Art. 83. Criteri di selezione e soccorso istruttorio

1. I criteri di selezione riguardano esclusivamente:

a) i requisiti di idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali.

2. I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione. Per i lavori, con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all'allegato XVII. Fino all'adozione di detto regolamento, si applica l'articolo 216, comma 14. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

3. Ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali. Al cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, è richiesta la prova dell'iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali di cui all'allegato XVI, mediante dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito ovvero mediante attestazione, sotto la propria responsabilità, che il certificato prodotto è stato rilasciato da uno dei registri professionali o commerciali istituiti nel Paese in cui è residente. Nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, se i candidati o gli offerenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio Paese d'origine i servizi in questione, la stazione appaltante può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l'appartenenza all'organizzazione. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

4. Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di cui al comma 1, lettera b), le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere:

a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto;

b) che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività;

c) un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali.

5. Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara. Per gli appalti divisi in lotti, il presente comma si applica per ogni singolo lotto. Tuttavia, le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all'aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente. Se gli appalti basati su un accordo quadro devono essere aggiudicati in seguito alla riapertura della gara, il requisito del fatturato annuo massimo di cui al primo periodo del presente comma è calcolato sulla base del valore massimo atteso dei contratti specifici che saranno eseguiti contemporaneamente, se conosciuto, altrimenti sulla base del valore stimato dell'accordo quadro. Nel caso di sistemi dinamici di acquisizione, il requisito del fatturato annuo massimo è calcolato sulla base del valore massimo atteso degli appalti specifici da aggiudicare nell'ambito di tale sistema. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5-bis. In relazione al requisito di cui al comma 4, lettera c), l'adeguatezza della copertura assicurativa offerta viene valutata sulla base della polizza assicurativa contro i rischi professionali posseduta dall'operatore economico e in corso di validità. In relazione alle polizze assicurative di importo inferiore al valore dell'appalto, le stazioni appaltanti possono richiedere che l'offerta sia corredata, a pena di esclusione, dall'impegno da parte dell'impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell'appalto, in caso di aggiudicazione. inserito dall’art. 8 comma 4 lett. a) del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

6. Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d'appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l'installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità. Le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto; l'amministrazione deve, comunque, tener conto dell'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

7. Fermo restando il sistema di qualificazione di cui all'articolo 84 nonché quanto previsto in materia di prova documentale preliminare dall'articolo 85, la dimostrazione dei requisiti di cui al comma 1, lettere b) e c) è fornita, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi, utilizzando i mezzi di prova di cui all'articolo 86, commi 4 e 5.

8. Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10. È istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità. L'ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi e i criteri relativi alla valutazione dell'impatto generato di cui all'articolo 1, comma 382, lettera b), della legge 28 dicembre 2015, n. 208, anche qualora l'offerente sia un soggetto diverso dalle societa' benefit, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee guida adottate entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Le linee guida di cui al precedente periodo istituiscono altresì un sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell’ANAC, di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa di cui al presente comma tengono conto, in particolare, dei precedenti comportamenti dell’impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio, all’applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti e dell’incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto. Per il calcolo del rating di impresa si tiene conto del comportamento degli operatori economici tenuto nelle procedure di affidamento avviate dopo l’entrata in vigore della presente disposizione. L’ANAC attribuisce elementi premiali agli operatori economici per comportamenti anteriori all’entrata in vigore della presente disposizione conformi a quanto previsto per il rilascio del rating di impresa. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017 – disposizione modificata dal DL 124/2019 come modificato dalla legge di conversione L. 157/2019 in vigore dal 25/12/2019

Relazione

L'articolo 83 (Criteri di selezione e soccorso istruttorio) stabilisce i criteri di selezione degli operatori economici che concorrono alle gare e prevede, inoltre, l'ammissibilità del soccorso istrut...

Commento

L'articolo 83, con un contenuto alquanto eterogeno, interviene sulla materia dei criteri di selezione, modifica la disciplina del soccorso istruttorio (recata dal comma 2-bis dell’art. 38 del D.Lgs. 1...
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Giurisprudenza e Prassi

ISCRIZIONE ALBO PROFESSIONALE CONSORZIO COOPERATIVE SOCIALI - LEGITTIMA LA RICHIESTA (83)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2022

L’iscrizione all’albo postula, dunque, la verifica dei parametri inerenti alla capacità professionale delle cooperative sociali al fine di individuare soggetti idonei alla stipula della convenzione.

Nel caso di specie, pur non versandosi nell’ipotesi di stipula delle richiamate convenzioni, l’Amministrazione ha comunque prescritto il possesso del predetto requisito ai sensi dell’art. 83, comma 1, d. lgs 50/2016, ai fini di comprovare a pena di esclusione l’idoneità professionale del concorrente. Siffatta previsione deriva pertanto da una scelta discrezionale dell’amministrazione che ha richiesto per operatori economici partecipanti aventi una specifica forma giuridica requisiti maggiormente rigorosi rispetto a quelli previsti per le semplici imprese - per le quali viene richiesta la sola iscrizione nel Registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel Registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara – o ancora per le società cooperative, per le quali è, invece, richiesta l’iscrizione all’Albo nazionale delle società cooperative sempre per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara.

Sullo specifico punto l’Autorità Nazionale Anticorruzione, con delibera del 3 marzo 2021, n. 186, ha rilevato che “l’iscrizione all’albo regionale della cooperativa sociale è requisito obbligatorio previsto dalla legge esclusivamente per l’affidamento di convenzioni ai sensi dell’art. 5, comma 1, l. n. 381/991; tuttavia il requisito di idoneità professionale, anche se non obbligatorio per legge, può essere richiesto dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa come requisito speciale di partecipazione ai sensi dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs 50/2016”.

Invero, l’Autorità, con parere del 19 luglio 2017, n. 794, aveva già chiarito che “costituisce principio generale e consolidato in materia quello secondo cui i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge. Il che, in punto di adeguatezza, corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto. Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9 del 4 gennaio 2017)”.

Ne consegue che la legittimità di tale scelta deve essere vagliata alla stregua dell’art. 83, comma 2, d. lgs 50/2016, il quale dispone che i requisiti e le capacità di cui al comma 1 (a) i requisiti di idoneità professionale e.. c) le capacità tecniche e professionali devono esse attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.

Trasponendo siffatte coordinate ermeneutiche nel caso di specie il Collegio ritiene che l’Amministrazione resistente abbia ragionevolmente introdotto il requisito contestato al fine di comprovare l’idoneità professionale delle società cooperative sociali e dei relativi consorzi partecipanti, stante il peculiare regime giuridico ad esse contestualmente applicabile.

Basti qui rammentare che le cooperative sociali sono società a mutualità prevalente, indipendentemente dal possesso dei requisiti di cui all'articolo 2513 del codice civile, che svolgono, quindi, la loro attività prevalentemente con le prestazioni lavorative dei soci, nonché a favore degli stessi. In virtù di quanto previsto dall’art. 4, d. lgs n. 117/2017 (Codice del Terzo settore) le stesse sono, altresì, enti del Terzo settore; inoltre in base al d. lgs n. 460/1997 alle cooperative sociali viene riconosciuto automaticamente lo status di ONLUS.

Ai sensi dell’art. 1, comma 4, d. lgs n. 112/2017 recante la “Revisione della disciplina in materia di impresa sociale”, le società cooperative sociali acquisiscono ope legis la qualifica di imprese sociali.

Lo scopo delle cooperative sociali è, quindi, quello della solidarietà sociale, da cui poi consegue il riconoscimento di agevolazioni sul piano tributario per quanto riguarda l’’IRES, l’IRAP e l’IVA derivante appunto dalla qualifica ex lege di cooperative a mutualità prevalente, nonché agevolazioni derivanti dallo status di ONLUS.

A fronte del regime di complessivo favore applicabile, che si traduce in conseguenti vantaggi concorrenziali, appare che il requisito maggiormente oneroso di iscrizione all’albo regionale richiesto dal disciplinare per la partecipazione delle sole società cooperative sociali e dei relativi consorzi risponda ad una logica di riequilibrio del mercato, volta a garantire la partecipazione delle cooperative sociali alle procedure ad evidenza pubblica alla stregua degli altri soggetti economici che non godono di siffatte agevolazioni in un contesto in cui ì la gara era rivolta a tutti gli operatori economici di cui all’art. 3 lett. p).

Ed invero, la richiesta dell’iscrizione all’albo ha l’obiettivo di comprovare il possesso di presupposti diversi da quelli sottesi all’iscrizione all’albo nazionale, avente esclusivamente funzione costitutiva, ed in particolare il requisito della mutualità prevalente perseguito con la forma societaria di cui si tratta.



CCIAA INATTIVA - DITTA VA ESCLUSA (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’aggiudicatario deve essere in possesso dei requisiti morali e professionali prescritti per l’esercizio di attività di somministrazione alimenti e bevande dall’art. 71 comma D.Lgs n. 59/2010 e dalla L.R. 16/2004 e s.m.i..

I requisiti richiesti devono essere posseduti dall’operatore economico partecipante alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento.

I requisiti previsti sono comprovati mediante dichiarazione sostitutiva sottoscritta ai sensi del D.P.R. n. 445/2000; la documentazione probatoria a conferma di quanto dichiarato in sede di gara sarà richiesta al solo concorrente aggiudicatario”.

Il disciplinare, dunque, con riferimento alla richiesta di iscrizione alla Camera di Commercio, riprendeva, sostanzialmente, le previsioni di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), e comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, in ordine ai requisiti di professionalità.

Per la sentenza appellata è sufficiente, ai fini del possesso del requisito, la sola iscrizione alla Camera di Commercio, dunque la mera possibilità di esercitare in astratto detta attività in quanto ricompresa tra quelle elencate nell’oggetto sociale, in quanto “si tratta di gestire un campeggio in zona appenninica, non facilmente raggiungibile, e la stazione appaltante ha scientemente inteso consentire l’accesso alla competizione anche alle imprese neo-costituite, con requisiti di partecipazione non troppo onerosi. L’attività non è particolarmente complessa (fatto incontestato) e l’unica prescrizione investe i requisiti per la somministrazione di alimenti e bevande, essendo prevista la gestione di un bar”.

Il Collegio non condivide le suddette statuizioni, atteso che, come dedotto dall’appellante, la dimostrazione dell’iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività (oggetto dell’affidamento) vuol significare che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere e che attività effettivamente esercitata ed oggetto sociale non possono essere considerati come concetti coincidenti.

Ciò è stato affermato, con orientamento pressoché costante, dalla giurisprudenza amministrativa (sin da Cons. Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), essendo noto che “la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di Commercio (sia nel regime previgente ove era prevista dall’art. 39, comma 1, del codice dei contratti pubblici tra i requisiti idonei a dimostrare la capacità tecnica e professionale dell’impresa, sia, e ancor più, nell’impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all’art. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma) è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto.

Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l’iscrizione per una definita attività (oggetto dell’affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere” (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508).

Il che esclude la possibilità di prendere in considerazione imprese la cui attività non sia stata ancora attivata, come, peraltro, evidenziato da una giurisprudenza altrettanto uniforme che avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori – invero, potenzialmente illimitati – nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati (cfr. Cons. di Giust. Amm., 26 marzo 2020, n. 213; Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2176; VI, 15 maggio 2015, n. 2486; III, 28 dicembre 2011, n. 6968; VI, 20 aprile 2009, n. 2380; V, 19 febbraio 2003, n. 925).

Tale orientamento mette, dunque, in evidenza che l’affidabilità dell’impresa è strettamente connessa alla sua attivazione.

Nella fattispecie in questione risulta che la società ……….è stata costituita appositamente per la partecipazione alla gara (…………..), era inattiva alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (29 aprile 2021), e lo è rimasta almeno sino all’aggiudicazione della gara, e per questo andava esclusa, in applicazione delle succitate pronunce di questo Consiglio.



CRITERIO VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - POSSESSO AUTOMEZZI - VANNO POSSEDUTI AL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Nel caso in esame, secondo la tesi dell’appellante il possesso dei richiesti automezzi ecocompatibili sarebbe stato richiesto in data antecedente alla pubblicazione del bando. Dal succitato esame della lex specialis si è accertato come tale interpretazione non sia condivisibile. Ma non lo sarebbe neppure quella di ancorare tale possesso alla data di pubblicazione del bando, atteso che, in tal caso, come correttamente statuito dalla sentenza appellata, non emergerebbe alcun dato curriculare qualificante in termini di gestione aziendale ecosostenibile, non contemplando la previsione il pregresso impiego di tali mezzi con riguardo ad un apprezzabile lasso temporale da prendere in considerazione, risultandone, per tale motivo, la palese irragionevolezza della clausola.

Si ribadisce, dunque, che il possesso del suddetto criterio di valutazione va interpretato come richiesto al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, al fine di operare la verifica circa i contenuti delle offerte medesime tra concorrenti cui è stata data la possibilità di allinearsi alle prescrizioni della legge di gara a livello strutturale, organizzativo e funzionale e di poter quindi ambire al conseguimento della commessa, in applicazione dei principi di trasparenza, par condicio e favor partecipationis.

Invero, secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa: “Discende che il possesso dei requisiti di partecipazione va, di necessità ed in via di principio, ancorato non già al momento di indizione della gara (con la pubblicazione del bando), ma alla scadenza di tale termine minimo di efficacia dello stesso. Diversamente, si legittimerebbe una abusiva compromissione della più ampia facoltà di partecipazione, in danno delle imprese che, pur non possedendo i requisiti richiesti, siano in grado di procurarseli nel tempo concesso per formulare l’offerta” (cfr. Cons. Stato, V, 26 novembre 2020, n. 7438). E tale principio deve ricevere applicazione anche nel caso, come nella specie, in cui non si tratta di requisito di partecipazione ma di criterio di valutazione dell’offerta tecnica, atteso che, come è emerso proprio nel caso concreto, tale criterio di valutazione può essere decisivo al fine di determinare l’aggiudicatario della gara.



IMPRESA MANDATARIA SUBRAGGRUPPAMENTO - REQUISITI IN MISURA MAGGIORITARIA - NON RICHIESTA (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Osserva preliminarmente il Collegio che, con sentenza emessa pochi giorni fa, la Corte di giustizia (Corte di giustizia UE, sez. IV, sentenza 28 aprile 2022, C-642/20, Caruter Srl) ha ritenuto ostativa alla corretta applicazione della direttiva appalti n. 2014/24/UE la disciplina nazionale contenuta nell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 il quale impone all’impresa mandataria del RTI di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto.

La Corte ha affermato che la normativa comunitaria (e, in particolare, la Direttiva 2014/24/UE) va interpretata nel senso che essa osta “ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

Inoltre, “la volontà del legislatore dell’Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche”, sicché è difforme dalla normativa comunitaria una disciplina interna – quale quella recata dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (così come quella di cui all’art. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010) – che invece impone al mandatario del R.T.I., in via generale e astratta, e secondo un criterio di tipo solamente quantitativo, di dover possedere sempre e comunque i requisiti prescritti dalla lex specialis ed eseguire le prestazioni in appalto in misura maggioritaria.

La pronuncia della Corte di Giustizia ha certamente refluenza nel presente giudizio che ha riguardo a un raggruppamento di tipo misto, sgombrando il campo da dubbi interpretativi che, peraltro, la giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva già affrontato e deciso nell’ottica della armonizzazione della disciplina interna alle norme unionali.

Inoltre, in nessuna delle disposizioni della lex specialis veniva stabilita la necessarietà di una quota di esecuzione o di partecipazione, da parte della sub-mandataria capogruppo, in una precisa percentuale maggioritaria (il Disciplinare di gara, al menzionato art. 7.4.2, riportava unicamente, alla lett. b) che: “fermo restando che ai singoli Operatori economici in Forma aggregata non è richiesta la coincidenza tra requisiti posseduti, prestazioni da eseguire e quote di partecipazione, gli stessi singoli Operatori in Forma aggregata devono dichiarare il possesso dei requisiti di cui al punto 7.2.1.1 (attestazioni SOA), in misura sufficiente in relazione ai lavori che ciascuno di essi intendono assumere”). Conseguentemente, un partecipazione in termini paritari (del 50%) delle imprese al raggruppamento temporaneo, non implica in alcun modo la mancanza in capo alla capogruppo mandataria (o alle mandanti) dei requisiti di partecipazione ed esecuzione e non può nemmeno comportare l’esclusione del RTI in assenza di una espressa e specifica previsione in tal senso della lex specialis, stante il principio di tassatività delle cause legali che legittimano l’esclusione (C.d.S., sez. V, del 8.09.12, n.5120).

L’appello principale deve essere, conseguentemente, respinto, con conseguente inammissibilità, per carenza di interesse dell’appello incidentale.

MANDATARIA - REQUISITO IN MISURA MAGGIORITARIA - LIMITATO AL SOLO REQUISITO ESPERENZIALE - LEGITTIMO COME DA DIRITTO COMUNITARIO (83.8)

TAR LAZIO SENTENZA 2022

Il Collegio, neppure ritiene fondata la censura relativa alla contestata legittimità dell’art. 5.4 del disciplinare di gara per violazione dell’art. 83, comma 8, c.c.p., dedotta dalla società ricorrente sulla scorta del fatto che la PA ha prescritto che, in caso di partecipazione in RTI, il requisito esperienziale debba essere posseduto per intero dall’impresa mandataria. Se è vero che l’art. 83, comma 8, c.c.p. richiede, per il caso di partecipazione in RTI, che “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” e che, di recente, la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha stabilito che “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria” (cfr. CGUE, sez. IV, sentenza del 28 aprile 2022, in causa C-642/20, Caruter S.r.l. c. S.R.R. Messina Provincia SCpA et al.), nel caso di specie non ricorre il lamentato vizio di legittimità per violazione di legge. Infatti, la PA non ha imposto, in capo agli operatori economici che intendano partecipare in RTI, l’obbligo di possedere integralmente, per il tramite dell’impresa mandataria, tutti i requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla procedura di gara in questione, bensì ha limitato tale obbligo al solo requisito di carattere esperienziale inerente alla capacità professionale e tecnica richiesta per l’esecuzione dell’appalto.

Ciò, pertanto, risulta coerente con il dettato normativo eurounitario, dovendosi rilevare che l’art. 63, par. 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di esigere, anche con riferimento agli appalti di servizi, che taluni compiti essenziali siano svolti da uno specifico partecipante al raggruppamento temporaneo di imprese. Posto che nella fattispecie in esame la somministrazione dei test implica il possesso di determinate capacità tecniche – ossia quelle intorno alle quali è stato articolato il requisito esperienziale di cui si tratta – la limitazione contenuta nella lex specialis risulta essere il portato del legittimo esercizio della discrezionalità riservata alle amministrazioni aggiudicatrici dal legislatore eurounitario che, nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore economico facente parte di un raggruppamento di imprese, ha seguito un approccio di tipo qualitativo e non meramente quantitativo.

Così, mentre con riguardo all’invocato art. 83, comma 8, c.c.p., la CGUE ha ravvisato il contrasto con la direttiva 2014/24/UE, posto che tale norma segue un approccio quantitativo e, in ciò, restringe indebitamente il confronto concorrenziale per il mercato delle commesse pubbliche, ponendosi in contrasto con il principio del favor partecipationis a danno delle PMI, di contro la gravata previsione della lex specialis risulta, per le ragioni sin qui esposte, ragionevole e proporzionata rispetto alla tipologia e all’oggetto dell’affidamento e, quindi, scevra dai profili di illegittimità prospettati dalla società ricorrente.


MALFUNZIONAMENTO PORTALE ANAC - MANCATO PAGAMENTO CONTRIBUTO - NO MOTIVO DI ESCLUSIONE (83)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2022

La giurisprudenza, aderendo all’orientamento già espresso dalla Corte di giustizia dell’U.E., ha già chiarito che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad ogni regola dell'ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l'operatore economico non avvedutosi del tardivo o mancato versamento del contributo per il funzionamento dell'Autorità nazionale anticorruzione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19.04.2018, n. 2386; Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15).

Dunque, alla luce della normativa statale e delle pronunce della giurisprudenza in materia, deve ritenersi, nel caso di specie, che la gravata esclusione dalla gara della società ricorrente sia stata oggettivamente sproporzionata e di per sè inconciliabile con il principio del favor partecipationis e della tutela della concorrenza.

Il tardivo adempimento in questione, infatti, non afferisce né al contenuto dell’offerta economica, né a quello dell’offerta tecnica, pertanto si ritiene ragionevole qualificabile come un’irregolarità meramente formale, peraltro ingenerata da un malfunzionamento tecnico di un sistema informatico, certificato nella sua storicità fattuale dalla stessa Stazione appaltante e lealmente fatto constare in anteparte dalla ricorrente con apposita comunicazione indirizzata all’Amministrazione.

Detta irregolarità, pur se sanata dalla S…..s.r.l. oltre il termine per la presentazione delle offerte, in nessuno modo osta alla riammissione della stessa alla gara in violazione del principio della par condicio competitorum.

Si consideri, peraltro, che dal punto di vista della qualificazione del contributo ANAC come elemento formale e non essenziale - poiché non riguardante l’offerta economica e/o tecnica - un recente orientamento giurisprudenziale ha chiarito che “il soccorso istruttorio, oltre a consentire operazioni di completamento o chiarimento della domanda, permette di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ossia la mancanza e l'incompletezza della stessa, nonché ogni altra irregolarità, quand'anche di tipo "essenziale", purché la stessa non riguardi l'offerta economica o tecnica in sé considerata” (cfr. T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 2.3.2020, n. 213; Cons. Stato, Sez. VI, 9.4.2019, n. 2344).



CRONOPROGRAMMA E CONTRASTO CON OFFERTA TEMPO - AMMESSO SOCCORSO PROCEDIMENTALE

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2022

L’asserito contrasto lamentato dalla ricorrente, secondo cui l’aggiudicatario nell’offerta tempo avrebbe manifestato la volontà di ultimare l’affidamento in 234 giorni naturali e consecutivi mentre nel cronoprogramma avrebbe palesato l’intenzione di eseguire i lavori in 325 giorni naturali e consecutivi, è confutata dal rilievo che anche il GANT allegato al cronoprogramma sin dal primo rigo che i giorni di lavorazione sono 234, e inoltre la “relazione tecnica esplicativa del cronoprogramma” testualmente indica che «Dai calcoli effettuati è risultato che per la completa esecuzione dei lavori sono necessari 234 (duecentotrentaquattro) giorni naturali e consecutivi»; quindi è smentita ogni contraddizione tra offerta tempo e cronoprogramma, non sussistendo alcuna indeterminatezza dell’offerta. Per maggiore chiarezza, va richiamata la Nota del 15.7.2021, con cui il Consorzio Stabile ….. ha precisato che «riguardo al numero di giorni necessari per completare le lavorazioni previste in progetto si è tenuto conto, ovviamente, di quanto offerto in sede di gara dal Consorzio scrivente, ovvero 234 (duecentotrentaquattro) giorni naturali e consecutivi dalla consegna anziché i 450 giorni previsti dal cronoprogramma progettuale; in tal senso si significa che i valori indicati nella colonna 3 "Durata in giorni lavorativi attività lavorativa" del documento denominato 3_Modello OP_Tabella verifica congruità costi manodopera rappresentano i giorni di "effettivo utilizzo" della manodopera, ossia i giorni in cui le squadre di operai effettivamente svolgeranno la loro opera in cantiere. I giorni di "effettivo utilizzo" sono ovviamente ricompresi nel periodo contrattuale (234 giorni "naturali e consecutivi"), ma non vi è coincidenza tra i due valori: i giorni di "effettivo utilizzo" sono giorni feriali, mentre il periodo contrattuale, formato da giorni "naturali e consecutivi", comprende anche giorni festivi nei quali le unità lavorative non saranno impiegate».

Chiarito quindi che dalla lettura complessiva del cronoprogramma emerge che non vi è alcun contrasto con l’offerta, non è censurabile che la stazione appaltante abbia consentito al controinteressato di presentare un nuovo cronoprogramma per maggiore chiarezza sul computo dei giorni di lavorazione, in quanto ciò non integra una modifica della domanda, dato che anche nel vecchio cronoprogramma, correttamente letto, è indicato che l’affidamento sarebbe stato ultimato in 234 giorni naturali e consecutivi; ciò è possibile all’esito del soccorso procedimentale, il quale non comporta modifica dell’offerta, ma solo chiarimenti sull’offerta. Sul punto, l’aggiudicataria con Nota del 20.7.2021 ha precisato infatti che «in allegato alla documentazione trasmessa in data 15 luglio u.s. è stato allegato anche il Diagramma di GANTT opportunamente rettificato in quanto quello inserito in fase di gara nell'Offerta Tempo riportava, a causa di un errore di digitazione, delle date di inizio/fine lavori errate» (cfr. all. 8 di parte ricorrente). Sotto tale ultimo profilo, la giurisprudenza si è espressa in questi termini: «Il Consiglio di Stato, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017) ha sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta. Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487). La richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla mera interpretazione dell’offerta tecnica non implica che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, sempre che non apportino correzioni ma siano limitati a specificare la portata di elementi già contenuti nella stessa offerta» (Cons. Stato, sez. V, 27/01/2020, n.680).

Peraltro, anche a prescindere dalle considerazioni appena svolte, ove pure fosse in ipotesi configurabile un contrasto tra offerta tempo e cronoprogramma, nella individuazione dei giorni di ultimazione dei lavori avrebbe prevalso quanto indicato nell’offerta tempo, senza alcuna indeterminatezza dell’offerta.


DISTINZIONE TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE (83)

TAR MARCHE AN SENTENZA 2022

Dalla lettura delle suesposte previsioni di gara, oltre che dal tenore complessivo della lex specialis, si ricava chiaramente che la presentazione dei certificati e dei documenti richiesti era prescritta a pena di esclusione, trattandosi di requisiti di ammissibilità dell’offerta e non già di esecuzione dell’appalto.

In ordine alla distinzione tra “requisiti di esecuzione” del contratto e “requisiti di partecipazione” alla gara, è stato chiarito che “sebbene si tratti di distinzione non perspicua … e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata occasionalmente (e non senza ambiguità) propensa a valorizzarla in una (diversa e più comprensiva) prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica acquisizione in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (come nel caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101; ma cfr., per una valutazione più sfumata, Id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214). Ne discende una indicazione di principio, secondo cui, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla gara)” (cfr., Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523).

In altri termini, “ … la regolazione dei c.d. requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario” (cfr., Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2022, n. 722).

Ne discende, alla luce dell’anzidetto criterio esegetico, l’infondatezza del primo motivo, dal momento che la disciplina di gara non ha riservato alla fase esecutiva il possesso delle certificazioni richieste, le quali, al contrario, sono state espressamente indicate quali requisiti di partecipazione a pena di esclusione. E tanto si ricava anche dal tenore dei chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante alle domande formulate dalle concorrenti (si rimanda, sul punto, alla lettura del documento n. 8 allegato alla memoria di costituzione di ATAC).



MANCATO RISPETTO CLAUSOLE PROTOCOLLO DI LEGALITA' - INTEGRA PRINCIPIO DI TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE (83.8)

CGA SICILIA SENTENZA 2022

L’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012 (“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione”) dispone che le stazioni appaltanti “possono” prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara.

Pertanto, le previsioni contenute nei protocolli di legalità o di integrità, stipulati ai sensi dell’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012, solo laddove configurino specifiche cause di esclusione dalla procedura di gara, sono idonee (data la base giuridica fondata sulla norma di rango legislativo) a integrare il catalogo tassativo delle cause di esclusione contemplate dal d. lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2021 n. 425), nel rispetto della base legislativa richiesta dall’art. 23 Cost.

Nei patti di integrità, agli obblighi comportamentali che, pur trovando la propria fonte nella clausola di leale collaborazione e nel principio di buona fede, oltre che nella normativa antimafia e dei contratti pubblici, sono circostanziati in modo tale da rendere agevole il relativo accertamento, si ricollegano conseguenze sfavorevoli in caso di violazione degli impegni assunti.

L’assunzione volontaria non solo degli specifici doveri comportamentali ivi previsti ma anche della sottoposizione alle conseguenze sfavorevoli ivi indicate consente all’Amministrazione di esercitare con agilità i poteri di accertamento (facilitati dalla tipizzazione degli impegni assunti) e i poteri di irrogazione delle conseguenze sfavorevoli (anche queste specificamente indicate).

Nel caso di specie invece non è indicata nella documentazione di gara la portata escludente della relativa violazione, né l’accettazione di dette (asserite) conseguenze.

Ciò è sufficiente a dimostrare l’inapplicabilità alla controversia de quo dell’istituto dell’esclusione procedimentale in caso di violazione del protocollo di legalità.



FATTURATO SPECIFICO IN SERVIZI ANALOGHI - VIGILANZA ARMATA - LIMITI DELL'ANALOGIA (83)

ANAC DELIBERA 2022

I servizi di guardiania, portierato e custodia non possono essere ritenuti analoghi ai servizi di vigilanza non armata. L'esclusione è conforme alla normativa di settore per mancata dimostrazione, da parte della mandante, dell'esecuzione di servizi analoghi a quelli oggetto di affidamento.

La richiesta del requisito di capacità economica e finanziaria di un fatturato specifico medio annuo in servizi analoghi e conforme alla normativa di settore e deve riguardare servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale; medesimo settore imprenditoriale.

La stazione appaltante non chiedeva la dimostrazione di aver svolto servizi identici, in quanto specificava che essi potevano essere anche non strettamente comparabili per dimensioni, caratteristiche e tipologia del sito a quelli oggetto di affidamento.

SERVIZI ANALOGHI - DEFINIZIONE E PARAMETRI (83)

ANAC DELIBERA 2022

Salvo espresse indicazioni della lex specialis di gara, al fine di dimostrare il requisito del servizio analogo prestato a favore di un Comune con una determinata popolazione, il dato numerico deve riferirsi, per elementari esigenze di certezza, ad un parametro certo, il quale, riferito alla popolazione di un ente locale, non può che essere quello del numero di abitanti residenti. Il concetto di popolazione "fluttuante", ossia residente solamente in un limitato arco dell'anno (il periodo estivo) genera incertezza in ordine alla stessa individuazione del periodo di riferimento.

IMPRESA AUSILIARIA - NECESSARIO CODICE ATECO ATTINENTE ALL'OGGETTO DELL'APPALTO (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Nel caso di specie, come si evince dal combinato disposto del contratto di avvalimento, della dichiarazione di avvalimento e della visura camerale, l’ausiliaria non ha né il codice ATECO, né l’attività prevalente relativa al servizio oggetto di causa: essa infatti, con riferimento alla struttura “…………….” citata nella documentazione relativa all’avvalimento, non ha attivato il codice attività di asilo nido (88.91), bensì il codice attività 88.99 “altre attività di assistenza sociale”; inoltre l’attività esercitata nella citata sede non riguarda specificamente gli asili nido (ovvero un’attività rivolta esclusivamente ai bambini di età ricompresa tra 0 e 3 anni), ma genericamente “l’attività di assistenza allo studio extrascolastica, iniziative di sostegno ludico-espressivo a ragazzi in età scolare, attività teatrale, lettura, disegno, narrazione e poesia”.

Deriva da quanto esposto che l’attività esercitata nella struttura ………, oggetto del contratto di avvalimento con la cooperativa ……… in riferimento alle annualità su indicate, non può neppure ritenersi integrante il concetto di “servizio analogo” nei termini chiariti dalla giurisprudenza (secondo cui “le precedenti esperienze, anche se non identiche a quelle oggetto dell’appalto, devono essere, pur sempre, collegate secondo un criterio di analogia o inerenza” (Cons. Stato, V, 31 marzo 2021 n. 2683 e giurisprudenza ivi richiamata).

In coerenza con il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti necessariamente coincidenti (Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925; TRA le più recenti, Cons. Stato, V, 8 novembre 2017, n. 5170; id. 25 luglio 2019, n. 5257, nonché la già citata sentenza di cui a Cons. Stato, n. 508/2021): la giurisprudenza ha difatti con continuità affermato che, ai fini del possesso del requisito di idoneità professionale, non è sufficiente la mera possibilità di esercitare in astratto un’attività in quanto ricompresa tra quelle elencate nell’oggetto sociale indicato nella visura camerale (il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività), richiedendosi la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste.

Ad ogni modo, nulla cambia anche a voler considerare in luogo dei codici ATECO, i c.d. codici nomenclatore B1, B2, B3 alla luce delle norme richiamate dagli stessi codici che fanno comunque riferimento a servizi di assistenza prestati a bambini tra zero e tre anni.

Nemmeno è possibile ritenere che il servizio svolto dalla cooperativa ausiliaria sia un servizio analogo a quello oggetto del bando: non poteva essere valutata ai fini del possesso del requisito del servizio analogo l’attività di scuola materna (ovvero di scuola dell’infanzia), stante la diversa età dei destinatari del servizio oggetto di causa (che riguarda un’utenza composta esclusivamente da bambini di età ricompresa tra 0 e 3 anni), e tanto meno l’attività di ludoteca che (a differenza di servizi assimilabili, come quelli estivi o di prolungamento orario, aventi a oggetto lo svolgimento di analoghe attività) è carente del profilo educativo in senso stretto (si veda in fattispecie similare Cons. Stato, V, 16 giugno 2020, n. 2440) ed è perciò ontologicamente differente dai servizi di nido e micronido, prodromici all’ingresso nella scuola dell’infanzia (ex scuola materna). ……..

Pertanto, come bene evidenziato dalla sentenza appellata, se è vero che per aversi un “servizio analogo” non è necessario che la società svolga un servizio identico a quello previsto dal bando, bensì che ne abbia aspetti comuni appartenenti allo stesso settore dell’appalto, è altrettanto vero che nel caso di specie tali aspetti in comune non sussistono.

La cooperativa appellante doveva pertanto essere esclusa per mancanza del requisito di capacità tecnico ed economica di cui ai punti 19 e 20 del disciplinare, nonché di idoneità professionale (in violazione delle previsioni dell’art. 17 e 18 del disciplinare): l’attività esercitata nella struttura indicata in contratto ovvero “l’attività di assistenza allo studio extrascolastica, iniziative di sostegno ludico-espressivo a ragazzi in età scolare, attività teatrale, lettura, disegno, narrazione e poesia” non è coerente con quella oggetto della presente gara.

In definitiva, non è stato in concreto accertato l’effettivo svolgimento di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere (Cons. Stato, V, n. 508/2021 cit.).



PARTECIPAZIONE RTI - CAPOGRUPPO QUOTA MAGGIORITARIA - CONTRASTO CON NORMATIVA EUROPEA (83.8)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2022

L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

ERRORE MATERIALE OFFERTA ECONOMICA - NON SOGGETTO A SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2022

Un'offerta formulata da parte dell'operatore economico istante, ritenuta gravata da errore materiale di calcolo, non può essere emendata, se non attraverso un'operazione aritmetica, che tuttavia non abbia bisogno di ulteriori valutazioni e attività di calcolo che necessitino di complesse indagini ricostruttive e senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente.

ALBO NAZIONALE DEI GESTORI AMBIENTALI – RTI - CUMULO ISCRIZIONI- LIMITI E CONDIZIONI

ANAC DELIBERA 2022

Al fine di soddisfare i requisiti di partecipazione richiesti nel bando, è consentito alle imprese associate procedere al cumulo delle classi di iscrizioni, in ragione dell'importo dei lavori o dei servizi che ciascuna di esse deve eseguire, fermo restando che ciascuna impresa deve risultare iscritta all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali (ANGA) nella categoria o sottocategoria corrispondente all'attività che sia obbligata ad eseguire. Il principio di continuità nel possesso del requisito di iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali (ANGA), da parte della mandataria di un RTI costituendo, è rispettato nel caso in cui venga accolta la richiesta di variazione dell'iscrizione all'ANGA in una determinata sottocategoria, con decorrenza retroattiva.

Il tentativo di influenzare il processo decisionale della Stazione Appaltante, di cui all'art. 80, comma 5, lett. c-bis) del Codice, consiste nella presentazione in gara di informazioni false (cioè contrastanti con la realtà oggettiva) o fuorvianti (ovvero informazioni che pur non essendo false, perché maggiormente aderenti al vero, sono idonee ad incidere sulle decisioni della stazione appaltante) dirette a sviare la Stazione Appaltante nell'adozione dei provvedimenti di gara, la cui sussistenza presuppone una valutazione discrezionale della loro incidenza sulla integrità ed affidabilità dell'operatore (nel caso di specie, è stata esclusa la ricorrenza di tale causa di esclusione in caso di erronea indicazione della classe di iscrizione all'ANGA in una sottocategoria, da parte della mandante di un RTI costituendo, in quanto l'impresa era iscritta nelle categorie e sottocategorie indicate, il possesso di una classe inferiore rispetto a quella dichiarata non sarebbe stata idonea a determinare l'esclusione del RTI e la mandante non avrebbe dovuto svolgere attività riconducibili a quella specifica sottocategoria).

PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO ANAC – OMISSIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO SOLO SE RITARDO NON È A LUI IMPUTABILE

ANAC DELIBERA 2022

Non possono ricadere sull'operatore economico le conseguenze di errori ed omissioni della Stazione appaltante, che abbiano compresso, a poche ore dalla scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, la possibilità di acquisire tutti gli elementi necessari alla trasmissione di un offerta ammissibile.

E' sanabile la mancata allegazione alla domanda di partecipazione alla gara della ricevuta di pagamento del contributo di gara purché il versamento sia stato disposto in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta.

Il ritardo con cui l'operatore economico ha avviato il processo di caricamento della propria offerta, tale da impedirgli di procedere entro le ore 12:00 all'invio del plico, risulta con ogni certezza riconducibile all'omissione di un atto dovuto da parte della stazione appaltante; il perfezionamento del CIG nella giornata del 23 febbraio 2022, infatti, ha compresso nella sola mattinata del 24 febbraio 2022 la tempistica per ottemperare alle previsioni della legge di gara ai fini della presentazione di un'offerta completa e regolare. Appare, infatti, verosimile che, se il CIG fosse stato tempestivamente perfezionato, la Soc. Electra Sannio S.r.l., nella giornata del 23 febbraio 2022, dopo aver effettuato il pagamento del contributo di gara, si sarebbe collegata alla piattaforma TUTTOGARE per caricare e trasmettere la propria offerta; ritenuto che, in tale contesto, l'Amministrazione, accortasi dell'errore, avrebbe dovuto disporre, di sua iniziativa, una proroga dei termini per la presentazione delle offerte. Ricorreva, infatti, un'ipotesi del tutto eccezionale che, seppur non rientrante nella casistica contemplata dall'art. 79, commi 3 e 5-bis del d.lgs. 50/2016, consentiva (rectius imponeva) di disporre la proroga dei termini per la ricezione delle offerte (sulla non tassatività delle ipotesi di cui all'art. 79 del Codice cfr. Delibera n. 674 del 6 ottobre 2021).

BASE D'ASTA INADEGUATA - CARATTERE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTE - IMPOSSIBILE FORMULARE OFFERTA CONGRUA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

In forza dell’autorevole pronunciamento dell’Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4, sono da considerare “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico.

Sulla base di questa premessa, la Sezione ritiene di dare seguito alla giurisprudenza che considera immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita (Cons. Stato, III, 21 febbraio 2019, n. 513; id., III, 26 febbraio 2019, n. 1331; id., V, 25 novembre 2019, n. 8033, e da ultimo Cons. Stato, III, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284). Nel caso di specie l’appellante ha fornito, anche sulla base di una perizia giurata asseverata, elementi di prova in tal senso, e tanto basta a rendere ammissibile l’impugnativa.

L’onere probatorio ovviamente muta ai fini del merito del giudizio, poiché l’illegittimità della legge di gara sussiste sole se l’impossibilità, che il ricorrente deduce sotto il profilo soggettivo, è comune a qualsiasi delle imprese operanti nel settore. La prova da fornire in tal caso concerne, dunque l’oggettiva e generalizzata impossibilità di una partecipazione remunerativa, qualunque sia il modello organizzativo adottato.

FORNITURE E SERVIZI ANALOGHI - DOCUMENTO A COMPROVA - CERTIFICATI BUONA E CORRETTA ESECUZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Il requisito di capacità tecnica è quindi nettamente distinto , anche ai fini della dimostrazione, da quello di capacità finanziaria, come si rileva dalla stessa struttura dell’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 , ove dispone con riferimento alla capacità finanziaria, che le stazioni appaltanti possono chiedere ai concorrenti un “fatturato globale” dell’impresa nonché uno specifico “relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara”. Il termine fatturato è pertanto strettamente riferibile ai requisiti posti in funzione di verifica della capacità economico- finanziaria, mentre per la verifica della capacità tecnica la norma si riferisce alla avvenuta esecuzione di servizi o forniture analoghi a quelli dell’oggetto del contratto, ed ha riguardo all’importo dell’appalto, termine che non riguarda il fatturato in senso economico aziendale.

La clausola del bando può prevedere una soglia economica di rilevanza del servizio analogo, purché ragionevole e proporzionata. Ma in tal caso si parla di soglia con riferimento all’importo dell’appalto, così differenziando dal diverso requisito del fatturato, atteso che non si tratta della comprova della solidità finanziaria (questa esplicabile attraverso gli incassi) ma della capacità tecnica, denotata dalla aggiudicazione di servizi analoghi per importi –soglia che rappresentano in tal caso gli importi posti a base di gara, idonei a denotare il rilievo della gara stessa.

Al riguardo l’art. 86 co 5 codice appalti fornisce una indicativa chiave di lettura sistematica, rinviando la definizione degli strumenti di prova all’Allegato XVII, parti I e II, nel quale sono contenute – in via graduata – tutte le varie opzioni percorribili per il conseguimento della prova del possesso di un requisito.

L’ eterogeneità degli strumenti di prova è necessariamente conseguente l’ontologica divaricazione che esiste tra i due criteri la fatturazione è strumento principe di prova del requisito finanziario, mentre non lo è per la capacità tecnico-professionale, legata prevalentemente, alla prova di aver svolto lavorazioni nel periodo definito dal bando come rilevante.

Se la fatturazione rileva per la prova del requisito finanziario, così non è automaticamente per quello tecnico-professionale, normalmente documentabile con i certificati di regolare esecuzione delle commesse o dei lavori che, avendo contenuto di certificazione anche della (buona e corretta) qualità di esecuzione, valgono a prova della capacità tecnica e professionale dell’esecutore/ concorrente.

Orbene, è chiaro che se il documento fiscale della fattura singola, che contiene indicazioni riguardo alla prestazione effettuata, e la indicazione di un dato ammontare di cd. fatturazione globale possano ben valere a dimostrare un flusso finanziario ed una certa liquidità dell’operatore economico, da cui si possa inferire la stabilità e solidità economica, la dimostrazione del diverso requisito della capacità tecnico-professionale, passa per l’esibizione dell’elenco delle principali forniture quali risultanti dal certificato di regolare esecuzione, o di atti similari, idonei ad attestare inequivocabilmente il buon esito degli appalti precedenti eseguiti e, quindi, a supportare la dimostrazione della capacità tecnica.


MANCATA SOTTOSCRIZIONE POLIZZA E PASSOE – COMPONENTE RTI - IRREGOLARITÀ MERAMENTE FORMALI SANABILI (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Con un secondo gruppo di doglianze parte ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione della delibera ANAC n. 157/2016, in ragione della mancata sottoscrizione del PASSOE da parte della mandante, soc. coop. Il Q., e della polizza fideiussoria, da parte sia della mandante che della mandataria, soc. coop . Infondato si rivela il secondo gruppo dei motivi del ricorso introduttivo in quanto, in disparte quanto pur plausibilmente rilevato dalla difesa della civica amministrazione nella memoria depositata in data 9.10.2021, sia la polizza fideiussoria che il Passoe risultano firmati digitalmente da entrambi i soggetti del RTI aggiudicatario, come si evince dalla documentazione di gara versata in atti da parte controinteressata.

