, peraltro, che in siffatta ipotesi il ricorso al criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa perde, in gran parte, di significatività.

È noto che la fissazione di elementi di valutazione non attinenti al contenuto oggettivo dell’offerta (e dunque alla fase di aggiudicazione) bensì al profilo dell’impresa (e dunque alla fase di accertamento dell’idoneità dei concorrenti) è inammissibile in base al principio generale, derivante dalle direttive comunitarie, secondo cui le varie fasi che compongono le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (in particolare, la fase di accertamento dell’idoneità degli imprenditori e quella di affidamento dell’appalto) devono mantenersi tra loro separate e distinte (TAR Lazio, sez. III, 20.3.2002, n. 2258). Tra l’altro, si rammenta che in virtù delle disposizioni recate dall’art. 1 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., i requisiti di ordine generale, tecnico ed organizzativo che devono essere posseduti dalle imprese per poter partecipare alle gare d’appalto di lavori pubblici, dettagliatamente individuati agli artt. 17 e s.s. dello stesso regolamento, devono intendersi come inderogabili da parte della stazione appaltante, che non può prevedere requisiti maggiori od ulteriori rispetto a quelli fissati già dalla legge. Pertanto, l’introduzione nel bando di gara in oggetto di elementi di valutazione riferiti al profilo dell’offerente (quali, ad esempio, il numero di uomini in forza nell’impresa a partire da un determinato periodo, il fatturato medio globale dell’ultimo triennio, ecc), risulta in contrasto sia con la norma di cui all’art 30, n. 1, lett. a), della direttiva 93/37/CEE sia con le disposizioni in materia di requisiti per la partecipazione alle gare stabilite dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e dai relativi regolamenti attuativi.

Per quanto concerne, infine, l’applicazione, alla procedura di aggiudicazione, del criterio di verifica di cui all’art. 21, comma 1bis, della L.R. 7/2002 e s.m., occorre rammentare che l’art. 91 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. indica la possibilità per la stazione appaltante di procedere alla verifica di congruità dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Peraltro, ove prevista dal bando di gara, la verifica deve essere effettuata con le modalità stabilite dall’art. 64, comma 6, del citato D.P.R. n. 554/99, volte specificamente ad accertare la compatibilità del ribasso sul prezzo posto a base di gara rispetto alla qualità delle prestazioni offerte.

INCARICHI DI PROGETTAZIONE - MINIMI TARIFFARI

Nell’art. 64 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. il legislatore ha previsto ed imposto una modalità di aggiudicazione che lascia presumere, e comunque depone nel senso, che mentre la voce onorario è rinunciabile parzialmente (solo sino al 20%), la voce rimborso spese è interamente rinunciabile, non rientrando nel concetto di “minimo di tariffa”, che riguarda le prestazioni normali determinate secondo le tabelle A e B della legge n. 143/1949 (in tal senso anche la determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 30 del 13 novembre 2002, secondo la quale: a) i compensi per prestazioni accessorie sono cosa diversa dai rimborsi spese; b) l’inderogabilità dei minimi tariffari si riferisce, ex lege n. 109/1994 e s.m. e D.P.R. n. 554/1999 e s.m., esclusivamente ai corrispettivi per le prestazioni normali e non anche alle prestazioni accessorie; c) non è da considerarsi minimo inderogabile neanche il rimborso spese).

Nessun argomento speso a sostegno della tesi opposta appare persuasivo né, soprattutto, fondato sul dato testuale. Al riguardo va osservato, innanzitutto, che nessun elemento a favore si ricava dalla legge n. 155/1989, che nel riferirsi alla prevista ed eccezionale riduzione del 20% per le prestazioni rese dai professionisti allo Stato e agli altri enti pubblici si riferisce “ai minimi di tariffa” e non all’intero corrispettivo. In questo senso depone, peraltro, anche il d.m. 4 aprile 2001, attuativo dell’art. 17, comma 4, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., che all’art. 1 distingue tra corrispettivi (che sono quelli di cui alle tabelle A, B, B1, B2, B3, B5 e B6 allegate al decreto) e onorari (di cui alla tabella A) e i rimborsi spese ed i compensi accessori relativi agli onorari.

