INTERESSE ALL'ACCESSO E INTERESSE AD AGIRE - PRESUPPOSTI NECESSARI

Infondata è altresì l’eccezione di carenza di interesse ad agire correlata alla insussistenza di un interesse concreto ed attuale che legittimi l’istanza di accesso.

In via generale, giova osservare innanzitutto che l’art. 22, comma 1, lett. d), della legge n. 241/1990 prevede che il diritto di accesso può esercitarsi su atti e documenti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una P.A. o concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale, con le sole eccezioni puntualmente indicate dal successivo comma 24, da ritenersi di stretta interpretazione. L'accesso ai documenti amministrativi, infatti, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa, con la conseguenza che le uniche eccezioni possibili al suo esercizio rispondono alla necessità di tutela di superiori interessi pubblici ovvero di esigenze di riservatezza dei terzi privati, non ricorrenti nella fattispecie (ex multis, T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 1° aprile 2021, n. 3936).

Con specifico riferimento al caso in esame, l’interesse all’accesso – e quindi ad agire in giudizio per la difesa del relativo diritto – sussiste in capo all’istante, come peraltro prospettato nella medesima istanza di accesso, in relazione all’esigenza di verificare la correttezza della gestione commissariale e della relativa rendicontazione nonché l’incidenza di tale gestione nella sfera giuridico-patrimoniale della società sottoposta alla misura.

Ciò posto, nel merito il ricorso è fondato e va accolto nei termini che si vanno ad esporre (si precisa che la presente trattazione non terrà conto della documentazione tardivamente depositata dalla ricorrente in data 28 luglio 2021, anche perché detta produzione è successiva al passaggio in decisione della causa e quindi estranea al contraddittorio processuale).

3.1. Reputa il Collegio che, sebbene la già citata sentenza del Consiglio di Stato n. 5268 del 25 luglio 2019 si riferisca, come pure evidenziato dall’Amministrazione nella relazione istruttoria depositata in data 15 giugno 2021, ad una fattispecie differente - nella quale l’impresa era già tornata nella titolarità dell’esecuzione del contratto e la misura dell’amministrazione straordinaria era ormai terminata (permanendo il solo controllo giudiziario ex art. 34 bis del d.lgs. n. 159 del 2011) - i principi in essa contenuti si attaglino anche al caso in esame.

“6. Se è vero, infatti, che la misura della temporanea e straordinaria gestione ha l'indiscussa finalità di consentire il completamento dell'opera o la gestione del servizio nell'esclusivo interesse della stazione appaltante, mediante la gestione del contratto in un regime di "legalità controllata" (Cons. St., sez. III, 10 gennaio 2018, n. 93) che sterilizzi la sua esecuzione da ogni infiltrazione mafiosa e da ogni tornaconto anche indiretto della criminalità organizzata, non si può negare che l'impresa che aspiri o torni alla titolarità dell'esecuzione dello specifico contratto” … “abbia tutto l'interesse a verificare che la gestione sia avvenuta secondo i criterî di una oculata e non arbitraria amministrazione, esente quantomeno da dolo e colpa grave nel compimento degli atti gestori propri di questa speciale misura ad contractum. 7. Quella degli amministratori prefettizi è sì, infatti, un'attività considerata ad ogni effetto di pubblica utilità (art. 32, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014)” … “ma non sol per questo sottratta al canone di una efficiente gestione e, in ultima analisi, al principio di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.), tanto che lo stesso art. 32, comma 4, del d.l. n. 90 del 2014 prevede una loro responsabilità per dolo o colpa grave, di ordine amministrativo-contabile, per eventuali diseconomie nei risultati della gestione”.

Pertanto, se l’obbligo della Prefettura di trasmettere il rendiconto della gestione commissariale all'impresa, una volta chiusasi quest’ultima, risponde alla finalità di mettere l'impresa stessa nelle condizioni di poter valutare la sussistenza di eventuali diseconomie potenzialmente foriere di danno in quanto incidenti sull'accantonamento degli utili da percepire man mano che venga riacquistata la titolarità dei contratti (finalità, quest’ultima, che coesiste con quella propriamente pubblicistica della misura), non vi è ragione perché detto controllo non possa essere esercitato dall’impresa già al termine del singolo incarico degli amministratori, soprattutto a fronte dell’assolvimento, da parte di questi ultimi, dell’obbligo di rendicontazione a conclusione del proprio mandato. E ciò tanto più che la straordinaria e temporanea gestione, nel caso in esame, ha riguardato diversi contratti, molti dei quali già cessati (come appunto rappresentato dalla stessa Prefettura nella sopra citata relazione istruttoria). Al riguardo, non va taciuta la previsione contenuta nell’art. 32, comma 1, lettera b), del DL n. 90/2014, secondo cui la straordinaria e temporanea gestione dell'impresa è limitata alla completa esecuzione del contratto di appalto ovvero dell'accordo contrattuale o della concessione, il che induce a ritenere che, in presenza di più contratti, la progressiva chiusura degli stessi determini l’altrettanto progressiva riduzione del perimetro della misura, che resta circoscritto ai soli contratti ancora in essere.