Per completezza va soggiunto che, il sistema AVC Pass, cui la ricorrente fa riferimento, è stato istituito con delibera dell’Anac n. 157 del 2016, sulla base dell’art. 6-bis d.lgs. n. 163 del 2006, ai fini della verifica con strumenti digitali del possesso dei requisiti da parte degli operatori economici.

Dalla stessa delibera dell’Anac si ricava che gli aspetti inerenti alla ricevuta Passoe – che costituisce documento attestante la possibilità che l’operatore venga sottoposto a verifica dei requisiti tramite sistema AVC Pass – sono emendabili nel corso della procedura (cfr., in particolare, l’art. 2, comma 3, lett. b), ove si afferma, circa il Passoe, che “Il suo mancato inserimento nella busta contenente la documentazione amministrativa non costituisce causa di esclusione, trattandosi di elemento esigibile – ed indispensabile sotto il profilo della celere e sicura verifica del possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 6-bis del Codice – da parte della stazione appaltante e da regolarizzare, a pena di esclusione e senza applicazione di sanzione alcuna, nella prima seduta di gara o nel diverso termine assegnato nel corso della medesima”).

Quanto alla polizza fideiussoria, la necessità di intestazione della cauzione provvisoria a tutti i componenti del raggruppamento in caso di RTI costituendo era già stata affermata in giurisprudenza sin dalla pronuncia Cons. St. ad. plen. n. 8/2005 ed è oggi esplicitamente previsto dall’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui: “In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.

La norma, tuttavia, non sancisce alcuna esplicita comminatoria di esclusione.

Come rilevato dalla giurisprudenza condivisa dal Collegio, la mancata sottoscrizione, del PASSOE o della polizza fideiussoria relativa ad entrambi i soggetti del RTI, da parte di uno dei soggetti del raggruppamento, costituiscono irregolarità meramente formali non idonee ad incidere sulla partecipazione alla gara, e, in ogni caso, non possono essere addotte come motivi di esclusione, anche in considerazione del principio di tassatività degli stessi (ex multis, T.A.R. Lazio, sez. Terza bis, sent. n. 5746 del 14 maggio 2021; T.A.R. Torino, sez. I, sent. 347 del 5.6.2020).


MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - INCERTEZZA PROVENIENZA - SANZIONE ESPULSIVA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Indiscussa l’essenzialità della sottoscrizione della documentazione prodotta, le modalità di presentazione nel caso in esame consentono di superare qualsiasi incertezza circa la riferibilità dell’offerta alla ricorrente, vieppiù tenuto conto che la busta B era sigillata con nastro adesivo e recava sui lembi di chiusura la firma del legale rappresentante della società OMISSIS (secondo quanto emerge dalla lettura del verbale di gara, all. 003:2 al ricorso). Non emergendo obiettivi elementi di dubbio circa la riferibilità dell’offerta alla ricorrente, l’offerta non poteva essere esclusa, in coerenza con la giurisprudenza che con riguardo alla sottoscrizione dell’offerta “ne valorizza la ratio di assicurarne la provenienza e la serietà, di modo che la sanzione espulsiva è riferita ai casi di difetto totale di sottoscrizione dell’offerta o di incertezza assoluta circa la sua provenienza (cfr. Cons. Stato, VI, 27 febbraio 2018, n. 1202 e id., V, 5 marzo 2018, n. 1341, nonché, di recente, Cons. Stato, V, 9 marzo 2020, n. 1655 e id., III, 19 marzo 2020, n. 1963, tutte relative a casi connotati da peculiarità tali da escludere tuttavia il difetto totale di sottoscrizione dell’offerta; nello stesso senso anche le delibere ANAC 8 luglio 2020, n. 584 e 22 gennaio 2020, n. 46, conformi ad altre precedenti)” – così, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 2353/2021.

GARANZIA PROVVISORIA IN DEPOSITO POSTEIORE AL TERMINE DI SCADENZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO NON AMMESSO (93)

TAR LAZIO ORDINANZA 2022

Ritenuto in punto di diritto che nelle gare di appalto per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubbliche il deposito “in numerario” dell’importo oggetto di una garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa ovvero rilasciata da uno degli intermediari abilitati iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del T.U.L.B., d.lgs. legislativo 1 settembre 1993, n. 385, possiede idoneità surrogatoria della formale garanzia fideiussoria, solo qualora il deposito in numerario venga effettuato entro il termine ultimo fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta di gara, in omaggio al principio generale, positivizzato in norma, vigente nel diritto degli appalti pubblici, secondo cui la cauzione provvisoria (a garanzia dell’offerta) nonché quella a presidio della corretta esecuzione dell’opera o del servizio o della fornitura pubblica, deve essere prodotta alla stazione appaltante entro il termine di presentazione dell’offerta stessa; precetto normativo del resto riprodotto nella lex specialis della gara per cui è controversia al paragrafo IV.2 del Disciplinare di gara.

Segnalato al riguardo l’orientamento consolidato della giurisprudenza, prevalentemente d’appello, cui la Sezione aderisce anche in ragione delle brevi considerazioni che infra ci si accinge a svolgere, a stare al quale “ la regolarizzazione della cauzione provvisoria è consentita solo in caso di mancata produzione del documento rappresentativo per svista o dimenticanza e sempre che essa si riferisca ad un atto comunque perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, 23 marzo 2021, n. 2483).” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 settembre 2021, n. 6324); in termini, adde, Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2021, n.804.

Rammentato che si è in proposito già puntualizzato che “In caso di irregolarità concernenti la cauzione provvisoria è ammesso l’istituto del soccorso istruttorio, ma l’operatore può restare in gara solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia de finitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione” (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. II, 11 gennaio 2021, n. 183).

Precisandosi che il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016 deve essere azionato anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria trattandosi di ipotesi da ricondurre all’ambito delle « carenze di elementi formali della domanda » ovvero della « mancanza, incompletezza » o « irregolarità essenziale » della documentazione allegata alla domanda di partecipazione, si era già del resto affermato che, “Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372) sarebbe, infatti, violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio (…)” (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 10 gennaio 2020, n. 17); in tal senso, adde, già Consiglio di Stato, Sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8296).


ADEGUATA CAPACITA' TECNICA E PROFESSIONALE - NECESSARI STANDARD DI QUALITA' PER LA COMPROVA (83.1.c)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2022

L’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale riproduce l’art. 58 § 3 della dir. 2014/24/UE, dispone, per quanto d’interesse, al comma 1, lettera c), che i criteri di selezione riguardano (anche) le capacità tecniche e professionali.

In ordine all’interpretazione di tale disposizione va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui le “esperienze necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” costituiscono un requisito che può essere richiesto per dimostrare una adeguata capacità tecnica professionale e che deve essere comprovato “da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza”, le quali, in quanto costituiscono l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze maturate nell’esercizio professionale della propria attività, concorrono a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza (vedi Consiglio di Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6932, V, 12 febbraio 2020, n.1120; Corte giustizia UE grande sezione, 7 settembre 2021, n. 927, ma anche Consiglio di Stato, V, 10 marzo 2021, n. 2048).

Con riferimento alle esperienze rilevanti è stato poi affermato che nell’ipotesi in cui il bando preveda, come requisito di fatturato specifico, lo svolgimento pregresso di servizi analoghi, tale nozione non è assimilata a quella di servizi identici, ma piuttosto, di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, V, 3 novembre 2021, n.7341 con richiamo a Cons. Stato, V, 10 marzo 2021, n. 2048; 2 settembre 2019, n. 6066; 18 dicembre 2017 n. 5944). (..)

Invero, il bando prevedeva:

– all’art. 2, che oggetto dell’appalto era il servizio di gestione della comunità alloggio comunale per disabili psichici “Alfa”;

– all’art. 12, che, al fine di comprovare la capacità tecnica e professionale, i partecipanti dovevano presentare una dichiarazione in cui dovevano indicare i principali servizi prestati nel settore oggetto dell’appalto nei tre anni antecedenti (2017–2018-2019), con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari pubblici o privati, i quali dovevano essere d’importo complessivo non inferiore a € 400.000,00.

Orbene, la controinteressata, al fine di comprovare il possesso del requisito in questione, ha dichiarato lo svolgimento di attività nel campo dell’assistenza sociale d’importo pari a complessivi (..) per servizi di assistenza ad alunni minori disabili ed (..) in favore di anziani, i quali erano, pertanto, determinanti ai fini del raggiungimento dell’importo minimo (..) richiesto dal bando.

Il collegio, dopo attenta riflessione, ritiene che non si tratti di servizi analoghi a quelli oggetto di gara, in quanto è nozione di comune esperienza che le esigenze di assistenza degli adulti affetti da disabilità psichica ricoverati in una comunità alloggio sono profondamente diverse da quelle non solo degli anziani, ma anche dei minori disabili, che frequentano la scuola dell’obbligo, e necessitano di assistenza all’autonomia e alla comunicazione o igienico personale.

Per quanto riguarda questi ultimi va, infatti, considerato che: gli adulti disabili non hanno le stesse esigenze dei minori disabili, tanto più se la disabilità e di tipo psichico; l’assistenza in una comunità alloggio non è del tutto sovrapponibile a quella prestata nel contesto scolastico.

La differenza ontologica tra le due tipologie di assistenza trova, peraltro, conferma nel fatto che l’albo regionale delle istituzioni assistenziali previsto dall’art. 26 della l.r. n. 22 del 1996 ha sezioni differenziate per i minori e per i disabili e differenzia ulteriormente, nel contesto delle seconde, le comunità alloggio per i disabili psichici, relativamente alle quali prescrive standard organizzativi specifici.


SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI E DIVIETO - IMPOSSIBILE INTEGRARE OFFERTA TECNICA (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Nel caso di specie la produzione postuma della certificazione di ente terzo chiaramente costituirebbe un’inammissibile integrazione di un elemento dell’offerta tecnica, consentendone la sua valutabilità in relazione al criterio del numero di posti aggiuntivi offerti. Vale sottolineare, in linea generale, che nelle procedure di gara il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 trova il proprio limite nell’impossibilità di integrare e/o modificare un elemento dell’offerta tecnica e/o economica, non essendo ammesso nel caso in cui, come nella fattispecie, sopravvenga a colmare un’inadeguatezza iniziale e sostanziale dell’offerta presentata dall’impresa concorrente (orientamento consolidato: cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. III, 26 gennaio 2022 n. 550; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 2 agosto 2021 n. 5399). Parimenti, va osservato che attraverso il soccorso procedimentale, in caso di dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica e/o economica, possono essere richiesti chiarimenti all’impresa concorrente, ammessi in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e a ricercare l’effettiva volontà espressa da quest’ultima, superandone le eventuali ambiguità, ma giammai possono essere introdotte postume integrazioni delle offerte medesime, come in sostanza preteso dalla ricorrente principale (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. III, 9 febbraio 2021 n. 1225; TAR Veneto, Sez. III, 6 ottobre 2021 n. 1175).

ISCRIZIONE CCIAA - COERENZA TRA ISCRIZIONE, ATTIVITÀ E OGGETTO DELL’APPALTO (83.1.a)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Il Collegio, pur non ignorando l’esistenza di pronunce di segno contrario (da ultimo TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 6 settembre 2021, n.1966), ritiene nondimeno di condividere l’orientamento giurisprudenziale prevalente per cui “… nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale [art. 83, comma 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50/2016], anteposto ai più specifici requisiti attestanti la misura della capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5257).

Del resto, come non ha mancato di rimarcare la giurisprudenza, è attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, che si procede all’individuazione ontologica della tipologia d’azienda, essendo insufficiente il richiamo all’elenco dei settori di attività, invero in astratto illimitati, riportati nell’oggetto sociale risultante dall’atto costitutivo o dallo statuto societario, costituendo detto elenco espressione di potenziali indirizzi operativi, inidonei a qualificare l’impresa ove non effettivamente attivati e, dunque, ove non comprovati da un’esperienza specifica nel relativo settore di attività.

Pertanto la prescrizione della legge di gara con cui si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per determinate attività – ancor più, si ribadisce, nell’impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all’art. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale – è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto, maturata attraverso lo svolgimento di una determinata attività direttamente coerente con il servizio da svolgere (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 18 gennaio 2021, n. 508; 25 settembre 2019 n. 6431 e 10 aprile 2018, n. 2176).

Del resto, il concetto di coerenza tra iscrizione, attività e oggetto dell’appalto (richiamato dal su citato art. 8.1 del Disciplinare) non può riguardare il generico oggetto sociale, che costituisce, in mancanza di attivazione, un dato solo potenziale e, dunque, insuscettibile di poter esprimere – se non in connessione con l’attività concretamente esercitata – la effettiva idoneità dell’impresa rispetto alle prestazioni dedotte nel contratto di servizio da affidare.

In altri termini, solo l’attivazione in concreto dell’oggetto sociale consente di rivelare la reale attitudine e idoneità dell’impresa ad operare nel settore di attività oggetto dell’appalto, con adeguate garanzie di capacità e professionalità, e consentire, dunque, alla stazione appaltante di poter fare affidamento circa la puntuale esecuzione delle prestazioni richieste.


SOCCORSO ISTRUTTORIO PER L’OFFERTA TECNICA - PRESUPPOSTI (83.9)

TAR LAZIO SENTENZA 2022

La giurisprudenza ha, infatti, sottolineato che “il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione; con la conseguenza che, in presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente, l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell'Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando (cfr., da ultimo, C.d.S., III, n. 6752/2018, che richiama, id., n. 4266/2018 e n. 2219/2016)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331).

Nella specie, il potere di soccorso istruttorio è stato esercitato selettivamente e, soprattutto, dopo la formazione di una graduatoria: il che ha, appunto, condotto alla graduatoria revisionata (per inciso: nell’ipotesi in cui fosse positivamente verificato per tutti i concorrenti il possesso della certificazione di qualità la graduatoria, con riconoscimento a tutti i concorrenti di 73,40 punti per l’offerta tecnica, la graduatoria finale sarebbe, addirittura, diversa anche da quella revisionata).

Un profilo, quello relativo all’imponderato esercizio del soccorso istruttorio, che – nelle valutazioni sia della stazione appaltante, sia della commissione giudicatrice – ha derubricato la cogenza della disciplina positiva, nel senso che le certificazioni oggetto di contestazione, inerendo platealmente all’offerta tecnica, non sarebbero state sottoponibili alla regolarizzazione ai sensi dell’art. 83, comma 9 del codice dei contratti: una disposizione che espressamente esclude la possibilità di regolarizzare elementi “afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”, la cui precettività non può essere neutralizzata dalla disciplina di cui all’art. 14 del disciplinare di gara (secondo cui “la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta ovvero di condizioni di partecipazione alla gara (es. mandato collettivo speciale o impegno a conferire mandato collettivo), entrambi aventi rilevanza in fase di gara, sono sanabili, solo se preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta”).

Né tali certificazioni possono essere qualificate alla stregua di “atti amministrativi” e, quindi, ritenersi prorogati per effetto dell’art. 103, comma 2 del DL 18/2020, come opposto dai controinteressati.

Recentemente, le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno, infatti, richiamato l’orientamento della giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale ha affermato che l’attività posta in essere dagli organismi privati di certificazione, “sebbene non si limita all’organizzazione di semplici controlli di conformità (…), ma comprende anche il potere di trarre conseguenze da tali controlli” (il tutto “sotto la sorveglianza attiva dell'autorità pubblica competente, che è, in ultimo luogo, responsabile dei loro controlli e delle loro decisioni”), comunque, “non costituisce di per sé una partecipazione diretta e specifica all'esercizio dei pubblici poteri, tale che ogni ulteriore attività che partecipi ai pubblici poteri ne sia necessariamente separabile (così Corte Giust., 29/11/2007, C-393/05; Corte Giust., 29/11/2007, C-404/05)”; tali organi esercitano una “discrezionalità non già amministrativa bensì meramente tecnica, in relazione alla quale in capo ai soggetti privati relativi destinatari insorgono invero posizioni di diritto soggettivo, la cui tutela rientra nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria”; vi è stata, pertanto, l’affermazione – da parte delle sezioni unite – della natura privatistica dell’attività di certificazione (cfr. sentenza 5 aprile 2019, n. 9678).



DIREZIONE LAVORI E COORDINAMENTO DELLA SICUREZZA IN FASE DI ESECUZIONE – REQUISITI -RICHIESTA LAUREA TRIENNALE – LEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2022

Il requisito di idoneità della laurea specialistica (quinquennale) in architettura o ingegneria richiesto per l'affidamento della direzione lavori e del coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione può essere considerato congruo e proporzionato in relazione alle prestazioni oggetto di affidamento solo se esse siano riferibili ad opere complesse che prevedano l'uso di metodologie non standardizzate. Qualora, infatti, la Stazione appaltante, in considerazione di taluni fattori specifici dell'affidamento soggetti alla propria valutazione discrezionale, intendesse acquisire professionalità più specifiche e di elevata esperienza, potrebbe richiedere dei requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziari più rigorosi e stringenti di quelli minimi previsti dalla legge o da norme di settore, purché ragionevoli, proporzionati e congrui rispetto all'oggetto dell'affidamento e alle concrete esigenze perseguite nell'interesse pubblico.

La Stazione appaltante, nell'esporre le ragioni della propria scelta di consentire la partecipazione alla gara per direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ai soli professionisti in possesso di laurea specialistica (pur ammettendo la collaborazione dei laureati triennali all'interno del medesimo studio di appartenenza, ma, occorre precisare, che la contraria previsione si sarebbe esposta ad una contestazione di illegittimità della clausola, stante le previsioni del d.P.R. n.

328/2001), opera, di fatto, una indebita equiparazione tra il concetto di "professionalità più specifiche e di elevata esperienza" con quello di attività "relative a costruzioni civili semplici, con l'uso di metodologie standardizzate", che ai sensi del citato decreto costituisce l'unico discrimine di competenze tra le due categorie di professionisti, perché e di tutta evidenza che la legittima volontà dell'Amministrazione committente di non consentire la partecipazione alla gara a soggetti privi della dovuta competenza ed esperienza può essere legittimamente perseguita fissando dei requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziari più rigorosi e stringenti di quelli minimi previsti dalla legge o da norme di settore, purché ragionevoli, proporzionati e congrui rispetto all'oggetto dell'affidamento e alle concrete esigenze perseguite nell'interesse pubblico;

il Consiglio ritiene, sulla base delle motivazioni che precedono, che l'operato della Stazione appaltante non sia conforme alle disposizioni normative in materia di criteri di selezione, in particolare laddove per l'affidamento dei servizi di direzione lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione per le attività manutentive relative all'Accordo Quadro di cui all'oggetto viene richiesto il possesso della laurea in Architettura o Ingegneria (Civile/Edile) quinquennale o specialistica escludendo, così, quella triennale o di primo livello.

Il Presidente

ERRORE MATERIALE E SOCCORSO ISTRUTTORIO NELL'OFFERTA ECONOMICA

ANAC DELIBERA 2022

Non ricorre un'ipotesi di errore materiale emendabile dalla stazione appaltante, anche con riferimento alla formulazione dell'offerta, quando non si sia verificata una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da una mera svista o disattenzione nella redazione dell'offerta e che sia ravvisabile ictu oculi dalla stazione appaltante: solo in tale ipotesi la stazione appaltante potrà modificare il testo in una sua parte per consentire di riallineare in toto l'esposizione del giudizio alla sua manifestazione.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - POTERE DISCREZIONALE DELLA PA NELLA SCELTA - NO SINDACATO G.A. (83)

ANAC DELIBERA 2022

Sul possesso dei requisiti di partecipazione, giova ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che la stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara e che l'Autorità, nella delibera n. 830 del 27 luglio 2017, ha stabilito che " bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché rientra nella discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge"; altresì, le scelte così operate dall'Amministrazione aggiudicatrice, ampiamente discrezionali, riguardano il merito dell'azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo e dell'Autorità, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie, sproporzionate, illogiche e contraddittorie

SOCCORSO ISTRUTTORIO - CARENZA OFFERTA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - ESCLUSIONE LEGITTIMA (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Nel caso di specie il tenore letterale del bando di gara non lascia spazio a dubbi interpretativi di modo che, in assenza di un qualche margine di “obiettiva incertezza” sulla portata della clausola, deve affermarsi il carattere vincolante che la disposizione assume non solo nei confronti dei concorrenti ma anche della stazione appaltante soggetta, in applicazione dell’art. 97 Cost., al principio generale del c.d. autovincolo (ex multis, Cons. Stato, VI, 21 gennaio 2015, n. 215; V, 22 marzo 2016, n. 1173; sez. III,13 gennaio 2016, n. 74).

A fronte, pertanto, di una previsione della lex specialis di gara che inequivocabilmente richiede, pena la esclusione, una offerta economica /tecnica completa dell’elencazione dei singoli prodotti offerti, non può ritenersi conforme a tale fondamentale requisito la predisposizione di un’offerta tecnico economica per l’ospedale di Manduria mancante della indicazione di taluni prodotti, come del resto confermato dalla stessa ricorrente che qualifica la mancanza un mero “refuso”.

Le argomentazioni di parte ricorrente non possono essere considerate tali da superare le censure del TAR, non rilevando l’allegazione ai documenti del capitolato tecnico firmato e del questionario, da cui, secondo l’appellante, si renderebbe possibile desumere la piena offerta della società Olympus Italia srl, perché altrimenti si configurerebbe una interpretazione integrativa del ben chiaro tenore testuale della lex specialis di gara.

Per giurisprudenza consolidata l’errore materiale della offerta deve essere tale da poter essere rettificato d’ufficio senza ausili esterni (ex multis: TAR Lombardia, Milano, IV, 4.7.2018, n. 1650, T.A.R. Toscana, sez. III, 24 luglio 2020, n. 970, TAR Umbria, Perugia, sez. I, 4 dicembre 2020, n. 542).

Né la carenza dell’offerta economica e tecnica poteva in alcun modo essere sanata attraverso la procedura del soccorso istruttorio, perché tale possibilità in ordine a eventuali profili di carenza e/o inintelligibilità dell’offerta tecnica e/o economica è strettamente presidiata e limitata anzitutto dalla lettera dell’art. 83, comma 9, D.lgs. 50/2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “(…) con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica (…)”. E’ pacificamente riconosciuto da un consolidato giurisprudenziale che il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Consiglio di Stato, sez. V , 22/10/2018, n. 6005); (…)” (TAR Lazio, Roma, sez. III, 22 settembre 2020, n. 9661); e deve ritenersi escluso il soccorso istruttorio in merito a “carenze strutturali” dell’offerta tecnica, giacché “(…) le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V , 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice” (Consiglio di Stato, sez. III, 19 agosto 2020, n. 5140);

Pertanto, la conclusione raggiunta dal primo giudice in applicazione di siffatti assunti non risulta né illogica né arbitraria, dal momento che di fronte ad una prescrizione vincolante e con formulazione chiara come quella del bando di gara in esame, sussiste in capo alla stazione appaltante un obbligo conformativo con riferimento all’esclusione della concorrente, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione oggetto della presente controversia.

REFERENZE BANCARIE - NATURA E CONTENUTO (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con il secondo motivo l’appellante incidentale deduce l’erroneità della sentenza laddove ha rigettato il secondo motivo del ricorso di primo grado secondo il quale la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara, essendo le attestazioni bancarie prodotte da quest’ultima generiche e/o non rispettose della lex specialis.

Anche tale censura non coglie nel segno.

Per …….. le referenze bancarie prodotte darebbero conto “unicamente dell’esistenza di un rapporto di conto corrente tra ……….. e Monte dei Paschi di Siena e che tale rapporto sarebbe condotto con regolarità e correttezza; in via del tutto generica che C & C avrebbe rapporti puntuali e correnti con BPB”.

In proposito, il Collegio condivide, invece, quanto statuito dalla sentenza appellata, per la quale dette dichiarazioni, per quanto generiche, non evidenziano, in positivo, specifici problemi di solvibilità o affidabilità dell’operatore economico, e rispondono all’esigenza di provare le capacità economiche e finanziarie per far fronte agli impegni assunti connessi all’aggiudicazione, oltre che la regolarità e correttezza dei rapporti intrattenuti con gli istituti bancari.

Le “idonee referenze bancarie” devono essere intese nel senso che gli istituti creditizi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso; tali referenze possono essere richieste dalle stazioni appaltanti agli operatori in considerazione della circostanza che hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l’aggiudicazione di contratti pubblici: e ciò in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili.

Per orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, le referenze bancarie non devono essere consacrate in formule sacramentali, e per la loro idoneità è sufficiente l’indicazione della correttezza e puntualità dei rapporti tra la cliente e l’istituto bancario. Le stesse vanno considerate “idonee” qualora gli istituti bancari abbiano riferito sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, con particolare riguardo alla correttezza e puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, e all’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, che siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso. In ogni caso, le referenze bancarie sono suscettibili di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, che ha anche la possibilità di richiedere la loro integrazione mediante altra documentazione (cfr. Cons. Stato, V, 8 maggio 2020, n. 2910; III, 3 agosto 2018, n. 4810; III, 27 giugno 2017, n. 3134; IV, 15 gennaio 2016, n. 108).


ISCRIZIONE WHITE LIST - REQUISITO DI PARTECIPAZIONE - POSSEDUTO AL MOMENTO PRESENTAZIONE OFFERTA

ANAC DELIBERA 2022

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Gorizia – Procedura aperta per la gestione di servizi e integrati nella Casa di Riposo comunale "ANGELO CULOT" - Importo a base di gara euro: 12.042.338,94 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Gorizia

L'obbligo di iscrizione nelle white list sorge per effetto dello svolgimento, in via principale, secondaria, strumentale, di attività comprese nell'elenco di cui all'art. 1, comma 53, della l. 190/2012.

L'iscrizione nelle white list della Prefettura territorialmente competente costituisce requisito di ordine generale che deve essere posseduto all'atto della partecipazione alla procedura di gara.

L'obbligo di iscrizione nelle white list costituisce norma imperativa del nostro ordinamento, idonea ad eterointegrare il bando di gara, colmando eventuali lacune o sostituendo le eventuali clausole difformi.

RESPONSABILE DELLA PROTEZIONE DEI DATI – DISCREZIONALITA’ PA NELLA SCELTA DEI REQUISITI

TAR FRIULI TS SENTENZA 2022

L’art. 37, par. 5 del Reg Ue n. 679/2016 prevede che “Il responsabile della protezione dei dati è designato in funzione delle qualità professionali, in particolare della conoscenza specialistica della normativa e delle prassi in materia di protezione dei dati, e della capacità di assolvere i compiti di cui all'articolo 39”.

Il successivo art. 39 prevede che “Il responsabile della protezione dei dati è incaricato almeno dei seguenti compiti:

a) informare e fornire consulenza al titolare del trattamento o al responsabile del trattamento nonché ai dipendenti che eseguono il trattamento in merito agli obblighi derivanti dal presente regolamento nonché da altre disposizioni dell'Unione o degli Stati membri relative alla protezione dei dati;

b) sorvegliare l'osservanza del presente regolamento, di altre disposizioni dell'Unione o degli Stati membri relative alla protezione dei dati nonché delle politiche del titolare del trattamento o del responsabile del trattamento in materia di protezione dei dati personali, compresi l'attribuzione delle responsabilità, la sensibilizzazione e la formazione del personale che partecipa ai trattamenti e alle connesse attività di controllo;

c) fornire, se richiesto, un parere in merito alla valutazione d'impatto sulla protezione dei dati e sorvegliarne lo svolgimento ai sensi dell'articolo 35; d) cooperare con l'autorità di controllo;

e) fungere da punto di contatto per l'autorità di controllo per questioni connesse al trattamento, tra cui la consultazione preventiva di cui all'articolo 36, ed effettuare, se del caso, consultazioni relativamente a qualunque altra questione.

Nell'eseguire i propri compiti il responsabile della protezione dei dati considera debitamente i rischi inerenti al trattamento, tenuto conto della natura, dell'ambito di applicazione, del contesto e delle finalità del medesimo”.

Il considerando 97 del regolamento appena citato prevede, tra le altre cose, che il livello necessario di conoscenza specialistica dovrebbe essere determinato in particolare in base ai trattamenti di dati effettuati e alla protezione richiesta per i dati personali trattati dal titolare del trattamento o dal responsabile del trattamento.

In base al quadro normativo appena tracciato emerge che il livello di conoscenza specialistica richiesto per ricoprire la qualifica di DPO non trova una definizione tassativa né prescrizioni puntuali richiedenti specifici titoli o attestazioni di sorta.

Piuttosto l’individuazione delle conoscenze specialistiche deve essere proporzionata alla sensibilità, complessità e quantità dei dati sottoposti a trattamento (in questo senso sono anche le c.d. “Linee guida sui responsabili della protezione dei dati”, adottate il 13 dicembre 2016 ed emendate il 5 aprile 2017 alle quali il ricorrente fa riferimento).

Come visto, l’articolo 37, paragrafo 5, non indica nemmeno le specifiche qualità o qualifiche professionali formali da prendere in considerazione nell’individuazione del DPO, limitandosi piuttosto a reputare pertinenti al riguardo la conoscenza della normativa e delle prassi nazionali ed europee in materia di protezione dei dati e un’approfondita conoscenza del RGPD, conoscenze queste ultime certamente non riservate a determinate qualifiche professionali.

6. In assenza di stringenti vincoli legali e testuali, pertanto, non può che essere rimessa alla discrezionalità delle singole amministrazioni di valutare le competenze richieste caso per caso, in modo da implementare adeguati criteri selettivi dei candidati.

Nel caso di specie la lex specialis ha previsto, tra i requisiti di partecipazione richiesti, l’iscrizione del candidato nell’albo professionale o nel registro commerciale, introducendo così elementi qualificanti non palesemente inadeguati o assolutamente inidonei a selezionare possibili candidature. Giova infatti al riguardo ripetere ancora una volta che la normativa sovraordinata richiamata dal ricorrente, differentemente da quel che si sostiene nel ricorso, non detta puntuali vincoli idonei ad integrare la legge di gara con effetto vincolante per l’amministrazione procedente.


PROTOCOLLI DI LEGALITÀ - MANCATO RISPETTO CLAUSOLE - CLAUSOLA BANDO LEGITTIMA (83)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2022

Nonostante sia stato attivato il soccorso istruttorio, non infatti è stato prodotto l’atto richiesto, ma un diverso atto, riferito ad un soggetto diverso dalla odierna stazione appaltante (sul punto, si veda quanto esposto in relazione al motivo precedente).

Al riguardo, premesso che non risultano oggetto di censura né l’oggetto del soccorso né il termine assegnato, è sufficiente richiamare la condivisibile giurisprudenza secondo cui «…Secondo giurisprudenza consolidata il termine assegnato dalla Stazione Appaltante ai fini delle integrazioni documentali nell’ambito del sub-procedimento del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 Codice Appalti, è da ritenersi perentorio, in quanto ogni dilazione ulteriore rispetto a quella consentita dalla legge contrasterebbe con la necessità di un celere svolgimento della procedura di affidamento, che sarebbe irrimediabilmente soggetta all’inerzia dei concorrenti. Un’eventuale diversa conclusione determinerebbe la violazione della par condicio dei concorrenti, andando a premiare il comportamento di chi negligentemente abbia omesso di allegare la documentazione richiesta, anche a seguito di soccorso istruttorio, a scapito di quegli operatori, che, invece, hanno presentato una documentazione ab origine completa e regolare o che si sono immediatamente conformati alle richieste della Stazione Appaltante (cfr. da ultimo, Tar Lazio 3572/2018)…» (TAR Toscana, Sez. II, 27 novembre 2018, n. 1539).

Anche il terzo motivo deve essere rigettato.

Al riguardo, giova richiamare la condivisibile giurisprudenza secondo cui «…L’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012 (“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione”) dispone infatti che le stazioni appaltanti “possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”. Pertanto, le previsioni contenute nei protocolli di legalità o di integrità, stipulati ai sensi dell’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012, laddove configurano specifiche cause di esclusione dalla procedura di gara, sono idonee (data la base giuridica fondata sulla norma di rango legislativo) a integrare il catalogo tassativo delle cause di esclusione contemplate dal d. lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2021, n. 425) e contemporaneamente si fondano sulla base legislativa richiesta dall’art. 23 Cost…» (CGARS, Sez. giurisdizionale, 12 gennaio 2022, n. 32).



CAMPIONATURA - NON COSTITUISCE ELEMENTO ESSEZIONALE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con il primo motivo l’appellante afferma che l’aggiudicataria, nel presentare la propria offerta, non si è attenuta all’art. 7 del Disciplinare di gara, che onera ogni ditta concorrente a produrre un campione per ciascuno dei prodotti presentati. Cea avrebbe presentato solo tre campioni sui cinque offerti e, per di più, non relativi ai “modelli principali” e di taglia diversa da quella indicata nel disciplinare (“M” in luogo di “L”).

Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione.

L’art. 7.3 del Disciplinare di gara, con riferimento al Lotto n. 1 ha previsto, quanto alla campionatura, il deposito di grembiuli di diverso modello e di taglia L. Ha poi chiarito che per la campionatura pervenuta in ritardo o che sia difforme a quanto richiesto dallo stesso Disciplinare debba essere attivato l’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti.

L’aggiudicataria avrebbe dovuto dunque produrre un campione di grembiule indicato ai punti a), b) e c) del Disciplinare. La circostanza che abbia offerto più grembiuli con riferimento ai punti b) e c) non la onerava a presentare, per ciascuno di questi, il relativo campione, essendo sufficiente il deposito di “un” campione.

In ogni caso – ed il rilievo assume carattere assorbente di ogni altra considerazione – a fronte di carenze nella campionatura l’aggiudicataria sarebbe stata ammessa, in applicazione del principio del soccorso istruttorio- ad integrare quanto depositato. La lex specialis di gara – la cui osservanza vincola per prima la stazione appaltante – prevede (punto 7.3 del Disciplinare), infatti, espressamente che “la campionatura pervenuta oltre il termine sopra citato o difforme con quanto previsto dalla presente gara e dall’offerta economica senza prezzi, comporterà la procedura del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del Codice”.

Data la premessa, consegue che se la stazione appaltante avesse ritenuto che la campionatura del grembiule taglia “M” non fosse stata idonea a mostrare le caratteristiche del prodotto offerto ben avrebbe potuto chiedere di depositare anche un grembiule di taglia “L”; non lo ha fatto per l’evidente ragione che per valutare la qualità del prodotto non rileva la taglia dello stesso, essendo le caratteristiche indipendenti dalla dimensione.

La conclusione alla quale è pervenuto il Collegio è, del resto, conforme alla funzione della campionatura che, secondo la costante giurisprudenza della Sezione (15 marzo 2021, n. 2243; id. 5 maggio 2017, n. 2076), non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell'offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti. In altri termini, la campionatura, pur non costituendone una componente essenziale ed intrinseca, resta strettamente connessa all'offerta tecnica ed è funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa (Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2021 n. 5135; id. 20 agosto 2020, n. 5149).


SOCCORSO ISTRUTTORIO- MODIFICA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - NON APPLICABILE (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Quanto alla invocata applicazione del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, rileva il Collegio che l’applicazione dell’istituto è consentita in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85 (con esclusione di quelli afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica). Ad avviso del Collegio a nessuna delle ipotesi descritte può essere ricondotto il caso ipotizzato dalla ricorrente di correzione o modificazione di dichiarazioni circa il possesso di requisiti di partecipazione; in altri termini, l'ipotesi in scrutinio non si identifica con la mancanza, incompletezza, o irregolarità essenziale della domanda, consistendo piuttosto nella correzione o modificazione di una specifica ed erronea dichiarazione del concorrente circa il possesso di un requisito di partecipazione che si intenderebbe emendare novando la domanda, in violazione tuttavia della perentorietà del termine di presentazione delle offerte.

Richiamate le svolte considerazioni, va quindi affermata la legittimità del provvedimento di esclusione con l’ulteriore precisazione che, trattandosi di atto plurimotivato, diviene superfluo lo scrutinio del motivo di gravame che ha ad oggetto la presunta incongruenza tra i mezzi offerti in gara, oggetto di valutazione di qualità, e le quote di esecuzione del servizio da parte dei singoli operatori che compongono il raggruppamento.

OFFERTA TECNICA - NON AMMESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO MA SOLO RICHIESTE DI PRECISAZIONI/DELUCIDAZIONI (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Riguardo al criterio Fi (“Durabilità del rivestimento protettivo”), il Capitolato speciale di appalto prevedeva che “[…] Relativamente a questo criterio verrà assegnato punteggio pari a 10 punti se il protocollo avviene secondo il protocollo GSK completo (resina processo e stabilimento); 5 punti se il rivestimento viene certificato da un ente terzo secondo UNI EN 14901.

I concorrenti dovranno dichiarare, tramite apposito parametro telematico, se il rivestimento è certificato secondo una delle normative sopra citate, allegando le relative certificazioni”.

A rigore, la previsione della lex specialis non onerava espressamente i partecipanti alla gara a produrre delle certificazioni specifiche e separate per resina (prodotto), processo e stabilimento, ragion per cui è ragionevole concludere che nel caso di specie l’offerta di A. riportasse la documentazione richiesta dalla legge di gara, con riferimento agli elementi indicati dal criterio “Fi”.

Né la circostanza che le certificazioni prodotte risultassero “scadute” al 31 dicembre 2017 aveva determinato la giuridica “inesistenza” delle stesse – che avrebbero quindi dovuto considerarsi mai prodotte – traducendosi piuttosto in una irregolarità documentale, in quanto tale suscettibile di sanatoria a seguito di soccorso istruttorio.

Sotto quest’ultimo profilo, l’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

Al riguardo, va confermato l’orientamento espresso, da ultimo, da Cons. Stato, V, 27 marzo 2020, n. 2146, che ricorda come sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si sia pronunciata la Corte di giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato risponda positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

A ciò va poi aggiunto l’ulteriore principio enunciato dalla Corte di giustizia (nella sentenza sez. VI, 2 giugno 2016, causa C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui (par. 51): “[…] il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Come già evidenziato, le produzioni di A. non integravano delle imprecisioni dell’offerta o delle difformità di essa rispetto alle prescrizioni della legge di gara, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara.


SERVIZIO ANALOGO O SERVIZIO IDENTICO?

TAR VENETO SENTENZA 2022

Al riguardo, premesso che la disposizione della lex specialis in questione, contemplando un’ipotesi di esclusione dalla gara, non possa che essere interpretata restrittivamente nella sua parte “escludente” e, specularmente, in modo relativamente più esteso laddove fa riferimento ai “servizi analoghi”, consentendo, per quanto possibile, una più ampia partecipazione concorrenziale, il Collegio ritiene che le espressioni utilizzate dalla Stazione appaltante nella descrizione dell’oggetto debbano essere intese in senso sintetico e totalizzante, e non meramente atomistico e autonomo: quello che viene ad essere oggetto di affidamento è “l’intero servizio” correlato al recupero e gestione (compreso l’accudimento) degli animali, di talché ciò che veniva richiesto ai concorrenti era di comprovare di aver svolto servizi analoghi e, quindi, che si rifanno, sia pure nei limiti indicati dalla giurisprudenza, all’oggetto dell’appalto inteso nella sua integralità.

Al riguardo, giurisprudenza consolidata ha chiarito che <<per "servizi analoghi" non si intende "servizi identici", essendo necessario ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell'appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti ...>> (Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 2020, n. 2953).

Tale interpretazione contempera l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, sicché, al fine di verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico professionale, la verifica delle attività pregresse va fatta in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell'entità delle attività eventualmente coincidenti (in tal senso, si vedano, Cons. Stato, Sez. V, 6/4/2017, n. 1608; Cons. Stato, Sez. V, 28/7/2015, n. 3717 e 25/6/2014, n. 3220).

Come rilevato anche dall’intestato TAR (sentenza 20 gennaio 2020, n. 54), il costante insegnamento giurisprudenziale, sulla scorta del principio della massima partecipazione alle gare, vieta di assimilare le forniture o i servizi analoghi a quelle/quelli identici (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040; id., Sez. V, 31 maggio 2018, n. 3267; id., sez. V, 6 aprile 2017, n. 1608; id., Sez. III, 19 febbraio 2016, n. 695).

Infatti, è indirizzo consolidato che l’interpretazione della lex specialis di gara debba essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara: in tale ottica, la giurisprudenza ha “distinto la nozione di “servizi identici” da quella di “servizi analoghi” (o similari), allo scopo di garantire l’osservanza del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, pur nel rispetto della necessità di scelta di operatori qualificati da parte delle amministrazioni” (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 23 gennaio 2018, n. 183).

Invero, i concetti di “servizio analogo” e di “fornitura analoga” vanno intesi “non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità” (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 8 marzo 2019, n. 231). All’opposto, la nozione di “servizi identici” individua una “categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato” (C.d.S., Sez. V, 23 novembre 2016, n. 4908; ed uguale discorso deve farsi per le “forniture identiche”).

Nel caso di specie, come emerge dal DGUE e dalle attestazioni presentate in gara da parte controinteressata, quest’ultima risulta aver dato conto di avere prestato “Servizio gestione canile municipale e servizio di cinovigile presso il canile del Comune di Monselice e territori convenzionati, per gli anni 2018, 2019 e 2020, nonché di aver ottenuto l’affidamento del servizio di recupero/cattura cani vaganti e/o randagi e animali feriti o bisognosi di assistenza nell’area territoriale dell’Azienda Ulss 6 Euganea per tre mesi nell’anno 2020.

Si tratta di attività indubitabilmente rientranti nell’oggetto del bando in questione, sicché il requisito previsto dalla lex specialis a pena di esclusione deve ritenersi soddisfatto.



MANCATA ALLEGAZIONE DOCUMENTO IDENTITA' DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSO

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2022

Una volta chiarito che i partecipanti alla gara erano tenuti ad allegare alla domanda e alle dichiarazioni una copia del documento d’identità, deve anche escludersi, per quanto si dirà di seguito, che la stazione appaltante, a fronte del mancato rispetto di tale adempimento da parte di V., avesse il dovere di attivare nei suoi confronti la procedura di soccorso istruttorio, analogamente - secondo quanto dedotto dalla ricorrente - a quanto previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 con riguardo alle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” e, in particolare, ai casi di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Sul punto, la giurisprudenza consolidata, che il Collegio condivide, ha chiarito che l’assenza della copia fotostatica del documento di identità che deve essere allegata alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, in sede di gara, non determina una mera incompletezza del documento, idonea a far scattare il potere di soccorso della stazione appaltante tramite la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul suo contenuto, bensì la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l’impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione. È quindi legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che non ha allegato alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, da unire all’offerta tecnica per attestarne un requisito, la copia fotostatica del documento di identità del dichiarante, trattandosi di omissione che, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non poteva essere sanata con il soccorso istruttorio (T.A.R. Sicilia – Catania, n. 341/2021; T.A.R. Abruzzo - L’Aquila, Sez. I, n. 275/2019; C.d.S., Sez. V, n. 4959/2018; id., n. 1739/2012).

L’allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore dell’istanza e della dichiarazione sostitutiva, prescritta dal comma 3 dell’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, è adempimento inderogabile, atto a conferire – in considerazione della sua introduzione come forma di semplificazione, volta ad alleggerire gli oneri di allegazione documentale in capo alle parti private nei rapporti con la pubblica amministrazione – legale autenticità alla sottoscrizione apposta e giuridica esistenza ed efficacia all’autocertificazione.