E’, dunque, evidente che minimi di tariffa sono solo gli onorari di cui alla tabella A ed i corrispettivi di cui alle tabelle anzidette, ma non i rimborsi spese, che sono una componente del compenso, peraltro determinata forfetariamente, e non soggetta a minimo. Né varrebbe obiettare che il limite del 20% esteso al rimborso spese si giustifica sul piano logico, se non su quello strettamente letterale, con la necessità di evitare che la rinuncia al rimborso spese, in qualunque misura attuata, si sostanzi e si risolva nella erosione del corrispettivo percepito dal professionista a titolo di onorario, perché la norma che stabilisce l’inderogabilità dei minimi tariffari non è stata posta a garanzia del fatto che il professionista percepisca per intero l’onorario - tanto che ne è prevista una parziale rinuncia - quanto per assicurare che la prestazione professionale non venga comunque remunerata sulla base di valori inferiori a quelli previsti dalle tabelle. Né la portata della norma, di per sé sufficientemente chiara, può essere dilatata al fine di assicurare una maggior tutela all’amministrazione, assumendo che il ribasso che comporta la rinuncia al rimborso spese implica che l’offerta non è remunerativa e quindi anomala, perché a questo fine l’amministrazione dispone comunque del potere di verificare l’anomalia dell’offerta.

L’art. 8 della L. R. n. 27/2003, utilizzando il verbo “possono” non ha obbligato le stazioni appaltanti all’affidamento fiduciario tout court (affidamento diretto), ma ha dato la possibilità alternativa di promuovere una procedura concorsuale, in analogia alla normativa di cui all’art. 62 e seguenti del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , per corrispettivi tra euro 100. 000 e la soglia comunitaria (art. 17, comma 11, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. ).

L’utilizzo delle procedure concorsuali consegue il vantaggio di limitare la discrezionalità nella scelta del professionista e di favorire invece la libera concorrenza dei soggetti interessati; né in tale condotta si rilevano motivi di contrasto con la normativa nazionale bensì, al contrario, si può cogliere la piena aderenza alle indicazioni dell’Autorità, la quale con determinazione n. 30 del 13. 11. 2002 (terzo comma, u. p. delle “valutazioni”) ha chiarito che gli appalti (di servizi di progettazione) appartenenti alla prima fascia (leggasi incarico fiduciario o diretto) possono essere affidati anche con le procedure previste per la seconda fascia (leggasi procedura concorsuale).

Quanto alla reclamata illegittimità, alla luce della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 26 gennaio 1999, n. 64, di utilizzare negli affidamenti fiduciari criteri diversi e aggiuntivi a quello di valutazione del solo “curriculum”, si rileva che la suddetta sentenza precede l’entrata in vigore del citato Regolamento n. 554/99 (28 luglio 2000), il quale con il cennato art. 62 e seguenti ha puntualmente disciplinato le procedure entro l’ampia fascia di incarichi il cui corrispettivo è inferiore alla soglia comunitaria di 200. 000 DSP, contemplando anche la valutazione dei ribassi (cfr. lett. c) art. 64, del D. P. R. n. 554/99).

Per quanto riguarda, infine, il rilievo relativo alla previsione di più valori di ribasso, contenuta nello schema allegato al bando, invece che di un solo valore, in aderenza all’art. 64 del D. P. R. n. 554/99, valgono le considerazioni espresse circa la facoltà di apportare da parte del legislatore regionale anche semplificazioni alla normativa di cui al D. P. R. n. 554/99, da applicarsi strettamente, come noto, dopo la riforma dell’art. 117 della Costituzione avvenuta con legge costituzionale n. 3 del 2001, per le opere propriamente statali.

NORMATIVA PROGETTAZIONI SOPRASOGLIA

Erroneamente l’amministrazione, per una gara di servizi di progettazione di importo superiore alle soglie comunitarie, fa applicazione della previsione dell’art. 64, D. P. R. n. 554/1999 e s. m. , atteso che, trattandosi di gara di rilievo comunitario, l’unica disciplina applicabile è quella di cui all’art. 25 del D. Lgs. n. 157/95. Tale errata interpretazione del quadro normativo di riferimento non autorizza peraltro l’amministrazione a disapplicare la pur erronea ed illegittima, ma esplicita, previsione della lex specialis.

Alla stregua dei principi generali, secondo cui l’Amministrazione appaltante è vincolata, nello svolgimento delle procedure di gara, dalle disposizioni che provengano da una fonte normativa e dalle prescrizioni (non vaghe, né generiche) contenute nel bando di gara formato per l’aggiudicazione del relativo contratto e in considerazione che, nel caso che con la lex specialis l’Amministrazione si sia pur illegittimamente autovincolata mediante esplicito rinvio ad una fonte normativa, il bando stesso non è suscettibile di disapplicazione né da parte dell’Amministrazione né da parte del Giudice, deve conclusivamente ritenersi che l’offerta, incontestatamente collocantesi fuori dall’area di verifica come individuata dal citato art. 64 richiamato dal bando, alla stessa non dovesse essere assoggettata.