A ciò aggiungasi che, qualora gli atti a cui la ricorrente chiede di accedere siano già formati e detenuti presso la Prefettura di -OMISSIS-, sussiste anche il requisito oggettivo richiesto dalla legge (atto previamente formato dall'Amministrazione e da questa stabilmente detenuto) perché l’accesso possa essere consentito.

STRAORDINARIA E TEMPORANEA GESTIONE DELL’IMPRESA – CONFLITTO DI INTERESSE

In relazione allo svolgimento dell’incarico di direttore tecnico ad interim del Consorzio da parte del prof. …OMISSIS…, nei termini sopra indicati, non si rinvengono nell’art. 32 del d.l. 90/2014, né nel d.lgs. 50/2016, disposizioni contenenti limiti o divieti allo svolgimento di tale doppio ruolo in capo al prof. …OMISSIS…, né tale circostanza configura un’ipotesi di conflitto di interesse secondo le previsioni dell’art. 42 del Codice.

Lo svolgimento dell’incarico di responsabile dei lavori da parte del commissario straordinario non configura in capo al predetto professionista un’ipotesi di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42 del Codice, ancorché tale circostanza non appaia pienamente coerente con le disposizioni del d.lgs. 50/2016 in materia di Rup.

Lo svolgimento dell’incarico di direttore dei lavori e di direttore dell’esecuzione del contratto da parte dell’ing. …, non configura un’ipotesi di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42 del Codice, tenuto conto del fatto che l’amministratore prefettizio, svolgendo un munus publicum, opera anche nell’interesse della stazione appaltante ed evidentemente non dell’impresa appaltatrice.

La sottoscrizione in via d’urgenza di elaborati progettuali redatti da altri professionisti da parte del commissario straordinario, non costituisce un’ipotesi di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42 del Codice; tale circostanza presenta profili di non coerenza con la disciplina di settore, richiedendo in ipotesi che oltre alla firma apposta sui progetti dal predetto commissario, venga acquisita altresì quella propria dei progettisti che hanno redatto gli elaborati progettuali.

Oggetto: Straordinaria e temporanea gestione del Consorzio …OMISSIS… ai sensi dell’art. 32, comma 1, d.l. 90/2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 114/2014 – trasmissione note del 4 e del 15 ottobre 2018 (…OMISSIS…).

CONTRATTI SOTTOPOSTI ALLA STRAORDINARIA GESTIONE - LINEE GUIDA PER GESTIONE DEGLI UTILI

Quinte linee guida per la gestione degli utili derivanti dalla esecuzione dei contratti d'appalto o di concessione sottoposti alla misura di straordinaria gestione, ai sensi dell'articolo 32 del decreto-legge n. 90/2014.

COMMISSARIAMENTO IMPRESA AGGIUDICATARIA E POTERE DI AUTOTUTELA DELLA STAZIONE APPALTANTE

“La ratio della norma (art. 32 d.l. n. 90/2014: laddove prevede che “… l’ANAC … propone al Prefetto … di provvedere direttamente alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto ovvero dell’accordo contrattuale o della concessione”) non è quella di privare la stazione appaltante di ogni potere circa la risoluzione o la prosecuzione del rapporto una volta disposta la gestione straordinaria e temporanea dell'impresa…”, evidenziando che la permanenza della potestà autoritativa della stazione appaltante, anche ai fini della valutazione dell’interesse pubblico al mantenimento o meno dell’aggiudicazione, “deve ritenersi tanto più sussistente nella fattispecie all’esame del Collegio, in cui le indagini penali hanno fornito apporti sufficienti per ritenere ragionevolmente probabile la sussistenza degli elementi materiali di una turbativa d’asta, posta in essere da parte dell’aggiudicataria…”.

Tra il potere di cui all’art. 32, commi 1 e ss., d.l. n. 90/2014 e quello (generale) di autotutela di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/1990 non sono ravvisabili interferenze, di ordine strutturale e/o funzionale, atte a giustificare la tesi secondo cui l’esercizio (effettivo o potenziale) del primo esplichi efficacia ostativa all’esperimento del secondo.