Si tratta, pertanto, di un elemento integrante della fattispecie normativa, teso a stabilire, data l’unità della fotocopia del documento di identità e della istanza (o della dichiarazione sostitutiva), un collegamento tra l’istanza (o la dichiarazione) e il documento, nonché a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imputabilità soggettiva della dichiarazione al soggetto che la presta (ex multis, cfr. C.d.S., Sez. V, n. 4959/2018, cit.; id., n. 1739/2012, cit.; C.d.S., Sez. VI, n. 2579/2011; id., n. 3442/2009; C.d.S., Sez. V, n. 5761/2007; id., n. 2333/2007; T.A.R. Trieste – Friuli Venezia Giulia, Sez. I, n. 228/2020).

Va quindi ribadito che le dichiarazioni sostitutive, per la loro giuridica esistenza ed efficacia, presuppongono, ai sensi dell’art. 38 del d.P.R. n. 445/2000, la sottoscrizione del legale rappresentante del dichiarante, resa in presenza di un dipendente addetto, ovvero, come sarebbe stato necessario nella fattispecie di cui è causa, l’allegazione di copia fotostatica, ancorché non autenticata, di un documento del sottoscrittore (C.d.S., Sez. V, n. 5677/2003). L’omessa allegazione del documento non integra una mera irregolarità della dichiarazione sostitutiva, come tale suscettibile di emenda (C.d.S., Sez. V, n. 2479/2006; id., n. 5677/2003), in quanto la dichiarazione che si presenta difforme dal modello tipico delineato dagli artt. 38 e 47 del d.P.R. n. 445/2000 non si presta a quella valutazione di efficacia che sola le consente di sostituire il documento pubblico, in ragione della mancata instaurazione di un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore che comporta la radicale improduttività di qualunque effetto giuridico di certezza.

In altri termini, l’allegazione della fotocopia di un documento di identità costituisce un elemento essenziale, in ossequio alla ratio della norma di asseverare, anche ai fini dell’assunzione di responsabilità, la provenienza delle dichiarazioni rese; viene in rilievo, nella sostanza, un minimo ineludibile di formalità, di cui la legge pretende l’osservanza a fronte dell’evidente semplificazione delle procedure. Tale adempimento, che all’evidenza richiede uno sforzo minimo e un sacrificio irrisorio e non seriamente apprezzabile da parte dell’interessato (a maggior ragione se si tratta di un operatore economico professionale, come nel caso di specie), lungi dal costituire un vuoto formalismo, costituisce piuttosto un fondamentale onere del sottoscrittore (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 1739/2012, cit.), configurandosi, nella previsione ex art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445/2000, quale elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare (per di più, con la valenza di monito, per il dichiarante, delle responsabilità cui va incontro in caso di dichiarazioni false) non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva dell’istanza (o dichiarazione) a una determinata persona fisica (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, n. 8927/2007): tale istanza (o dichiarazione), solo se formata a norma degli artt. 38 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, diviene un documento avente lo stesso valore giuridico di un “atto di notorietà”, in guisa tale che la mancata allegazione del documento di identità rende del tutto nulle e inefficaci le dichiarazioni sostitutive allegate alla domanda di partecipazione (non sanabili in alcun caso e certo non con le regole del soccorso istruttorio in materia di appalti), le quali devono considerarsi come del tutto omesse, ossia in violazione di legge e del bando (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 2481/2019).

D’altra parte, la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente non può ritenersi del tutto pertinente rispetto al caso di specie. Si tratta, infatti: i) di pronunce concernenti vicende, differenti da quella oggetto del presente giudizio, nelle quali un documento era stato allegato, seppure scaduto (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, n. 97/2015; T.A.R. Campania – Salerno, Sez. I, n. 254/2016), rispetto alle quali parte della giurisprudenza ammette la possibilità di regolarizzazione, per effetto di una semplice dichiarazione proveniente dalla parte stessa circa la mancata variazione dei dati risultanti dal documento esibito, in applicazione della regola generale in materia di dichiarazioni sostitutive, contenuta nell’art. 71 del d.P.R. n. 445/2000, secondo cui “qualora le dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47 presentino delle irregolarità o delle omissioni rilevabili d'ufficio, non costituenti falsità, il funzionario competente a ricevere la documentazione dà notizia all'interessato di tale irregolarità”, a seguito della quale “questi è tenuto alla regolarizzazione o al completamento della dichiarazione”; ii) di una pronuncia (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II, n. 9536/2017, peraltro rimasta isolata) relativa a un caso in cui il concorrente non aveva prodotto il documento di identità a corredo dell’offerta economica, rispetto alla quale, tuttavia, lo stesso T.A.R. ha affermato che “la dichiarazione prodotta nella fattispecie non può ritenersi una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi degli artt. 46 e 47 d.P.R. 445 del 2000”.

In definitiva deve concludersi, quindi, che la stazione appaltante ha correttamente escluso dalla gara la società V.


SOCCORSO ISTRUTTORIO ANCHE PER DOCUMENTI MANCANTI NECESSARI PER ATTESTARE REQUISITI POSSEDUTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

All’esito di un complesso itinerario normativo, del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi in sede di gara pubblica non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante; l’attuale art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici (come novellato dall’art. 52, comma 1, lettera d, d.lgs. n. 56 del 2017, che non prevede neanche più il pagamento di una sanzione pecuniaria) è chiaro nell’estendere l’ambito applicativo del soccorso istruttorio a tutte «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» e, in particolare, ai casi di «mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo». Le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto sono oggi costituite soltanto dalle carenze e irregolarità che afferiscono «all’offerta economica e all’offerta tecnica», e dalla «carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa» (

MANCATA ALLEGAZIONE DOCUMENTO IDENTITA' - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA -ESCLUSIONE LEGITTIMA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2022

Nessun dubbio, quindi, sul fatto che i concorrenti, secondo quanto prescritto dalla lex specialis e in ossequio alla disciplina di cui al d.P.R. n. 445/2000, risultavano tenuti ad allegare alla domanda e alle dichiarazioni sostitutive la copia del documento d’identità del legale rappresentante.

2.1.4. Né può dirsi che la lettera d’invito sia nulla in parte qua per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. La ricorrente, infatti, non è stata esclusa per una causa di esclusione introdotta ex novo dalla lex specialis, bensì perché la sua domanda e le sue dichiarazioni, in quanto non corredate - come imposto dal d.P.R. n. 445/2000 - da un documento d’identità del suo legale rappresentante, sono state intese come non rese, ossia tamquam non essent.

2.1.5. Una volta chiarito che i partecipanti alla gara erano tenuti ad allegare alla domanda e alle dichiarazioni una copia del documento d’identità, deve anche escludersi, per quanto si dirà di seguito, che la stazione appaltante, a fronte del mancato rispetto di tale adempimento da parte di Volotea, avesse il dovere di attivare nei suoi confronti la procedura di soccorso istruttorio, analogamente - secondo quanto dedotto dalla ricorrente - a quanto previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 con riguardo alle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” e, in particolare, ai casi di “mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”.

Sul punto, la giurisprudenza consolidata, che il Collegio condivide, ha chiarito che l’assenza della copia fotostatica del documento di identità che deve essere allegata alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, in sede di gara, non determina una mera incompletezza del documento, idonea a far scattare il potere di soccorso della stazione appaltante tramite la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul suo contenuto, bensì la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l’impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione. È quindi legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che non ha allegato alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, da unire all’offerta tecnica per attestarne un requisito, la copia fotostatica del documento di identità del dichiarante, trattandosi di omissione che, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non poteva essere sanata con il soccorso istruttorio (T.A.R. Sicilia – Catania, n. 341/2021; T.A.R. Abruzzo - L’Aquila, Sez. I, n. 275/2019; C.d.S., Sez. V, n. 4959/2018; id., n. 1739/2012).

L’allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore dell’istanza e della dichiarazione sostitutiva, prescritta dal comma 3 dell’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, è adempimento inderogabile, atto a conferire – in considerazione della sua introduzione come forma di semplificazione, volta ad alleggerire gli oneri di allegazione documentale in capo alle parti private nei rapporti con la pubblica amministrazione – legale autenticità alla sottoscrizione apposta e giuridica esistenza ed efficacia all’autocertificazione.

Si tratta, pertanto, di un elemento integrante della fattispecie normativa, teso a stabilire, data l’unità della fotocopia del documento di identità e della istanza (o della dichiarazione sostitutiva), un collegamento tra l’istanza (o la dichiarazione) e il documento, nonché a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imputabilità soggettiva della dichiarazione al soggetto che la presta (ex multis, cfr. C.d.S., Sez. V, n. 4959/2018, cit.; id., n. 1739/2012, cit.; C.d.S., Sez. VI, n. 2579/2011; id., n. 3442/2009; C.d.S., Sez. V, n. 5761/2007; id., n. 2333/2007; T.A.R. Trieste – Friuli Venezia Giulia, Sez. I, n. 228/2020).

Va quindi ribadito che le dichiarazioni sostitutive, per la loro giuridica esistenza ed efficacia, presuppongono, ai sensi dell’art. 38 del d.P.R. n. 445/2000, la sottoscrizione del legale rappresentante del dichiarante, resa in presenza di un dipendente addetto, ovvero, come sarebbe stato necessario nella fattispecie di cui è causa, l’allegazione di copia fotostatica, ancorché non autenticata, di un documento del sottoscrittore (C.d.S., Sez. V, n. 5677/2003). L’omessa allegazione del documento non integra una mera irregolarità della dichiarazione sostitutiva, come tale suscettibile di emenda (C.d.S., Sez. V, n. 2479/2006; id., n. 5677/2003), in quanto la dichiarazione che si presenta difforme dal modello tipico delineato dagli artt. 38 e 47 del d.P.R. n. 445/2000 non si presta a quella valutazione di efficacia che sola le consente di sostituire il documento pubblico, in ragione della mancata instaurazione di un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore che comporta la radicale improduttività di qualunque effetto giuridico di certezza.

In altri termini, l’allegazione della fotocopia di un documento di identità costituisce un elemento essenziale, in ossequio alla ratio della norma di asseverare, anche ai fini dell’assunzione di responsabilità, la provenienza delle dichiarazioni rese; viene in rilievo, nella sostanza, un minimo ineludibile di formalità, di cui la legge pretende l’osservanza a fronte dell’evidente semplificazione delle procedure. Tale adempimento, che all’evidenza richiede uno sforzo minimo e un sacrificio irrisorio e non seriamente apprezzabile da parte dell’interessato (a maggior ragione se si tratta di un operatore economico professionale, come nel caso di specie), lungi dal costituire un vuoto formalismo, costituisce piuttosto un fondamentale onere del sottoscrittore (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 1739/2012, cit.), configurandosi, nella previsione ex art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445/2000, quale elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare (per di più, con la valenza di monito, per il dichiarante, delle responsabilità cui va incontro in caso di dichiarazioni false) non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva dell’istanza (o dichiarazione) a una determinata persona fisica (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, n. 8927/2007): tale istanza (o dichiarazione), solo se formata a norma degli artt. 38 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, diviene un documento avente lo stesso valore giuridico di un “atto di notorietà”, in guisa tale che la mancata allegazione del documento di identità rende del tutto nulle e inefficaci le dichiarazioni sostitutive allegate alla domanda di partecipazione (non sanabili in alcun caso e certo non con le regole del soccorso istruttorio in materia di appalti), le quali devono considerarsi come del tutto omesse, ossia in violazione di legge e del bando (cfr. C.d.S., Sez. VI, n. 2481/2019).

2.1.6. D’altra parte, la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente non può ritenersi del tutto pertinente rispetto al caso di specie. Si tratta, infatti: i) di pronunce concernenti vicende, differenti da quella oggetto del presente giudizio, nelle quali un documento era stato allegato, seppure scaduto (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, n. 97/2015; T.A.R. Campania – Salerno, Sez. I, n. 254/2016), rispetto alle quali parte della giurisprudenza ammette la possibilità di regolarizzazione, per effetto di una semplice dichiarazione proveniente dalla parte stessa circa la mancata variazione dei dati risultanti dal documento esibito, in applicazione della regola generale in materia di dichiarazioni sostitutive, contenuta nell’art. 71 del d.P.R. n. 445/2000, secondo cui “qualora le dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47 presentino delle irregolarità o delle omissioni rilevabili d'ufficio, non costituenti falsità, il funzionario competente a ricevere la documentazione dà notizia all'interessato di tale irregolarità”, a seguito della quale “questi è tenuto alla regolarizzazione o al completamento della dichiarazione”; ii) di una pronuncia (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II, n. 9536/2017, peraltro rimasta isolata) relativa a un caso in cui il concorrente non aveva prodotto il documento di identità a corredo dell’offerta economica, rispetto al quale, tuttavia, lo stesso T.A.R. ha affermato che “la dichiarazione prodotta nella fattispecie non può ritenersi una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi degli artt. 46 e 47 d.P.R. 445 del 2000”.



SOCCORSO ISTRUTTORIO - RISCONTRO TARDIVO - ERRORE SCUSABILE - LEGITTIMA NON ESCLUSIONE (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La questione sottoposta al Collegio ruota intorno ad un unico punto: il ritardo di 52 minuti nella presentazione della documentazione richiesta al RTI mediante il soccorso istruttorio.

Si tratta di un ritardo, da un lato irrilevante, dall’altro lato scusabile.

Irrilevante, in quanto non è in alcun modo messa in dubbio la perentorietà del termine previsto dalla norma sul soccorso istruttorio (art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016), che, come noto, connette l’esclusione alla mancata regolarizzazione nel termine dato, vista la necessità di assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente.

Nel caso qui esaminato, il ritardo di pochi minuti nella presentazione della documentazione richiesta non ha prodotto alcun effetto pratico negativo sulle operazioni di gara, che sono andate avanti senza alcun impedimento. Si è così potuto appurare che non sussisteva alcuna ragione ostativa alla partecipazione del RTI alla procedura di gara.

Più volte questa Sezione ha affermato che la disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all'amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l'offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell'aggiudicatario; in questo senso, dunque, l'istituto del soccorso istruttorio tende ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell'interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l'opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili (tra le altre, Consiglio di Stato sez. V, 10 aprile 2018, n. 2180).

Sono poi state addotte ragioni più che plausibili volte a giustificare l’innocuo ritardo nella presentazione della documentazione. Ragioni (malfunzionamento della rete derivante dalla esecuzione di lavori per l’installazione della fibra ottica nel Comune di Barletta) che, nella peculiare situazione, dovevano essere valutate dalla Stazione appaltante, come ha in modo condivisibile osservato il giudice di prime cure.



CERTIFICAZIONE DI QUALITA' E ATTINENZA CON OGGETTO DELL'APPALTO (87)

ANAC DELIBERA 2022

Fermo restando l'ampio potere discrezionale di cui gode la stazione appaltante nell'individuazione dei requisiti speciali di partecipazione, da esercitare entro il limite della logicità e della ragionevolezza nonché della pertinenza e congruità dei requisiti rispetto all'oggetto del contratto e allo scopo perseguito, i requisiti richiesti ai fini della partecipazione devono essere formulati chiaramente dalla stazione appaltante nella legge di gara, in considerazione dell'affidamento posto dai potenziali partecipanti sull'univocità delle condizioni di partecipazione alla procedura. A fronte di una clausola ambigua che si presta a più interpretazioni, l'una avente quale effetto l'esclusione dalla gara e l'altra tale da consentire la permanenza del concorrente, secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, va preferita l'opzione favorevole alla partecipazione, in nome del principio del favor partecipationis e dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (in tal senso - ex multis - Cons. Stato, V, n. 607/2020; Cons. Stato, V, n. 4644/2017; Cons. Stato, V, n. 2232/2017; Cons. Stato, V, n. 869/2017).

Considerato che l'istante è stato escluso per avere prodotto una certificazione di qualità riferita ad entrambi i settori EA/IAF 14 e 29, avente ad oggetto le attività di Fabbricazione mediante stampaggio ad iniezione e trattamento superficiale di articoli in materiali termoplastici e mediante estrusione di semilavorati tecnici. Progettazione, sviluppo e produzione di casci protettivi[[...] Commercializzazione di maschere antigas e/o kit casco e maschera", che, con riferimento alle maschere antigas, non è stata ritenuta conforme alla prescrizione del Disciplinare sotto il profilo della descrizione dell’attività/processo/prodotto della certificazione. Secondo la ricostruzione della stazione appaltante infatti "la certificazione dell'istante, pur indicando il settore EA/IAF 29 "Commercio all'ingrosso; al dettaglio; riparazione autoveicoli, motociclette e prodotti per la persona e la casa", non e riferita alla "progettazione/produzione di maschere antigas"" (Cfr Nota del 30 dicembre 2021 in risposta alla richiesta di annullamento dell'esclusione in autotutela); Secondo l'operatore economico, la possibilità, riconosciuta dal disciplinare, di soddisfare il requisito tramite una certificazione di qualità riguardante la commercializzazione dei prodotti offerti, e non la loro produzione, determina l'illegittimità della pretesa di una certificazione di qualità per il settore 29 (commercio) recante una descrizione dell'attività in termini di "progettazione/produzione", che risulterebbe impossibile da soddisfare proprio perché si tratta di attività di mera commercializzazione, e non di attività produttiva. Tale ricostruzione sarebbe avvalorata dal requisito dell'idoneità professionale prescritto dall'art. 7.1 del Disciplinare come "iscrizione nel registro tenuto dalla CCIAA con la classificazione ATECO dell'attività avente i seguenti: codici 22.2 (fabbricazione di articoli in materie plastiche) e/o 32.99.12 (fabbricazione di articoli in plastica per la sicurezza personale); 3299.14 (fabbricazione di mascherine antigas) e/o 32.99.12 (fabbricazione di articoli in plastica per la sicurezza personale)>>. La possibilità di soddisfare alternativamente detto requisito tramite l'iscrizione per codici Ateco riguardanti prodotti differenti, pur confermando la necessità che la società concorrente sia una società produttrice, dimostrerebbe che non e necessario che produca l'intero kit, cioè sia il casco che la maschera antigas.


REQUISITI TECNICI - COMPROVA - MERA ATTESTAZIONE DELLA P.A. COMMITTENTE – È SUFFICIENTE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2022

L’allegato XVII parte II del D.lgs. n. 50/16 il quale prevede, in proposito, che la capacità tecnica degli operatori possa essere provata con i seguenti elenchi:

“i) un elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni; tale elenco è corredato di certificati di corretta esecuzione e buon esito dei lavori più importanti; se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà presa in considerazione la prova relativa ai lavori analoghi realizzati più di cinque anni prima;

ii) un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà preso in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima”.

Dalla disposizione in esame emerge che il certificato di corretta esecuzione è necessario, ai fini della prova del requisito di capacità tecnica, solo in relazione ai lavori, mentre nessun atto di “approvazione finale” è richiesto per i servizi, per i quali è sufficiente la mera indicazione degli stessi e dei relativi importi, destinatari e date; proprio tale ultimo elemento induce a ritenere che il codice degli appalti, ai fini della spendibilità dei servizi quale requisito di capacità tecnica, abbia attribuito rilevanza esclusiva allo svolgimento della prestazione professionale (ovviamente adeguatamente documentato) senza che il servizio di progettazione/ ingegneria/ architettura riceva anche “formale approvazione “ (cfr., C.G.A., 8 febbraio 2021, n. 91; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, 3 dicembre 2021, n. 12506); secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza formatosi sull’abrogato art. 263 del D.P.R. n. 207 del 2010 (di cui l’art. 7 del disciplinare ne ha riprodotto il testo ) nel caso di servizi di progettazione resi in favore di un’amministrazione pubblica era ritenuta sufficiente la mera attestazione della p.a. committente “che offre garanzie di certificazione anche in assenza della concreta attuazione del progetto” (cfr. tra le tante: Cons. Stato, Sez. V, 9 gennaio 2019, n. 195; 22 maggio 2015, n. 2567 e giurisprudenza ivi richiamata; T.A.R. Campania – Napoli Sez. I, 12 gennaio 2016, n. 109).


VOLUME D'AFFARI E' IL FATTURATO REALIZZATO NELL'ANNO SOLARE (83)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2022

Le ricorrenti principali affermano che “Quando, come nel caso di specie, non si richiede il fatturato dichiarato, ma il fatturato realizzato in un determinato periodo, il dato rilevante è necessariamente soltanto quello evincibile dal bilancio e non quello della dichiarazione Iva… la società controinteressata, dunque, quanto al fatturato globale non solo non ha dimostrato di aver realizzato quello minimo richiesto negli anni in esame, ma certamente non lo ha realizzato!”.

Tale argomentazione, oltre ad essere infondata per quanto innanzi detto, è anche inammissibile e tardiva.

Si richiama, a conforto, il precedente di T.a.r. Emilia Romagna – Bologna n. 1424/2008, dove si chiarisce che il volume di affari (sinonimo di fatturato) indica l’attività in concreto espletata dal contribuente nell’anno solare, cioè il fatturato effettivamente realizzato: “Si tratta di una definizione tratta dall’art. 20 del Testo Unico sull’IVA (D.P.R. n. 633/1972), secondo cui per volume d'affari del contribuente si intende l'ammontare complessivo delle cessioni di beni e delle prestazioni di servizi dallo stesso effettuate, registrate o soggette a registrazione con riferimento a un anno solare. Si fa, insomma, riferimento all'attività in concreto espletata dal contribuente (cfr. Cassazione civile, sez. trib. 18 gennaio 2006, n. 912 e Cass. n. 235/1999), così come risultante dalle dichiarazioni IVA (ovvero dai bilanci dell’impresa): dichiarazioni IVA e/o bilanci sono, del resto, le uniche fonti riconosciute dalle stazioni appaltanti per dimostrare, sotto il profilo di un fatturato/volume d’affari minimo, la sussistenza o meno del requisito della capacità economica e finanziaria di cui all’attuale art. 41 D. Lgs. n. 163/2006”.

In sostanza, il fatturato globale di una impresa corrisponde al totale degli imponibili Iva per cessioni di beni o prestazioni di servizi contenuto nella relativa dichiarazione e non al valore della produzione indicato nel conto economico del bilancio di esercizio.

Non condivisibile, per contro, è la lettura che parte ricorrente dà della sentenza del Consiglio di Stato n. 5442/2019, nella quale - al contrario di quanto asserito dalle ricorrenti principali - si dà atto che il fatturato rappresenta il corrispettivo o incasso di un contribuente per la prestazione eseguita nell’anno solare.


DIVIETO DI COMMISTIONE FRA I CRITERI SOGGETTIVI DI QUALIFICAZIONE E QUELLI OGGETTIVI (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

In relazione al secondo motivo, come chiarito dalla giurisprudenza, il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti la valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione non risulta eluso o violato allorché gli aspetti organizzativi non sono destinati ad essere apprezzati in quanto tali, quindi in modo avulso dal contesto dell’offerta, come dato relativo alla mera affidabilità soggettiva, ma quale garanzia della prestazione del servizio secondo le modalità prospettate nell’offerta, cioè come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e quindi come parametro afferente le caratteristiche oggettive dell’offerta.

Invero, il divieto di commistione tra criteri soggettivi ed oggettivi non è assoluto, ma consente alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione dell’offerta, di prevedere nel bando di gara elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare la specifica attività oggetto di gara (Cons. Stato, V, 17 marzo 2020, n. 1916). Inoltre, ai sensi dell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, l’offerta economicamente più vantaggiosa può essere individuata anche in relazione all'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità dello stesso possa avere un’influenza significativa sul livello di esecuzione dell'appalto.

Ai sensi dell’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti possono indicare “livelli minimi di capacità” (evidentemente intesi quali forme di barrage condizionanti la stessa partecipazione alle gare) e, allo stesso tempo, procedere alla verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative e delle competenze tecniche (intesa evidentemente in senso gradualistico e parametrico, con possibilità di modulare la valutazione in ragione del diverso grado di capacità riscontrato) (Cons Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6026).

Le stazioni appaltanti hanno, dunque, il potere discrezionale – purchè esercitato in osservanza dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, come nella specie - di fissare nella lex specialis elementi dell’offerta che, pur riferendosi in senso lato a requisiti soggettivi dell’operatore concorrente, in attenuazione del generale divieto di commistione tra criteri soggettivi di qualificazione e oggettivi afferenti la valutazione dell’offerta, per la capacità di “illuminare” sulla qualità della stessa, rappresentano un elemento di quest’ultima, poiché esprimono la sua affidabilità (cfr. Cons. Stato, V, 20 giugno 2019, n. 4198).

REFERENZE BANCARIE - PRESENTAZIONE UNA SOLA REFERENZA - NON MOTIVO DI ESCLUSIONE (83)

ANAC DELIBERA 2022

L'irregolarità, l'omissione o anche la presentazione di una sola referenza bancaria in luogo delle due richieste dalla lex specialis non costituisce, di per sé, una causa di esclusione dalla gara, ma comporta la necessità per la Stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio per consentire all'operatore economico di regolarizzare la documentazione già presentata o di esibire, ai sensi dell'art. 86, comma 4 del Codice, altre prove della adeguatezza, rispetto all'appalto per cui intende concorrere, della propria capacità economico-finanziaria mediante la documentazione integrativa ritenuta idonea.

La presentazione di una sola referenza bancaria in luogo delle due richieste dalla lex specialis non costituisca, di per sé, una causa di esclusione laddove l'operatore economico esibisca altra prova della adeguatezza, rispetto all'appalto per cui intende concorrere, della propria capacità economico-finanziaria; ritenuto di condividere l'indirizzo interpretativo che qualifica le referenze bancarie come un elemento estraneo all'offerta economica in quanto quest'ultima si riferisce all'oggetto dell'appalto, mentre le referenze bancarie riguardano la qualità soggettiva del concorrente - per usare la definizione del comma 8 dell'art. 83, "una condizione di partecipazione" che attesti "le capacità realizzative" - che viene attestata nella domanda di partecipazione contenuta nella busta "A", mentre l'offerta economica è contenuta nella busta "C", di talché non può ritenersi formalmente inammissibile il ricorso all'istituto del soccorso istruttorio proprio perché la richiesta di regolarizzazione di tali referenze non lede in alcun modo la par condicio competitorum e al contempo costituisce una forma di garanzia del principio, parimenti rilevante, del favor partecipationis. Pur rimanendo in capo all'amministrazione committente la discrezionalità della valutazione dell'adeguatezza delle referenze bancarie prodotte rispetto alla capacità economico- finanziaria richiesta per far fronte agli impegni contrattuali derivanti dall'eventuale aggiudicazione dell'appalto per cui: concorre e rimanendo fermo il principio secondo cuiper "idonee referenze bancarie" si deve far riferimento alla "qualità dei rapporti [degli istituti bancari] con la società concorrente", alla "puntualità di questa nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto stesso", all'"assenza di situazioni passive con la banca o con altri soggetti", sempreché (ovviamente) tali informazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altra documentazione in possesso delle banche (v. Consiglio di stato, sez. Iii, 3 agosto 2018, n. 4810), il contenuto minimo delle referenze bancarie deve comunque uniformarsi a questo "modello" generale;

Ritenuto che il contenuto della referenza prodotta dall'istante non è conforme a tale modello (come giustamente rilevato dalla stazione appaltante) e che perciò le referenze da esibire a seguito del doveroso soccorso istruttorio, per essere considerate idonee, dovranno anche contenere una valutazione dell'istituto di credito, ancorché effettuata solo in via presuntiva, circa il possesso da parte della società concorrente di adeguati requisiti di solvibilità e quindi della capacità finanziaria ed economica per sostenere gli impegni contrattuali derivanti dal bando di gara;

Ritenuto, tuttavia, opportuno precisare, per mera completezza espositiva, che ai sensi del combinato disposto degli artt. 45, comma 1 e 3, comma 1, lett. P) del codice e possibile attribuire, ai fini che qui rilevano, la qualifica di "operatore economico" anche le società a partecipazione pubblica senza che ciò costituisca automaticamente una violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento e che, dopo articolate elaborazioni della giurisprudenza comunitaria e nazionale, si è attualmente pervenuti a una nozione molto ampia di "operatore economico" e di "ente pubblico", che ricomprende anche organismi che offrono servizi sul mercato, pur senza esserne lo scopo principale e senza essere dotati di struttura imprenditoriale, fino al punto di beneficiare di contributi pubblici, la cui partecipazione alle gare pubbliche e ammessa purché non sussista un conflitto di interessi con l'amministrazione committente e sempre che non si generino effetti distorsivi della concorrenza;


MANCATA DICHIARAZIONE POSSESSO ATTESTATO - LEGITTIMA ESCLUSIONE (83.9)

ANAC DELIBERA 2022

Dal momento che il bando di gara richiedeva espressamente, quale requisito di partecipazione, il possesso dell'attestato nel campo specifico della "preparazione pasti senza glutine", ottenibile all'esito dei corsi di formazione e aggiornamento organizzati dalle Regioni tramite le ASP e rivolti a tutti gli operatori del settore alimentare, il concorrente che produceva un diverso titolo, nel caso di specie un diploma di Istituto Professionale conseguito nel 2015 per l'indirizzo "Servizi per l'enogastronomia e l'ospitalità alberghiera", aveva l'onere di dimostrare l'equivalenza con l'attestato richiesto. E' corretto l'operato della S.A. che attivava il soccorso istruttorio nei confronti del concorrente controinteressato, il quale non aveva allegato alla domanda il bando e il disciplinare di gara firmati digitalmente. Infatti l'istituto del soccorso istruttorio è volto ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci o vizi procedimentali facilmente emendabili possano pregiudicare la selezione, al fine di evitare esclusioni per carenze meramente formali. Inoltre l'eventuale carenza della sottoscrizione e sanabile qualora l'offerta sia con certezza riconducibile al concorrente; nel caso di specie, l'esclusione è conforme alla normativa di settore in quanto il bando di gara richiedeva espressamente, quale requisito di partecipazione, il possesso dell'attestato nel campo specifico della "preparazione pasti senza glutine", ottenibile all'esito dei corsi di formazione e aggiornamento organizzati dalle Regioni tramite le ASP e rivolti a tutti gli operatori del settore alimentare. Ai fini del presente parere non risulta dimostrato che il titolo di diploma di Istituto Professionale prodotto dall'istante, conseguito nel 2015 per l'indirizzo "Servizi per l'enogastronomia e l'ospitalità alberghiera", possa essere ritenuto equivalente all'attestato richiesto.


ISCRIZIONE CCIAA- OGGETTO APPALTO E CORRISPONDENZA OGGETTO SOCIALE - CORRISPONDENZA SOSTANZIALE E NON IDENTICA (83)

ANAC DELIBERA 2022

Il requisito di idoneità professionale, consistente nell'iscrizione alla Camera di commercio per attività coerenti con quelle oggetto di gara, può ritenersi soddisfatto da una corrispondenza sostanziale tra l'oggetto della certificazione e quello della prestazione da eseguirsi, anche in assenza di una integrale sovrapponibilità degli stessi. La ricerca di una perfetta coincidenza testuale è, infatti, un'operazione ultronea e irragionevole, in quanto le iscrizioni, le certificazioni, le attestazioni rappresentano documenti preesistenti rispetto alla procedura di gara, formati indipendentemente dalla stessa, per una pluralità di possibili utilizzi.


REQUISITI MINIMI DI PARTECIPAZIONE - LIMITI DEL POTERE DISCREZIONALE DELLA PA (83)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Quanto alla contestata richiesta di requisiti minimi di accesso eccessivamente restrittivi, osserva il Collegio che il codice appalti, in particolare l’art. 83, comma 4, lett. a), d.lgs. 50/16, consente per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, la possibilità di richiedere, nel bando di gara, che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto. Il successivo comma 5, per espressa previsione applicabile anche per gli appalti divisi in lotti, fissa un limite alla previsione di un fatturato minimo annuo, soglia peraltro derogabile in ragione di circostanze adeguatamente motivate rispetto ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e delle forniture.

Resta ferma, in ogni caso, la possibilità per l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’art. 45, per un determinato appalto, di soddisfare la richiesta dei requisiti di cui al comma 1, lett. b e c (rispettivamente, economico-finanziari e tecnico-professionali), necessari per partecipare ad una procedura di gara, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.

Al riguardo, preliminarmente si ricorda che “le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella lex specialis parametri di capacità tecnica dei partecipanti e requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l’esercizio di un’ampia discrezionalità, fatti salvi i limiti imposti dai principi di ragionevolezza e proporzionalità, i quali consentono il sindacato giurisdizionale sull’idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto. In definitiva, in sede di predisposizione della lex specialis di gara d’appalto, l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito” (Tar Campania, Sez. V, 3 maggio 2016, n. 2185; Cons. Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440; Tar Lazio, Sez. II, 2 settembre 2015, n. 11008).

E, nello specifico, “il compito di definire i requisiti di idoneità che devono essere posseduti (…) è rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante” (Tar Liguria, Sez. II, 28 febbraio 2017, n. 144).

L’A.N.A.C., con parere 794 del 19.7.2017, ha chiarito che “costituisce principio generale e consolidato in materia quello secondo cui i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge. Il che, in punto di adeguatezza, corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto. Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9 del 4 gennaio 2017)”.

Come già rilevato in tema di suddivisione in lotti, nel settore degli appalti pubblici, le valutazioni tecniche della stazione appaltante sui requisiti di partecipazione, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (cfr., C.S. Sez. V, 17.7.2014, n. 3769), atteso che “il concreto esercizio di tale discrezionalità rientra nel sindacato di legittimità solo allorquando risulti, in concreto, manifestamente illogico, arbitrario, sproporzionato, irragionevole o irrazionale rispetto all’oggetto dell’affidamento, nonché evidentemente ed ingiustificatamente restrittivo della concorrenza” (Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 17 settembre 2015, n. 2815).

Sempre secondo l’A.N.A.C., “La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarità dell’oggetto di gara (cfr. per tutti, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4170/2015; Sez. V n. 1599/2006)” (parere n. 5 dell’11 gennaio 2017)

Stando all’orientamento prevalente nella giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 22 ottobre 2004, n. 6972; Id., Cons. Stato, Sez. V, 31 dicembre 2003 n. 9305), il potere discrezionale della Stazione Appaltante nel definire requisiti di gara ed elementi di valutazione delle offerte incontra dei limiti intrinseci desunti dalla natura del contratto e dal suo valore e dei limiti estrinseci derivanti dai principi di proporzionalità, ragionevolezza, di non discriminazione e di tutela della concorrenza.

Pertanto, anche alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale richiamato, il sindacato del Collegio non può che appuntarsi, esclusivamente, sulla ragionevolezza e proporzionalità delle scelte discrezionali operate dalla stazione appaltante rispetto alla suddivisione in lotti della gara in questione.



REQUISITI TECNICI - LIVELLI MINIMI PREVISTI DALLA PA- LEGITTIMO (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

In applicazione del criterio della ragione più liquida, il Collegio ritiene che non sia necessario procedere alla disamina delle eccezioni pregiudiziali, formulate dalle parti resistenti, bensì che si possano esaminare direttamente i motivi di impugnazione, essendone palese la loro infondatezza (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 5 del 2015, § 5.3.).

Giova muovere dal dato letterale dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, secondo cui “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”.

Invero, antecedentemente all’introduzione nell’ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione (nell’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, quale risultante dalla novella introdotta dall’art. 4, co. 2, lett. d), d.l. n. 70 del 2011:), non si è mai dubitato dell’ampia facoltà intestata all’Amministrazione di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (c.d. lex specialis della gara), quale ne fosse l’oggetto: reclutamenti di personale, contratti attivi e passivi, affidamento di beni e risorse pubbliche (così, Cons. Stato, Ad. plen. 25 febbraio 2014 n. 9, § 6.1).

Nondimeno, anche successivamente all’introduzione della regola della tassatività delle cause di esclusione nell’ambito della disciplina degli appalti pubblici, si è statuito che fossero legittime le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione (in senso sostanziale, perché posti a tutela di interessi imperativi, c.d. tassatività attenuata), anche di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9, § 6.4; successivamente 16 ottobre 2020, n. 22).

Conseguentemente, la norma contenuta nell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, non ha posto un divieto per la stazione appaltante di indicare nel bando le condizioni minime di partecipazione e i mezzi di prova, al fine di consentire la verifica, in via formale e sostanziale, delle capacità realizzative dell’impresa, nonché le competenze tecnico-professionali e le risorse umane, organiche all’impresa medesima, bensì ha regolamentato questo potere (Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2020 n. 22, § 7.).

Sulla scorta dei principi enucleati, il Collegio rileva che, in ragione del suo tenore testuale, la clausola del bando innanzi riportata, in quanto riferita, ai sensi dell’art. 83, comma 8, ultimo periodo d.lgs. n. 50/2016, ai livelli minimi di capacità tecnica dell’impresa offerente (cfr. la richiamata Ad. plen., n. 22 del 2020) risulta valida (cfr., nuovamente, Ad. plen. n. 9 del 2014 e n. 22 del 2020).


CAPACITÀ PROFESSIONALE - RIPARAMETRAZIONE IN BASE AGLI ANNI DI EFFETTIVO ESERCIZIO – CLAUSOLA NON PREVISTA DAL BANDO - ILLEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La disciplina che governa i criteri di selezione e i corrispondenti mezzi di prova della capacità economico – finanziaria e tecnico-professionale degli operatori è compendiata agli artt. 83 e 86 del d.lgs. n. 50/2016. Tale disciplina è permeata, a livello generale, dal principio del favor partecipationis, in favore segnatamente delle piccole e medie imprese e che evidentemente si estende in un’ottica pro concorrenziale anche alle imprese di nuova costituzione.

Tale principio, declinato in diverse disposizioni del Codice che si pongono nel solco delle prescrizioni rinvenienti dal diritto eurounitario (cfr. ad esempio art. 18 della direttiva 2014/24, dell’art. 36 della direttiva 2014/25, degli artt. 3 e 30, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/23), risulta enunciato, per quanto qui di più diretto interesse, all’articolo 83 comma 2 del Codice, a mente del quale “i requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

È, dunque, di tutta evidenza che nel confezionare le regole della disciplina di gara la singola stazione appaltante deve necessariamente raccordarsi con tale vincolo conformativo, la cui violazione evidentemente può refluire sulla legittimità del bando ove restringa in modo ingiustificato la platea dei soggetti legittimati alla partecipazione alla competizione.

Ne discende che, in mancanza di disposizioni eteronome cogenti ed immediatamente applicabili, il bando resta la sede elettiva per dare ingresso al principio in argomento.

Nel caso qui in rilievo e in disparte i giudizi di merito, il bando, su cui ci si soffermerà in prosieguo, non reca alcuna disposizione che consenta di valorizzare, in chiave derogatoria della ordinaria disciplina di gara, la peculiare condizione delle imprese di nuova costituzione e, sul punto, la lex specialis non risulta fatta oggetto di esplicita contestazione contestazione di guisa che la regola ivi posta non è suscettiva in questa sede di essere sindacata né può essere autonomamente disapplicata dal seggio di gara.

E’, infatti, ius receptum nella giurisprudenza anche di questa Sezione il principio secondo cui “la pacifica vigenza del principio per il quale quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502).

L’autovincolo, com’è noto, costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti” (Cons. Stato, Sez. III, 20 aprile 2021, n. 3180).

Nel caso qui in contestazione è oggetto di esame il possesso di un requisito sussumibile nella distinta categoria dei requisiti di capacità tecnico-professionale.

L’Autorità pone in evidenza il diverso regime giuridico cui restano soggetti tali requisiti – funzionali a selezionare operatori economici in grado di assicurare un livello adeguato di esperienza, capacità e affidabilità, valutandone l’attitudine di “sapere” svolgere, a regola d’arte e con buon esito, il servizio o la fornitura oggetto di affidamento anche sulla scorta delle pregresse esperienze professionali – evidenziando come in questo caso né il vigente Codice dei contratti pubblici né il precedente Codice (in particolare, l’art. 42 del d.lgs. n. 163/2006 speculare all’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016) contemplano una disposizione ad hoc relativa alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale in caso di partecipazione alla gara di imprese di recente costituzione, ma si limitano a richiamare i principi di ampia partecipazione, nonché quelli della necessaria proporzionalità e ragionevolezza nella richiesta dei criteri selettivi da parte della stazione. Riparametrare il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria (in tal senso anche TAR Lazio, Roma. 26.10.2020 n. 10912).


FATTURATO SPECIFICO - NECESSARIA SIMILITUDINE DEI SERVIZI SVOLTI (83)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

La Stazione appaltante sostiene che il bando abbia natura complessa riguardando tanto i servizi quanto i lavori e si sofferma, poi, sulla onnicomprensività della categoria OG11 che ricomprenderebbe le categorie specialistiche richieste dall’appalto.

In merito, va considerato che la categoria OG11 comprende le categorie specialistiche OS3, OS28 e OS30, mentre il bando richiede le categorie OG6 oltre alle categorie OS22 e OS30. Non v’è, quindi, perfetta coincidenza.

Ciò che assume un rilievo preminente, peraltro, è che i due contratti riguardano “lavori edili” nella categoria OG1 e non, invece, servizi di manutenzione di impianti tecnologici come richiesto dal capitolato di gara. L’oggetto della gara qui in discussione, infatti, contempla l’esecuzione di servizi di manutenzione afferenti “alle apparecchiature elettriche, elettromeccaniche e idrauliche installate negli impianti del SII (servizio idrico integrato) gestiti da OMISSIS spa ricadenti nel distretto calore-irpino” e, in particolare, dei servizi di: “a. Manutenzione programmata; b. Manutenzione ordinaria e straordinaria; c. Servizi di pronto intervento”.

In merito, va precisato che la giurisprudenza non richiede che il fatturato “specifico” implichi l’esecuzione di servizi identici mentre è ritenuto necessario che i servizi presi in considerazione presentino elementi di “similitudine” con quelli richiesti. Tale similitudine può essere verificata mediante il confronto tra le concrete prestazioni richieste e quelle oggetto dei precedenti contratti che integrano il requisito del fatturato ‘specifico’ (v. Consiglio di Stato sez. V, 31/05/2018, n.3267; T.A.R. Napoli, Campania, sez. III, 01/07/2020, n.2726).

Nel caso di specie, l’eccentricità delle prestazioni di cui ai menzionati contratti di subappalto sub ‘a’ e sub ‘b’ è evidente in quanto essi (versati in atti, v. allegato 19 alla produzione del 30.11.2021) contemplano l’esecuzione non di servizi di manutenzione, ma di lavori edili ascrivibili alla categoria OG1 pur se connessi all’ambito della gestione del servizio idrico (la prestazione consiste nella realizzazione di “lavori” di “alimentazione integrativa del sistema idrico di Frascati dell’VII sifone”).

Non risulta, quindi, dimostrata la necessaria similitudine delle prestazioni impiegate per integrare il requisito del fatturato specifico richiesto dal disciplinare in quanto i contratti impiegati a tal fine riguardavano la realizzazione di lavori edili (cat. OG1) e non, invece, la manutenzione di specifici impianti tecnologici (cat. OG6, OS22 e OS30).

Va anche detto che la conclusione non muta in ragione del possesso, in capo alla controinteressata, della qualificazione per attività OG11 in quanto il requisito del fatturato specifico, espressamente richiesto dal disciplinare di gara, presenta una propria autonomia e opera su un diverso piano.


OFFERTE IRREGOLARI - INCERTEZZA NEL RIBASSO OFFEERTO - ESCLUSIONE (59.3)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2022

Il provvedimento di esclusione ritiene l'offerta economica presentata dalla ricorrente irregolare perché irrispettosa dei documenti di gara ai sensi dell'art. 59, comma 3 lett. a) del Codice con riferimento a due circostanze in fatto: la prima si riferisce all'indicazione nell'offerta di un CIG e di un numero di procedura non corrispondenti alla gara qui in esame; la seconda alla indicazione di due diverse percentuali di ribasso dell'offerta nel sistema Portale Acquisti Anas (43%) e nella documentazione presentata (45%).

Sicché l’offerta economica presentata dalla ricorrente, unitamente alla tabella giustificativa dei costi di manodopera, pur contenendo formalmente, come richiesto dal par. 17 del disciplinare, l’indicazione dei costi di sicurezza aziendali e della manodopera, indica per essi dei valori che non sono proprio riconducibili al ribasso percentuale offerto e alle indicazioni di incidenza contenuti nella stessa offerta economica.

È evidente pertanto come dalla documentazione depositata in gara dalla ricorrente, la stazione appaltante non fosse nelle condizioni di comprendere quali fossero gli elementi essenziali dell’offerta economica presentata, risultando delle discrasie tra essi (ribasso - costi di manodopera – costi di sicurezza), che assumono rilievo escludente se si leggono in connessione con l’indicazione espressa di un CIG e n. di procedura riferibile ad altra procedura di gara indetta da Anas, con i cui parametri sarebbero invece coerenti.

Di tal che, vi è assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta economica presentata dalla ricorrente, in quanto, se è pur vero che l’indicazione del CIG non è elemento essenziale dalla cui mancanza (e dunque anche erroneità) possa discendere l’esclusione del concorrente, nondimeno nel caso di specie esso non rileva in quanto meramente erroneo.

Invero, letto in combinato disposto con l’ulteriore profilo del ribasso percentuale offerto del 45%, in discrasia con quello inserito nel Portale, ma preferito, dalla stessa ricorrente, ai sensi del par. 13.2 del disciplinare, emerge una generale contraddittorietà dei valori indicati per i costi di sicurezza aziendale e di manodopera, che sarebbero invece coerenti con quelli riferibili alla diversa gara il cui CIG è stato indicato nell’offerta.

Risulta perciò provata la circostanza, posta a base del provvedimento di esclusione, di offerta “riferita ad altra e diversa procedura di gara” e da ciò non può che discenderne l’assoluta non conformità alle indicazioni richieste dalla lex specialis (par. 17 disciplinare) in merito all’esatta indicazione agli elementi essenziali dell’offerta economica, risultando perciò l’offerta irregolare ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a) del Codice dei Contratti.

11. Vale infine rilevare come non possa essere validamente invocato neppure lo strumento del soccorso istruttorio per sanare le irregolarità riscontrate e riportare a coerenza l’offerta, in quanto si tratterebbe di intervenire, modificandoli, sui valori indicati nell’offerta economica.

In senso contrario, senza neppure dover richiamare la problematica relativa all’indicazione separata dei costi di manodopera nell’offerta, è infatti il chiaro disposto dell’art. 83, comma 9 del Codice dei Contratti, per cui il soccorso istruttorio è escluso per le irregolarità afferenti all’offerta economica, come avvenuto nel caso di specie.

In tal senso, l'incompletezza e l'incertezza dell'offerta economica, laddove non consente l'individuazione certa del ribasso offerto, concreta una mancanza di un elemento essenziale, non sanabile con il soccorso istruttorio, Ne consegue che la Stazione appaltante giammai avrebbe potuto desumere la volontà negoziale dell'offerente attraverso la richiesta di chiarimenti e integrazioni documentali, pena la violazione dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 (da ultimo e tra le tante T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 7 ottobre 2021, n. 10276).


CORRISPONDENZA TRA OGGETTO DELL'APPALTO E ATTIVITA' ISCRITTA IN CCIAA - NECESSARIA

CGA SICILIA SENTENZA 2022

Il RTI ricorrente in primo grado ha lamentato la violazione del punto 1.8.1. del disciplinare di gara, essendo J. asseritamente carente di iscrizione alla Camera di Commercio per attività inerenti all’oggetto dell’appalto, con conseguente falsa applicazione da parte della stazione appaltante dell’art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016. L’art. 1.8.1. del disciplinare di gara è rubricato “Requisiti di Idoneità Professionale” e dispone che:

“Il concorrente deve essere iscritto per attività inerenti l’oggetto della presente gara alla competente C.C.I.A. nel registro delle imprese o in uno dei registri professionali o commerciali dello Stato di residenza, se si tratta di uno stato dell’UE. Il concorrente, inoltre, deve essere in possesso ai fini della partecipazione alla gara dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria !0 B classe A (cfr importo totale lavori) e categoria 5 classe F (Quantità cfr Piano di Gestione Rifiuti – t: 1182,20).

Tale requisito costituisce un requisito di partecipazione come chiarito dall’ANAC con comunicato del 28/08/2017 ed al [e dal] Consiglio di Stato …”.

Dal chiaro tenore della lex specialis di gara, risulta che:

- l’iscrizione in uno dei registri professionali o commerciali dello Stato di residenza - richiesta in alternativa all’iscrizione per attività inerenti l’oggetto di gara alla competente CCIA nel registro delle imprese – è evidentemente rivolta alle imprese residenti in altro Stato dell’Unione Europea;

- il possesso dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 10 B classe A e categoria 5 classe F è richiesto dal detto art, 1.8.1. del disciplinare di gara, come inequivocabilmente attestato dalla locuzione “inoltre”, in aggiunta e non in alternativa all’iscrizione alla CCIA.

Inoltre, l’attività dichiarata dall’appellante, secondo quanto è possibile evincere dalla visura camerale, non comprende la realizzazione delle opere di bonifica, costituenti l’oggetto dell’appalto in affidamento, laddove la giurisprudenza afferma la necessità di una corrispondenza contenutistica tendenzialmente completa tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio e l’oggetto del singolo contratto d’appalto da assegnare e ciò in quanto l’utilità sostanziale dell’iscrizione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gare dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (cfr. Cgars n. 231 del 2020, che richiama un’ampia e conforme giurisprudenza del Consiglio di Stato).

L’assenza della iscrizione camerale per attività inerenti l’oggetto della gara, alla luce della disciplina di gara che ha richiesto la stessa congiuntamente all’iscrizione all’ANGA, risulta dirimente, trattandosi di due distinte iscrizioni, e ciò determina l’irrilevanza delle altre questioni dedotte, sia con riferimento alla sostanziale equivalenza, o superiorità, dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, sia al fatto che la Jonica si sarebbe avvalsa per i lavori di bonifica e messa in sicurezza dell’attestazione SOA posseduta dal Consorzio Research in categoria OG12.



DIFFERENZA TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

il giudice di primo grado ha rimesso alla piena discrezionalità dell’amministrazione la decisione se dichiarare o meno decaduto l’aggiudicatario dall’affidamento nell’ipotesi di mancata disponibilità degli alloggi entro il termine perentorio prescritto, per di più richiamando una sentenza del Consiglio di Stato (del 18 dicembre 2017, n. 5929) riguardante un caso diverso dal presente.

I motivi sono fondati e vanno accolti nei limiti e per le ragioni di cui appresso.

5. Il primo motivo attiene alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, elaborata dalla giurisprudenza, collocando tra i secondi gli “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio” (cfr., oltre a Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929, richiamata in sentenza, anche Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2018, n. 4390; V, 24 maggio 2017, n. 2443; V, 8 marzo 2017, n. 1094; V, 2 ottobre 2014, n. 4907), vale a dire i “mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante” (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2020, n. 8159), così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016).

5.1. Non è in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta.

Riguardo invece ai requisiti di esecuzione l’approdo giurisprudenziale più recente, che si intende ribadire, è nel senso che essi sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).

Peraltro, non si può escludere che la richiesta della predisposizione ed organizzazione di beni e mezzi per l’esecuzione del servizio sia contenuta nel capitolato speciale soltanto ai fini dell’avvio dell’esecuzione, senza condizionare la stipulazione del contratto (così come ritenuto nel precedente di questa sezione V, 17 dicembre 2020, n. 8101, richiamato dal Comune appellato).

In sintesi, fermando l’attenzione sull’appalto di servizi, nel quale la questione si pone in termini di organizzazione di beni e mezzi allo scopo di eseguire le prestazioni contrattuali, la regolazione dei c.d. requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.

5.1.1. In definitiva, spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze, su cui si è variamente soffermata la giurisprudenza: da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio.

L’analisi della casistica giurisprudenziale conferma le conclusioni appena sintetizzate, spiegandosi, nella maggioranza dei casi, decisioni apparentemente divergenti, per la differente portata delle disposizioni della legge di gara.

5.1.2. Quanto a quest’ultima, va peraltro ribadito il principio giurisprudenziale - posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa - che, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, V, n. 8159/2020 citata, laddove richiama Cons. Stato, V, n.2090/2020, citata).



RTI COSTITUENDO - SOCCORSO ISTRUTTORIO – AREA COMUNICAZIONI MEPA SOLO DELLA MANDANTE – ILLEGITTIMO OPERATO DELLA PA (83)

ANAC DELIBERAZIONE 2022

Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Ligotti Gregorio – Realizzazione dei lavori di “Efficientamento energetico degli edifici: a) Sede Comunale, Via Risorgimento, 35; b) Palazzo del Brigante Giosafatte, Via di Mezzo, snc; c) Museo del Pane-Forno comunale, Via di Mezzo, 29; d) RSA San Carlo Borromeo, Via Risorgimento; e) RSA ex Asilo adibito a Centro Salute Mentale, Via Jugale, snc” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 664.062,94 – S.A.: Comune di Panettieri (CS).

PREC 3/2022/L

Proprio in base ai principi di trasparenza e correttezza amministrativa, pur rivendicati dalla Stazione appaltante, e ai fini della tutela del favor partecipationis la comunicazione dell’attivazione del soccorso istruttorio avrebbe dovuto essere inoltrata anche alla società istante, in qualità di costituenda mandataria, in ragione della sua potenzialità lesiva per l’intero raggruppamento e, nel caso specifico, proprio per evitare che un equivoco interpretativo potesse – come in effetti è accaduto – portare all’esclusione anche della mandataria; dalla documentazione prodotta dalla Stazione appaltante non emerge in alcun modo la dichiarata «comunicazione diretta a tutte le parti interessate» inerente all’attivazione del soccorso istruttorio e che, al contrario, risulta che l’unico destinatario della comunicazione in questione – come sostenuto dall’istante – sia stato il Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali, mentre l’unica comunicazione effettivamente inoltrata tanto alla mandante quanto alla mandataria è quella relativa all’esclusione dalla gara; anche a prescindere dalla mancata comunicazione del soccorso istruttorio alla mandataria, la stessa modalità di notifica utilizzata dalla Stazione appaltante per inoltrare la richiesta alla mandante, ovvero tramite l’Area Comunicazioni dedicata della piattaforma MePA, non sembra potersi considerare uno strumento adeguato al raggiungimento dello scopo, ovvero tale da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria;

ciò essenzialmente perché «la richiesta di soccorso istruttorio ha natura di atto unilaterale recettizio a destinatario determinato, con la conseguenza che produce effetto nel momento in cui perviene al medesimo. L’assenza di certezza in ordine al recepimento della richiesta di soccorso istruttorio (mediante inserimento nella “Area Comunicazioni” e successiva email ordinaria) vizia la comunicazione in ragione delle conseguenze che discendono dalla natura e dal regime giuridico proprio dell’istituto» (così Tar Lazio, Roma, sez. II, 16 ottobre 2020, n. 10550);

pertanto l’operato della Stazione appaltante non sia conforme alle disposizioni in materia di partecipazione alle gare da parte dei raggruppamenti temporanei e di soccorso istruttorio nella parte in cui ha disposto l’esclusione del costituendo RTI istante senza effettuare la comunicazione dell’attivazione del soccorso istruttorio anche alla impresa mandataria, neppure la modalità con cui è stata comunicata la richiesta di soccorso istruttorio alla mandante possa considerarsi adeguata a garantire con ragionevole certezza la sua conoscibilità alla parte direttamente interessata.


GARANZIA PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO - SOCCORSO ISTRUTTORIO LEGITTIMO (83.9)

ANAC DELIBERA 2022

La polizza fidejussoria stipulata anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, e prodotta unitamente alla documentazione amministrativa, recante un importo insufficiente può essere sanata tramite il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, la quale deve consentire all'operatore economico di integrarne l'ammontare.

L'efficacia riconosciuta, ai fini della partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, alla domanda di iscrizione nelle white listè finalizzata ad evitare che i tempi dell'istruttoria possano pregiudicare gli operatori economici; in assenza di una esplicita disposizione in tal senso, essa non vale ad attribuire ai richiedenti lo status di iscritti nella white list, poiché la Prefettura ha l'obbligo di pronunciarsi in maniera espressa sull'istanza, né tantomeno ad imputare loro il relativo onere di richiedere annualmente il rinnovo dell'iscrizione (che non si e ancora perfezionata) per potere conservare la capacità di contrattare con la pubblica amministrazione a fronte dei ritardi delle Prefetture.



ERRORE MATERIALE OFFERTA ECONOMICA - RETTIFICA SOLO SE RISULTA EVIDENTE VOLONTA' NEGOZIALE OPERATORE

ANAC DELIBERA 2022

Fermo restando il principio di immodificabilità dell'offerta, l'errore materiale nella compilazione dell'offerta economica può essere rettificato dalla stazione appaltante soltanto nell'ipotesi in cui lo stesso risulti riconoscibile e rilevabile ictu oculi, senza necessità di particolari approfondimenti o chiarimenti da parte dell'operatore economico. Deve inoltre risultare palese l'effettiva volontà negoziale che lo stesso concorrente abbia inteso manifestare, senza particolari attività di verifica o di interpretazione circa il contenuto dell'offerta formulata. Nel caso in cui l'offerta economica presentata da un operatore, secondo il modulo predisposto dalla stazione appaltante e sottoscritta dal legale rappresentante della Società, reca in modo inequivocabile la percentuale di ribasso offerta, è legittimo l'operato della stazione appaltante che ha proceduto d'ufficio alla correzione del mero errore di trascrizione della percentuale di ribasso nel campo della schermata del portale della busta economica.


OFFERTA TECNICA - MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTE - NON DETERMINA ESCLUSIONE MA SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2022

Secondo il consolidato orientamento interpretativo secondo cui l'esigenza di imputare gli effetti dell'atto al soggetto giuridico che se ne assume la paternità è essenziale sia per le domande di partecipazione che per le offerte e per il quale poiché la firma digitale garantisce l'identificabilità di tale soggetto, conseguentemente, un difetto di sottoscrizione equivale all'inesistenza dell'atto stesso che non può essere considerato completo ed e pertanto incapace di produrre effetti giuridici, quindi nullo per mancanza dell'elemento essenziale della forma, determinando l'inammissibilità delle offerte prive di sottoscrizione e la conseguente esclusione dei candidati che non abbiano sottoscritto l'offerta (cfr. da ultimo ANAC, delibera n. 392 del 19 maggio 2021, nonché n. 487 del 10 giugno 2020); l'articolo 48, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 dispone che: "E consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso, l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti. Nel caso di specie la mancata sottoscrizione da parte di tutti i componenti del raggruppamento riguardava un solo elemento dell'offerta tecnica, avendo la commissione considerato validi, attribuendo il relativo punteggio, gli altri elementi dell'offerta tecnica. La sottoscrizione della domanda o dell'offerta costituisce un elemento essenziale, tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell'offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, mediante soccorso istruttorio, esclusivamente nell'ipotesi in cui sia accertata la riconducibilità dell'offerta al concorrente in modo da escludere l'incertezza assoluta sulla provenienza.

DOCUMENTI A COMPROVA DEI SERVIZI ANALOGHI - DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE IN GARA - ACCERTAMENTI D’UFFICIO DA PARTE DELLA PA (86)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2022

Ai fini della comprova del requisito di cui al par. 7.3 del disciplinare di gara, avendo la ricorrente presentato un circostanziato elenco dei servizi analoghi svolti, l’Amministrazione avrebbe ben potuto riscontrare tali informazioni direttamente presso l’Amministrazione destinataria delle prestazioni, secondo la previsione di cui all’art. 43, comma 1, del d.P.R. n. 445/2000, applicabile anche alle procedure di gara; afferma infatti il Consiglio di Stato: “il Collegio osserva che il DPR n. 445/2000, in materia di documentazione amministrativa, pacificamente trova applicazione nella materia degli appalti pubblici, essendo lo stesso codice a legittimarne l’uso. Sicché non può che trovare applicazione anche l’innovazione introdotta con l’art.15 della legge 183/2011, che, per quanto qui interessa, ha introdotto il seguente comma all’art. 40: «01. Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47>> ed all'articolo 43 ha sostituito il comma 1 col seguente: <<1. Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall'interessato».

E’ evidente, ad una lettura unitaria delle norme in questione, che gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dal citato art. 15 della l. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R., dichiarazioni sostitutive che gli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici consentono ai concorrenti di utilizzare per comprovare i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionale, salvo verifica successiva da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 3, senza che possa in alcun modo rilevare la “specialità” della disciplina dei contratti pubblici” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 26 settembre 2013, n. 4785).

Le ampie possibilità di comprova dei requisiti di capacità economica e finanziaria, offerte dall’art. 86 del d.lgs. n. 50/2016 e dall’allegato XVII al medesimo decreto (disposizioni prevalenti rispetto alle previsioni del bando, in quanto espressione del più generale principio di massima partecipazione), escludono la necessità di una immediata impugnazione delle prescrizioni della lex specialis relative alla comprova dei requisiti in questione; tali previsioni, infatti, senza precludere nell’immediato la partecipazione del concorrente, erano destinate a rivelarsi lesive solo in caso di esclusione determinata da valutazioni della documentazione di comprova di segno negativo e in contrasto con le superiori previsioni normative.



DICHIARAZIONE SERVIZI ANALOGHI -CORREZIONE O MODIFICAZIONE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSO (83.9)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2022

Obietta il controinteressato che i servizi dichiarati nella domanda di partecipazione -funzionali alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale- sono del tutto analoghi per “dimensioni e caratteristiche tecniche” al servizio oggetto dell’affidamento, come richiesto dall’art. 7.3, lett. g) del disciplinare. Ciò in quanto l’amministrazione aggiudicatrice ha indicato per tale servizio la categoria ID P.03, che tuttavia non risulta del tutto aderente ai contenuti dell’attività progettuale richiesta, poiché, secondo la definizione contenuta nel D.M 17.06.2016, riguarda gli interventi di recupero e riqualificazione ambientale, finalizzati, in specie, alla riqualificazione e risanamento di ambiti naturali, rurali, forestali o urbani, al ripristino delle condizioni originarie ed al riassetto delle componenti biotiche e abiotiche, mentre l’appalto è inerente ai lavori di messa in sicurezza del territorio, al dissesto idrogeologico dell’abitato e alla mitigazione del rischio in località centro storico.

Tanto chiarito, rileva il Collegio che in base alla tabella 1 dell’art. 7.3 del disciplinare di gara -rubricato “requisiti di capacità tecnica e professionale”- i servizi di ingegneria e di architettura devono appartenere alla categoria e ID P.03 “Opere di riqualificazione e risanamento di ambiti naturali, rurali e forestali o urbani finalizzati al ripristino delle condizioni originarie, al riassetto delle componenti biotiche ed abiotiche” per un importo minimo di euro 5.557.843,50. La controinteressata ha invece indicato le Categorie Edilizia ID Opere E.19, Strutture ID Opere S.04, Infrastrutture per la mobilità ID Opere V.02, Idraulica ID Opere D.02, diverse da quelle previste nel disciplinare e con un grado di complessità inferiore a quello del servizio da affidare, per poi indicare ulteriori servizi in sede di soccorso istruttorio.

Ciò posto, rileva il Collegio che sul piano normativo, l’art. 83, comma 9, D. Lgs. 50/2016 individua le ipotesi in cui eventuali errori siano emendabili, quali carenze di qualsiasi elemento formale della domanda ed ipotesi di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85.

Secondo condivisibile giurisprudenza il soccorso istruttorio non può tuttavia giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, e l'integrazione di un'offerta originariamente non rispettosa delle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento, in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l'esecuzione di lavori pubblici (Consiglio di Stato, Sez. III, 18 luglio 2017, n. 3541).

Ad avviso del Collegio in nessuna delle ipotesi descritte di cui all’83, comma 9, D. Lgs. 50/2016 può essere ricondotto il caso di correzione o modificazione di dichiarazioni del concorrente circa il possesso di requisiti di partecipazione, come avvenuto nel caso di specie, poiché la vicenda in esame non rappresenta condizioni di mancanza, incompletezza, o irregolarità essenziale della domanda, consistendo piuttosto nella correzione o modificazione di una specifica dichiarazione del concorrente circa il possesso di un requisito di partecipazione che viene così di fatto radicalmente sostituita novando la domanda.

Alla luce del dato normativo e del riportato orientamento ermeneutico, il soccorso istruttorio disposto dalla Commissione è pertanto da qualificarsi alla stregua di una non ammissibile integrazione della domanda del controinteressato, consentito in violazione della perentorietà del termine di presentazione delle offerte e del principio di par condicio.

In senso contrario a quanto appena rilevato non può operare il criterio dell’analogia di cui alla lex specialis, poiché indicato in modo espresso solo per i due servizi “di punta” di cui alla lett. g) dell’art. 7.3. e non per l’elenco dei servizi della lett. f). Parimenti, sulla scorta di quanto sopra chiarito in riferimento alla ritenuta modificazione della domanda di partecipazione, non può assumere rilievo l’art. 14 del disciplinare, rubricato “soccorso istruttorio”, il quale si pone in linea con la prescrizione di cui all’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016.



MANCATA ESPRESSA DICHIARAZIONE TRATTAMENTO DATI - LEGITTIMA ESCLUSIONE (83.9)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2022

Come dedotto dall’Amministrazione resistente, ai sensi dell’art. 6.2 ultimo capoverso del disciplinare di gara si prevede espressamente che “In caso di incompleta presentazione della documentazione amministrativa richiesta, si ha la facoltà di richiedere ai concorrenti di presentare documentazione amministrativa integrativa, entro e non oltre 10 giorni naturali e consecutivi di calendario, dal ricevimento della richiesta, pena l'esclusione dalla gara. Si precisa che qualora la ditta concorrente non presentasse la documentazione di cui era stata richiesta l'integrazione verrà esclusa dal prosieguo della gara”. L’allegato I del Disciplinare di gara – per altro - prescrive che “Il conferimento dei dati è OBBLIGATORIO; il rifiuto comporterà l'impossibilità da parte dell'Azienda Ospedaliera di procedere alle valutazioni ed agli adempimenti indispensabili ai fini dell'ammissibilità alla procedura e dell'eventuale aggiudicazione del servizio”.

Quanto appena osservato, induce il Collegio a dare continuità all’orientamento già espresso dalla Sezione con la condivisibile sentenza 471/2021, invocata dall’Amministrazione resistente, passata in autorità di cosa giudicata.

Con detta sentenza, non può affermarsi che la dichiarazione richiesta “costituisca un inutile aggravio procedimentale, giacché la stessa rappresenta la garanzia per la stazione appaltante di avere ottemperato agli obblighi informativi sulla stessa gravanti ai sensi del 50 Considerando e dell'art. 13, comma 2, del Regolamento (EU) 2016/679. In altre parole, la sottoscrizione del modulo da parte del concorrente costituisce un necessario adempimento procedimentale che consente alla stazione appaltante di dimostrare cartolarmente, senza possibilità di contestazione successiva, di avere ottemperato alle previsioni di adeguata informazione dell'interessato discendenti dalla normativa comunitaria”.

Nella predetta sentenza si precisa che “nella fattispecie in esame, non sia pertinente il richiamo al principio di tassatività dei casi di art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 poiché ciò che rileva, in questa sede, sono le conseguenze dell’inottemperanza alle richieste di regolarizzazione avanzate dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, ove espressamente si prevede che “In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara” ”.

Tali principi trovano applicazione anche nel caso in esame.

Ed invero:

-l’art. 7 del Regolamento 2016/679/UE che disciplina le condizioni del trattamento dei dati prevede che “1. Qualora il trattamento sia basato sul consenso, il titolare del trattamento deve essere in grado di dimostrare che l'interessato ha prestato il proprio consenso al trattamento dei propri dati personali. 2. Se il consenso dell'interessato è prestato nel contesto di una dichiarazione scritta che riguarda anche altre questioni, la richiesta di consenso è presentata in modo chiaramente distinguibile dalle altre materie, in forma comprensibile e facilmente accessibile, utilizzando un linguaggio semplice e chiaro. Nessuna parte di una tale dichiarazione che costituisca una violazione del presente regolamento è vincolante…”.

Dalla documentazione in atti si evince che nemmeno in sede di riscontro al “soccorso istruttorio” l’allegato inviato dall’impresa ricorrente, pur firmato, contenesse una chiara e palese dichiarazione in ordine alla prestazione o non prestazione del consenso al trattamento dei dati, non avendo l’impresa opzionato nessuna delle due opposte ipotesi/voci espressamente presenti nel modulo.

Ne consegue la legittimità del provvedimento di esclusione disposto dall’Amministrazione, impugnato in questa sede.



MANCATA CORRISPONDENZA OFFERTA TECNICA AI REQUISITI MINIMI - ESCLUSIONE DALLA GARA - LEGITTIMA

TAR LIGURIA SENTENZA 2022

Secondo pacifico principio giurisprudenziale, infatti, la mancata rispondenza dell’offerta tecnica ad una caratteristica di minima prescritta dal capitolato rivela l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa concorrente rispetto alle esigenze manifestate dall’Amministrazione negli atti di gara. Da ciò consegue la doverosa estromissione dell’offerente dalla selezione, a prescindere da un’espressa clausola di esclusione, in quanto in tale ipotesi difetta un elemento indispensabile per definire il contenuto delle prestazioni su cui deve perfezionarsi l’accordo contrattuale (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2021, n. 295; Cons. St., sez. III, 11 dicembre 2019, n. 8429; Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809; Cons. St., sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633; Cons. St., sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804; Cons. St., sez. III, 1° luglio 2015, n. 3275).

TERMINE PER LA COMPROVA DEL REQUISITO - NATURA PERENTORIA SE PREVISTO NELLA LEGGE DI GARA (83)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Si osserva che il carattere perentorio del termine assegnato dalla Stazione appaltante all’aggiudicataria per la dimostrazione dei requisiti, espressamente previsti a pena di esclusione dal disciplinare, risponde alla prioritaria esigenza di assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente, con conseguente inammissibilità del soccorso istruttorio e della rimessione in termini (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 22 luglio 2021, n. 5517; Tar Lazio, Roma, sez. II-ter, 5 febbraio 2019, n. 1476; Tar Cagliari, sez. I, 27 gennaio 2018, n. 50).

Sul punto, condivisibile giurisprudenza ha chiarito che: “Il termine che la stazione appaltante discrezionalmente attribuisce all’operatore economico prima dell’aggiudicazione per produrre la documentazione a comprova dei requisiti di partecipazione alla gara che sono nella sua esclusiva disponibilità è perentorio se, come tale, viene previsto nella legge di gara. Il fondamento normativo di tale opzione, rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, che consente di superare anche la previsione di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, può essere rinvenuto nella norma dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, la quale per l’affidamento e l’esecuzione di appalti, ai sensi del codice, impone il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (TAR Lazio, Roma, 19 Febbraio 2018, n. 1893).

Nel caso in esame, il Consorzio …., preso atto della mancata trasmissione della documentazione, richiesta con due diverse note, non poteva che procedere all’esclusione della concorrente.


MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA E/O ECONOMICA - APPLICABILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR VENETO SENTENZA 2022

La questione oggetto della controversia all’esame concerne il difetto di sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i componenti del costituendo RTI, tema su cui la giurisprudenza si è pronunciata in modo non univoco.

In base ad un secondo orientamento, sviluppatosi in particolare in relazione alle procedure di gara telematiche, l’offerta priva di sottoscrizione sarebbe comunque ammissibile quando, in base alle circostanze concrete, la stessa risulti con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881. In questo senso: Cons. Stato, Sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8435; Cons. Stato, Sez. V, 22 giugno 2020, n. 3973; Cons. Stato, Sez. III, 19 marzo 2020, n. 1963; Cons. Stato, 9 marzo 2020, n. 1655; T.A.R. Liguria, Sez. I, 6 dicembre 2021, n. 1051; T.A.R. Toscana, Sez. I, 6 marzo 2020, n. 288; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 7 maggio 2020, n. 836; ANAC, deliberazione 15 maggio 2019, n. 420).

Il Collegio intende aderire a questo secondo orientamento (in seguito, per mere ragioni di ragioni di sintesi, tesi sostanzialistica) per le medesime ragioni già efficacemente espresse dal Tribunale amministrativo per la Liguria nella sentenza n. 1051 del 6 dicembre 2021 e segnatamente in quanto detto orientamento:

- appare maggiormente conforme al principio del raggiungimento dello scopo e della strumentalità delle forme di cui agli artt. 156, commi 2 e 3, cod. proc. civ. e 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990;

- appare maggiormente conforme ai principi e ai criteri direttivi determinati dalla legge delega n. 11 del 2016, sulla cui base è stato emanato il d.lgs. n. 50 del 2016, e in particolare del divieto di “gold plating” di cui alla lett. a), del principio di semplificazione delle procedure di cui alla lett. i), e del criterio di riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti di cui alla lett. z), i quali tutti esprimono una preferenza del legislatore per la riduzione degli “oneri non necessari” a carico delle imprese – ossia degli adempimenti che non siano giustificati dal perseguimento di obiettivi di carattere generale;

- risulta maggiormente coerente con i principi cardine di buon andamento e di concorrenza, intesa come massima partecipazione alle gare, consentendo, da un lato, alla stazione appaltante di beneficiare di ulteriori offerte competitive e, dall’altro lato, alle imprese di evitare di essere escluse dalle procedure per meri errori materiali riconoscibili.

Da ultimo, peraltro, tale interpretazione sostanzialistica pare avere trovato conferma nel Bando tipo n. 1 del 2021 per le procedure telematiche approvato dall’ANAC in data 24 novembre 2021.

Nella relativa nota illustrativa viene infatti espressamente affermato che: “Trattandosi di gare informatiche dove il particolare meccanismo di accesso alla piattaforma di gestione della gara attraverso specifiche e personali credenziali consente di imputare al concorrente accreditato tutta la documentazione caricata e/o compilata sul proprio profilo e trasmessa alla stazione appaltante, si ritiene sanabile anche il difetto di sottoscrizione della domanda di partecipazione, del DGUE, delle dichiarazioni richieste e dell'offerta” (pag. 6).

Per ritenere ammissibile un’offerta priva di una valida sottoscrizione occorre tuttavia verificare in concreto in relazione alle specificità del caso:

a) che sia stato effettivamente raggiunto in modo certo il duplice “scopo” della sottoscrizione, ossia quello di assicurare sia la riferibilità soggettiva - la paternità - della dichiarazione a tutte le imprese del costituendo raggruppamento, sia l’assunzione da parte delle stesse imprese dell’impegno negoziale all’esecuzione della prestazione;

b) che non sia stato leso, anche in via meramente potenziale, un interesse sostanziale dell’Amministrazione e in particolare che dalla omessa sottoscrizione non possa derivare il “rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto”;

c) che non sia stata posta in essere una violazione della necessaria par condicio dei concorrenti, con l’attribuzione di un indebito vantaggio competitivo o con il riconoscimento della “facoltà di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale”.

Nella fattispecie in esame tali necessarie condizioni risultano soddisfatte.


RTI ORIZZONTALE - PARTECIPAZIONE PARITARIA AL 50% - NO ESCLUSIONE DEL RTI (83.8)

TAR VENETO SENTENZA 2022

La quota di esecuzione del 50% delle lavorazioni OG1 assunta dalle due società ........è pienamente conforme ai requisiti di qualificazione da esse posseduti, coincidenti con una qualificazione SOA che permetterebbe a ciascuna di dette imprese l’esecuzione integrale dei lavori in questione (ciascuna impresa del sub-raggruppamento orizzontale di cui trattasi è qualificata in modo sovrabbondante rispetto alle lavorazioni da eseguire).

Si aggiunga che la ripartizione delle quote operata con riferimento alla categoria OG1 dal raggruppamento aggiudicatario non violerebbe, comunque, le norme invocate dalla ricorrente circa l’assegnazione di una “quota maggioritaria”.

La giurisprudenza ha infatti osservato che “poiché una partecipazione “paritaria” del 50% al R.T.I. delle imprese che lo costituiscono non implica ex se la mancanza del possesso in capo alla capogruppo mandataria dei requisiti di partecipazione ed esecuzione “maggioritarie”, ciò non può comportare l’esclusione del R.T.I. in assenza di una espressa e specifica previsione in tal senso della lex specialis, stante il principio di tassatività delle cause legali che legittimano l'esclusione (v. T.a.r. Lombardia, Milano, 30 luglio 2013, n. 2015;Consiglio di Stato, V, 8 settembre 2012, n. 5120). Tale conclusione non pare in contraddizione con la ratio dell'art 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, espressiva dell’esigenza di garantire che l'impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell'appalto, dato che, in linea di principio, l’esecuzione paritaria tra mandataria e mandante non si pone in antitesi con la connotazione “maggioritaria” all’interno di un raggruppamento orizzontale dove tutte le imprese riunite eseguono il medesimo tipo di prestazione, ciascuna di esse è responsabile nei confronti dell'amministrazione committente per l'intera prestazione in solido e la distribuzione della prestazione dedotta nel contratto tra le imprese medesime non rileva all'esterno. Va quindi condiviso, nel caso di specie, l’orientamento secondo il quale può definirsi maggioritaria l’esecuzione da parte dell'impresa mandataria che assuma concretamente una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti, ciò perché, in caso diverso, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libertà di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di grande dimensione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, III, 4 marzo 2013, n. 590, che richiama C.d.S., sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6363 e 28 settembre 2012, n. 5120)” (cfr. TAR Sicilia – Palermo, sentenza n. 2881/2020 del 14.12.2020).

MANCATA PRESENTAZIONE PASSOE - LEGITTIMO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La sentenza impugnata, fondata su una giurisprudenza minoritaria, sarebbe erronea, in quanto nessuna previsione di legge richiede a pena di esclusione l’iscrizione al sistema AVCPass e la generazione del PassOE entro il termine di scadenza previsto per la presentazione delle offerte, né una tale sanzione potrebbe essere introdotta in via interpretativa o nella documentazione di gara, in considerazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83 comma 8 d.lgs. 50/2016.

Al riguardo, non occorrono molte parole per rilevare la fondatezza della censura sopra identificata sub b), di valenza assorbente.

La giurisprudenza di questa Sezione è ormai costante nel rilevare che l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge (l’art. 216 comma 13 del d.lgs. 50/2016 si limita a stabilire che le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVC Pass istituita presso l’Anac), e che non è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione, e ciò sia tenuto conto della natura di tale atto, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione. Il PassOE non costituisce infatti un “pre-requisito” dell’operatore economico, secondo il modello erroneamente considerato dal primo giudice sulla base di una giurisprudenza che non può trovare conferma, bensì rappresenta solo uno strumento di controllo del possesso dei requisiti auto-dichiarati dai concorrenti, che, in mancanza dell’esplicita previsione normativa della sua essenzialità, non si configura, sotto il profilo operativo e funzionale, come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 30 dicembre 2020, n. 8505; 21 agosto 2020, n. 5164; 4 maggio 2017, n. 2036; 26 settembre 2017, n. 4506; in diversa prospettiva, 16 marzo 2020, n. 1863).

Deve aggiungersi che nulla cambia considerando che, come rilevato da T., il disciplinare di gara abbia stabilito al paragrafo 6 che “I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti previsti nei commi seguenti. I documenti richiesti agli operatori economici ai fini della dimostrazione dei requisiti devono essere trasmessi mediante AVCpass in conformità alla delibera ANAC n. 157 del 17 febbraio 2016 [ai sensi degli articoli 81, commi 1 e 2, nonché 216, comma 13 del Codice, le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVCPass istituita presso ANAC per la comprova dei requisiti]. Ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. b) del Codice, sono inammissibili le offerte prive della qualificazione richiesta dal presente disciplinare”. La chiara formulazione del paragrafo evidenzia infatti che le prescrizioni sanzionate a pena di esclusione e di inammissibilità sono quelle relative al possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione (cosa qui non in contestazione), e non la mancata iscrizione all’AVCPass, come sostiene T., che, è bene aggiungere, non è sanzionata neanche dalla richiamata delibera Anac n. 157/2016: non rileva, pertanto, che C. non abbia impugnato detto paragrafo.

Pertanto, bene ha fatto la stazione appaltante a consentire a C. la produzione del PassOE in sede di soccorso istruttorio: la sua mancata produzione nell’ambito della domanda di partecipazione, rappresentando una mera carenza documentale e non una irregolarità essenziale, non poteva costituire causa di esclusione dalla gara della società, potendo essere sanata successivamente, né vi era necessità, a tal fine, di acquisire la prova che la sottesa iscrizione fosse avvenuta nel termine previsto per la presentazione delle offerte.



MANCATA SOTTOSCRIZIONE ALCUNE COMPONENTI OFFERTA TECNICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO NON SI APPLICA(83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

L’art. 10 del Capitolato d’oneri sancisce che ciascun concorrente dovrà, “a pena di esclusione”, caricare a Sistema nella apposita voce denominata “Relazione Tecnico-Illustrativa (Busta D)”, la relazione Tecnico–Illustrativa descritta nel Capitolato tecnico al paragrafo 2.1.2, redatta sulla base del fac-simile Allegato 16, mentre il successivo art. 11 stabilisce che l’offerta tecnica e l’offerta economica, “nonché la Relazione tecnico-illustrativa, sempre a pena di esclusione dalla gara, devono essere sottoscritte con firma digitale”; a sua volta tale l’Allegato 16 “Facsimile di Relazione Tecnico-Illustrativa” prevede che tale documento “dovrà essere sottoscritto digitalmente” dallo stesso operatore che ha sottoscritto l’offerta.

Dunque il dato testuale della legge di gara non lascia dubbi sul tenore della prescrizione imposta al fine di consentire la regolare partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica. Un operatore mediatamente diligente non poteva dubitare dell’obbligatorietà della sottoscrizione mediante firma digitale della relazione. Né, invero, un operatore mediamente diligente poteva essere indotto in errore sulla non necessità della sottoscrizione della relazione in virtù dalla possibilità, ammessa dal sistema, di caricare nella piattaforma telematica il documento senza firma. La modalità del caricamento dei documenti attiene infatti ad un’attività materiale che lascia immutata la disciplina dedicata alle prescrizioni formali indicate per la regolarità dell’offerta e comunque non autorizza il concorrente, né la stazione appaltante, a disattendere le chiare prescrizioni del bando sul confezionamento, sotto il profilo formale, dell’offerta.

Va rammentato al riguardo che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la Relazione tecnica-illustrativa è parte integrante dell’offerta tecnica che, nel caso di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituisce, unitamente all’offerta economica, elemento inscindibile della domanda di partecipazione alla gara.

Inoltre, come già osservato (cfr. il precedente della Sezione n. 12406/2020), alla luce del combinato disposto degli artt. 32, comma 4, 48, comma 8 e 83, comma 9, cit., la sottoscrizione dell’offerta, in tutte le sue autonome componenti costitutive, è destinata ad individuare l’autore della dichiarazione negoziale e quindi la provenienza soggettiva dell’offerta, assicurando la serietà e l’insostituibilità della stessa, nonché a far sorgere formalmente la responsabilità del concorrente per l’adempimento dell’obbligazione avente ad oggetto la complessa prestazione richiesta dalla stazione appaltante, sicchè, data la sua natura e funzione, la sua mancanza di sottoscrizione non è sanabile mediante soccorso istruttorio.

Alla luce delle su esposte considerazioni la censura sollevata non risulta fondata.


ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - TARDIVO PAGAMENTO - SOSPENSIONE ALBO - MOTIVO DI ESCLUSIONE (83)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2022

Va ribadito l’orientamento consolidato del Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa, secondo il quale «il requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali è un requisito di natura soggettiva relativo alla idoneità professionale degli operatori a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), D. Lgs. n. 50 del 2016, e costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non, sì che “il relativo possesso determina quindi l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione e costituisce pertanto, un requisito che si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032), risultando poi la presenza soggettiva di siffatto requisito per poter concorrere a gare aventi ad oggetto dette attività “conforme all’immanente principio di ragionevolezza e di proporzionalità - in specie, quanto a necessarietà e adeguatezza (Cons. Stato, V, 19 aprile 2017, n. 1825)» (Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2019, n. 3727).

Sulla scia della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 20.7.2015, si deve riaffermare in questa sede l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale i requisiti di partecipazione prescritti devono essere posseduti dai concorrenti, oltre che al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, anche, e senza soluzione di continuità, in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica.

Ed invero, occorre ricordare che l’Adunanza Plenaria, nell’occasione in cui ha reso la suddetta decisione, era stata investita proprio del quesito “se il principio del possesso continuativo dei requisiti di qualificazione debba essere interpretato e declinato nel senso che anche una temporanea interruzione, nel corso della procedura, della titolarità delle attestazioni prescritte comporti necessariamente l’esclusione dell’impresa che l’ha temporaneamente perduta e anche se la possedeva nei momenti della presentazione della domanda, del controllo dei requisiti e dell’aggiudicazione”; e che la stessa Adunanza, riferendosi a tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A., ha risposto affermativamente a tale quesito, enunciando il principio che “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”.

La giurisprudenza posteriore si è poi sviluppata in piena aderenza all’indirizzo testé esposto (in questo senso si vedano, da ultimo: C.d.S., sez. IV, 9 luglio 2020, n. 4401, che richiama, a sua volta, le decisioni dell’Adunanza Plenaria nn. 10 del 2016, 5 e 6 del 2016, 8 del 2015, 15 e 20 del 2013, 8 del 2012 e 1 del 2010, nonché Corte di Giustizia UE, sez. IX, 10 novembre 2016, C-199/15; sez. V, 17 aprile 2020 n. 2443, la quale puntualizza che il principio vale tanto per i requisiti generali quanto per quelli speciali, e conferma che la loro perdita, ancorché solo temporanea, impone l’esclusione della concorrente dalla gara; Sez. V, 14 aprile 2020 n. 2397 e 19 febbraio 2019 n. 1141, sempre nel senso che il principio valga per tutti i requisiti generali e speciali di partecipazione).

Del resto, anche la Suprema Corte di Cassazione Penale ha affermato: «L’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto dei rifiuti e costituisce titolo per l’esercizio di tali attività (D. Lgs. n. 152 del 2006, art. 210, commi 5 e 6). La sospensione dell’iscrizione comporta il venir meno, per tutto il periodo della durata, dell’efficacia del titolo necessario per poter esercitare le attività per le quali l’impresa è stata iscritta. Sicché lo svolgimento “medio tempore” dell’attività (in questo caso) di trasporto di rifiuti deve ritenersi effettuato in mancanza di autorizzazione, dovendosi aver riguardo, a tal fine, non alla mancanza fisica dell’iscrizione, bensì agli effetti autorizzatori connessi all’iscrizione, sospesi (e dunque mancanti) per tutta la durata del relativo provvedimento» (Cass. Pen., Sez. III, n. 14273 del 9 aprile 2015).

Inoltre, la stessa Sezione Regionale dell’Albo Nazionali dei Gestori Ambientali – su istanza della ricorrente – ha rimarcato che “durante il periodo di sospensione, l’impresa non è autorizzata a svolgere l’attività prevista per quella determinata categoria/e” (cfr. All. n. 13 al ricorso – email del 13.9.2021), in tal modo confermando che la sospensione implica l’inefficacia dell’iscrizione e quindi l’impossibilità per l’impresa sospesa di svolgere le relative attività.