STRAORDINARIA E TEMPORANEA GESTIONE DELL’IMPRESA – CONSORZIO ORDINARIO CON ATTIVITÀ ESTERNA – REISCRIZIONE RISERVE

Nel caso in cui la misura della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa di cui all’art. 32, comma 1, lettera b), del d.l. n. 90/2014 sia applicata a un consorzio ordinario con attività esterna, gli Amministratori Straordinari sono legittimati a valutare la fondatezza delle riserve iscritte dalle imprese consorziate esecutrici e a rappresentarle alla stazione appaltante tramite la reiscrizione definitiva nelle scritture contabili nonché ad aderire alle conseguenti procedure di accordo bonario.

Oggetto: Straordinaria e temporanea gestione del Consorzio A, ai sensi dell’art. 32, comma 1, d.l. n. 90/2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 114/2014 – richiesta di parere in merito alla gestione delle riserve iscritte in contabilità dalle imprese consorziate del Consorzio A

OBBLIGO DI RECESSO DAL CONTRATTO PER INTERVENTO INFORMATIVA ANTIMAFIA

La stazione appaltante è vincolata a recedere dal contratto, quando sia stata emessa l’informativa (e salva l’eccezionale ipotesi dell’art. 94, comma 3, del d. lgs. n. 159 del 2011), se e fino a quando non sopraggiunga l’eventuale provvedimento di straordinaria e temporanea gestione adottata dal Prefetto per le eccezionali esigenze contemplate dall’art. 32, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014.

COLLEGAMENTO ANTIMAFIA - CONTINUAZIONE NEL RAPPORTO DI APPALTO - LIMITI

La facolta' di continuare il rapporto con imprese, nonostante il collegamento delle stesse con organizzazioni malavitose, prevista dall’articolo 94 del d.lgs. n. 159 del 2011, è ipotesi - data l'evidente ratio di pieno sfavore legislativo alle infiltrazioni mafiose nei contratti pubblici - remota e residuale, e dunque consentita al solo fine di tutelare l'interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza in relazione a circostanze particolari, quali il tempo dell'esecuzione del contratto o la sua natura, o la difficolta' di trovare un nuovo contraente, se la causa di decadenza sopravviene ad esecuzione ampiamente inoltrata (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 197 del 2012); pertanto la stazione appaltante, mentre puo' richiamare l'informativa a supporto della decisione di risolvere il contratto, senza addurre particolari giustificazioni, ha viceversa il dovere di motivare adeguatamente nel caso in cui, nonostante la presenza di un inquinamento mafioso, l'interesse pubblico alla completa esecuzione del contratto è cosi' pregnante da legittimare un'impresa sospetta ad effettuare lavori pubblici (Tar Napoli, sentenza n. 860 del 2014).

Nel caso di cui all’articolo 32 del d.l. n. 90 del 2014, viceversa, la valutazione non è rimessa alla Stazione appaltante e non riguarda la scelta se far completare o meno l’appalto ad un’impresa in cui sussistono infiltrazioni mafiose; si tratta di una valutazione che è viceversa rimessa al Prefetto e riguarda una misura che mira a sterilizzare tale condizionamento mafioso, consentendo cosi' una gestione da esso immune, che priva quindi le stazioni appaltanti del potere di recedere sulla base del mero presupposto dell’interdittiva antimafia.

INFORMATIVA PREFETTIZIA - VALUTAZIONI DA PARTE DEL PREFETTO PRE EMISSIONE

La lettura combinata dell’art. 32, comma 10, del d.l. 90/2014 e dell’art. 92, comma 2-bis, del d. lgs. 159/2011, inserito dall’art. 3, comma 1, lett. b), numero 2), del d. lgs. 153/2014, consente di affermare che l’adozione delle misure previste dall’art. 32 non deve precedere necessariamente l’emissione dell’informativa, ma anzi che il Prefetto, nell’emettere l’informativa, valuta anche dopo la sua emissione la sussistenza dei presupposti eccezionali per l’adozione di tali misure.

NOMINA E COMPENSI AMMINISTRATORI NOMINATI DAL PREFETTO

Ad avviso dell’Autorita' sarebbe quanto mai opportuna l’introduzione di una specifica norma che preveda l’obbligo di pubblicazione dei provvedimenti di nomina e di quantificazione dei compensi degli amministratori e degli esperti nominati dal Prefetto ai sensi dell’art 32 del d.l. n. 90/2014 al fine di assicurare forme diffuse di controllo sull’attribuzione degli incarichi nonche' sui costi delle procedure di commissariamento.

OGGETTO: Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese di cui all’articolo 32, d.l. n. 90/2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 114/2014. –Pubblicazione dei provvedimenti di nomina e di quantificazione dei compensi di amministratori ed esperti di nomina prefettizia.

INSERIMENTO NEL CASELLARIO INFORMATICO DELL’ANNOTAZIONE RELATIVA AL COMMISSARIAMENTO DI UN OPERATORE ECONOMICO

Annotazione, nel casellario informatico e nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici, delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione, nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un'informazione antimafia interdittiva. (15A04678)