Nella specie, dunque, la sospensione della iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali, seppur temporanea, ha determinato uno iato nel possesso da parte della controinteressata dello specifico requisito di idoneità professionale, richiesto a pena di esclusione dalla legge di gara, sicché l’Amministrazione ha correttamente provveduto - alla stregua dei richiamati principi normativi e giurisprudenziali - alla revoca dell’aggiudicazione già disposta e alla conseguente estromissione di Pronto Strade S.r.l. dalla procedura de qua.



PROTOCOLLI DI LEGALITÀ E INTEGRITÀ - RIENTRANO NELLA FATTISPECIE DELLE CLAUSOLE TASSATIVE DI ESCLUSIONE DAGLI APPALTI (83.8)

CGA SICILIA SENTENZA 2022

Il patto di integrità si iscrive nell’ambito pubblicistico della disciplina di gestione delle gare pubbliche.

L’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012 (“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione”) dispone infatti che le stazioni appaltanti “possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”.

Pertanto, le previsioni contenute nei protocolli di legalità o di integrità, stipulati ai sensi dell’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012, laddove configurano specifiche cause di esclusione dalla procedura di gara, sono idonee (data la base giuridica fondata sulla norma di rango legislativo) a integrare il catalogo tassativo delle cause di esclusione contemplate dal d. lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2021, n. 425) e contemporaneamente si fondano sulla base legislativa richiesta dall’art. 23 Cost.

Nei patti di integrità, agli obblighi comportamentali che, pur trovando la propria fonte nella clausola di leale collaborazione e nel principio di buona fede, oltre che nella normativa antimafia e dei contratti pubblici, sono circostanziati in modo tale da rendere agevole il relativo accertamento, si ricollegano conseguenze sfavorevoli in caso di violazione degli impegni assunti.

L’assunzione volontaria non solo degli specifici doveri comportamentali ivi previsti ma anche della sottoposizione alle conseguenze sfavorevoli ivi indicate consente all’Amministrazione di esercitare con agilità i poteri di accertamento (facilitati dalla tipizzazione degli impegni assunti) e i poteri di irrogazione delle conseguenze sfavorevoli (anche queste specificamente indicate).

In tal senso, i protocolli di legalità sono strumenti utili per contrastare il fenomeno delle infiltrazioni mafiose nelle attività volte a sviluppare la concorrenza per il mercato (quali le procedure a evidenza pubblica), attraverso l’introduzione di clausole “sanzionatorie” (così lo stesso patto di integrità) in caso di violazione degli impegni assunti.

L’art. 1341 c.c. prevede, in caso di stipulazione di un contratto a prestazioni corrispettive, una particolare tutela della parte contrattuale che non ha predisposto unilateralmente le clausole.

In particolare si richiede, in presenza di clausole vessatorie (favorevoli al predisponente e sfavorevoli per l’altro contraente), l’inefficacia delle medesime in caso di mancanza di specifica sottoscrizione.

Nel caso di specie la sottoscrizione specifica ha riguardato indistintamente tutte le clausole del patto di integrità.

Nondimeno esse non rientrano nel novero delle clausole vessatorie indicate nell’art. 1341 c.c.

In particolare l’art. 1341 comma 2 c.c. dispone che “in ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria”.

Le clausole vessatorie intervengono infatti in un rapporto pattizio, rispetto al quale la previsione di facoltà o poteri a favore di una delle parti non si accompagna a prerogative procedimentali (che invece connotano il potere amministrativo di esclusione dalla gara) atte a tutelare la posizione di controparte.

Sicché esse richiedono quella particolare sottoscrizione prevista dall’art. 1341 c.c.

A fronte di ciò, invece, i patti di integrità si inseriscono nel rapporto di diritto pubblico che si crea fra la stazione appaltante e il partecipante alla gara, individuando specifiche fattispecie “sanzionatorie” nell’ambito di un procedimento che si sviluppa con le garanzie tipiche del procedimento amministrativo, sicché viene meno la tutela della parte debole (del rapporto contrattuale), atteso che tutta la disciplina del procedimento amministrativo è volta ad assicurare la valorizzazione dei partecipanti al procedimento, così sostituendo la tutela preventiva (e formale) della specifica sottoscrizione con una più pregnante forma di apprezzamento della posizione privata.

Ciò è sufficiente a dimostrare l’inapplicabilità al caso de quo della disciplina di cui all’art. 1341 c.c. e l’infondatezza dell’avversa censura, esimendo il Collegio dallo scrutinio in rito dell’ammissibilità dell’eccezione di nullità del patto di integrità.


ESPERIENZA ANALOGA - COMPROVA REQUISITI -VALUTAZIONE DELLA PA (83)

ANAC DELIBERA 2022

Al fine di garantire il possesso delle risorse umane e tecniche e la necessaria esperienza per eseguire l'appalto con adeguato standard di qualità, spetta alla stazione appaltante coerentemente con le prescrizioni fornite nella lex specialis di gara verificare l'effettivo possesso dei requisiti richiesti.

SERVIZI ANALOGHI - VALUTAZIONE ANALOGIA- POTERE DISCREZIONALE DELLA PA.

ANAC DELIBERA 2022

La valutazione relativa all'analogia tra due servizi rientra tra le competenze della stazione appaltante, sindacabile dall' 'Autorità solo se e nella misura in cui appaia fondata su un iter logico viziato da irragionevolezza o illogicità (cfr. Delibera Anac n. 794 del 19 luglio 2017), vale a dire se, dalla disamina delle prestazioni oggetto dell'affidamento e dei servizi pregressi svolti da un operatore, risulti evidente la similitudine tra le prestazioni e la loro afferenza al medesimo settore imprenditoriale o professionale; nella relazione tecnico illustrativa dell'affidando servizio e compiutamente descritto tanto l'oggetto del servizio, consistente nell'offerta di uno spazio di accoglienza e di ascolto, l'attivazione e la promozione delle risorse personali nella gestione del tempo libero, l'organizzazione e attivazione di laboratori ricreativi, culturali e artistici (compresa l'arteterapia in tutte le sue diverse espressioni), quanto la finalità; e infatti precisato che' "il servizio dovrà essere realizzato attraverso azioni finalizzate a facilitare la comunicazione, le relazioni interpersonali, il sostegno all'autonomia personale e sociale. In particolare dovrà essere valorizzata la dimensione socializzante e ricreativa per le persone che a causa di difficoltà socio-relazionali derivanti da disagio psichico incontrano ostacoli nella fruizione delle opportunità offerte alla generalità della popolazione.". L'illogicità delle conclusioni cui e pervenuta la Stazione appaltante in merito al soddisfacimento del requisito tecnico professionale da parte dell'aggiudicataria risulta manifesta anche alla luce dei chiarimenti forniti all'indomani della pubblicazione degli atti di gara; invero, a fronte della richiesta rivolta da un operatore economico e tesa a stabilire se potesse essere considerata analogo al servizio oggetto di affidamento la gestione di comunità integrate rivolte a soggetti non autosufficienti, la Stazione appaltante ha fornito risposta negativa, così argomentando: "Poiché la comunità integrata è una struttura a carattere residenziale, in linea di massima la risposta è negativa. Tale possibilità è ammessa soltanto quando all'interno della comunità integrata è compresa la gestione di uno spazio polivalente aperto agli esterni".

INCERTEZZA AUTORE DELL'OFFERTA - ERRATA INTESTAZIONE DELLE DICHIARAZIONI - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2022

Recita l’art. 83 comma 9 secondo alinea del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. che “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere” con l’aggiunta che “In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”. L’ultima parte della stessa disposizione chiarisce che “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della

documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Ebbene, non v’è dubbio che, nel caso di specie, l’offerta tecnica presentata dalla A.T.I. aggiudicataria costituita tra E. S.r.l. (mandataria) e le mandanti … è affetta irregolarità essenziali non sanabili che impediscono di individuare con certezza l’autore della stessa.

La circostanza che ben quattro dichiarazioni prescritte dalla lex specialis (di cui tre facenti parte dell’offerta tecnica) siano state rese dal legale rappresentante della T. S.r.l. (Società non partecipante alla gara de qua) non può costituire, come sostenuto dalla difesa erariale, un mero errore materiale.

In disparte dalla considerazione che si è dinanzi non ad una isolata svista redazionale ma a plurime irregolarità dichiarative, è appena il caso di osservare che esse cadono non solo sull’identità del legale rappresentante (e sulla relativa sottoscrizione) ma anche sulla indicazione della stessa Società dichiarante. Ad apparire massimamente significativa è, poi, come evidenziato in ricorso, l’intima connessione esistente, sul piano soggettivo e oggettivo, tra la Società nel cui nome sono state erroneamente rese le dichiarazioni (T. S.r.l.) e la E. S.r.l. effettiva mandataria capogruppo della A.T.I. aggiudicataria. In questo senso occorre evidenziare, anzitutto, quanto all’assetto del capitale sociale, che la E. S.r.l. è partecipata in misura del 50 % dalla T. S.r.l. e che le quote di quest’ultima sono ripartite in misura uguale tra ……. Specularmente, anche sul piano organizzativo, si registra uno stretto legame tra le due compagini atteso che i loro organi gestori (amministratori, institori e direttori tecnici) sono composti, con ruoli invertiti ed alternati, dai medesimi soggetti (………..). A ciò deve aggiungersi che tra la T. S.r.l. (cedente) e la E. S.r.l. (cessionaria) risulta essere stato concluso, in epoca prossima alla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura de qua, un contratto di cessione di ramo di azienda ex art. 2556 c.c.. Detta cessione è, peraltro, chiaramente funzionale, come dichiarato nel D.G.U.E. della E. S.r.l. a consentire a quest’ultima di maturare i requisiti esperienziali richiesti dalla lex specialis.

Tale fitta trama di relazioni contrattuali, personali ed organizzative lascia, pertanto, intendere che la T. S.r.l. e la E. S.r.l., benché formalmente distinte, siano nella sostanza riferibili ad un unico centro decisionale ed al medesimo assetto proprietario.

Ciò, se da un lato spiega la ragione per la quale la E. S.r.l. è incorsa, nella presentazione della propria offerta tecnica, nelle rilevate irregolarità essenziali non sanabili, dall’altro, contribuisce a rendere impossibile, a fronte delle suddette incongruenze dichiarative, la certa individuazione di chi tra le due compagini societarie abbia effettivamente inteso formulare l’offerta.



FATTURATO SPECIFICO NEL SETTORE DI GARA - REQUISITO TECNICO-PROFESSIONALE (83)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

L'art. 83 d. lgs. n. 50/16 e l'allegato XVII del codice, ivi richiamato, distinguono infatti tra i requisiti di capacità economica e finanziaria (art. 83 comma 1 lettera b d. lgs. n. 50/16) e di capacità tecnica e professionale (art. 83 comma 1 lettera c d. lgs. n. 50/16).

Ai fini della prova dei requisiti di capacità economica e finanziaria la stazione appaltante può richiedere che gli operatori economici dimostrino un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto, fermo restando che tale fatturato non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate e che, comunque, in ogni caso in cui è richiesto un fatturato minimo annuo, ne siano indicate le ragioni nei documenti di gara (art. 83 commi 4 e 5 d. lgs. n. 50/16).

Per comprovare la capacità tecnica e professionale, poi, le stazioni appaltanti "possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano sia le risorse umane e tecniche, sia l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità" (art. 83 comma 6 d. lgs. n. 50/16).

L'Allegato XVII parte II, richiamato dall'art. 86 comma 5 d. lgs. n. 50/16, consente alle stazioni appaltanti di pretendere, a tal fine, "un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà presa in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima".

Le disposizioni ora esaminate distinguono, pertanto, come evidenziato anche dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 26/11/2020, n.7436; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter, n. 08327/2018), nettamente la disciplina dei requisiti di capacità economica e finanziaria rispetto a quelli di capacità tecnica e professionale.

Per i primi l'art. 83 d. lgs. n. 50/16 prevede come parametro di riferimento il "fatturato minimo annuo" che non può essere di importo superiore al doppio del valore stimato dell'appalto e per la cui richiesta è previsto uno specifico onere motivazionale in capo alla stazione appaltante.

Anche per la prova dei requisiti di capacità tecnica e professionale il codice consente di utilizzare il fatturato, ma tale parametro deve essere rapportato non già al singolo (e magari ultimo) anno, come per la capacità economica e finanziaria, ma all'ultimo triennio con possibilità di estendere l'arco temporale di riferimento, ove necessario; ciò, in quanto, attraverso il requisito di capacità tecnica e professionale, la stazione appaltante mira ad accertare non già la solidità economica dell'affidataria ma la sua idoneità tecnica ed organizzativa ai fini dell'esecuzione dell'appalto che può essere desunta solo dallo svolgimento di servizi analoghi per un periodo di tempo più lungo di quello cui è riferito il fatturato relativo alla capacità economica e finanziaria.

Ne consegue che l'esperienza è da qualificarsi senza dubbio come manifestazione di capacità tecnico-professionale e, d'altronde, la sua specificità è quella di attestare, attraverso precedenti esperienze, che l'operatore economico sia in condizioni di eseguire le prestazioni professionali richieste per l'esecuzione del contratto" (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, 19.11.2018, n. 6689).

Pertanto, non si può che condividere l'interpretazione della previsione capitolare emergente dal suo univoco dato letterale, chiaramente deponente circa la necessità che il volume d'affari, nella misura richiesta dalla legge di gara per il periodo di riferimento (2017-2019), dovesse essere conseguito mediante la percezione di corrispettivi nell'esercizio dell'attività oggetto dell’appalto ovvero di servizi analoghi.

In proposito, soccorre la giurisprudenza amministrativa riguardante il possesso del requisito del "fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto" così attualmente codificato dall'art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Si è, in particolare, precisato che, "quando il bando prevede l'ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento, la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell'imprenditore di svolgere la prestazione richiesta)" (così, tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864), evidentemente finalizzato a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell'espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi (cfr. Cons. Stato, V, 6 aprile 2017, n. 1608; nonché già Cons. Stato, V, 28 luglio 2015, n. 3717 e 25 giugno 2014, n. 3220); con la precisazione che, pur rilevando l'identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni (Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2227).

Coerentemente con la finalità appena detta, lo stesso art. 83, al comma 7 prevede che la dimostrazione del requisito sia fornita utilizzando i mezzi di prova di cui all'art. 86, commi 4, vale a dire - per quanto qui rileva - mediante uno o più mezzi di prova indicati nell'allegato XVII, parte I, del codice.

La prova del possesso dei requisiti può essere data, dagli operatori economici che per fondati motivi non siano in grado di presentare le referenze chieste dall'amministrazione aggiudicatrice, mediante ogni documento ritenuto idoneo dalla stazione appaltante, sebbene tale possibilità non obliteri l’esigenza che tale prova debba vertere sui requisiti così come definiti ed individuati negli atti di gara dalla stazione appaltante: quest'ultima, invero, rimane titolare del potere discrezionale di individuare, in relazione all'oggetto della gara, i requisiti di capacità per l'ammissione alle gara stessa, e di conseguenza la massima concessione che può essere riconosciuta allo scopo di favorire la più ampia partecipazione delle imprese non in grado di produrre proprio la documentazione richiesta dal bando consiste nell'ammettere le stesse a dimostrare, con documenti di natura diversa, le medesime circostanze che i documenti indicati dalla stazione appaltante sono in grado di dimostrare. Pertanto, se - come nel caso di specie - gli atti di gara indicano tra i requisiti di capacità economica e finanziaria il possesso di un determinato fatturato correlato ad un determinato periodo di tempo, si deve ammettere che la partecipante dimostri il possesso del requisito avvalendosi di tutti quei documenti idonei a dimostrare l'effettivo conseguimento di ricavi utili ad integrare il fatturato specifico richiesto (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 10/12/2018, n. 6943).

Applicando i riportati principi all’odierna fattispecie, la documentazione presentata, anche nella presente fase contenziosa, dall’aggiudicataria, vale a dire le fatture emesse per i servizi precedentemente eseguiti al fine di dimostrare il conseguimento del fatturato specifico e le corrispondenti dichiarazioni rese ai fini del pagamento dell’IVA, è pienamente idonea a comprovare il possesso del contestato requisito di capacità economico-finanziaria con riguardo al triennio anteriore all’indizione della gara, non rilevando in senso contrario la mancata approvazione, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, del bilancio di esercizio relativo all’anno solare 2019.

In ordine a tale contestazione specificamente stigmatizzata dalla ricorrente, il Collegio non può che rilevarne l’inconferenza, atteso che il bilancio consuntivo costituisce un atto ricognitivo della situazione economico-patrimoniale della società maturata prima della scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione. Pertanto, la data di approvazione del bilancio del 2019 non assume rilevanza ai fini della decisione, avendo correttamente la stazione appaltante consentito all'aggiudicataria di dimostrare il conseguito fatturato mediante l’esibizione della sopra menzionata documentazione.

OFFERTA TECNICA - SUPERAMENTO LIMITE DIMENSIONALE - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

La consolidata giurisprudenza ha da tempo chiarito che “la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta deve essere interpretata cum grano salis”, dando rilievo, nella specie, alla circostanza che “le ipotetiche violazioni (un’eccedenza di tre o quattro pagine) non [avevano] in concreto determinato alcuna alterazione valutativa dell’offerta” (cfr. Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3677).

In tale prospettiva, la prescrizione inerente al numero massimo di pagine, oltre a poter dar luogo a esclusione solo se espressamente previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 298; 9 novembre 2020, n. 6857; 2 ottobre 2020, n. 5777), richiede, negli altri casi - in relazione alla valutazione dell’offerta -, un’apposita prova sull’effettiva rilevanza a fini valutativi, e cioè sul vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, n. 6857 del 2020, cit.; V, 3 febbraio 2021, n. 999); a ciò si aggiunga, ai fini della stessa valutazione dell’eccedenza, la necessità di considerare i margini di discrezionalità eventualmente rimessi ai medesimi operatori economici su alcuni dei parametri redazionali laddove non puntualmente definiti dalla lex specialis (Cons. Stato, n. 5777 del 2020, cit.).

Si è anche osservato, con argomenti condivisi dal Collegio, che “… lo stralcio di una parte dell’offerta – previsto dall’art. 13, lett. B), del Disciplinare di gara – rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto, (…), una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale, riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla “comodità” d’esame dell’amministrazione” (da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 8 giugno 2021, n. 4371).

Nel caso in esame, proprio la presenza nel corpo della relazione di varie immagini, tabelle e grafici, non oggetto di specifica disciplina nella lex di gara, nonostante la loro incidenza sulla conformazione e rappresentazione tipografica dell’intera offerta, non può determinare sic et simpliciter la espunzione della parte terminale della relazione dalla valutazione della Commissione di gara, anche tenuto conto che, in ogni caso, è del tutto mancata nella specie la necessaria prova dell’effetto distorsivo o vantaggioso per il RTI ………. della redazione, in tal modo, dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 4635/2021, n. 999/ 2021 e 6857/2020).

Di qui l’infondatezza del motivo di gravame, mancando effettiva evidenza di un’eccedenza dimensionale dell’offerta rispetto alle previsioni della lex specialis, e di una correlata sua incidenza sulla valutazione delle offerte.

ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI IDONEITA' PROFESSIONALE E NON DI ESECUZIONE (83.1.a)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

E' necessario chiarire se l’iscrizione – nel caso in esame – costituisca requisito di partecipazione o di esecuzione.

4.1. Sul punto, come noto, la giurisprudenza non appare univoca in senso assoluto verso una delle due soluzioni, ma ammette che la stazione appaltante possa prevedere, nella documentazione di gara, il requisito come necessario ai fini della partecipazione ovvero dell’esecuzione: in termini, cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2018, n. 4445, secondo cui «il non aver richiesto quale requisito di partecipazione, ma solo di esecuzione l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per una prestazione marginale nella globalità del servizio appare conforme al principio del favor partecipationis […] e l’aver inserito l’obbligo di iscrizione come requisito di esecuzione non può essere ritenuto una difformità rispetto alle prescrizioni del c.d. Codice dell’ambiente». D’altro canto, anche le sentenze massimate nel senso dell’obbligatorietà dell’iscrizione ai fini della partecipazione (ad es. Cons. Stato, sez. IV, 20 ottobre 2020, n. 6355), affermano tale necessità sulla scorta della documentazione di gara (nel caso da ultimo citato, infatti, il bando prevedeva, ai fini della partecipazione, l’iscrizione nell’albo). Parimenti, fuori fuoco è il precedente menzionato dalla difesa erariale, Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2019, n. 5922, dato che trattasi di pronuncia che riformava la sentenza di primo grado che aveva reputato eterointegrabile un bando di gara: il giudice d’appello, infatti, osservava come il mancato richiamo di alcune disposizioni normative escludesse la loro rilevanza nella procedura ad evidenza pubblica con conseguente impossibilità di dichiarare l’esclusione di un concorrente in base alle ridette norme.

5. Di conseguenza, seguendo i precedenti pretorî appena citati, appare necessaria una disamina della documentazione di gara.

5.1. Orbene, nel caso in esame, la stazione appaltante non prevedeva, al fine di partecipare alla gara, l’iscrizione all’albo, indicando come questo requisito dovesse essere posseduto solo dalla ditta incaricata dell’esecuzione dei lavori (cfr. norme tecniche). Una simile chiara disposizione della lex specialis determina la possibilità di subappaltare i lavori nella categoria per la quale sia necessaria l’iscrizione, senza dovere reputare necessaria un’eterointegrazione del bando: in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2017, n. 3233 che afferma espressamente come «l’eterointegrazione normativa della legge di gara (ai sensi dell’art. 1339 Cod. civ.), ove anche ritenuta ammissibile, non conduce ad affermare che detta iscrizione costituisca requisito di partecipazione alla gara, atteso che la disciplina di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, art. 212, non enuclea i requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, ma solamente le condizioni di svolgimento del servizio, in quanto tali rilevanti per la fase di esecuzione del contratto».

5.2. Ovviamente, ammessa la subappaltabilità delle prestazioni e considerato che pacificamente la ricorrente non era iscritta all’albo per le categorie richieste, deve supporsi che l’impresa volesse fare ricorso al c.d. subappalto necessario, fattispecie riconosciuta dalla giurisprudenza pur a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – in breve c.c.p.): v. sul punto recentemente Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308, che chiariva altresí come allo stato attuale non sia neppure previsto legislativamente l’obbligo di indicare il nominativo della ditta subappaltatrice, salvo diversa determinazione del bando di gara.

5.3. Nondimeno, la società ricorrente, pur avendo precisato nell’istanza di ammissione che si prevedeva di «subappaltare opere della categoria OG12 a impresa qualificata Soa se necessario. Lavori di opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale», non aggiungeva alcun tipo di informazione in merito ai requisiti posseduti dall’impresa subappaltatrice, in particolare, nessuna menziona era fatta circa l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali.

5.4. La circostanza risulta rilevante in quanto va tenuto a mente che la categoria prevalente (nonché unica) dei lavori da affidare risulta essere OG12 (ossia «opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale»), in relazione alla quale la ricorrente possiede la relativa qualificazione. Nondimeno, per l’esecuzione, data la particolarità dei lavori, è altresí necessaria l’iscrizione all’albo, alle categorie 4, 5 e 9 (rispettivamente «raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi», «raccolta e trasporto di rifiuti speciali pericolosi» e «bonifica dei siti»), in quanto i lavori da affidare costituiscono opere di bonifica e messa in sicurezza di un sito inquinato. Di conseguenza, la dichiarazione di voler subappaltare dei lavori appare incompleta, non esternando la volontà della concorrente di procedere ad un subappalto necessario ad impresa munita di iscrizione nelle categorie sopra indicate. Invero, la dichiarazione appare una semplice riserva di subappalto per cosí dire «ordinario», potendo la società provvedere in proprio (essendo qualificata nella relativa categoria OG12) ovvero subaffidare parte dei lavori della categoria OG12 nel limite normativo del 30% (previsto dall’art. 105 c.c.p.).

REQUISITI DI ESECUZIONE – DIMOSTRAZIONE DELLA DISPONIBILITÀ - VA COMPROVATA E DICHIARATA IN GARA (83)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Nel caso in esame, non avendo la controinteressata dimostrato di essere già in possesso, al momento della presentazione dell’offerta, di strutture già attive sul territorio, né di accordi già in essere con terzi operatori del settore ed essendo tale requisito stato previsto, secondo la ricorrente principale, come presupposto per la partecipazione stessa alla procedura, la OMISSIS s.r.l. avrebbe, dunque, dovuto essere esclusa dalla gara per la mancanza di un requisito essenziale per prendervi parte.

Anche nell’ipotesi che la lex specialis avesse inteso il suddetto elemento come un requisito di esecuzione del contratto e non di partecipazione, ritenendo sufficiente nell’offerta la “mera promessa dell’acquisizione in futuro della disponibilità di dette strutture sul territorio”, la Commissione, nella ricostruzione della fattispecie prospettata nel ricorso principale, non avrebbe, però, potuto attribuire comunque alla OMISSIS s.r.l. alcun punteggio, non avendo la concorrente precisato né la localizzazione delle S.O.R., solo genericamente indicate, né gli estremi identificativi degli operatori locali chiamati a svolgere il servizio, né, tantomeno, la tipologia degli strumenti giuridici attraverso i quali avrebbe organizzato la propria attività per operare efficacemente sul territorio.

Tali omissioni avrebbero gravemente inciso sull’affidabilità dell’offerta della OMISSIS s.r.l. e l’avrebbero resa non valutabile secondo i parametri fissati dal criterio A2.

Il criterio A2, relativo al “numero delle strutture operative sul territorio, con particolare riferimento alla distanza media dai luoghi di intervento”, pur riguardando requisiti non di partecipazione, ma di esecuzione del servizio, imponeva ai concorrenti di specificare nella loro offerta tecnica almeno l’ubicazione delle strutture stesse – necessaria per permettere alla Commissione di valutare, appunto, la suddetta “distanza” – nonché gli strumenti attraverso i quali le imprese partecipanti si sarebbero assicurate la disponibilità degli operatori ricompresi nel loro progetto in caso di aggiudicazione della gara.

Tali oneri non risultano essere stati in alcun modo assolti dalla controinteressata OMISSIS s.r.l. che ha dichiarato solo di poter disporre di 1 S.O.R. di I livello, in grado di raggiungere “l’intero territorio comunale in tempi di intervento immediati” e di 3 SOR di II livello, senza, però, specificare dove le suddette strutture avessero sede o in base a quali accordi gli operatori avrebbero prestato il loro servizio, omettendo così alcuni elementi essenziali per rendere controllabili in termini di efficienza e serietà le proprie dichiarazioni.

Al riguardo la giurisprudenza ha precisato che “quand’anche si giunga a qualificare un dato elemento dell’offerta come <<requisito di esecuzione>>, è indispensabile che il concorrente, che ne sia sprovvisto, dia comunque prova di poterne acquisire la disponibilità in fase di esecuzione del contratto (o, meglio, della sua stipulazione). Solo a questa condizione, d’altronde, l’offerta può stimarsi realmente seria ed attendibile; potendo, altrimenti, ciascun operatore dichiarare al rialzo sugli altri la disponibilità di mezzi e strumenti (sia pur, per così dire, esecutivi), accaparrandosi in questo modo un più alto punteggio, salvo poi non esserne realmente in grado di impiegarli, con grave pregiudizio all’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, ove la stazione appaltante si vedesse costretta alla revoca dell’aggiudicazione” (Cons. St., Sez. V, 18.12.2020 n. 8159).


CERTIFICATI INSUFFICIENTI O INCOMPLETI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO (83.9)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2021

Il Collegio, al riguardo, intende dare seguito alla giurisprudenza che ritiene ammissibile il soccorso istruttorio anche per colmare le carenze documentali riguardanti il possesso dei requisiti tecnico-professionali dichiarati speciali, asserendo sul punto che "non si può escludere, in linea di principio, il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente, in sede di comprova, produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all'atto di presentazione della domanda di partecipazione. In applicazione della richiamata disposizione, ben potrebbe la stazione appaltante assegnare al concorrente "un termine non superiore a 10 giorni" per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente" (cfr. Cons. St., sez. V, n. 1540/2021, che distingue tra soccorso che riguarda la (integrazione della) documentazione prodotta a comprova (ammesso) e soccorso istruttorio riguardante la dichiarazione nella sua integralità (non ammesso); cfr. anche TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 4178/2021 e T.A.R. Lazio Roma, sez. III, n.5330/2021; cfr. anche Cons. St., sez. III, n. 975/2017).

Pertanto, a fronte della produzione nei termini del certificato su descritto, ove l’amministrazione avesse riscontrato irregolarità in esso, ben avrebbe potuto/dovuto procedere al soccorso istruttorio.

Non appaiono conferenti i richiami giurisprudenziali di segno diverso indicati in ricorso, venendo in rilievo nel caso di specie non contestazioni sull’esistenza del requisito (carenza sostanziale), né l’assenza della documentazione richiesta a pena di esclusione, ma eventuali vizi procedimentali (incompletezza o inadeguatezza della documentazione prodotta), peraltro non immediatamente percepibili e comunque facilmente emendabili.

DIVIETO DI COMMISTIONE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - PRINCIPIO DI ESCLUSIONE DEVE ESSERE PREVISTO DALLA LEX DI GARA (83)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

I principi giurisprudenziali citati dalla parte ricorrente a sostegno della propria posizione, secondo cui il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, vengono in rilievo nel caso in cui non vi sia uno divieto espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 14 dicembre 2018, n. 7057), che, invece, sussiste nella fattispecie.

9. L’articolo 22 del Disciplinare di gara non si è, infatti, limitato genericamente a vietare l’inserimento nell’offerta tecnica di elementi di quantificazione economico e/o finanziario, senza perciò effettuare una valutazione in concreto, ma ha specificamente previsto che nell’offerta tecnica non fossero indicati i costi di manutenzione.

10. La legge di gara, pertanto, ha ritenuto che nell’ambito della specifica procedura in questione la previa conoscenza dei costi di manutenzione da parte della Commissione fosse idonea ad influenzare il giudizio della stessa sulla proposta progettuale del concorrente. E ciò appare ragionevole in quanto la manutenzione dell’impianto era oggetto della concessione tanto che il programma di manutenzione doveva essere inserito nell’offerta tecnica ed era oggetto di valutazione discrezionale.

11. Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica è finalizzato all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti. La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio (cfr. Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612).

12. La ratio del divieto è quella di evitare che la conoscenza degli aspetti economici possa influenzare la valutazione di quelli tecnici. Il pericolo che si intende scongiurare è, dunque, quello di una potenziale compromissione della garanzia di imparzialità delle valutazioni del seggio di gara: la Commissione non deve poter essere condizionata nell’attribuzione dei punteggi tecnici discrezionali dalla convenienza economica dell’offerta o anche solo di alcuni suoi aspetti.

13. Pertanto, anche la mera possibilità che la Commissione possa apprezzare elementi economici dell’offerta nella fase di valutazione dell’offerta tecnica, è suscettibile di determinare un condizionamento tale da alterare l’imparzialità dell’operato della stessa.

14. Evidentemente, nella fattispecie l’Amministrazione, nel predisporre la legge di gara, ha ritenuto che la conoscenza dell’importo che il concorrente si impegnava ad impiegare per la manutenzione dell’impianto fosse un elemento in grado di condizionare il giudizio che la commissione era chiamata a dare nell’attribuzione del punteggio previsto per la valutazione del programma di manutenzione (20 punti su 70).

15. L’articolo 22 del Disciplinare di gara, pertanto, non introduce una nuova clausola di esclusione in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione ma costituisce una applicazione, con riferimento alla specifica procedura di gara, del principio di segretezza dell’offerta economica.

16. Alla luce delle osservazioni svolte, il provvedimento di esclusione impugnato si appalesa legittimo in quanto adottato in applicazione di una specifica previsione del Disciplinare di gara che la società ricorrente ha violato.


MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTE OFFERTA TECNICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

La sottoscrizione della domanda o dell'offerta costituisce un elemento essenziale, tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell'offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, mediante soccorso istruttorio, esclusivamente nell'ipotesi in cui sia accertata la riconducibilità dell'offerta al concorrente in modo da escludere l'incertezza assoluta sulla provenienza.

FORNITURE ANALOGHE – IMPORTO MINIMO ESPERIENZA PREGRESSA - REQUISITO DI CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE (83)

ANAC DELIBERA 2021

Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da [OMISSIS] – Accordo Quadro per la progettazione, produzione, consegna e messa in servizio di treni metropolitani comprensivi della garanzia estesa quinquennale - Importo a base di gara: € 414.000.000,00 - S.A.: Azienda Trasporti Milanesi S.p.A.

Il requisito dell'esecuzione nell'ultimo triennio di forniture analoghe per un importo minimo, se accompagnata dalla richiesta di comprovare le esperienze pregresse con indicazione di tipologia e caratteristiche delle forniture seguite, è qualificabile come requisito di capacità tecnico-professionale dal quale desumere il dato esperienziale dell'attività svolta nel settore.

CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ UNI EN ISO 9001 E MARCHIO DI QUALITÀ TQS VENDING- DIFFERENZE

ANAC DELIBERA 2021

La richiesta specifica del possesso ell'attestazione TQS Vending, quale requisito aggiuntivo o quale requisito di partecipazione, in quanto attestazione che esula dai sistemi di qualità basati sulle serie di norme europee, non equiparabile alla Certificazione UNI EN ISO 9001, può comportare un pregiudizio al mercato stante il fatto che potrebbe non essere agevole comprovare con altri mezzi di prova gli specifici requisiti attestati dal marchio TQS, in particolare, il disciplinare di servizio.

L'attestazione TQS Vending potrà essere al più accettata dalle stazioni appaltanti a dimostrazione degli ulteriori requisiti di qualità richiesti, ma non potrà essere richiesta quale certificazione specifica per il settore di riferimento.

MANCATA PRESENTAZIONE DGUE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Analoghe considerazioni possono svolgersi in relazione al rilievo secondo cui la ricorrente “non indica la denominazione degli operatori economici di cui intende avvalersi”: anche qui, l’elemento è agevolmente ricavabile dalla documentazione complessivamente presentata in sede di partecipazione alla gara e, in particolare, dai contratti di avvalimento all’uopo prodotti.

10.6. Non muta l’ordine di considerazioni applicabili alla contestata “mancanza del DGUE in formato elettronico (CD-ROM) esclusiva modalità di presentazione” e alla carenza, in quello presentato in forma cartacea dalla ditta Afrodite, della risposta alla domanda “l’operatore economico partecipa ad una procedura di appalto assieme ad altri?”. Il primo aspetto afferisce alla mera veste formale del documento de quo e, comunque, le disposizioni innanzi menzionate consentono l’integrazione postuma dell’incompletezza, e finanche della radicale mancanza, del DGUE. Alla regolarizzazione formale non osta neppure il disposto, invocato dalla stazione appaltante, di cui all’art. 85, comma 1, d.lvo n. 50/2016 (ai sensi del quale “il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica a partire dal 18 aprile 2018”), in quanto esso fotografa l’irregolarità, ma non preclude espressamente la possibilità della sua successiva sanatoria.

10.7. La conclusione è valida anche con riferimento ai rilievi intesi a contestare le ulteriori carenze contenutistiche del DGUE che l’Amministrazione ha posto a fondamento del provvedimento di esclusione (laddove rileva che la ricorrente “non ha risposto alle domande se l’operatore si trova in una di queste situazioni “liquidazione coatta”, “concordato preventivo” e “concordato con continuità aziendale”” e che il DGUE “risulta carente della dichiarazione relativa all’art. 80, comma 5, lettera e) del Codice”).

10.8. Per quanto concerne la contestata mancanza del DGUE della ditta ausiliaria CAIA, non può che richiamarsi la facoltà integrativa che le norme suindicate attribuiscono al concorrente (e, di riflesso, all’impresa ausiliaria) anche con riguardo alla radicale “mancanza” del documento di gara unico europeo.

10.9. In relazione, infine, alla contestazione secondo cui “il DGUE presentato (forma cartacea) dalla ditta ausiliaria CAIA non consente l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”, deve osservarsi che la stazione appaltante ha fatto testualmente leva su una previsione (rappresentata dall’ultimo periodo del comma 9 dell’art. 83 d.lvo n. 50/2016, a mente del quale “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”) avente chiaramente portata residuale rispetto alla generale previsione della facoltà di regolarizzazione contemplata dal periodi precedenti: essa è quindi applicabile alle “irregolarità essenziali non sanabili” mediante il soccorso istruttorio, purché diverse da quelle che, inerendo alle carenze formali del DGUE e/o della domanda di partecipazione, sono invece suscettibili, come sin qui evidenziato, di successiva integrazione.

SOLIDITA' FINANZIARIA - IDONEA COPERTURA ASSICURATIVA - DOCUMENTO IDONEO (83)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2021

Il disciplinare, al punto 6.3, prevede che la capacità economica e finanziaria debba essere dimostrata mediante i seguenti requisiti: “a) Fatturato globale nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando (2018 – 2019 – 2020) non inferiore a € 1.604.633,625 IVA esclusa;

Tale requisito è richiesto per la dimostrazione della solidità finanziaria necessaria per la gestione di un importante servizio pubblico; b) Presentazione di almeno due dichiarazioni bancarie, rilasciate da istituti di credito o intermediari autorizzati ai sensi del D. Lgs. 385/1993, attestanti la capacità finanziaria dell’impresa e la sua affidabilità in relazione al valore del lotto a cui intende partecipare. A tal fine è necessario che le stesse riportino l’oggetto della gara con il relativo CIG di riferimento. In mancanza di almeno uno di tali elementi, le referenze bancarie sono da considerarsi prive di valore. … Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste, potrà provare la propria capacità economica e finanziaria presentando comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali per valore quantomeno pari al valore dell’appalto”.

La parte ricorrente sostiene che le referenze bancarie presentate dalla controinteressata ......... siano troppo generiche e, perciò, inidonee.

In merito, occorre premettere che entrambi i soggetti che hanno reso tali referenze bancarie rientrano tra gli “istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D. Lgs. 385/1993” come richiesto.

Resta, allora, la questione relativa all’idoneità delle referenze bancarie. Ebbene, l’una, resa dall’istituto bancario M.P.S., attesta che la “......... intrattiene rapporto di conto corrente …condotto con regolarità e correttezza”, l’altra, resa dalla Finanziaria Romana s.p.a., attesta che la ......... è “cliente” e che non vi sono “rilievi” a carico della medesima.

Il Collegio ritiene che il requisito delle referenze bancarie vada interpretato in modo non restrittivo in accordo con il principio del “favor partecipationis”. Del resto, l’art. 86 co. 4 d.lgs. 50/2016 (cd. codice appalti) in combinato disposto con la parte I dell’allegato XVII al medesimo codice appalti prevede che “di norma” la solidità finanziaria vada dimostrata mediante alcuni mezzi di prova e, in particolare, con: “a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali; b) presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell'operatore economico; c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all'avvio delle attività dell'operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili”.

La disposizione, peraltro, va intesa nel senso che “di norma” debba essere impiegato solo uno dei mezzi di prova richiesti e tanto ha condotto la giurisprudenza a consentire la presentazione di un mezzo alternativo persino in mancanza di un’espressa previsione del bando (v. T.A.R. Palermo sez. III, 04/08/2020, n.1753 nonché T.A.R. Roma, sez. III, 15/03/2021, n.3103) o di ritenere dimostrata la solidità finanziaria sulla scorta dei bilanci anche in mancanza di una delle due referenze bancarie richieste (C.d.S., sez. III, Sent. n. 5294 del 13.7.2021).

Nel caso di specie, peraltro, oltre alle referenze bancarie è stato documentato un fatturato specifico notevolmente superiore al minimo richiesto (oltre 4.700.000,00 euro a fronte del fatturato minimo richiesto di 1.604.633,625) ed è stata, altresì, prodotta una polizza assicurativa contro i rischi professionali come pure consentito dal bando sia pur nel caso di giustificata impossibilità a presentare le referenze bancarie.

Il quadro che emerge dalle circostanze appena esposte giustifica ampiamente la valutazione della Stazione appaltante in merito alla solidità finanziaria dell’impresa per diversi ordini di ragioni.

In primo luogo, è sostenibile che il fatturato specifico fosse da solo sufficiente a dimostrare il requisito. Come si è detto, la norma di riferimento, infatti, (art. 86 co. 4 cod. appalti, cit.) stabilisce che la “regola” sia la presentazione di uno solo dei mezzi di prova richiesti e il disciplinare, pur prevedendo, due distinti mezzi di prova non precisa se essi debbano essere intesi in modo alternativo e, quindi, disgiunto o in modo cumulativo.

Alla luce dei principi sopra esposti e degli orientamenti giurisprudenziali richiamati, appare preferibile ritenere che i mezzi di prova potessero essere intesi in modo alternativo di talchè la dimostrazione del fatturato specifico ampiamente superiore poteva ritenersi sufficiente (come sostenuto dalla Stazione Appaltante nelle proprie difese).

In secondo luogo, anche volendo prescindere dalla conclusione appena raggiunta, va rammentato che le "idonee referenze bancarie" vanno “intese nel senso che gli istituti creditizi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, l'assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso; tali referenze possono essere richieste dalle stazioni appaltanti agli operatori in considerazione della circostanza che hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l'aggiudicazione di contratti pubblici: e ciò in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili” (C.d.S., sez. V, n. 2910/2020; v. anche C.d.S., sez. III, Sent. n. 2507/2021).

Ebbene, nel caso di specie, due istituti abilitati hanno attestato, appunto, che la ......... conduce regolarmente i rapporti intrattenuti con essi. La genericità delle dichiarazioni, quindi, non ne inficia la pregnanza. L’assenza di irregolarità o di scoperti nel rapporto di conto corrente con M.P.S. e l’assenza di rilievi nei rapporti intrattenuti con la Finanziaria Romana s.p.a. sono elementi che rilevano nel senso di dimostrare, nei limiti di quanto osservato dai due istituti, la correttezza e la solidità della .......... La circostanza che la Finanziaria Romana s.p.a. svolga attività di “garanzia” come asserito dalla parte ricorrente non sminuisce il valore dell’attestazione in quanto l’assenza di rilievi da parte del “garante”/fideiussore è elemento di sicuro valore.

In terzo luogo, va osservato che la ........., pur senza addurre i giustificati motivi richiesti dal disciplinare, ha cautelativamente prodotto una valida polizza assicurativa e tanto vale a corroborare ulteriormente la valutazione positiva in merito alla solidità finanziaria della medesima.

Infine, alla luce degli elementi descritti, quand’anche si fossero ritenute generiche le referenze bancarie, si sarebbe dovuto far riferimento all’istituto del soccorso istruttorio (art. 83 co. 9 cod. appalti) in relazione ad una mera irregolarità non afferente all’offerta tecnica o a quella economica.


ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITI DI ESECUZIONE E NON DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

In termini generali è noto che l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, nelle varie classi e categorie, è condizione di legittimità per svolgere materialmente i servizi corrispondenti, ma non individua di per sé un requisito di partecipazione alle gare corrispondenti indette dalle amministrazioni aggiudicatrici: sul punto, per tutte, C.d.S., sez. V, 5 luglio 2017, n. 3303. Ciò si comprende, per altro verso, anche considerando che gli operatori i quali trattano rifiuti potrebbero muoversi esclusivamente nel mercato privato, senza mai entrare in rapporto con amministrazioni aggiudicatrici, da cui la necessità di fissare, appunto, i requisiti per svolgere il servizio, a prescindere dalle modalità con cui esso viene affidato.

La fissazione dei requisiti per partecipare alla gara rientra invece nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice, la quale ben può prevedere, nell’esercizio di essa, requisiti diversi da quelli che conseguirebbero ad una meccanica applicazione di quelli ricavabili dalle categorie di iscrizione all’albo. In proposito, l’amministrazione, secondo i principi, incontra un solo limite, ovvero la necessità di individuare requisiti adeguati rispetto agli scopi perseguiti, e quindi non manifestamente arbitrari, sproporzionati o lesivi della concorrenza fra aziende: sul punto, esplicitamente, TAR Campania, Napoli, sez. VII, 11 maggio 2016, n. 2393, confermata per implicito in appello da C.d.S., sez. V, 5 luglio 2017, n. 3303.

Nel caso di specie, si deve ritenere che l’intimata appellata si sia conformata a questi criteri, richiedendo l’iscrizione in categoria 1 per la classe di popolazione “virtuale” di cui si è detto. In primo luogo, il criterio non è di per sé pretestuoso, perché conduce comunque a individuare imprese in grado di trattare i quantitativi di rifiuto in gioco, fermo restando che la ditta così individuata potrà solo operare presso i punti di raccolta, e non certo presso le singole utenze domestiche, per le quali è imprescindibile la classe corrispondente alla popolazione effettiva.

Si tratta poi di una scelta che amplia la platea di imprese che possono concorrere, e quindi amplia la concorrenza a vantaggio del mercato. Infine, non sono manifestamente arbitrari nemmeno i criteri a partire dai quali la popolazione “virtuale” è stata individuata, bastando a ciò rilevare che l’Amministrazione si è basata su uno studio del consorzio di settore, che deve presumersi sino a prova contraria, qui nemmeno offerta, aggiornato sulle problematiche corrispondenti.

Infine, la previsione per cui l’aggiudicataria deve incrementare il numero dei punti di raccolta va interpretata in senso conforme alla normativa, nel senso che essa è legittima in tanto in quanto non si superi la capacità di trattamento dell’impresa aggiudicataria determinata in base alla categoria e classe di iscrizione.


CONCESSIONE DI BENI - APPLICABILITA' SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2021

È ben vero che la concessione di beni pubblici, la quale peraltro è un contratto attivo, è esclusa dal campo di applicazione del D.Lgs. n. 50/2016. Nondimeno, il soccorso istruttorio costituisce istituto di portata generale, discendente dal principio di leale collaborazione tra Amministrazione e amministrati, e codificato dall’articolo 6 della legge sul procedimento amministrativa n. 241/1990 (cfr., T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sez. I, sentenza n. 709/2020, per la quale il soccorso istruttorio costituisce «un doveroso “modus procedendi” volto a superare inutili formalismi in nome del principio del “favor partecipationis” e della semplificazione»; nello stesso senso, T.A.R. Veneto, Sez. I, sentenza n. 465/2019).

Come anticipato nella parte in fatto, la decisione di escludere dalla procedura di evidenza pubblica l’ATI ………. si fonda sulla mancata allegazione all’offerta della medesima della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ex articolo 47 D.P.R. n. 445/2000 a firma della mandante Azienda …………. di ……….., come da modello costituente l’Allegato 1 al Bando di gara. Nella busta contenete la documentazione amministrativa era stata inserita la suddetta dichiarazione a firma della sola mandataria Azienda Agricola ……….

La dichiarazione sostitutiva riguardava fondamentalmente il possesso dei requisiti per partecipare al confronto competitivo (in particolare, godimento dei diritti civili e politici, assenza di condanne comportanti il divieto di contrarre con la P.A. o concernenti la condotta professionale, essere in regola con la disciplina sul lavoro dei disabili, con quella fiscale e previdenziale, con quella sull’intestazione fiduciaria, non versare in stato di liquidazione o fallimento e non aver presentato domanda di concordato, non aver reso false dichiarazioni, possedere i requisiti per la partecipazione alle gare d’appalto, non avere debiti o contenziosi in essere con l’Ente concedente).

Non trattandosi di requisiti acquisiti in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, né di elementi suscettibili di valutazione ai fini della determinazione del punteggio dell’offerta medesima, la relativa dichiarazione sostitutiva poteva essere integrata in un momento successivo.



REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – INTEGRAZIONE POSTUMA MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Un requisito richiesto dal disciplinare a pena d'esclusione dell'intera offerta, in quanto definito dall'amministrazione come requisito tecnico minimo o essenziale, deve ritenersi necessario per l'ammissione dell’offerta alla procedura di gara e non può, quindi, essere integrato successivamente all'aggiudicazione.

Tale procedimento di integrazione postuma, così strutturato, finisce per consentire al concorrente la dimostrazione di un requisito in violazione del principio di “par condicio” dei concorrenti.

Questa Sezione ha avuto modo di affermare che in sede di verifica del possesso dei titoli successivamente all'avvenuta aggiudicazione, non può escludersi il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all'atto di presentazione della domanda di partecipazione. Conseguentemente ben è dato alla stazione appaltante assegnare al concorrente “un termine non superiore a 10 giorni” per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente. Non è invece consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità (Consiglio di Stato sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

D’altro canto, non può ammettersi il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti, attesa non solo l'inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini (Consiglio di Stato sez. V, 9 luglio 2019, n. 4787).



RTP - COMPROVA REQUISITI - ESPERIENZA PREGRESSA

ANAC DELIBERA 2021

Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Eutecne S.r.l. – Procedura aperta svolta in modalità telematica per l’affidamento dei servizi di progettazione definitiva per la realizzazione di una nuova scuola per l’ISIS Foresi-Brignetti nel Comune di Portoferraio, con riserva di successivo affidamento della progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione - Importo a base di gara: € 455.960,38 - S.A.: Provincia di Livorno PREC 215/2021/S

Nelle gare per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura, ai fini della valutazione del criterio della professionalità e adeguatezza dell'offerta tecnica, in caso di servizi pregressi prestati in forma associata con altri professionisti, la stazione appaltante prende in considerazione i servizi, di natura architettonica, strutturale o impiantistica, effettivamente prestati dal concorrente.

COVID-19 RICHIESTA REQUISITI FATTURATO -LIMITE ED ESTENSIONE

ANAC PARERE 2021

Le stazioni appaltanti, nell'esercizio della propria discrezionalità, hanno facoltà di richiedere il possesso di certificazioni di qualità tra i criteri di valutazione dell'offerta tecnica, qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l'affidabilità dell'offerta o di valorizzare caratteristiche dell'offerta ritenute particolarmente meritevoli. Pertanto, in una gara per l'affidamento del servizio di riscossione non e manifestamente illogica o irragionevole la decisione della stazione appaltante di valorizzare il possesso delle certificazioni di qualità ISO 27001 e ISO 9001 in sede di valutazione dell'offerta tecnica dei concorrenti, soprattutto se tali certificazioni non sono richieste come requisito di ammissione e se il relativo sub-punteggio non e eccessivo in relazione ai restanti.

In una procedura di gara per l'affidamento del servizio di riscossione, la richiesta del requisito del pareggio del bilancio riferita anche all'anno 2020 non e ragionevole né congrua e si sostanzia in una indebita, quanto inutile, restrizione della concorrenza. Essa, inoltre, contrasta con l'art. 6 del D.L. n. 23/2020 (convertito con modificazioni dalla L. 5 giugno 2020, n. 40, come modificato dalla Legge di bilancio 2021, art. 1, comma 266, della L. 30 dicembre 2020, n. 178), da cui si evince che eventuali perdite di esercizio conseguite nell'esercizio 2020 vanno neutralizzate e posticipate al quinto esercizio di bilancio successo.

Ne consegue che, anche nel settore della contrattualistica pubblica, le stazioni appaltanti debbano tenere conto della situazione emergenziale verificatosi e non possano prevedere, per gli anni 2020 e 2021, requisiti di accesso legati al pareggio di bilancio, limitando la partecipazione ad imprese operanti in settori (quali quello della riscossione) coinvolte dalla situazione emergenziale venutasi a creare con la pandemia, a causa della sospensione dei versamenti tributari disposta ex lege.

PAGAMENTO TARDIVO DEL CONTRIBUTO ANAC – ESCLUSIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

ANAC PARERE 2021

Gli operatori economici che intendono partecipare alle procedure di gara sono tenuti al pagamento del contributo all'ANAC quale condizione di ammissibilità alle procedure medesime. Il mancato versamento del contributo entro il termine stabilito per la presentazione dell'offerta determina l'esclusione dalla procedura di scelta del contraente.

Le carenze in ordine alle referenze bancarie sono suscettibili di soccorso istruttorio da parte della

Stazione appaltante, ma quest'ultimo può concludersi con esito positivo - e l'operatore può restare in gara - solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria e stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione; in caso contrario risulterebbe violata la par condicio tra i concorrenti, in quanto l'offerente, in questi casi, si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria per la partecipazione alla gara.

ISCRIZIONE CCIAA - NECESSARIA COERENZA CON ATTIVITA' OGGETTO DELL'APPALTO (83)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Il punto 8.1. della lex specialis, sotto la rubrica “Requisiti d’idoneità”, impone agli operatori economici concorrenti “l’iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura per attività “coerenti” con quelle oggetto della presente procedura di gara (sia prestazione principale che secondaria).

Precedenti pronunce hanno avuto modo di chiarire che il requisito della “coerenza”, può ritenersi soddisfatto da una corrispondenza sostanziale tra l’oggetto della certificazione e quello delle prestazioni da eseguirsi, anche in assenza di una integrale sovrapponibilità degli stessi. Del resto, la ricerca di una perfetta coincidenza testuale sarebbe operazione ultronea e irragionevole” ciò in quanto le iscrizioni, le certificazioni, le attestazioni, ecc.: “rappresentano documenti preesistenti rispetto alla procedura di gara, formati indipendentemente dalla stessa, per una pluralità di possibili utilizzi” (TAR F.V.G., sent. n.232 del 21 luglio 2021; Consiglio di Stato, V sezione, sent. n.508/2021 e T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 03-02-2021, sent. n.149/2021).

Contrariamente a detti principi l’amministrazione resistente si è limitata a desumere la carenza del requisito d’idoneità non già dall’esame “in concreto” dell’attività effettivamente espletata dalla ricorrente, ma dal dato meramente “formale”, della non perfetta sovrapponibilità del codice d’iscrizione camerale “ATECO 80.1” con i codici CPV indicati nel Disciplinare ai fini dell’individuazione delle attività ad appaltarsi.

La capogruppo mandataria ………… ha, peraltro dichiarato, come richiesto nella parte IV della sezione C punto, punto 1b) del DGUE, di aver svolto nell’ultimo triennio, per le sole committenti …… e ………, servizi di reception per importi superiori (euro.2.485.582) a quelli richiesti.

La circolare del Ministero dell’Interno del 23 aprile 2019 ha avuto modo di precisare che rientrano nel genus dei servizi di vigilanza non armata le prestazioni che si risolvono: “nel controllo delle infrastrutture di servizio, nella registrazione dei visitatori,… nel vietare la sosta nella guardiola di persone non autorizzate … nel fornire indicazioni, nella custodia delle cose loro consegnate, nell’ispezionare la corretta chiusura dei cancelli e delle altre vie di accesso allo stabile, nello svolgere una specifica attività di prevenzione antincendio.

Nell’ipotesi comunque di un dubbio interpretativo, e in assenza di prescrizioni espresse che obbligassero all’esclusione, la stazione appaltante avrebbe dovuto comunque applicare il principio del favor partecipationis, consentendo la permanenza del concorrente e nell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (Consiglio di stato, Sezione quinta, sentenza del 24 gennaio 2020 n. 607).



CARENZA REQUISITI - SOCCORSO ISTRUTTORIO NON AMMESSO (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Secondo giurisprudenza consolidatasi in materia, la finalità del soccorso istruttorio è quella di consentire l’integrazione della documentazione amministrativa già prodotta al fine della partecipazione alla gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale e non anche di consentire all’offerente di completare l’offerta in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6005), in spregio agli ineludibili principi di immodificabilità e segretezza delle offerte, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti.

Ed invero, il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini (T.A.R. Lazio, sez. III, n.2898 del 2019).

Nel caso di specie, l’attivazione del soccorso istruttorio non sarebbe stata diretta a colmare unicamente una carenza degli elementi dimostrativi dell’esistenza e del possesso del requisito, ma avrebbe finito per essere strumentale alla formazione del requisito stesso, consentendone, dunque, la formazione ex post e su impulso della Stazione Appaltante.

Pertanto, il concorrente non avrebbe potuto ovviare all’indispensabile requisito di idoneità previsto dall’art. 10 del Disciplinare mediante il cd. soccorso istruttorio, che è un istituto volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ed efficaci e non è, quindi, applicabile quando, in sede di gara, si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione.


PRESTAZIONI NON SOGGETTE A WHITE LIST - RICHIESTA ISCRIZIONE - CLAUSOLA NULLA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2021

Il punto di partenza dell’analisi, come testualizzato nel contesto della prima censura, è rappresentato dall’illegittimità del bando e del disciplinare di gara, nella parte in cui, introducendo il requisito dell’iscrizione della concorrente nella cd. “white list” tenuta dall’U. T. G., hanno violato il principio della tassatività delle cause d’esclusione dei concorrenti dalle procedure ad evidenza pubblica, ex art. 83 comma 8 d. l.vo 50/2016: “Al fine di dimostrare l’illegittimità della clausola di esclusione è necessario premettere che la predeterminazione dei requisiti di partecipazione attiene alla discrezionalità della stazione appaltante, consentendo la legge che i bandi di gara possano prevedere requisiti di capacità anche particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore. Il principio di tassatività consente di escludere i candidati soltanto nei casi di inadempimento delle prescrizioni previste e tipizzate dallo stesso decreto legislativo o dal regolamento, senza la possibilità di prevedere nei bandi di gara ulteriori cause di esclusione. Anche sulla base dell’art. 83 comma 8 del D. lgs. 50/2016, il principio di tassatività delle cause di esclusione, comminando la nullità delle previsioni della lex specialis tutte le volte che la stazione appaltante abbia introdotto cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate” (T. A. R. Toscana, Sez. I, 8/03/2018, n. 356).

Tale consolidato principio va declinato, nella specie, con l’art. 1, comma 53, della l. 6.11.2012, n. 190, che dispone: “53. Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività: [a)] [b)] (abrogate) c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardiania dei cantieri; i-bis) servizi funerari e cimiteriali; i-ter) ristorazione, gestione delle mense e catering; i-quater) servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti”.

Nella specie, le attività oggetto dell’appalto, come dettagliatamente riportate in narrativa, non rientravano in nessuna delle attività imprenditoriali cd. sensibili, di cui al prefato elenco, da ritenersi tassativo, con la conseguenza (cfr. T. A. R. Lazio – Latina, Sez. I, 19/12/2020, n. 484) che: “Non deve essere esclusa dalla procedura di gara l’aggiudicataria che, in sede di compilazione della modulistica predisposta dalla stazione appaltante, abbia reso una dichiarazione non corrispondente al vero in ordine all’iscrizione/presentazione di domanda di iscrizione all’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (cd. white list), istituito presso la Prefettura della provincia presso cui la stessa ha sede, laddove l’attività oggetto dell’appalto non rientri nelle categorie individuate dall’ art. 1 comma 53, l. 6 novembre 2012 n. 190 , per le quali è prevista la suddetta iscrizione”.

La circostanza suddetta, dell’estraneità dell’oggetto dell’appalto ai settori economici “sensibili”, come delineati sopra, supera, ad avviso del Collegio, l’altra circostanza, desumibile dal provvedimento gravato in epigrafe sub a), per la quale l’iscrizione nella white list era pretesa, nella specie, dalla S. A., in ragione dell’oggetto sociale della ricorrente, consistente nell’esercizio dell’attività di “noli a caldo” (e, prima di noli a freddo di macchinari).

Ne alcunché, in senso contrario, è stato dedotto dalle parti, pubbliche e private (imprese controinteressate), intimate, non costituite in giudizio, con la conseguenza che tale condotta processuale ben può essere valutata, dal Tribunale, quale argomento di prova, ex art. 64, comma 4, c. p. a., della fondatezza della superiore censura, di parte ricorrente.

Ne consegue la fondatezza della prima e della seconda doglianza, in parte qua, espresse in ricorso (segnatamente, quanto alla seconda, è fondato l’argomento secondo cui, in considerazione della “nullità ed inefficacia della clausola disciplinare relativa all’iscrizione nell’elenco delle white list”, “la dichiarazione resa dalla ricorrente, in sede di partecipazione, è del tutto ininfluente e, pertanto, non può essere definita falsa”), da ritenersi assorbenti delle ulteriori doglianze, ivi sollevate, con il conseguente accoglimento del gravame ed annullamento dell’atto gravato, in epigrafe sub a).



MANCATA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSO (95.10)

ANAC DELIBERA 2021

Non sussistono, nel caso di specie, i presupposti legittimanti l'integrazione documentale - tramite l'attivazione dell'istituto del soccorso istruttorio - delle offerte carenti della dichiarazione dei costi della manodopera, in quanto l'obbligo di indicare tali costi, oltre a discendere direttamente dalla legge, era anche espressamente previsto dal disciplinare di gara a pena di esclusione e il modello di "schema di offerta economica" ad esso allegato non costituiva un materiale impedimento ad assolvere tale obbligo.

MAANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI - NECESSARIA MOTIVAZIONE (51)

ANAC DELIBERA 2021

La stazione appaltante deve indicare nel bando la motivazione della mancata suddivisione in lotti della gara avente ad oggetto i servizi di accertamento e riscossione e i servizi di supporto ad essi propedeutici.

Il settore dei servizi di riscossione non e rimasto insensibile alla situazione emergenziale venutasi a creare con la pandemia, stante la sospensione dei versamenti tributari disposta ex lege. L'inevitabile contrazione del fatturato ha a sua volta inciso sull'equilibrio di bilancio degli operatori incaricati dell' accertamento e della riscossione, per ragioni non imputabili alle imprese. Per tale motivo, le eventuali perdite accusate nel 2020 non sono significative, in quanto non idonee ad escludere con certezza che l'impresa sia economicamente solida, soprattutto se circoscritte all'anno in questione e se accompagnate da altri indici idonei a dimostrare l'affidabilità economica dell'impresa. Pertanto, nelle gare per l'affidamento dei servizi di accertamento e riscossione, la richiesta del requisito del pareggio di bilancio parametrata all'anno 2020 non e ragionevole né congrua e si traduce in una indebita, quanto inutile, restrizione della concorrenza.

La richiesta, come requisito speciale di partecipazione, di un numero minimo di dipendenti deve essere proporzionata ed attinente all'oggetto del contratto.

SERVIZIO RISCOSSIONE TRIBUTI - ISCRIZIONE ALBO - REQUISITO LEGITTIMO

ANAC DELIBERA 2021

Attività di supporto liquidazione, accertamento e riscossione tributi locali - Requisiti di idoneità professionale - Obbligo iscrizione all'Albo di cui all'art. 53 del d.lgs. n. 446/97 - Legittimità della previsione della lex specialis.

La normativa vigente in materia di attività di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi ha esteso l'obbligo dell'iscrizione in una sezione separata dell'Albo di cui all'art. 53 del d.lgs. n. 446/97 anche agli operatori economici che svolgono esclusivamente le funzioni di supporto a tali attività (art. 1, comma 805 della legge n. 160/2019), con la conseguenza che la suddetta iscrizione è divenuta un requisito professionale indispensabile per la partecipazione alle gare per l'affidamento dei servizi in questione.

MANCATA ALLEGAZIONE DEL CME NELL'OFFERTA - IRREGOLARITÀ ESSENZIALE DELL'OFFERTA NON SANABILE (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

La radicale assenza del computo metrico estimativo richiesto dalla lex specialis fra i documenti d'offerta conduce all'esclusione del concorrente se comminata dalla stessa lex specialis in quanto trattasi di un requisito essenziale del progetto, indispensabile come supporto tecnico e strumento di valutazione della convenienza economica dell'offerta, oltre che della sua attendibilità. Per tale motivo, essendo un elemento integrante dell'offerta economica, la sua mancata allegazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del Codice.


MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA - MANDANTE RTI COSTITUENDO - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Le carenze di elementi dell'offerta tecnica non sono sanabili tramite soccorso istruttorio, in ossequio al disposto dell'art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016, e pertanto l'esclusione è legittimamente disposta qualora fondata sulla carenza di un elaborato consistente in un elemento costitutivo essenziale dell'offerta stessa.

La carenza della sottoscrizione di un componente del raggruppamento e sanabile qualora, in concreto, tutti gli elementi a disposizione della S.A. possano far ritenere che l'offerta tecnica sia nel suo complesso certamente riconducibile al costituendo raggruppamento.

LIBRO UNICO DEL LAVORO - DOCUMENTO NECESSARIO PER ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO - MANCATA PRESENTAZIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La commissione giudicatrice ha attribuito zero punti al r.t.i. -Omissis- per il criterio relativo proprio perché non ha potuto effettuare tale verifica con le modalità richieste dalla legge di gara.

In definitiva si è trovata nell’impossibilità di valutare “la coerenza del libro matricola col numero di cantieri contemporaneamente offerti”, quindi dell’impegno del concorrente a garantire “per ognuno dei cantieri eseguiti in contemporanea …il rispetto di tutte le prescrizioni contrattuali nonché delle prestazioni offerte in sede di partecipazione alla procedura di affidamento” (come da criterio B.4).

A questa impossibilità non è certo seguita l’esclusione del concorrente – sicché non appaiono pertinenti i precedenti giurisprudenziali richiamati in tema di fattispecie escludenti – bensì la mancata attribuzione del punteggio corrispondente, nel rispetto peraltro del principio di parità di trattamento dei concorrenti.

In proposito va tenuto presente quanto chiarito dalla commissione giudicatrice nel corso della seduta del 24 aprile 2020, costituente – come osserva la difesa della controinteressata – ragionevole applicazione del principio dell’auto-vincolo, peraltro del tutto conforme alla prescrizione della legge di gara.

L’omissione nella quale è incorso il r.t.i. -Omissis- non avrebbe potuto essere colmata mediante la valutazione di altra parte dell’offerta, specificamente del modulo B.7, perché la scelta, chiaramente effettuata dalla stazione appaltante, di collegare l’attribuzione del punteggio non ad una auto-dichiarazione del concorrente bensì ad un documento da tenersi obbligatoriamente da parte degli operatori del settore è funzionale proprio ad evitare le situazioni di incertezza (ivi comprese eventuali contestazioni proprio ai sensi degli artt. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 e 77 bis del d.P.R. n. 445 del 2000, citati dall’appellante) e di disparità di trattamento che sarebbero potute derivare da un giudizio della commissione basato su auto-dichiarazioni. Efficace, sul punto, è l’obiezione dell’avvocatura civica per la quale si è voluto evitare che l’auto-dichiarazione di impegno all’esecuzione contemporanea di più cantieri fosse comprovata da un’altra auto-dichiarazione.

Per contro, il l.u.l. è un documento obbligatorio, il cui contenuto è fissato per legge e quindi uguale per tutti gli operatori economici obbligati alla sua tenuta, secondo quanto prescritto 39 (Adempimenti di natura formale nella gestione dei rapporti di lavoro) del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria) convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 (“Il datore di lavoro privato, con la sola esclusione del datore di lavoro domestico, deve istituire e tenere il libro unico del lavoro nel quale sono iscritti tutti i lavoratori subordinati, i collaboratori coordinati e continuativi e gli associati in partecipazione con apporto lavorativo. Per ciascun lavoratore devono essere indicati il nome e cognome, il codice fiscale e, ove ricorrano, la qualifica e il livello, la retribuzione base, l’anzianità di servizio, nonché le relative posizioni assicurative.

Nel libro unico del lavoro deve essere effettuata ogni annotazione relativa a dazioni in danaro o in natura corrisposte o gestite dal datore di lavoro, compresi le somme a titolo di rimborso spese, le trattenute a qualsiasi titolo effettuate, le detrazioni fiscali, i dati relativi agli assegni per il nucleo familiare, le prestazioni ricevute da enti e istituti previdenziali. Le somme erogate a titolo di premio o per prestazioni di lavoro straordinario devono essere indicate specificatamente. Il libro unico del lavoro deve altresì contenere un calendario delle presenze, da cui risulti, per ogni giorno, il numero di ore di lavoro effettuate da ciascun lavoratore subordinato, nonché l’indicazione delle ore di straordinario, delle eventuali assenze dal lavoro, anche non retribuite, delle ferie e dei riposi. Nella ipotesi in cui al lavoratore venga corrisposta una retribuzione fissa o a giornata intera o a periodi superiori è annotata solo la giornata di presenza al lavoro.”).

Va perciò confermata la statuizione della sentenza secondo cui il l.u.l. non è surrogabile con il contenuto del modulo B.7; né, occorre aggiungere, con altre auto-dichiarazioni del concorrente, sicché nemmeno è condivisibile l’assunto dell’appellante che la stazione appaltante avrebbe potuto – ed anzi dovuto – chiedere chiarimenti.

Le considerazioni che precedono sono sufficienti ad esonerare il collegio dalla verifica in concreto della idoneità delle informazioni contenute nel modulo B7 e/o della loro coincidenza con quelle risultanti dal libro unico del lavoro depositato in atti dall’appellante, dato che nella presente vicenda non solo un’altra parte dell’offerta, ma nemmeno la dichiarazione sostitutiva, era idonea perché non era quanto richiesto dalla legge di gara.

Dal momento che la quaestio iuris non attiene all’ambiguità dell’offerta, né a carenze documentali concernenti i requisiti di partecipazione delle imprese in r.t.i. sono infondate le censure dell’appellante concernenti sia la richiesta di chiarimenti che l’attivazione del soccorso istruttorio.

Va escluso, come detto, che la legge di gara lasciasse spazio alcuno per la richiesta di chiarimenti. Questi servono ad interpretare la volontà dell’offerente od a superare fraintendimenti o imprecisioni che riguardano elementi dell’offerta, mentre l’onere documentale in contestazione aveva tutt’altro contenuto e diversa finalità.

Unica soluzione praticabile per l’attribuzione del punteggio sarebbe stata quella di consentire al concorrente di produrre tardivamente il libro unico del lavoro delle imprese componenti il raggruppamento, di cui era stata omessa l’allegazione all’offerta tecnica.

Si sarebbe venuto con ciò a determinare un aggravio dell’operato della commissione di gara, non nella fase delle verifiche amministrative (cui è riferito il disposto dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016), bensì nella fase di valutazione delle offerte tecniche e di attribuzione del relativo punteggio, con inevitabili e palesi ripercussioni sulla efficacia, tempestività e correttezza della procedura di gara (arg. ex art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), nonché sulla certezza e parità di trattamento nel compimento delle operazioni della commissione giudicatrice, che la stazione appaltante aveva inteso salvaguardare dettando la contestata disposizione della legge di gara (come bene evidenziato dal T.a.r. nella motivazione sopra riportata).

I precedenti giurisprudenziali richiamati dall’appellante, sia nell’atto di appello che negli scritti successivi, non sono pertinenti, dal momento che attengono:

– o alla richiesta di chiarimenti per superare le ambiguità dell’offerta (Cons. Stato, n.680/2020) ovvero a situazioni in cui i dati mancanti riguardano l’offerta in sé considerata, sì da poter essere completati con altre parti della stessa offerta o con i documenti prodotti a comprova delle dichiarazioni effettuate (Cons. di Stato, n. 3539/2021);

– o al soccorso istruttorio, anche in relazione ad elementi dell’offerta, ma qualora le carenze documentali nelle quali sia incorso l’operatore economico non costituiscono imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori materiali (id est, insiti all’offerta stessa e resi manifesti dal suo medesimo contenuto) o di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara (Cons. Stato, n. 2146/2020) ovvero danno luogo a situazioni di irregolarità non essenziale (come nel caso della certificazione scaduta di cui a Cons. Stato, n. 5850/2021);

– o, infine, a mezzi di prova richiesti per la verifica funzionale dell’offerta, ma la cui presentazione non era imposta dalla legge di gara unitamente a quella dell’offerta medesima, bensì successivamente per attestare la conformità ai CAM dei prodotti offerti (Cons. Stato, n. 3166/2021).

Vale sottolineare che la condotta della stazione appaltante nel caso oggetto del presente giudizio non è in sé contraria al principio del favor partecipationis, perché il mancato rispetto dell’onere documentale in contestazione, a differenza dei casi giurisprudenziali citati, non comportava l’esclusione del concorrente, ma soltanto la mancata attribuzione del punteggio corrispondente ad uno dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, laddove il suo rispetto era assolutamente esigibile ed agevole per il concorrente, trattandosi di documento nella sua certa disponibilità.

Alla luce di quanto già precedentemente evidenziato, non vengono qui in rilievo carenze documentali dovute a imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara, o frutto di meri errori materiali nella compilazione dell’offerta, bensì l’omessa produzione dell’unico documento chiaramente richiesto per l’attribuzione di uno dei punteggi relativi all’offerta tecnica.

In proposito, è pertinente la giurisprudenza sul principio di auto-responsabilità, per il quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, anche perché, in presenza dell’inosservanza di oneri documentali imposti chiaramente a tutti i concorrenti, l’invito all’integrazione nei confronti di uno soltanto costituirebbe una palese violazione della par condicio (cfr. Cons. Stato, III, 22 maggio 2019, n. 3331, richiamata dalla difesa comunale).


SERVIZI ANALOGHI - MEDESIMO SETTORE IMPRENDITORIALE O PROFESSIONALE (83.1.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Nell’ipotesi in cui il bando preveda come requisito di fatturato specifico lo svolgimento pregresso di servizi analoghi, tale nozione non è assimilata a quella di servizi identici, ma piuttosto, di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 2021, n. 2048; 2 settembre 2019, n. 6066; 18 dicembre 2017 n. 5944).

La ratio sottesa a questa condizione si sostanzia nell’opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche. L’intenzione è, in particolare, quella di soddisfare sia un requisito di natura finanziaria che di natura tecnica, individuando un operatore economico che possegga precedenti esperienze nel medesimo ambito.

La richiesta formulata ai concorrenti risiede nella dimostrazione di una consolidata capacità tecnica nell’ambito dell’apertura e della lettura dei contatori dello specifico servizio idrico, piuttosto che in altri settori, per evidenti ragioni tecniche, atteso che l’idrico è sensibilmente diverso dagli altri servizi, soprattutto nell’attività di apertura dei vani dei contatori e di conseguente lettura. Invero, i contatori in uso nel settore idrico presentano caratteristiche particolari, sia in termini di ubicazione, sia per le operazioni di apertura dei vani in cui sono alloggiati e delle attrezzature a tal fine necessarie, che richiedono una specifica formazione del personale.


SOCCORSO ISTRUTTORIO - DOCUMENTAZIONE INSUFFICIENTE COMPROVA REQUISITI - AMMESSO (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) questa Sezione ha precisato che, pur in mancanza di espressa previsione nella lex specialis, è consentito alla stazione appaltante imporre un termine perentorio per l’invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto d’appalto, rendendosi anzi necessario ad evitare l’indefinito protrarsi della fase evidenziale precedente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2018, n. 738, cui si rinvia per le ragioni collegate alle esigenze, evidenziate dallo stesso appellante, di celere conclusione del procedimento di evidenza pubblica nell’interesse dell’amministrazione); il principio vale a maggior ragione nel caso, come quello in esame, in cui la fissazione di un termine era stabilita dalla legge di gara.

Né si può dire che il termine non fosse assistito da sanzione – e che per questo non fosse un termine perentorio – perché, in disparte ogni considerazione sulla qualificazione come perentorio di un termine, era certamente prevista una sanzione, essendo fatta “salva la facoltà di R.F.I. S.p.A. di revocare l’aggiudicazione”, per cui, a prescindere dalle parole usate, la revoca dell’aggiudicazione era l’esito inevitabile della mancata trasmissione della documentazione nel termine previsto (sarebbe illogico ritenere, infatti, che in mancanza di trasmissione nei termini la stazione appaltante potesse comunque confermare l’aggiudicazione).

Ciò posto, è certo però che l’aggiudicataria abbia rispettato il termine perentorio di 10 giorni previsto dal disciplinare di gara: come ammesso dalla stessa appellante, infatti, G.C.F. s.p.a., ricevuta la comunicazione di aggiudicazione il 15 giugno 2020, ha trasmesso la documentazione in data 24 giugno 2020, ossia nel termine stabilito.

La documentazione, però, era ritenuta incompleta dalla stazione appaltante, che ne richiedeva l’integrazione.

La questione rilevante, allora, non è quella del rispetto del termine (la decadenza essendo impedita al solo compimento del comportamento richiesto a carico del destinatario ex art. 2966 cod. civ.), ma quella dell’ammissibilità della richiesta di integrazione documentale formulata dalla stazione appaltante in fase di verifica dei requisiti precedentemente dichiarati dall’aggiudicatario nell’offerta tecnica.

Al riguardo non v’è ragione di discostarsi dai precedenti – già citati dal giudice di primo grado – secondo i quali non si può escludere, in linea di principio, il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economica – finanziaria e tecnico – professionale, il concorrente, in sede di comprova, produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque, inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all’atto di presentazione della domanda di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1540, che, a sua volta cita la sentenza della Sezione, 5 aprile 2019, n. 2242).

Milita in questo senso la seguente considerazione.

L’art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede una fase di verifica del possesso dei requisiti cui condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione (“L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti”); è questo il momento in cui la stazione appaltante controlla la documentazione che accompagna la domanda di partecipazione o l’offerta tecnica.

L’art. 85 (Documento di gara unico europeo), comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, peraltro, prevede, che “Prima dell’aggiudicazione dell’appalto, la stazione appaltante richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto, tranne nel caso di appalti basati su accordi quadro se conclusi ai sensi dell’articolo 54, comma 3 o comma 4, lettera a), di presentare documenti complementari aggiornati conformemente all’articolo 86 e, se del caso, all’articolo 87.”

D’altra parte l’art. 83, comma 9, del codice non fissa un termine ultimo per l’esercizio del soccorso istruttorio in sede di gara, quale potrebbe essere, ad esempio, l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, poiché tale attività è evidentemente correlata al momento in cui la stazione appaltante valuta la regolarità e completezza della documentazione fornita; ne segue, quale logica conseguenza, che se tale valutazione è compiuta per l’offerente per la prima volta in fase di verifica va consentito alla stazione appaltante di richiederne la regolarizzazione o integrazione (sempre che, naturalmente, non si consenta all’offerente di formare atti in data successiva alla presentazione dell’offerta, perché ne sarebbe violata la par condicio, cfr. Cons. Stato, V, 27 gennaio 2021, n. 804; III, 26 giugno 2020, n. 4103).

In conclusione sul punto, la sentenza di primo grado merita conferma perché era in facoltà di R.F.I. richiedere ulteriore documentazione all’aggiudicatario ad integrazione di quella trasmessa in fase di verifica del possesso dei requisiti già dichiarati.



ISCRIZIONE CCIAA - CORRISPONDENZA EFFETTIVA TRA ATTIVITA' OGGETTO DI ISCRIZIONE E ATTIVITA' OGGETTO D'APPALTO (83.3)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Come chiarito dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, nell’impostazione del nuovo codice appalti, l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a, e comma 3, D. Lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, Sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170; Sez. V, 25 luglio 2019, 5257).

Pertanto, da tale ratio sottesa alla valutazione delle certificazioni camerali, e nell’ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell’oggetto dell’affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste.

L’oggetto sociale viene così inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2019, n. 7846; Sez. V, 7 febbraio 2012, n. 648; Sez. IV, 23 settembre 2015, n. 4457).

Quando, dunque, il bando richiede il possesso di una determinata qualificazione dell’attività, sia pure utilizzando il generico riferimento ad “attività attinenti all’oggetto di appalto”, quest’ultima va intesa in senso strumentale e funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza.

La corrispondenza contenutistica tra le attività oggetto di appalto e quelle oggetto di iscrizione, sebbene non debba intendersi in senso rigido come perfetta sovrapponibilità di contenuti, che condurrebbe ad una ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti, tuttavia va accertata secondo un criterio di proporzionalità e di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una visione complessiva delle prestazioni dedotte in contratto.

L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170; Sez. III, 10 novembre 2017, n. 5182; Sez. V, 7 febbraio 2018, n. 796).

In definitiva, la recente giurisprudenza ha affermato, da una parte, che l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata solo sui c.d. codici ATECO (aventi “preminente funzione statistica, in quanto finalizzati ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel Registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente o accessoria”: così Cons. di Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 262) - specie allorquando la lex specialis, come nella specie, non abbia prescritto uno specifico codice come requisito di idoneità professionale ai fini della partecipazione alla gara; dall’altra, che l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 settembre 2019, n. 6431; Sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257).

Alla stregua degli approdi giurisprudenziali, è doverosa l’interpretazione non restrittiva delle prescrizioni di gara che riguardano il possesso dell’iscrizione alla C.C.I.A.A. per attività “attinenti” all’oggetto dell’appalto, nel senso che deve ritenersi soddisfatto il requisito se tra le attività dell’impresa risultanti dall’iscrizione figuri un’attività “coerente” con l’oggetto dell’appalto, sia essa prevalente o secondaria.

La prescrizione del disciplinare di gara che richiede una iscrizione camerale per “attività attinente” con l’oggetto di appalto va riferita al “settore di attività”, tenuto conto dell’interesse della stazione appaltante di selezionare un imprenditore qualificato e affidabile, per cui l’essere esercente di attività tipiche del servizio posto in gara, anche se non si tratta dell’attività prevalente dell’impresa, è sufficiente a soddisfare il requisito richiesto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2016 n. 611).



SERVIZI DI PUNTA - NON FRAZIONABILI IN CASO DI PARTECIPAZIONE IN RTI SE LA PA NON LO AMMETTE

ANAC DELIBERA 2021

Secondo quanto indicato nelle Linee guida Anac n. 1 e nel bando tipo n. 3, le stazioni appaltanti hanno la facoltà di scegliere tra richiedere il possesso di due servizi di punta per lavori analoghi in capo ad unico soggetto del raggruppamento temporaneo di professionisti oppure in capo a due soggetti diversi componenti del raggruppamento. Nel caso in cui la stazione appaltante opti per la prima ipotesi, va considerato non frazionabile l'intero requisito (dei due servizi di punta) e non solo il singolo servizio.

Pertanto, ai fini della partecipazione alla gara, i due servizi di punta relativi a ciascuna delle categorie e ID indicati devono essere dimostrati da un unico soggetto partecipante al raggruppamento.

RICHIESTA DETERMINATO FATTURATO SPECIFICO IN SEDE DI GARA - NECESSITA DI ADEGUATA MOTIVAZIONE (83)

ANAC DELIBERA 2021

La norma di cui all'articolo 83 del d.lgs. n. 50/2016 pone due limiti espressi alla discrezionalità della stazione appaltante: il primo di carattere quantitativo prevede che il fatturato richiesto non può superare il doppio del valore stimato dell'appalto; il secondo, di carattere sistematico, comporta la necessità di motivare in modo adeguato la scelta di prevedere criteri di selezione connessi al fatturato aziendale, nonché di motivare in modo ancora più rigoroso la previsione di una soglia di fatturato superiore al limite quantitativo di cui: e detto.

In ragione dei presupposti giuridici sopra richiamati, nella gara in controversia, il fatturato specifico richiesto, calcolato sul triennio precedente. pari a 4.300.000,00 euro non sia conforme al disposto normativo di cui all'articolo 83, comma 4 e 5 e alle letture interpretative fornite al riguardo, dal momento che si tratta di un fatturato che, in rapporto all'importo a base di gara calcolato su base quinquennale, supera il limite quantitativo previsto dall'ordinamento, senza fornirne adeguata motivazione.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA ECONOMICA IMPRESA MANDANTE - ESCLUSIONE GARA - LEGITTIMA (48)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Rammentato in punto di diritto che è lo stesso codice dei contratti a stabilire in tema di raggruppamenti temporanei di imprese che “E’ consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45 comma 2, lettere d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi”;

Rammentato l’incontrastato orientamento giurisprudenziale, condiviso in toto dalla Sezione e di recente espresso (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 20/01/2021 n. 373, Ord.) secondo cui, in generale, anche in ambiti diversi da quello delle gare telematiche, la firma dell’offerta, come avvertito in apertura, è indefettibile elemento idoneo a rendere attribuibile la proposta contrattuale all’offerente, essendosi dalla Sezione ricordato che “la sottoscrizione è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell'atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest'ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta)” concludendosene che “Sia per la domanda di partecipazione ad una procedura che per l'offerta, il primo elemento necessario è l'identificazione del candidato (nella prima) o dell'offerente (nella seconda), ossia - come detto - del soggetto giuridico cui l'atto deve essere giuridicamente imputato” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III-Bis, 3 dicembre 2019, n. 13812, passata in giudicato) e giudicandosi illegittima l’esclusione dell’offerente solo per la omessa sottoscrizione della copia della carta di identità (ribadendosi sulla stessa linea esegetica che “La sottoscrizione corrisponde alla firma in originale e si configura nel nostro ordinamento giuridico come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità” (T.R.G. Trentino – Alto Adige. Sez. Trento, 17/12/2019, n. 167);

Evidenziato oltretutto che, come avvertito, nella fattispecie la firma digitale, ovvero componente essenziale dell’offerta atta a renderla giuridicamente attribuibile al partecipante alla gara, era espressamente prescritta a pena di esclusione dalla lex specialis, peraltro non fatta oggetto di impugnazione sul punto;

Rimarcato che l’offerta economica prodotta in gara dalla ricorrente e versata in atti (doc. 10 busta offerta economica) reca un elenco prezzi unitari contenente i singoli prezzi nonché il prezzo complessivo pari ad € 7.602.092.5, che risulta sottoscritto digitalmente solo dal legale rappresentante dell’impresa mandataria ma non anche la firma digitale del legale rappresentate dell’impresa mandante dell’Ati costituenda;

è inammissibile il soccorso istruttorio come pure dedotto in ricorso, per sanare irregolarità nella presentazione dell’offerta avendo la Sezione di recente statuito che “5.1. Conviene evidenziare in proposito che il limite all’esercizio del potere – dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio: “Ai sensi dell' art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 , le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica.” (T.A.R., Lazio - Roma , Sez. I , 4/11/2020, n. 11369; in termini, T.A.R. Veneto, Sez. I, 22/07/2020, n. 649).” (T.A.R., Lazio - Roma , Sez. III. 22 giugno 2021, n. 7416).


CONTRIBUTO ANAC- OMESSO PAGAMENTO - ESCLUSIONE IMMEDIATA DALLA GARA - NON LEGITTIMA (83.9)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

L’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005 stabilisce che “l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici [ora ANAC], cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”.

Va precisato sin d’ora che la complessiva disciplina di gara non prevede espressamente, né indirettamente, che il mancato pagamento del contributo Anac determini ex se la non ammissione o l’esclusione dalla procedura.

In ordine all’interpretazione della disposizione ed in particolare sulla sua idoneità a configurare, di per sé e direttamente, una causa di non ammissione alla gara o di esclusione da essa, si sono formati orientamenti giurisprudenziali divergenti.

Il Tribunale condivide l’interpretazione comunitariamente orientata, che valorizza i principi affermati dalla decisione della Corte di Giustizia UE, sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15.

Proprio in relazione alla norma in esame e alla sua attitudine ad individuare di per sé una causa di estromissione dalla procedura, la Corte ha chiarito che:

- il principio di parità di trattamento, il quale implica che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte, nonché il correlato obbligo di trasparenza, impongono che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto (in tal senso già sentenza del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punto 44 e giurisprudenza citata).

- la Corte ha precisato che qualora, come nel caso di specie, la lex specialis non correli al mancato pagamento del contributo l’estromissione dalla procedura, ne consegue che l’effetto espulsivo è desumibile solo “dall’interagire della legge finanziaria del 2006, della prassi decisionale dell’AVCP (ora Anac) e della prassi giurisprudenziale amministrativa italiana nell’applicazione e nell’interpretazione della legge n. 266/2005”;

- pertanto, se si ritenesse di assegnare alla previsione normativa un automatico effetto espulsivo anche in queste situazioni, tale condizione risulterebbe “particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali”.

- ne consegue che, nell’ipotesi in cui “una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione”;

- la Corte ha anche precisato che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che “ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Ne consegue che, fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda un’espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo Anac non comporta di per sé l’estromissione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; T.A.R. Abruzzo, sez. I, 7 marzo 2020 n. 100).

Nel caso in esame difatti, il mancato pagamento tempestivo del contributo Anac non integra un’irregolarità esclusa dall’ambito del soccorso istruttorio, ex art. 83, comma 9, del d.l.vo n. 50 del 2016, atteso che l’adempimento omesso non afferisce né al contenuto dell’offerta economica, né a quello dell’offerta tecnica (cfr. Consiglio di Stato 2018 n. 2386 cit., nonché Tar Calabria, sez. I, 15 settembre 2020, n. 543).

Pertanto, la scelta dell’amministrazione di non attivare la dialettica procedimentale correlata al soccorso istruttorio prima di adottare il provvedimento di non ammissione, si pone in contrasto con il quadro normativo di riferimento, così come la ritenuta irrilevanza del pagamento eseguito dalla ricorrente in data 8 settembre 2021.

Va, quindi, ribadita la fondatezza della censura in valutazione.





PREGRESSA ESPERIENZA SERVIZI IDENTICI - DISCREZIONALITA' PA COMMISURATA OGGETTO APPALTO - LEGITTIMA RICHIESTA (83)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2021

Nel caso di specie la parte ricorrente ha sostenuto che la legge di gara non sarebbe stata chiara nel richiedere l’“identità” del servizio pregresso svolto dal concorrente rispetto a quello oggetto di gara, di modo che il requisito dovrebbe essere inteso nel senso di richiedere come esperienza professionale l’effettuazione pregressa di servizi “analoghi”; una diversa interpretazione sarebbe in contrasto con l’art. 83 comma 2 del Codice Appalti, nella parte in cui richiede che i requisiti dei concorrenti (di capacità tecnica e professionale, di capacità economica e finanziaria) siano “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”, pena la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Più in generale, la parte ricorrente ha sostenuto che, in mancanza di una espressa richiesta di identità dei servizi pregressi, il requisito esperienziale dovrebbe sempre essere riferito a servizi “analoghi”, essendo il concetto di analogia immanente nell’ordinamento, salva diversa previsione della legge di gara, in presenza di un interesse pubblico specifico e ben evidenziato.

Il Collegio non condivide le argomentazioni di parte ricorrente.

Giova premettere che, secondo condivisibili principi giurisprudenziali (da ultimo, Consiglio di Stato sez. V, 31/03/2021, n.2710), “Ai fini della configurazione del requisito dell'esperienza pregressa, la richiesta di avere svolto servizi uguali, piuttosto che analoghi, rientra nell'ampia discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell'individuazione dei requisiti speciali di partecipazione purché “attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” ( art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016).

Nel caso di specie, nel contesto di una gara avente ad oggetto il servizio di "fotolettura dei misuratori idrici”, la stazione appaltante ha richiesto coerentemente, quale requisito di capacità tecnica e professionale, quello di aver eseguito, nel triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara, n. 2 servizi di punta relativi all’attività di “fotolettura misuratori idrici” per un quantitativo di almeno 200.000 fotoletture eseguite per ciascun contratto, nell’arco temporale di 12 mesi ricompresi nel predetto triennio (cfr. punto III.1.3.del bando e art. 7.3. del disciplinare).

Nei termini in cui è stata formulata, la legge di gara non presenta margini di incertezza o di ambiguità nel richiedere l’esatta identità dei servizi pregressi rispetto a quello oggetto di gara.



RICHIESTA CHIARIMENTI CONTENUTO OFFERTA TECNICA O ECONOMICA - AMMESSI SOLO SE NON NE MODIFICANO IL CONTENUTO.

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

La ricorrente lamenta che “le offerte tecniche presentate dall’RTI, erano carenti della dichiarazione di conformità all’originale anch’essa prescritta a pena di esclusione dall’art. 15 del capitolato di gara”, sostenendo l’illegittimità della relativa richiesta di produzione in corso di gara al riguardo rivolta dalla Consip alla concorrente.

Il Collegio è, infatti, dell’avviso che, come anche sostanzialmente sostenuto in atti dalla resistente, la previsione contenuta al già menzionato art. 15 del Disciplinare d’oneri - che effettivamente commina la sanzione dell’esclusione in caso di mancata allegazione “delle schede tecniche di prodotto, corredate da dichiarazione di conformità all’originale ai sensi del DPR 445/2000 sottoscritta con firma digitale”- debba essere interpretata alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La giurisprudenza amministrativa ha al riguardo evidenziato come - per quanto, in generale, spetti alla stazione appaltante, nell’esercizio del proprio potere tecnico discrezionale, stabilire ciò che rivesta natura essenziale ai fini della formulazione dell’offerta - detto principio esiga che le clausole di esclusione possano essere validamente previste, oltre che nei casi stabiliti dal codice stesso o da altre disposizioni di legge, solo in relazione ad irregolarità essenziali che non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto responsabile della stessa, sicché l’espulsione dalla gara dovrà essere disposta “solo quando l’offerta tecnica sia a tal punto carente degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul suo contenuto” (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, 5 maggio, n. 2851/2020 e n. 2853/2018).

Ne discende che - come peraltro chiarito dalla Sezione nel precedente reso con riguardo alla medesima gara di cui si discorre - detta prescrizione della lex specialis di gara, che la ricorrente assume violata, debba essere eletta “alla luce del richiamato principio di tassatività (oltre che del residuale criterio interpretativo della massima partecipazione alla selezione)” e, dunque - per quel che qui interessa - nel senso di richiedere a pena di esclusione al concorrente, non già il necessario corredo della dichiarazione ai sensi d.P.R. n. 445/2000, bensì “un’illustrazione comunque completa, obiettiva e attendibile, sul piano tecnico, dei singoli corpi illuminanti offerti, in cui siano riportati per ogni classe di flusso luminoso, le caratteristiche del prodotto offerto in relazione a ciascuno degli aspetti valorizzati ai fini dell’attribuzione dei punteggi corrispondenti ai criteri di valutazione dell’offerta medesima”, senza che alla semplice assenza di detta dichiarazione di conformità possa associarsi (come, invece prospettato in ricorso) una valutazione di inevitabile incompletezza ed inammissibilità dell’offerta tecnica formulata (in senso conforme, questa Sezione II, sentenza n. 3586/2021).

Ben si comprende, pertanto, come la commissione giudicatrice, a fronte della presenza degli specifici contenuti in relazione ai quali la produzione delle schede tecniche era richiesta, lungi dal poter procedere all’immediata esclusione del r.t.i., legittimamente abbia richiesto alla concorrente di rendere la dichiarazione, nella considerazione che la sua assenza integrasse una mera irregolarità non essenziale dell’offerta, inidonea a determinare, per ciò solo, l’indimostrabilità delle caratteristiche tecniche del prodotto offerto e, pertanto, non sottratta al soccorso procedimentale (e non già istruttorio) che la Consip risulta abbia al riguardo attivato.

Trattasi, dunque, di una di quelle ipotesi in cui la giurisprudenza amministrativa - fermo il divieto di integrazione dell’offerta - ha pacificamente ammesso che possano essere richiesti al concorrente anche con riferimento a “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica” quei chiarimenti, che ben lontani dal determinare una modifica contenutistica dell’offerta, siano limitati a “specificare la portata di elementi già contenuti nella stessa offerta” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 680/2020 ed i precedenti ivi richiamati), come avvenuto nel caso di specie, in cui la stazione appaltante ha richiesto di affiancare al documento già inserito in offerta, la mera dichiarazione della sua conformità all’originale.



CLAUSOLE LEX SPECIALIS RELATIVE AI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - ONERE IMMEDIATA IMPUGNAZIONE SE LIMITATIVE (83)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Con la seconda censura vengono contestati i vizi di violazione e falsa applicazione degli artt. 97 Cost. e 83 e ss. d.lgs. n. 50/16, eccesso e sviamento di potere per illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifeste, difetto di istruttoria, violazione del principio di proporzionalità e del favor partecipationis evidenziando che, qualora l’interpretazione seguita dalla stazione appaltante fosse ritenuta corretta, la lex specialis sarebbe ingiustificatamente restrittiva della concorrenza in quanto il requisito di capacità tecnica richiesto consentirebbe la partecipazione di un solo operatore, ovvero la controinteressata, e non sarebbe idoneo a dimostrare l’affidabilità in ordine alla capacità di svolgere il servizio non avendo alcun significativo nesso con lo stesso; per altro, il servizio prestato in favore di ………SRL consentirebbe anche modalità di pagamento variabili e l’offerta della ricorrente sarebbe preferibile anche perché comporterebbe un maggior risparmio di spesa per la stazione appaltante.

Il motivo è irricevibile, come dedotto dalla controinteressata (da qui la superfluità dell’avviso ex art. 73 c.p.a.), e, comunque, infondato.

In più occasioni l’Adunanza Plenaria ha evidenziato che le clausole relative ai requisiti di partecipazione alla gara, quale quella oggetto di causa, precludendo immediatamente la partecipazione alla procedura all’operatore che ne è privo, sono soggette all’onere di immediata impugnazione (A.P. n. 1/03, A.P. n. 4/18); nella fattispecie il termine d’impugnazione è decorso dalla data di pubblicazione del bando, antecedente al 01/02/21 (termine finale di presentazione delle domande di partecipazione) e, pertanto, la censura è tardiva in quanto il gravame è stato notificato il 16/06/21.

In ogni caso, anche nel merito il motivo è infondato.


DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - SUFFICIENTE AUTODICHIARAZIONE NEL DGUE (85)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2021

La giurisprudenza afferma pacificamente che: “Le dichiarazioni rese mediante DGUE soddisfano senz'altro il requisito del possesso, da parte dell’impresa, del requisito indicato quest’ultima, dei requisiti di cui al cennato art. 7.3 lett. g) del Disciplinare, non dovendo essa null’altro dichiarare mediante altra dichiarazione sostitutiva di atto notorio, incombendo piuttosto sull’Amministrazione un onere di verifica documentale da espletarsi soltanto ad aggiudicazione avvenuta” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione II, 16 ottobre 2019. n. 1601).

Ciò in conformità con l’orientamento per il quale “…appare coerente ritenere che l’eventuale esclusione per difetto dei requisiti speciali (o criteri di selezione) debba essere posticipata al momento della “comprova” del possesso dei requisiti stessi, in quanto altrimenti si determinerebbe un’amputazione del procedimento, mediante anticipazione di un segmento o fase dello stesso, e soprattutto sarebbe consentito un provvedimento di esclusione senza verifica documentale, basato solo su quanto dichiarato nel DGUE…” (cfr.: Consiglio di Stato, Sezione V, 5 giugno 2017 n. 2675).

La giurisprudenza ha quindi ulteriormente chiarito, in fattispecie analoga a quella in esame, che “Le dichiarazioni degli operatori economici contenute nella domanda di partecipazione alla gara e nel DGUE costituiscono prova documentale sufficiente circa il possesso dei requisiti dichiarati, dovendo la commissione di gara basare su tali dichiarazioni la valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara dell’impresa. Soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante, mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 50 del 2016” (Consiglio di Stato, Sezione V, 18 marzo 2019, n. 1730).


RTI - MANCATA SOTTOSCRIZIONE MANDANTE OFFERTA ECONOMICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

La carenza della sottoscrizione dell'offerta economica da parte di uno dei componenti del raggruppamento e sanabile tramite soccorso istruttorio qualora, in concreto, tutti gli elementi a disposizione della stazione appaltante possono fare ritenere che l'offerta economica e nel suo complesso certamente riconducibile al costituendo raggruppamento, anche in presenza di clausola della lex specialis che richiede a pena di esclusione la sottoscrizione dell'offerta economica da parte di tutte le imprese del costituendo RTI.

IMPRESE NEO COSTITUITE - RIPARAMETRAZIONE DEI REQUISITI - NECESSARIA CLAUSOLA LIMITATIVA BANDO (83)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2021

Nella fattispecie per cui è causa in presenza di clausola inequivocabilmente riferita al valore medio annuo nel triennio precedente, ....... s.r.l. ha documentato in proprio l’esecuzione di forniture analoghe per un valore pur riparametrato ma per soli 5 mesi di attività nel solo anno 2020 (rispetto al triennio) ragion per cui non può condividersi l’assunto fatto proprio dalla stazione appaltante secondo cui detta impresa avrebbe comprovato il possesso del requisito di cui all’art. 9.3.del disciplinare in proprio e non per il tramite della società cedente il ramo d’azienda. Anche infatti a voler considerare oltre alle attività effettuate per la stessa USL di .......quelle effettuate per ALISA e ASP Palermo il valore medio annuo per l’anno 2020 appare complessivamente esiguo in relazione all’appalto da affidare.

Il fatturato specifico richiesto per un certo tempo costituisce, infatti, una misura dell’esperienza del partecipante nell’attività oggetto di gara, che certo non può essere “sic et simpliciter” riparametrata per iniziativa della stazione appaltante in base agli effettivi anni d’iscrizione alla camera di commercio di appartenenza.

In questo senso, è proprio la stessa ANAC a specificare che “La capacità tecnico-professionale è funzionale a selezionare operatori economici in grado di assicurare un livello adeguato di esperienza, capacità e affidabilità, valutandone l’attitudine di “sapere” svolgere, a regola d’arte e con buon esito, il servizio o la fornitura oggetto di affidamento anche sulla scorta delle pregresse esperienze professionali” (Delibera ANAC n. 711 del 23 luglio 2019).

Riparametrare senza alcun limite il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria.

Diversamente opinando, ad avviso del Collegio, vi sarebbe poi ad opera della stazione appaltante una disapplicazione del bando, come noto vietata (ex plurimis Consiglio di Stato sez. III, 20 aprile 2021, n.3180). Infatti il bando di gara (e le sue singole disposizioni), per la natura di atto amministrativo generale, non normativo, è vincolante (anche) per l’Amministrazione appaltante, che non può disapplicarlo neppure quando le regole del bando risultino inopportune o incongrue (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n. 1604,) dal momento che la sola eventualità che può consentire la non applicazione del bando si ricollega all’ipotesi di clausole nulle, inidonee a produrre effetti giuridici, come nel caso della disposizione del bando che introduca una causa di esclusione dalla procedura non prevista dalla legge, nulla per la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici (Consiglio di Stato sez. V, 23 novembre 2020, n.7257).

Non ritiene poi il Collegio di poter utilmente considerare ai fini del possesso del requisito della capacità tecnica di cui si discute le attività effettuate per conto di vari soggetti pubblici e privati oggetto delle fatture esibite per la prima volta in giudizio e non dichiarate né tantomeno documentate in sede di partecipazione alla gara.

Il soccorso istruttorio processuale evocato dalla difesa della controinteressata – invocabile ove la stazione appaltante non abbia consentito alla concorrente esclusa di avvalersi del soccorso istruttorio procedimentale, alle condizioni e nei limiti previsti dalla legge (ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 15 giugno 2020, n. 6584) – non è applicabile al caso di specie, atteso che come visto la controinteressata si è qualificata in sede di gara facendo esclusivo riferimento, quanto ai requisiti posseduti in proprio, all’attività prestata in favore dell’AUSL di OMISSIS (oltre che ad ALISA e ASP Palermo), si che il soccorso verrebbe surrettiziamente utilizzato per sanare una radicale omissione dichiarativa ovvero un inadempimento di carattere sostanziale (ex multis per il soccorso procedimentale Consiglio di Stato sez. V, 17 marzo 2021, n. 2291).

Non ritiene nemmeno il Collegio di poter desumere il possesso in capo alla controinteressata del requisito in esame da una eventuale ed invero non richiesta sommatoria con le descritte attività riferibili all’impresa cedente.

A tacere del fatto che la stessa .......s.r.l. ha pervicacemente affermato in giudizio di far valere per l’ammissione alla gara unicamente i requisiti propri quale impresa neo costituita, la sommatoria con i requisiti dell’impresa cedente non può dirsi, nel silenzio della lex specialis, idonea rispetto a quanto richiesto dall’art. 9.3 del disciplinare di gara.

Ne discende la carenza in capo all’odierna controinteressata del requisito di capacità tecnica richiesto dal disciplinare, tanto come visto quanto alle forniture effettuate nel triennio dalla cedente il ramo d’azienda tanto quanto alle forniture eseguite in proprio (in subentro ai contratti sottoscritti dalla cedente) nel periodo maggio – settembre 2020, con conseguente fondatezza del primo motivo di gravame, di natura assorbente.


PARTECIPAZIONE IN RTI - REQUISITI MINIMI IN CAPO ALLE ASSOCIATE - INTERPRETAZIONE NORMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Nel caso in esame il requisito di cui si discute è finalizzato a comprovare la capacità economico-finanziaria dei concorrenti.

In particolare, la lex specialis, in ordine alla capacità economica e finanziaria, oltre al fatturato globale, richiede un “fatturato specifico minimo annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito a ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari disponibili”, determinato nei seguenti importi e relativo alle seguenti attività:

1) € 2.690.000,00 per servizi rientranti nell’attività principale;

2) € 330.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 45259000-7;

3) € 240.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 50413200-5;

4) € 180.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 45259100-8;

5) € 180.000,00 per servizi rientranti nell’attività secondaria cpv 50800000-3.

Dei 15 fatturati risultanti dalla applicazione del suindicato duplice criterio temporale-settoriale, l’unico non posseduto da .............. per la quota maggioritaria è quello relativo all’attività secondaria “cpv 45259000-7 Impianti idrici/idrico-sanitari e sollevamento acque” per l’anno 2015.

Quindi, ai fini dimostrativi del possesso della suddetta capacità da parte delle imprese partecipanti alla gara, la stazione appaltante ha strutturato il requisito in discorso sia da un punto di vista temporale, richiedendone la continuità su base triennale, sia da un punto di vista settoriale, stabilendo che le imprese medesime debbano aver raggiunto livelli minimi di attività (quindi di solidità economico-finanziaria) in ciascuno dei settori di riferimento dei servizi oggetto di gara, come innanzi articolati.

Trattasi, tuttavia, di elementi dimostrativi di un requisito di partecipazione che conserva la sua intrinseca connotazione unitaria, essendo rappresentato, nella sua essenza, da una capacità economico-finanziaria nella misura prevista dalla lex specialis, stabile nel tempo e riferibile alle distinte categorie di servizi di cui si compone l’altrettanto unitario oggetto della gara: tale rilievo, insieme alla natura quantitativa del requisito in discorso, ergo all’omogeneità dei suoi singoli elementi costitutivi (pur differenziati, come si è detto, su base temporale e settoriale), induce a ritenere che anche la regola maggioritaria debba essere applicata al suddetto requisito nella sua unitarietà, in relazione alla ratio che lo ispira, come innanzi illustrata.

Inoltre, la finalità stessa dello strumento partecipativo di carattere associato, correlata alla facoltà di dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione “assemblando”, in forma tendenzialmente indistinta e commista, quelli singolarmente posseduti (e da soli non sufficienti al raggiungimento delle soglie previste dalla disciplina di gara) dalle imprese riunite, contrasta con una interpretazione dei requisiti di partecipazione di ordine quantitativo che richiedesse, a ciascuna impresa associata (ed in particolare alla mandataria), il possesso di una misura minima di ciascun sotto-elemento che concorre alla dimostrazione dei requisiti medesimi.

Poiché, quindi, la regola maggioritaria, cui è soggetta la dimostrazione dei requisiti di partecipazione da parte delle imprese associate, si traduce nella necessità che l’impresa mandataria concorra, in misura prevalente (rispetto alla/e mandante/i), alla realizzazione degli stessi, e tale concorso maggioritario, per le ragioni innanzi esposte, non può essere inteso come riferito alle singole “frazioni” di cui si compone il requisito di partecipazione in discorso, ma alla sua complessiva entità, ne discende che, a dover essere dimostrato dall’impresa mandataria, è il concorso prevalente alla dimostrazione del possesso del requisito di partecipazione de quo, nella sua valenza diacronica (ergo, nella sua stabilità temporale) e settoriale (ergo, nella sua riferibilità alle tipologie di servizi oggetto di gara).

Deve solo aggiungersi che la soluzione interpretativa proposta è conforme al principio del favor partecipationis, che deve ispirare l’applicazione delle clausole non univocamente formulate della lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5358 del 4 settembre 2020), tali dovendo considerarsi quelle di cui si tratta, in assenza di un criterio espresso di applicazione, al requisito in discorso, della regola maggioritaria vigente in tema di RR.TT.II..




CARENZA REQUISITI ECONOMICI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSO (83.9)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2021

Con il terzo motivo la ricorrente contesta la sua mancata ammissione all’istituto del soccorso istruttorio in contrasto con quanto dettato dall’art. 83, comma 9, del codice appalti che espressamente prevede: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica…”.

Neanche tale motivo è fondato.

L’istituto in esame, com’è noto, è stato introdotto al fine di tutelare il principio del favor partecipationis rispetto al rigido formalismo e allo scopo di garantire la partecipazione alle varie fasi della gara del maggior numero di offerenti, consentendo di sanare eventuali carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata (cfr: Consiglio di Stato Sezione III, n. 348/2019).

Sostiene la M. che se fosse stata ammessa al soccorso istruttorio, e se la stazione appaltante l’avesse resa edotta dell’intento interpretativo e applicativo del punto 7.2 del disciplinare, sarebbe stata in grado di soddisfare i parametri previsti riducendo la sua partecipazione esclusivamente ai Lotti n. 167, 168, 171, 174 e 175.

La decisione assunta dalla stazione appaltante sarebbe altresì illegittima con riferimento all’art. 30 del Codice e dei principi di correttezza e non discriminazione ivi sottesi, oltreché del principio di parità del trattamento, avendo illegittimamente escluso la ricorrente dallo strumento di cui all’art. 83, comma 9, del Codice a differenza di tutti gli altri operatori economici ammessi con riserva, anche per situazioni analoghe a quelle della odierna offerente.

L’argomento non merita accoglimento per il decisivo rilievo che, nel caso di specie, non poteva essere concesso alcun soccorso istruttorio giacché, in relazione all’offerta presentata, la mancanza del fatturato, quale risultante dai bilanci, per la somma dei lotti per i quali la ricorrente aveva chiesto di partecipare alla gara, è un dato di fatto, in ordine al quale non poteva essere applicato l’istituto in questione che la ricorrente ha, in realtà, invocato al fine di sollecitare, nella sostanza, una inammissibile rimodulazione dell’offerta in corso di gara.

Sul punto è sufficiente richiamare la consolidata giurisprudenza amministrativa per la quale “il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Consiglio di Stato, Sez. V , 22/10/2018, n. 6005)” (TAR Lazio, n. 9661 del 22 settembre 2020).

Dunque “non può ammettersi il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti, attesa non solo l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini (Consiglio di Stato, Sezione V, 31 gennaio 2017, n. 385)” (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4787 del 9 luglio 2019).



ISCRIZIONE CCIAA - CONGRUENZA E CORRISPONDENZA TRA LE PRESTAZIONI OGGETTO CONTRATTO E OGGETTO SOCIALE (83.3)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Come chiarito dai più recenti arresti giurisprudenziali, ai quali il Collegio intende dare continuità, nell’impostazione del nuovo codice degli appalti l’iscrizione camerale assurge a specifico requisito di idoneità professionale (cfr. art. 83, comma 1, lett. a), e comma 3, del d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai particolari requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara: la sua utilità sostanziale è, infatti, quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’appalto pubblico. Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, nell’ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell’oggetto dell’affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza e corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa (come visto, non sussistente nella specie), tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: l’oggetto sociale viene così inteso come la “misura” della capacità di agire dell’impresa, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 15 novembre 2019 n. 7846; Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 settembre 2015 n. 4457; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 febbraio 2012 n. 648)

PARTECIPAZIONE IN RTI - REFERENZE BANCARIE - OGNI COMPONENTE DEVE PRESENTARNE DUE (83)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il secondo motivo di gravame, riproduttivo del secondo motivo di primo grado, deduce poi che, a termini dell’art. 12 del disciplinare di gara, tra i requisiti di capacità economico finanziaria, vi era lo “avere idonea dichiarazione bancaria rilasciata da almeno un istituto di credito o intermediario autorizzato ai sensi del d.lgs. n. 385 del 1993” e che la referenza bancaria (emessa dal Banco di Sardegna in data 23 dicembre 2019) presentata dall’aggiudicatario risultava rilasciata dalla sola L. e non anche dalla S. s.r.l. (la quale, a detta dell’appellante, non avrebbe potuto conseguirla in ragione del fatto che dal bilancio di esercizio dell’anno 2019 risultava avere debiti nei confronti degli istituti di credito per euro 420.209,00); di contro, nel caso di specie, costituito da A.T.I. orizzontale, in cui tutti gli operatori che la costituiscono sono solidalmente responsabili per l’esecuzione dell’opera, entrambi avrebbero dovuto dar prova della loro capacità economico-finanziaria mediante presentazione di distinta referenza bancaria.

Anche tale motivo è infondato, per un argomento di fondo sostanzialmente sovrapponibile a quello svolto sub 1: il raggruppamento temporaneo di imprese è, ai fini della procedura di gara, da intendersi come unitario operatore economico.

Ne segue che, in assenza di motivata e diversa scelta della lex specialis, le due imprese partecipanti all’associazione temporanea non possono dirsi tenute a presentare ciascuna una referenza bancaria, atteso che il raggruppamento si caratterizza come un unico soggetto giuridico (Cons. Stato, VI, 5 gennaio 2015, n. 18).

Più ampiamente: il raggruppamento temporaneo evoca la nozione di un raggruppamento di scopo, con funzione pro-concorrenziale (nella misura in cui consente la partecipazione alla gara di imprese medio-piccole), che dà luogo ad un’aggregazione temporanea ed occasionale tra imprese per lo svolgimento di un’attività, limitatamente al periodo necessario al suo compimento, retta e disciplinata da un contratto di mandato collettivo speciale.

In tale contesto, non assume rilievo neppure la (nuova) obiezione dell’appellante secondo cui si verterebbe al cospetto di un appalto misto di lavori e forniture, in quanto tale sua connotazione, non evincentesi peraltro dalla lex specialis, inciderebbe, se del caso, sui requisiti di qualificazione (idoneità tecnico-professionale), e non già, almeno in via diretta, sui requisiti di capacità economico-finanziaria.


OFFERTA ECONOMICA INCOMPLETA - MALFUNZIONAMENTO SISTEMA - VA DIMOSTRATO (58)

ANAC DELIBERA 2021

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Centrale Unica di Committenza dei

Comuni di Vimodrone, Cassina De’ Pecchi, Rodano – Gara europea a procedura aperta telematica per l‘affidamento di accordo quadro per il servizio di ristorazione scolastica e

altre utenze dei Comuni di Cassina De’ Pecchi, Rodano e Vimodrone a ridotto impatto ambientale – Importo a base di gara: euro 5.724.445,32 – S.A. Centrale Unica di

Committenza dei Comuni di Vimodrone, Cassina De’ Pecchi, Rodano PREC 182/2021/S

L’offerta economica mancante degli elementi essenziali richiesti dal disciplinare di gara è da ritenere incompleta e non suscettibile di soccorso istruttorio, essendo tale istituto non ammesso in relazione all’offerta economica. In mancanza della dimostrazione di un malfunzionamento del sistema imputabile al gestore dell’infrastruttura, le conseguenze dell’errore nel caricamento dell’offerta economica sulla piattaforma ricadono sul concorrente.

GARA TELEMATICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO TRAMITE PEC (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Nell'ipotesi in cui la disciplina di gara non preveda una modalità esplicita di comunicazione per il procedimento di soccorso istruttorio, in ragione della lettura interpretativa fornita dalla più recente giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 6132 del 31 agosto 2021) che ritiene necessaria la comunicazione di soccorso istruttorio da parte dell'amministrazione mediante PEC, al fine di garantirne la avvenuta certezza di ricezione, qualora il riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio da parte dell'operatore economico avvenga mediante PEC, anziché tramite piattaforma informatica, tale circostanza non può di per sé rappresentare motivo di esclusione del concorrente, ritenendo la comunicazione non avvenuta e la richiesta non riscontrata entro il termine assegnato: una tale interpretazione infatti, in considerazione delle letture ermeneutiche dell'istituto e della ratio legissottesa all'articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, non solo striderebbe con il valore legale attribuito alla posta elettronica certificata, ma porterebbe anche al paradossale effetto della prevalenza della visione formalistica su quella sostanzialistica, che proprio l'istituto del soccorso istruttorio mira a scongiurare.

LIMITI ALLA SINDACABILITÀ DELLA VALUTAZIONE DELL'ANALOGIA DELL'ESPERIENZA ANALOGA

ANAC DELIBERA 2021

Interventi di messa in sicurezza mediante la rimozione dei rifiuti - Requisiti di capacità tecnico- professionale - Interventi analoghi - Valutazione dell'analogia - Giudizio discrezionale della SA - Limiti alla sindacabilità della valutazione dell'analogia.

La valutazione dell'analogia del servizio o dell'intervento deve essere considerato un giudizio rientrante nell'ambito della discrezionalità tecnica dell'Amministrazione committente, trattandosi, infatti, di considerare se i singoli servizi o lavori eseguiti abbiano una natura simile a quella del servizio o dell'intervento oggetto dell'appalto, con la conseguenza che tale giudizio può essere sindacato solo nei limiti della manifesta illogicità o irragionevolezza.

GARA TELEMATICA - ERRORE CARICAMENTO OFFERTA ECONOMICA - MALFUNZIONAMENTO SISTEMA -ONERE PROBATORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Gara telematica - presentazione offerta economica - offerta incompleta - soccorso istruttorio - non è ammesso - malfunzionamento del sistema - va dimostrato

L'offerta economica mancante degli elementi essenziali richiesti dal disciplinare di gara è da ritenere incompleta e non suscettibile di soccorso istruttorio, essendo tale istituto non ammesso in relazione all'offerta economica. In mancanza della dimostrazione di un malfunzionamento del sistema imputabile al gestore dell'infrastruttura, le conseguenze dell'errore nel caricamento dell'offerta economica sulla piattaforma ricadono sul concorrente.

CODICE ATECO - FUNZIONE A FINE STATISTICI - NON DETERMINA LA CORRISPONDENZA CON OGGETTO DEL CONTRATTO (83.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Col primo motivo di gravame l’appellante sostiene che il primo giudice avrebbe errato nel ritenere che la legittimazione all’esercizio dell’attività medesima, derivante dal tipo di licenza posseduta possa essere attestata tramite il corrispondente codice ATECO, condividendone la funzione certificativa ad esso attribuita dalla stazione appaltante, in quanto “in grado di significare univocamente ed immediatamente i contenuti della relativa licenza, identificando puntualmente e direttamente il tipo di attività che la Stazione appaltante pretende dall’operatore economico chiamato a far parte della rete”. La sentenza non avrebbe così considerato che l’unica funzione dei codici ATECO (consistenti in una combinazione alfanumerica) si risolve in una classificazione a fini statistici, fiscali e contributivi delle attività economiche che l’imprenditore dichiara di svolgere, senza alcun valore costitutivo né ricognitivo del titolo abilitativo allo svolgimento dell’attività, né dell’attività concretamente espletata, che può essere ricostruita soltanto facendo riferimento all’oggetto sociale, alle licenze possedute ed a quanto effettivamente svolto dal singolo esercizio commerciale (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2018, n. 3035).

Ed infatti, la legge, nel disciplinare le tipologie di esercizi legittimate ad erogare il servizio sostitutivo di mensa, non ha fatto alcun riferimento ai codici ATECO e alla relativa classificazione (né nell’art. 144, comma 5, D.Lgs. 18 aprile 2018, n. 50, né nel D.M. 7 giugno 2017, n. 122 emanato in sua attuazione, in materia di servizi sostitutivi di mensa, né nelle norme che regolano l’attività di somministrazione di cibi e bevande); l’art. 3, comma 1, lett. c) del citato d.m. 122/2017 include anzi espressamente gli esercizi di vendita al dettaglio, gli esercizi di vicinato, le medie e grandi strutture di vendita tra le tipologie di esercizi presso i quali l’utente può fruire del servizio di mensa sostitutiva.

La lex specialis di gara, recependo le indicazioni del su indicato decreto ministeriale, aveva perciò soltanto richiesto, per la convenzionabilità del servizio, il possesso di licenze riconducibili ai codici ATECO elencati, senza null’altro disporre circa la loro tassatività o prevalenza, non costituendone il possesso strumento idoneo a descrivere e individuare le caratteristiche degli esercizi da convenzionare e delle relative attività.

Rileva, dunque, in definitiva l’attività effettivamente svolta all’interno degli esercizi commerciali abilitati ad erogare il servizio sostitutivo di mensa (ciò garantendo di per sé gli obiettivi che la stazione appaltante si prefigge di realizzare mediante la sua esecuzione): l’attività in questione poi si desume dall’oggetto sociale e dall’iscrizione camerale, dai contenuti della licenza e da quanto in concreto espletato all’interno del locale, e non dalla mera classificazione di un determinato (e tassativo) codice ATECO (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 262). L’Amministrazione, limitandosi al mero riscontro del dato formale (il possesso di un determinato codice ATECO in capo all’esercizio convenzionato), non ha verificato se, in concreto, gli esercizi risultati non conformi (peraltro in numero esiguo) svolgessero anche effettivamente l’attività di somministrazione di alimenti e pasti pronti al consumo immediato, violando così le stesse prescrizioni della legge di gara che si era vincolata a rispettare. Per converso, l’individuazione degli esercizi in grado di fornire compiutamente il servizio sostitutivo di mensa sulla base del mero possesso di un determinato codice ATECO non è coerente con la natura del servizio messo a gara che è quello di mensa diffusa e non una semplice fornitura di buoni pasto.

Difatti, la lex specialis (come si evince anche dai lavori preparatori), in conformità alle indicazioni delle disposizioni su richiamate in materia di procedure di affidamento dei servizi sostitutivi di mesa, non prescriveva la tassatività dell’elenco dei codici ATECO, ma solo la licenza riconducibile a determinati codici.


OFFERTA TECNICA INCOMPLETA - NON AUTOMATICA ESCLUSIONE SE LE INFORMAZIONI SONO REPERIBILI IN ALTRI ALLEGATI

TAR UMBRIA SENTENZA 2021

Secondo la ricorrente, la commissione avrebbe errato nel non rilevare che l’offerta di B. era carente ed in contrasto con la legge di gara in quanto la concorrente non avrebbe inserito all’interno della busta le schede tecniche del dispositivo oggetto dell’offerta né, comunque, una relazione illustrativa delle caratteristiche dello stesso.

Tale mancanza avrebbe dovuto essere sanzionata con l’esclusione della concorrente dalla gara, stante la previsione dell’art. 16, lett. a) del disciplinare di gara, ai sensi del quale «l’offerta tecnica contiene, a pena di esclusione, i seguenti documenti: a) relazione/schede tecniche delle forniture offerte».

Inoltre, secondo R., B. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per la violazione dell’art. 16, lett. b), del disciplinare, che imponeva a ciascun concorrente, a pena di esclusione, l’onere di completare «le schede tecniche predisposte dalla stazione appaltante e debitamente compilate nelle quali sono indicate le caratteristiche minime». Dalla documentazione del procedimento, infatti, emergerebbe l’incompletezza della compilazione, da parte di B., della scheda tecnica B1.

Secondo la società ricorrente, le mancanze sopra evidenziate determinerebbero inoltre il difetto di istruttoria in cui sarebbe incorsa la commissione, la quale non avrebbe potuto assegnare punteggi a B. a fronte di una documentazione tecnica così carente.

Le doglianze appena sintetizzate devono essere esaminate alla luce dell’insegnamento giurisprudenziale che vuole che l’omessa allegazione di una scheda tecnica inerente alla descrizione dei prodotti indicati nell’offerta non può legittimare l’immediata esclusione del concorrente, pur se prevista come essenziale dalla lex specialis, qualora gli elaborati presentati per integrare la documentazione tecnica siano idonei a concorrere, in misura equivalente alla definizione ed illustrazione delle caratteristiche dei singoli prodotti e alla valutazione qualitativa e di merito circa la rispondenza e conformità ai parametri tecnici richiesti, senza che dall’assenza di uno solo di tali documenti possa conseguire l’inammissibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2567; anche Cons. Stato, sez. V, 23 dicembre 2019, n. 8700; TAR Campania, Salerno, sez. I, 10 dicembre 2018, n. 1781).

La giurisprudenza più sopra ricordata induce a ritenere che la mancanza della relazione tecnica e l’incompletezza della compilazione della scheda tecnica riassuntiva non possono determinare l’esclusione dell’offerente, laddove, come nel caso di specie, le informazioni sulle caratteristiche tecniche della fornitura, necessarie per la formulazione del giudizio della commissione, siano comunque rinvenibili aliunde nella documentazione presentata a corredo dell’offerta.

Diversamente opinando, si dovrebbe pervenire all’esclusione del concorrente sulla base di una mancanza meramente formale, in evidente contrasto con il principio del favor partecipationis.



CLAUSOLA AMBIGUA - PREVALE IL FAVOR PARTECIPATIONIS - PREVALE CANONE ERMENEUTICO LETTERALE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Nel giudizio di primo grado la parte ricorrente può graduare, esplicitamente ed in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento, precisando altresì che tale graduazione non consegue al mero ordine di prospettazione dei vizi-motivi, con la conseguenza che, soltanto in assenza di rituale graduazione, il giudice amministrativo, in base al principio dispositivo e di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, è tenuto ad esaminare tutti i motivi, salva la ricorrenza dei presupposti per disporne l'assorbimento (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 07/01/2019, n.73).

Tanto chiarito in limine, ad avviso del Collegio, dall’analisi filologica del disposto di cui all’8.2 del Disciplinare di gara, da condurre alla luce dei principi giurisprudenziali ampiamente consolidati in ordine all’esegesi, letterale e teleologica, della lex specialis deputata a disciplinare le procedure ad evidenza pubblica, deve pervenirsi alla condivisione della fondatezza del ricorso.

Nel dettaglio, il formante giurisprudenziale appare ampliamente assestato sul canone interpretativo univoco nell’affermare che "le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un'obiettiva incertezza del loro significato letterale"; per cui "secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell'affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 25/06/2021, n.4863; Cons. Stato, V, 31 marzo 2021, n. 2710; 26 marzo 2020, n. 2130; 29 novembre 2019, n. 8167; 12 settembre 2017, n. 4307).

Il canone ermeneutico letterale riveste, dunque, il primato nell'interpretazione delle prescrizioni connotanti la disciplina di gara, le quali vincolano non solo i concorrenti ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, dovendosi garantire, unitamente alle esigenze di certezza, l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. Da ciò scaturisce il corollario secondo cui, solo in presenza di un'equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara, può ammettersi un'interpretazione diversa da quella letterale (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220, 18 dicembre 2017, n. 5944 e 31 maggio 2018, n. 3267).

Non risulta, quindi, possibile addivenire in via interpretativa ad una integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione letterale.

In ogni caso, a fronte di una clausola cui si riconnette una portata escludente ed a fronte del carattere non univoco della disposizione in essa racchiusa, l'interprete deve conformare la propria attività interpretativa al criterio del favor partecipationis, favorendo l'applicazione della disposizione che consenta la massima partecipazione possibile alla procedura (cfr.: T.A.R. Lazio - Roma, sez. II, 03/12/2020, n.12968; Cons. St., sez. V, 14 aprile 2020 n. 2400).

Applicando i menzionati principi all’odierna fattispecie, osserva il Collegio che, consentendo la lex specialis agli offerenti la possibilità di presentare la propria offerta onde concorrere simultaneamente per l’aggiudicazione di diversi lotti, l’art. 8.2., oggetto del contendere, espressamente prevedeva, quale requisito di capacità economica, il possesso di un fatturato specifico “pari ad un importo non inferiore al 50 % del valore complessivo presunto di ciascun lotto per il quale presenta offerta”.

Tuttavia, la medesima disposizione chiariva che, qualora un concorrente non possedesse un fatturato sufficiente a garantire il rispetto del requisito per tutti i lotti oggetto dell’offerta presentata, la stazione appaltante avrebbe disposto la sua ammissione “…. limitatamente ai lotti per i quali il requisito è soddisfatto, dando priorità ai lotti di maggior importo”.

Orbene, il riferito tenore letterale, anche in un’ottica esegetica rispondente al principio del favor partecipationis, non lascia residuare dubbi in ordine alla sua effettiva portata precettiva, che imponeva alla stazione appaltante, qualora il fatturato dichiarato dal partecipante offerente per più lotti non fosse sufficiente ad assicurarne l’ammissione a tutti, di limitare quest’ultima ai soli lotti in ordine ai quali il requisito fosse soddisfatto.

Nel procedere a tale selezione, poi, la stazione appaltante era vincolata a ripartire il fatturato tra i diversi lotti oggetto della domanda di partecipazione secondo un ordine di imputazione del medesimo stabilito sulla base del criterio di priorità per il lotto di valore più elevato e, successivamente, per gli altri lotti, secondo un ordine decrescente, fino all’esaurimento del fatturato.



APERTURA BUSTE TECNICHE IN SEDUTA RISERVATA - MERA IRREGOLARITA' - NON INVALIDITA' PROCEDURA

TAR FRIULI SENTENZA 2021

L’apertura in seduta pubblica delle buste risponde all’esigenza di assicurare ai partecipanti alla gara una ricognizione trasparente, oltre che dell’integrità dei plichi, anche del relativo contenuto documentale, al fine di garantire ciascun concorrente dal rischio di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti (Cons. St., A.P., 28 luglio 2011, n. 13).

5.1. Tali patologiche eventualità risultano scongiurate in radice dallo svolgimento della gara in modalità telematica, le cui caratteristiche escludono di per sé il rischio di una manipolazione delle offerte successiva alla loro presentazione (Cons. St., sez. V 29 ottobre 2014, n. 5377, Cons. St., sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990). Il caricamento della documentazione sulla piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti consente, infatti, di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti e la stazione appaltante, oltre a garantire un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione, di ogni eventuale tentativo di alterazione (Cons. St., sez. I, V, 1° marzo 2021, n. 1700).

Nella procedura telematica, pertanto, il principio di pubblicità delle operazioni di gara subisce un decisivo ridimensionamento, giacché l’interesse sostanziale tutelato dal principio – quello all’integrità e immodificabilità delle offerte – è già adeguatamente presidiato dalle caratteristiche oggettive della gara (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388). Proprio in ragione di ciò, l’art. 58 del d.lgs. 50 del 2016, nel disciplinare le procedure gestite in questa forma, non ha codificato alcuna fase pubblica (Tar Veneto, sez. III, 13 marzo 2018, n. 307).

6.Ciò premesso, nella procedura de quo la lex specialis (pag. 26) prevedeva espressamente che la commissione aggiudicatrice dovesse procedere “in seduta pubblica … all’apertura della busta TELEMATICA concernente l’offerta tecnica ed alla verifica della presenza dei documenti richiesti dal presente disciplinare”. La disposizione non è stata rispettata dalla stazione appaltante, che ha proceduto alle suddette operazioni in seduta riservata, come risulta dal verbale dimesso sub doc. 5.

Il Tribunale ritiene tuttavia che la violazione non possa ritenersi idonea ad inficiare la validità dell’aggiudicazione, ma costituisca una mera irregolarità non viziante. Acclarato, infatti, che l’apertura delle buste in seduta pubblica perde la propria ragion d’essere nell’ambito di una procedura telematica, la menzionata disposizione della lex specialis nulla aggiungeva in termini di garanzia per la regolarità della gara, configurando piuttosto un irragionevole aggravamento del procedimento. L’aver agito in difformità a tale previsione ha quindi integrato un vizio procedurale privo di qualsiasi impatto, anche solo potenziale, sulla posizione sostanziale dei partecipanti, giacché l’integrità delle offerte è garantita di per sé – e al più ampio livello – dagli strumenti telematici adoperati (né il ricorrente, in proposito, ha formulato alcuna specifica contestazione).

I principi di strumentalità delle forme, di conservazione degli atti e dei valori giuridici e di raggiungimento del risultato, che hanno portato la giurisprudenza e lo stesso legislatore (cfr. art. 21-octies, comma 2 della l. 241 del 1990) a considerare ininfluenti eventuali vizi formali o procedimentali privi di impatto sul contenuto della determinazione finale, non possono che valere anche con riferimento alle violazioni del Disciplinare di gara, non essendovi ragione per distinguere in proposito tra lex generalis e lex specialis. Così, laddove l’onere formale o procedimentale previsto dal Disciplinare risulti privo di qualsiasi strumentalità rispetto alla tutela di un interesse sostanziale, la relativa violazione deve ritenersi dequotata a mera irregolarità, inidonea a invalidare la procedura.

Nel caso di specie, peraltro, l’inidoneità della violazione a ledere il bene giuridico tutelato non si afferma solo in esito ad una valutazione operata ex post, ma è conseguenza generale ed indefettibile della metodologia telematica adottata, che – come visto – svuota di significato la pubblicità delle operazioni di gara. La violazione dell’auto-vincolo risulta, dunque, priva di qualsiasi connotato di offensività, anche solo potenziale e ipotetico.

In definitiva, ritenere invalida l’aggiudicazione di una gara telematica per violazione di un’irragionevole auto-vincolo all’apertura pubblica delle buste, solo in ragione del principio di doveroso rispetto della lex specialis di gara e in assenza di una qualsiasi prospettazione di possibili irregolarità o alterazioni, significherebbe riconoscere la prevalenza delle forme sugli interessi sostanziali, in radicale difformità con i canoni del diritto amministrativo contemporaneo.



GARA TELEMATICA - INVIO FILE TECNICO TRAMITE PEC - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA (83.8)

TAR LIGURIA SENTENZA 2021

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che parte della offerta tecnica della controinteressata sia stata inviata non già tramite il portale ma mediante una semplice mail. In particolare il costituendo R.T.I. aggiudicatario avrebbe presentato la propria offerta tecnica con modalità non conformi alla disciplina prevista al riguardo dal disciplinare di gara, avendo inoltrato all’Amministrazione appaltante parte della Relazione tecnica (segnatamente il Fascicolo 4, relativo alla Schematizzazione grafica degli interventi e schemi funzionali, fisiologicamente corposo in ragione del relativo contenuto grafico e la cui necessaria sintesi risultava senza dubbio costituire un elemento di difficoltà per i tecnici delle Società concorrenti, cui peraltro prestare ovviamente ossequio) tramite normale e come tale conoscibile da chiunque, posta elettronica certificata (pec) e non mediante la piattaforma telematica prevista dall’art. 3 della lex specialis. Tale circostanza assumerebbe un rilievo viziante della offerta sotto plurimi profili.

Il motivo non è fondato.

Nella specie la aggiudicataria ha inviato il fascicolo n. 4, contenente la schematizzazione grafica degli interventi e schemi funzionali mediante semplice PEC. Ciò in quanto, in tesi, la aggiudicataria avrebbe contravvenuto alla previsione dell’art. 12 del disciplinare secondo cui avrebbe dovuto essere “composta di un file unico”. In sostanza a prescindere dal “peso” degli allegati il sistema non avrebbe consentito la possibilità di caricare più di un file. Conseguentemente non vi sarebbe stato nessun errore del sistema che legittimasse l’invio via PEC ma soltanto l’errore della aggiudicataria.


TOTALE ASSENZA INDICAZIONE REQUISITI NEL DGUE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERAZIONE 2021

Oggetto Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da SPI S.r.l. (Studio Progettazioni d’Ingegneria) – Gara a procedura aperta per l'affidamento del "servizio di progettazione per la redazione del progetto definitivo e del progetto esecutivo e del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione (con opzione della direzione lavori e del coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione) dei lavori di riqualificazione dei locali interni dell'edificio dell'Autostazione di Bologna – Importo a base di gara: euro 436.832,60 – S.A. Autostazione di Bologna S.r.l. PREC 173/2021/S-PB

E’ esclusa la possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio a fronte di una radicale carenza del DGUE e delle dichiarazioni necessarie per la partecipazione alla gara. La totale mancanza di indicazione, all’interno del DGUE, dei servizi prestati nel decennio, integranti un requisito speciale di partecipazione espressamente richiesto dal bando, non può essere considerata mero errore materiale o refuso, bensì un errore del quale il concorrente deve sopportare le conseguenze per il generale principio di autoresponsabilità.

LA PA NON E' TENUTA A FORNIRE INFORMAZIONI RISERVATE TUTELATE ANCHE SE RICHIESTE IN SEDE DI RICORSO

CORTE GIUST EU SENTENZA 2021

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 58, paragrafi 3 e 4 – Articolo 60, paragrafi 3 e 4 – Allegato XII – Svolgimento delle procedure di aggiudicazione – Scelta dei partecipanti – Criteri di selezione – Mezzi di prova – Capacità economica e finanziaria degli operatori economici – Possibilità per il capofila di un’associazione temporanea di imprese di avvalersi degli introiti ricavati da un appalto pubblico precedente rientrante nello stesso settore dell’appalto di cui al procedimento principale, anche quando questi non esercitava esso stesso l’attività rientrante nel settore oggetto dell’appalto di cui al procedimento principale – Capacità tecniche e professionali degli operatori economici – Carattere esaustivo dei mezzi di prova ammessi dalla direttiva – Articolo 57, paragrafo 4, lettera h), nonché paragrafi 6 e 7 – Aggiudicazione di appalti pubblici di servizi – Motivi di esclusione facoltativi dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto – Iscrizione in un elenco di operatori economici esclusi dalle procedure di aggiudicazione di appalti – Solidarietà tra i membri di un’associazione temporanea di imprese – Carattere personale della sanzione – Articolo 21 – Tutela della riservatezza delle informazioni trasmesse all’amministrazione aggiudicatrice da un operatore economico – Direttiva (UE) 2016/943 – Articolo 9 – Riservatezza – Tutela dei segreti commerciali – Applicabilità alle procedure di aggiudicazione di appalti – Direttiva 89/665/CEE – Articolo 1 – Diritto a un ricorso effettivo».

La Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 58 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli operatori economici, di dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi costituisce un criterio di selezione relativo alla capacità economica e finanziaria di tali operatori, ai sensi del paragrafo 3 di tale disposizione.

2) Il combinato disposto dell’articolo 58, paragrafo 3, e dell’articolo 60, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha preteso che gli operatori economici abbiano realizzato un determinato fatturato minimo nel settore oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi, un operatore economico può avvalersi, al fine di fornire la prova della sua capacità economica e finanziaria, degli introiti ricavati da un raggruppamento temporaneo di imprese del quale ha fatto parte, soltanto se ha effettivamente contribuito, nell’ambito di un determinato appalto pubblico, alla realizzazione di un’attività di tale raggruppamento analoga a quella oggetto dell’appalto pubblico per il quale detto operatore intende dimostrare la propria capacità economica e finanziaria.

3) L’articolo 58, paragrafo 4, nonché gli articoli 42 e 70 della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che possono applicarsi contemporaneamente a una prescrizione tecnica contenuta in un bando di gara.

4) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, devono essere interpretati nel senso che la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico le informazioni considerate riservate contenute nel fascicolo di candidatura o nell’offerta di un altro operatore economico costituisce un atto che può formare oggetto di ricorso e che, qualora lo Stato membro nel cui territorio si svolge la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi abbia previsto che chiunque intenda contestare una decisione adottata dall’amministrazione aggiudicatrice è tenuto a proporre un ricorso amministrativo prima di adire un giudice, tale Stato membro può altresì prevedere che un ricorso giurisdizionale avverso tale decisione che rifiuta l’accesso debba essere preceduto da un siffatto ricorso amministrativo preliminare.

5) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letto alla luce del principio generale di diritto dell’Unione di buona amministrazione, devono essere interpretati nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice, alla quale un operatore economico abbia presentato una richiesta di comunicazione delle informazioni considerate riservate contenute nell’offerta di un concorrente al quale è stato aggiudicato l’appalto, non è tenuta a comunicare tali informazioni qualora la loro trasmissione comporti una violazione delle norme del diritto dell’Unione relative alla tutela delle informazioni riservate, e questo anche nel caso in cui la richiesta dell’operatore economico sia presentata nell’ambito di un ricorso di tale medesimo operatore vertente sulla legittimità della valutazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dell’offerta del concorrente. Qualora rifiuti di trasmettere tali informazioni o qualora, opponendo un siffatto rifiuto, respinga il ricorso amministrativo presentato da un operatore economico in merito alla legittimità della valutazione dell’offerta del concorrente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente a una buona amministrazione e il diritto del concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate in modo che la sua decisione di rifiuto o la sua decisione di rigetto siano motivate e il diritto ad un ricorso efficace di cui beneficia un offerente escluso non venga privato di effetto utile.

6) L’articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e l’articolo 1, paragrafi 3 e 5, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, nonché l’articolo 21 della direttiva 2014/24, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che il giudice nazionale competente chiamato a pronunciarsi su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che rifiuta di comunicare a un operatore economico informazioni considerate riservate contenute nella documentazione trasmessa dal concorrente al quale l’appalto è stato aggiudicato, o su un ricorso avverso la decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che ha respinto il ricorso amministrativo proposto avverso siffatta decisione di rifiuto, è tenuto a effettuare un bilanciamento tra il diritto del richiedente di beneficiare di un ricorso effettivo e il diritto del suo concorrente alla tutela delle sue informazioni riservate e dei suoi segreti commerciali. A tal fine, detto giudice, che deve necessariamente disporre delle informazioni richieste, comprese le informazioni riservate e i segreti commerciali, per essere in grado di pronunciarsi con piena cognizione di causa sulla comunicabilità di dette informazioni, deve procedere a un esame di tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti. Esso deve inoltre poter annullare la decisione di rifiuto o la decisione recante rigetto del ricorso amministrativo se queste ultime sono illegittime e, se del caso, rinviare la causa dinanzi all’amministrazione aggiudicatrice, o adottare esso stesso una nuova decisione qualora il suo diritto nazionale lo autorizzi a farlo.

7) L’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi su una controversia tra un operatore economico escluso dall’aggiudicazione di un appalto e un’amministrazione aggiudicatrice, può discostarsi dalla valutazione effettuata da quest’ultima sulla liceità del comportamento dell’operatore economico al quale l’appalto è stato aggiudicato e, pertanto, trarne tutte le conseguenze necessarie nella sua decisione. Per contro, conformemente al principio di equivalenza, tale giudice può rilevare d’ufficio il motivo vertente sull’errore di valutazione commesso dall’amministrazione aggiudicatrice soltanto se il diritto nazionale lo consente.

8) L’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, è possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento.

PASSOE –FORMA DI PARTECIPAZIONE SBAGLIATA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Il Collegio ritiene fondato anche il secondo motivo di impugnazione, con cui parte ricorrente si duole che sia stata comminata l’esclusione per l’avvenuta registrazione della stessa in Passoe con modalità di partecipazione in raggruppamento temporaneo d’impresa e non come operatore singolo in avvalimento, come specificato nella domanda di partecipazione, senza fare invece ricorso al soccorso istruttorio; al riguardo, il Tribunale si limita a richiamare il condivisibile orientamento giurisprudenziale che evidenzia come la mancanza del PASSOE non può giammai comportare l’esclusione dalla gara, non configurandosi il predetto elemento quale requisito essenziale di partecipazione, nè configurandosi come elemento incidente sulla par condicio dei concorrenti (cfr. T.A.R. Campania Napoli sentenza n. 1682/2016), con la conseguenza che nella fattispecie che occupa la comminata esclusione va dichiarata illegittima per omesso ricorso al soccorso istruttorio.

RETTIFICA OFFERTA – AMMESSA SOLO PER ERRORI MATERIALI RICONOSCIBILI

TAR VENETO SENTENZA 2021

Per giurisprudenza consolidata la rettifica di eventuali errori dell’offerta è considerata ammissibile a condizione che si tratti di correzione di “errore materiale”, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la “par condicio”, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull’effettiva volontà dell’offerente (Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998; Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5297 ).

In questo senso si è espressa anche la Corte di Giustizia: “non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti” (Corte Giust. UE, Sez. VIII, 10 maggio 2017, in causa C-131/16 Archus).

E’ stato quindi chiarito che perché si abbia errore materiale emendabile e non illegittima modifica-integrazione dell’offerta occorre:

a) che si tratti di un errore materiale necessariamente riconoscibile, e quindi deve risultare palese che il concorrente sia incorso in una svista (T.A.R. Toscana, Sez. III, 24 luglio 2020, n. 971);

b) che l’effettiva volontà negoziale dell’operatore economico possa ritenersi ragionevolmente certa (Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998). Le offerte infatti sono atti negoziali e devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 28 ottobre 2020, n. 6610; Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Cons Stato, Sez. III, 22 ottobre 2014, n. 5196; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4 gennaio 2021, n. 17);

c) che l’errore materiale sia tale da poter essere rettificato d’ufficio senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, Sez. III, 28 maggio 2014, n. 1487; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650). Ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, il soccorso istruttorio non può essere esperito per integrare il contenuto negoziale dell’offerta (l’offerta tecnica e l’offerta economica), sicché non deve essere necessario un intervento integrativo da parte dell’operatore economico interessato. In definitiva deve essere la stessa Stazione appaltante a procedere alla correzione, non l’impresa concorrente;

d) che non siano necessari interventi manipolativi e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la “par condicio”, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889).

Nel caso di specie tali condizioni risultano pienamente rispettate.



GARA TELEMATICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - RICHIESTA TRAMITE PEC - HA VALORE LEGALE (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Rileva anzitutto il Collegio che è ravvisabile, soprattutto nella giurisprudenza di primo grado, una diversità di opinioni; da una parte è ravvisabile l’orientamento secondo cui, specie nelle gare gestite mediante sistema informatico, non sussiste l’obbligo di trasmettere via pec le richieste rivolte ai concorrenti ai fini del soccorso istruttorio, nella considerazione che i partecipanti alla gara sono operatori professionali, per i quali la trasmissione della richiesta mediante l’inserimento in un’apposita area dedicata, deve ritenersi modalità adeguata ed idonea a consentire la piena e tempestiva conoscenza da parte del concorrente (T.A.R. Lazio, II, 9 agosto 2019, n. 10499), od anche nella considerazione che la richiesta di integrazione documentale di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 non è espressamente ricompresa tra gli atti cui è direttamente applicabile l’art. 76, comma 6, dello stesso corpus legislativo, in quanto atto con natura endoprocedimentale (T.A.R. Lazio, II, 19 luglio 2018, n. 8223). Un altro orientamento giurisprudenziale afferma invece che la richiesta di soccorso istruttorio debba avvenire mediante pec, imponendo degli incombenti il cui mancato rispetto comporta come sanzione l’esclusione dalla gara (T.A.R. Toscana, III, 26 aprile 2017, n. 609), o comunque perché l’inserimento della richiesta di chiarimenti sulla piattaforma informatica dedicata alla gara non è oggettivamente sufficiente ad integrare adempimento degli oneri di comunicazione individuale a cui la stazione appaltante è tenuta trattandosi di informativa decisiva per evitare alla concorrente l’esclusione dalla gara (T.A.R. Lazio, III, 30 gennaio 2019, n. 1192).

Questa Sezione, in un caso fattualmente particolare in quanto caratterizzato dalla richiesta di soccorso successiva ad una seduta pubblica, ha affrontato il problema interpretativo, ritenendo l’insussistenza di un obbligo normativo di comunicazione del soccorso istruttorio mediante pec, nell’assunto che i partecipanti alla gara pubblica sono operatori professionali per i quali il sistema d gestione della gara in un’apposita area dedicata risultava adeguato (Cons. Stato, V, 9 novembre 2020, n. 6852).

Il Collegio ritiene, all’esito di ulteriore approfondimento, che la soluzione preferibile, in assenza di una previsione (nella specie, come detto, mancante), della lex specialis che riconduca espressamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili mediante la piattaforma informatica, sia quella per cui detta richiesta debba essere effettuata via pec, perché tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale (ex art. 1, lett. v-bis, del d.lgs. n. 82 del 2005 la posta elettronica certificata è il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili a terzi”) e l’unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio (che cioè, ai sensi dell’art. 1335 Cod. civ., si presumono conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario), cui sono connessi non già “effetti ordinatori”, ma effetti potenzialmente espulsivi (si desume dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 che “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”).


SOCCORSO ISTRUTTORIO - CARENZA DEL REQUISITO DI PARTECIPAZIONE – INAPPLICABILITA’ (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Secondo orientamento giurisprudenziale granitico, il cd. soccorso istruttorio è un istituto volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ed efficaci e non è, quindi, applicabile quando, in sede di gara, si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione (in tal senso, ex plurimis: TAR Roma n. 1841/2021). Né consente all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (ex multis: TAR Napoli n. 832/2021). Orbene, nel caso di specie è ravvisabile in capo alla ricorrente la totale mancanza del requisito per la partecipazione alla gara, risultante proprio dalla documentazione prodotta dalla stessa, consistente nel certificato SOA dal quale risultava, alla data di presentazione dell’offerta, la mancanza del requisito tecnico professionale dell’abilitazione ai servizi di progettazione, indispensabile per la partecipazione alla gara finalizzata all’affidamento dell’appalto integrato. Pertanto, la situazione concreta in cui si è venuta a trovare l’odierna ricorrente – priva del requisito tecnico professionale per la partecipazione alla gara – esclude che nella fattispecie potesse darsi luogo al soccorso istruttorio, non potendo il ricorrente in alcun modo integrare o modificare le risultanze del certificato di qualificazione già prodotto e comprovante la carenza del requisito tecnico professionale per la partecipazione alla gara, né modificare la domanda con l’indicazione oltre i termine di presentazione dell’offerta del nominativo di un progettista abilitato.

VIRUS INFORMATICO - MANCATO RISPETTO TERMINE SOCCORSO ISTRUTTORIO - NO ESCLUSIONE CONCORRENTE (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Con l’appello principale, la xxx deduce l’ingiustizia della sentenza nella parte in cui ha accolto il ricorso incidentale della yyy, ritenendo illegittima la riammissione alla procedura di gara dell’offerta dell’odierna appellante (che non aveva tempestivamente risposto al soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante). Secondo l’appellante, erroneamente il primo giudice non avrebbe rilevato i presupposti per rimettere in termini la xxx, per causa di forza maggiore, in quanto il virus informatico (ransomware) avrebbe colpito non solamente la posta elettronica certificata, bensì l’intero sistema informatico aziendale, come provato dalla perizia prodotta in giudizio.

Il motivo è fondato.

In generale, è stato affermato che dai principi di leale collaborazione e di buona fede nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione deriva anche il potere dell’amministrazione di rimettere in termini il concorrente di una procedura di gara il quale, per causa di forza maggiore, sia incorso nella violazione di un termine procedurale previsto a pena di esclusione (il principio è stato applicato con riferimento al termine per comprovare il possesso dei requisiti dichiarati, ritenuto perentorio tranne che nel «caso di oggettivo impedimento alla produzione della documentazione non in disponibilità»: cfr. Cons. Stato, VI, 5 aprile 2017, n. 1589; IV, 16 febbraio 2012, n. 810; V, 13 dicembre 2010, n. 8739).

Per quanto concerne la causa di forza maggiore, essa è stata individuata in un evento che non può evitarsi neanche con la maggiore diligenza possibile (cfr. Cass.,. III, 1 febbraio 2018, n. 2480; 31 ottobre 2017, n. 25837), come nel caso dell’attacco di un virus informatico che comprometta l’accesso alla posta elettronica certificata, richiedendo per la sua soluzione l’intervento di un operatore specializzato e del tempo necessario a ripristinare il sistema (cfr. Cons. St., V, 18 ottobre 2018, n. 5958).

Gli enunciati principi devono essere applicati anche nella fattispecie, muovendo dalla premessa che il termine concesso dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, ha natura perentoria (come emerge dall’effetto prodotto dal suo inutile decorso, ossia l’esclusione dalla gara dell’operatore economico); e, quindi, la rimessione in termini può essere concessa solo nei casi eccezionali di effettiva impossibilità ad adempiere.

Nel caso di specie, infatti, la comunicazione della stazione appaltante sul soccorso istruttorio è del 23.10.2020; il termine di dieci giorni sarebbe scaduto il 2.11.2020. La xxx s.r.l. ha prodotto la relazione di un tecnico informatico secondo cui i sistemi informatici sono stati bloccati a partire dal 22 ottobre 2020 e per una settimana, fino al 29 ottobre, a ridosso della scadenza del termine concesso per l’adempimento del soccorso istruttorio.

In tale situazione, le regola di correttezza e di leale cooperazione sopra richiamate impongono di riconoscere la impossibilità relativa ad adempiere da parte del concorrente.



TASSATIVITA' CLAUSOLE DI ESCLUSIONE - NULLITA' LEX SPECIALIS - MANCATO RISCONTRO NEL CODICE (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La giurisprudenza ha affermato che la declaratoria di nullità delle clausole di una procedura di gara per violazione del principio di tassatività si riferisce a quelle clausole che impongono adempimenti formali e non riguarda pertanto prescrizioni che attengono ai requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnica (Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5828; sez. III, 7 luglio 2017, n. 3352).

E’ stato anche precisato che in linea generale la nullità, quale conseguenza del principio di tassatività delle clausole di esclusione, colpisce le clausole con le quali l’amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che (nel Codice dei contratti o in altre disposizioni di legge vigenti) prevedono cause di esclusione (comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente, quale conseguenza, l’esclusione dalla gara, impongano adempimenti formali o introducano comunque norme di divieto) (Cons. Stato, V, 23 novembre 2020, n. 7257 e giurisprudenza ivi richiamata, A.P. 7 giugno 2012, n. 21; 16 ottobre 2013, n. 23; 25 febbraio 2014, n. 9).

Sulla base di tali principi giurisprudenziali deve escludersi che la clausola del disciplinare della gara in questione (secondo cui le offerte investite dal taglio delle ali, invece di essere soltanto accantonate, andavano escluse dalla gara, ed in applicazione della quale la società OMISSIS s.n.c. è stata estromessa dalla procedura) possa essere ritenuta, come invocato dall’appellante, nulla e come tale meramente disapplicata.

Tale clausola, lungi dall’imporre adempimenti formali o dall’introdurre ulteriori requisiti, oltre quelli stabiliti direttamente dalla legge, per la partecipazione alla gara o dal porre divieti (di partecipazione alla gara), ha in realtà fissato le modalità di calcolo e di individuazione della soglia di anomalia ai fini dell’offerta, male interpretando le disposizioni normative concernenti il c.d. taglio delle ali, ritenendo in particolare che le offerte investite dal c.d. taglio delle ali, invece di essere soltanto accantonate andavano escluse dalla gara.

Si è in presenza pertanto non già di un’ipotesi di clausola nulla ex art. 83, comma 8, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, bensì di clausola illegittima, determinata propriamente dalla violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute nell’art. 97 del predetto D. Lgs. n. 50 del 2016.

Ciò appurato e ricordato che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, nelle procedure di gara la lex specialis non può essere disapplicata perché le relative clausole e le sue prescrizioni hanno effetto vincolante anche per l’amministrazione che le ha predisposte, di modo che le stesse non possono essere disapplicate e/o eluse né dal giudice, né dalla P.A. e ciò anche nell’ipotesi che risultino in contrasto con le previsioni dell’ordinamento giuridico vigente, anche comunitario, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela (Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1173; 8 maggio 2019, n. 2991; V, 2 settembre 2019, n. 6026; 5 marzo 2020, n. 1604), deve ritenersi che correttamente, proprio nell’esercizio del potere di autotutela, l’Amministrazione abbia provveduto all’annullamento dell’intera gara.

Orbene, premesso che il potere di annullamento in autotutela è connotato da ampia discrezionalità, nel caso di specie sussistevano certamente i presupposti per il suo legittimo esercizio.


SOCCORSO ISTRUTTORIO – AMBITO DI APPLICABILITA’ - LIMITE TEMPORALE (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Nel caso di specie, non risulta smentito che il soccorso istruttorio sia stato attivato dalla stazione appaltante al precipuo fine di verificare se la relazione comunque rinvenuta tra la documentazione amministrativa (ma che avrebbe dovuto essere prodotta nell’ambito dell’offerta tecnica – cfr punto B.1 del disciplinare) fosse o meno il frutto di uno scambio involontario di documenti, in modo da accertare se la prescritta relazione di cui al precedente punto A.3 del disciplinare fosse stata invece erroneamente prodotta nella busta contenente l’offerta tecnica (punto B.1); che, a fronte di tale soccorso istruttorio, è quindi emerso che la relazione di cui al precedente punto A.3 del disciplinare non era stata presentata in sede di gara, entro i termini previsti dalla lex specialis, non essendo rinvenibile tra gli atti dell’offerta tecnica, il che ha reso evidente la carenza di un documento essenziale per poter partecipare alla gara di che trattasi, la cui produzione tardiva non è sanabile, pena la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - CARENZA ELEMENTI FORMALI DELLA DOCUMENTAZIONE - CAUZIONE PROVVISORIA -AMMESSO(83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il quarto motivo di appello, che si esamina, in breve, solamente per completezza di esposizione, in ragione della portata assorbente dell’accoglimento dello scrutinato motivo, critica poi la statuizione di primo grado che ha negato l’applicazione del soccorso istruttorio, di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, alla garanzia provvisoria invalida, seguendo un’interpretazione restrittiva della norma, tale da ammettere la sanatoria solo della documentazione attinente alla domanda di partecipazione (con esclusione dell’offerta tecnica ed economica). Per l’appellante, al contrario, il soccorso istruttorio sarebbe operativo anche nei confronti della garanzia provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, in conformità, peraltro, con quanto disposto dall’art. 14 del disciplinare di gara che espressamente lo ammette per la garanzia provvisoria e per l’impegno del fideiussore.

Anche tale motivo è fondato.

Pur trattandosi di profilo non del tutto pacifico in giurisprudenza, ritiene il Collegio che l’erronea modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure dia luogo alla invalidità della cauzione, non costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 19 aprile 2021, n. 3166; V, 10 aprile 2020, n. 2359). D’altronde, a termini dell’art. 14 del disciplinare di gara, la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (quali la garanzia provvisoria e l’impegno del fideiussore) è sanabile ove tali elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta; e non può dubitarsi che il bid bond, nella fattispecie controversa, avesse tali requisiti formali.



SOCCORSO ISTRUTTORIO E GARANZIA PROVVISORIA - AMMESSO SOLO SE STIPULATA IN DATA ANTECENDENTE ALLA SCADENZA (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Con riferimento alla esperibilità del soccorso istruttorio per la garanzia a corredo dell'offerta occorre distinguere la fattispecie della mancata costituzione della garanzia da quella della sua invalidità o irregolarità, in quanto solo la prima ipotesi costituisce ex se espressione della scarsa serietà dell'offerta, mentre nella seconda ipotesi si ha una condizione di invalidità sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio, che è attivabile in quanto le ragioni di invalidità della cauzione provvisoria, nonché della dichiarazione di impegno al rilascio della garanza definitiva, costituiscono altrettante ipotesi di "carenze di elementi formali della domanda" ovvero ipotesi di "mancanza, incompletezza" o di "irregolarità essenziale" della documentazione allegata alla domanda di partecipazione e, dunque, non dell'offerta economica o tecnica. L'operatore economico è legittimato a rimanere in gara nel solo caso in cui la cauzione provvisoria presentata in sanatoria o la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva siano riferibili a data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione.

Diversamente opinando, infatti, sarebbe violata la par condicio tra tutti i concorrenti, consentendo ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formatasi in data successiva alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione.

ESPERIENZA PREGRESSA CON UN NUMERO DI ABITANTI - SERVIZIO SMALTIMENTO RIFIUTI - LEGITTIMA RICHIESTA (83)

ANAC DELIBERA 2021

L'Autorità si è più volte espressa sulla legittimità delle clausole della lex specialis con le quali viene richiesta la pregressa esecuzione di un unico servizio presso un ente locale con un determinato dato demografico (in luogo dell'esecuzione di servizi in favore di più Comuni, la cui somma del numero di abitanti raggiunge il quantitativo minimo richiesto dalla SA). È stato, in particolare, evidenziato che "può ritenersi giustificata e non sproporzionata la richiesta dello svolgimento di un unico servizio in favore di un comune avente una determinata popolazione, in luogo del cumulo di più servizi svolti presso comuni meno popolati, in quanto finalizzata a garantire l'acquisizione di competenze in campo tecnico e organizzativo parametrate all'oggetto del contratto in esame" (Delibera Anac n. 75 del 24 gennaio 2018, ove viene anche sottolineato che "la richiesta dello svolgimento di servizi della medesima tipologia (raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani ed assimilati con il sistema porta a porta e attività di spazzamento manuale e meccanizzato) di quelli oggetto della presente gara in favore di un comune classificabile sotto il profilo della popolazione residente nella medesima classe di appartenenza del Comune di risponde all'interesse pubblico di selezionare concorrenti che abbiano maturato l'esperienza e la competenza necessaria per gestire le complessità organizzative e tecniche proprie di quella tipologia di servizi in comuni di una certa dimensione". Si veda, in termini, anche Delibera n. 674 del 29 luglio 2020 e Delibere n. 51 del 30 settembre 2014 e n. 132 del 6 giugno 2014). Analogamente, si e espressa la giurisprudenza, evidenziando che "la prescrizione di esperienza pregressa con riferimento ai caratteri dimensionali del Comuni serviti, ed alla capacità di raggiungere una quota determinata di raccolta differenziata di determinati materiali, indicano sicuramente che la stazione appaltante intendeva consentire l'ingresso in gara di soggetti qualificati per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità. (...) una capacità inferiore, espressa come minore percentuale di obiettivi di raccolta differenziata e di servizi prestati in Comuni di dimensioni inferiori, sia uno standard non rispondente alle esigenze, espresse dalla stazione appaltante, che richiedeva una organizzazione capace di affrontare limiti dimensionali della popolazione ed obiettivi di performance, conseguibili con l'utilizzo di una organizzazione particolare che consenta di eseguire in modo appropriato l'appalto" (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, 7 gennaio 2020, n. 51);

PREVISIONE REQUISITI PIÙ STRINGENTI - DISCREZIONALITÀ PA -PROPORZIONALITÀ E RAGIONEVOLEZZA OGGETTO DEL CONTRATTO (83)

ANAC DELIBERA 2021

In merito al possesso dei requisiti di partecipazione, giova ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che la stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara (circa la rilevanza del "vaglio in concreto" di tali presupposti cfr. delibera ANAC n. 99 del 10 giugno 2015) e che la stessa Autorità, nella delibera n. 830 del 27 luglio 2017, abbia stabilito che " bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché rientra nella discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge" (cfr., da ultimo, ANAC, delibera n. 393 del 29 aprile 2020); tale possibilità di fissare requisiti di partecipazione più stringenti, come evidenziato dalla stessa Autorità, <Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell'adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (cfr. ANAC, delibera n. 830 del 27 luglio 2017; delibera n. 794 del 19 luglio 2017; Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9 del 4 gennaio 2017); la stessa Autorità ha anche specificato come "la ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarità dell'oggetto di gara" ritenendo altresì "ragionevole e non sproporzionato richiedere che l'esperienza pregressa si sia svolta in strutture di pari dimensioni>> e che <> (cfr. ANAC, delibera 11 gennaio 2017 n. 5).

OFFERTE PARI ALLA BASE D'ASTA - CLAUSOLA NULLA - VIOLAZIONE TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE (83.8)

ANAC DELIBERA 2021

E' nulla per violazione del principio di tassatività della cause di esclusione la clausola della lex specialis che prevede l'esclusione dalla gara delle offerte il cui importo sia pari al prezzo a base di gara.

CONTESTAZIONE VERBALE DI SOPRALLUOGO - ATTO PUBBLICO FIDEFACENTE - QUERELA DI FALSO

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

La difesa erariale replica alle deduzioni della ricorrente, evidenziando in particolare che il verbale di sopralluogo costituisce atto pubblico elaborato e sottoscritto da pubblici ufficiali e, in quanto tale, fa fede dei fatti accertati fino a querela di falso.

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Le contestazioni proposte dalla ricorrente avverso il verbale di sopralluogo, con cui la stazione appaltante ha accertato la mancata rispondenza del piazzale offerto per la custodia dei veicoli rispetto alle specifiche tecniche indicate nel disciplinare di gara (punto A.2, “requisiti di capacità tecnico-organizzativa” lett. b), non possono essere prese in considerazione perché, come correttamente replica la difesa erariale, il verbale è atto pubblico fidefacente in quanto redatto da pubblici ufficiali nell’esercizio delle proprie funzioni (art. 2700 c.c.). Esso pertanto può essere contestato solo mediante proposizione della querela di falso ex art. 77 c.p.a. (C.d.S. V, 4 gennaio 2011, n.11; T.A.R. Campania-Napoli I, 22 dicembre 2014 n. 6905; T.A.R. Sicilia-Catania I, 12 luglio 2011 n. 1750).

La ricorrente non ha proposto la querela né ha chiesto termine per proporla e, pertanto, le deduzioni in proposito sono inammissibili ed altrettanto inammissibile è la richiesta di verificazione.

È inconferente la circostanza che la ricorrente abbia già svolto il servizio in precedenza, e precisamente dall’anno 2010 all’anno 2015, utilizzando l’area di cui si tratta poiché è ragionevole ritenere che il decorso del tempo ne abbia modificato lo stato di fatto, mentre successivamente il servizio è stato svolto dalla stessa ricorrente utilizzando un’area diversa. È vero che essa dichiara di avere trasferito la depositeria, nell’anno 2018, entro l’area oggetto della presente controversia ma la stazione appaltante dichiara di non avere ricevuto tale comunicazione e la ricorrente non ne fornisce prova. La circostanza non può dunque ritenersi sussistente e perciò anche il secondo motivo deve quindi essere respinto.


INDICAZIONE COSTI MANODOPERA E SICUREZZA - OMESSA SPECIFICA ATTI DI GARA - NON SUFFICIENTE PER SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2021

La regola secondo cui la mancata indicazione dei costi di manodopera comporta in via automatica l’esclusione dell’offerente dalla gara, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti (D.Lgs. n. 50/2016), con impossibilità di ovviare alla mancata indicazione tramite il soccorso istruttorio, può applicarsi solo nel caso in cui l’offerente sia messo nella possibilità concreta di indicare i costi in questione nella propria offerta economica, come sicuramente si verifica nelle ipotesi nelle quali le ditte hanno la possibilità di elaborare liberamente l’offerta economica.

Diversamente, nel caso in cui tale possibilità non sia ravvisabile, perché ad esempio il modello da compilare on line non contempla un apposito campo in cui indicare separatamente il richiesto costo della manodopera o degli oneri di sicurezza o altro dove liberamente poter inserire il dato, ovvero ancora comunque sussistono impedimenti oggettivi alla indicazione del dato, la regola si arresta e trova campo l’eccezione individuata dalla stessa Corte di Giustizia e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, n.315 del 25 gennaio 2021).

6.5. Nel caso in esame, come dedotto dalla parte ricorrente e non contrastato dal costituito Comune resistente, non sussistevano impedimenti di tipo formale e/o procedurale all’indicazione separata del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza, essendo le ditte libere di formulare le loro offerte senza moduli precostituiti e potendo pertanto esse indicare, senza preclusione alcuna, separatamente i detti costi. E del resto l’art. 14 del capitolato di gara prevedeva espressamente che “per quanto non previsto nel presente Capitolato Speciale si fa espressamente rinvio al d.lgs. 19 aprile 2016 n. 50, siccome modificato dal D. lgs. n. 56/2017, dal codice civile ed alle norme e regolamenti che regolano la materia”.

Ne consegue l’insussistenza, nel caso, dei presupposti, quali indicati dalla detta giurisprudenza, per giustificare il ricorso al soccorso istruttorio.

Non convince la tesi sostenuta del Comune, a supporto della opposta soluzione.

L’ente resistente, in particolare, nel caso si è limitato ad affermare che la previsione della lettera di invito – secondo cui la busta chiusa con la dicitura “Offerta Economica” deve contenere “solamente l’offerta economica espressa in cifra e in lettere mediante ribasso percentuale sull’importo posto a base d’asta …” – avrebbe ingenerato confusione in capo agli offerenti, sì da giustificare l’attivazione del soccorso istruttorio.

Ma l’omessa specificazione nella lex specialis dell’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza e della correlativa sanzione dell’esclusione dalla procedura non basta, alla luce di quanto sopra esposto, a consentire ai concorrenti interessati, in difformità a quanto chiarito dalla Corte di Giustizia e dall’Adunanza del Consiglio di Stato, di precisare e indicare il costo della manodopera e degli oneri di sicurezza a seguito di soccorso istruttorio (cfr. anche T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, n. 500/2020), e ciò allorché la normativa di riferimento sia chiara sul punto, come certamente deve ritenersi quella di cui all’art. 95, co. 10, del d. lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, n. 3605/2019; T.A.R. Roma, sez. I, n. 7324/2019; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, n. 28549/2018).


SERVIZIO DI PROMOZIONE TURISTA - PREACCORDI CON OPERATORI LOCALI - AMMESSO E LEGITTIMO CRITERIO

ANAC DELIBERA 2021

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da [OMISSIS] S.r.l. – Servizi di promozione e valorizzazione dell’attività termale e riposizionamento del mercato turistico di Chianciano Terme – Importo a base di gara: euro 286.885,25 – S.A. Comune di Chianciano Terme (SI).PREC 141/2021/S

Non si rinviene un elemento di discriminazione territoriale a carico degli offerenti in relazione al criterio di aggiudicazione relativo a pre-accordi con operatori situati nel territorio, dal momento che l'elemento territoriale connota la proposta in quanto essa ha ad oggetto la promozione turistica del territorio.

All'elemento contestato comunque non è attribuito un punteggio preponderante e pertanto esso non è tale da falsare la concorrenza.

REQUISITI SPECIALI -DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE - LIMITI (83)

ANAC DELIBERA 2021

Come precisato anche dalla giurisprudenza, "le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con adeguato standard di qualità" (Tar Lazio, Roma, Sez. II, sentenza del 23 luglio 2018, n. 8327), e il concorrente deve possedere i requisiti di capacità tecnico-professionale al momento della scadenza del termine per la presentazione dell'offerta, a pena di esclusione, atteso che "i requisiti individuati dalla stazione appaltante come necessari per l'ammissione alla procedura costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara>> (Tar Piemonte, Torino, sentenza del 3 maggio 2018, n. 514); stante tali principi generali, che la mera indicazione degli importi, delle date e dei destinatari dei servizi effettuati negli ultimi cinque anni, in assenza di una previsione che specifichi, in relazione a tali servizi, i requisiti minimi ritenuti necessari e sufficienti per l'ammissione alla gara, risulta formalmente inidonea ad attestare la capacità tecnico-professionale degli operatori economici, oltre ad ingenerare - come dimostra l'istanza di parere in oggetto - interpretazioni del dato letterale potenzialmente foriere di contenziosi.

CERTIFICATI IN COPIA SEMPLICE E NON CONFORME - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMESSO (83.9)

TAR MARCHE SENTENZA 2021

Il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dalla posizione assunta in sede cautelare e rileva che la produzione di copia semplice dei certificati in possesso del concorrente (nella specie quelli richiesti ai fini dell’attribuzione del punteggio per i sub criteri C.1 e C.2 dell’art. 15 del disciplinare) costituisce una irregolarità relativa alla forma e non a profili sostanziali e contenutistici dei documenti, cui è possibile rimediare mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, nonostante la lex specialis richieda la produzione dell’originale o della copia autentica.

Tanto lo si ricava innanzitutto dall’art. 14 del disciplinare, che dopo aver affermato che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice”, ha poi precisato che “l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta …”.

Inoltre, il successivo art. 15 del disciplinare, punti C.1 e C.2, nel prevedere che ai fini dell’attribuzione del punteggio il requisito sia comprovato dai relativi certificati in copia conforme all’originale, si riferisce evidentemente al possesso sostanziale del requisito medesimo, essendo detti certificati esclusivamente finalizzati alla sua dimostrazione.

Dal combinato disposto degli artt. 14 e 15 anzidetti può dunque affermarsi che non vi era alcun ostacolo all’attivazione del soccorso istruttorio per l’acquisizione dei certificati nella forma richiesta dalla legge di gara.

Quanto appena sostenuto è avvalorato dai principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa (anche di questo Tribunale) in tema di corretto utilizzo dei poteri di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “il soccorso istruttorio, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo l'art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, può riguardare le carenze di "qualsiasi elemento formale della domanda", ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand'anche di tipo "essenziale", purché non involgente l'offerta economica o tecnica in sé considerata (Cons. Giust. Amm. 5 novembre 2018, n. 701, Cons. Stato, III 14 gennaio 2019 n. 348) (...) Tale applicazione ha infatti consentito, in sede di soccorso istruttorio, di sanare un'omissione documentale che si è rivelata formale, in quanto relativa a requisiti di cui non è contestata l'effettiva presenza al momento di scadenza del termine per la presentazione dell'offerta” (cfr., T.A.R. Marche, 18 novembre 2019, n. 703, richiamata da TAR Lombardia Milano, sez. II, 8 marzo 2021, n. 616; in senso analogo, TAR Abruzzo L'Aquila, sez. I, 22 giugno 2019, n. 325 e Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2019, n. 2219).

In altri termini, se è vero che i limiti al ricorso del potere di soccorso istruttorio individuati dall’art. 83, comma 9, citato rispondono all'esigenza di mantenere in equilibrio il rapporto tra favor partecipationis e par condicio, che può risentire di qualche sbilanciamento ove ad un concorrente sia consentito di rimediare ad errori relativi alla documentazione presentata in fase di gara, soprattutto nel momento di maggior confronto concorrenziale rappresentato dall’esame delle offerte tecnica ed economica, tuttavia occorre “operare una distinzione tra il caso in cui l'offerta tecnica sia in sé costituita da un documento, come ad esempio un'opera d'ingegno, quale un progetto, ed il caso in cui il documento sia solo il mezzo descrittivo di una res che nella sua consistenza e caratteristiche strutturali e funzionali è il vero oggetto dell'offerta, come nel caso di specie la fornitura di un dispositivo. Ebbene, mentre nel primo caso non vi è dubbio che l'integrazione o il chiarimento richiesto al concorrente in sede di soccorso istruttorio finisca in qualche modo per arricchirne l'originaria consistenza o per modificarne il contenuto, nell'ipotesi in cui a mancare sia l'aspetto descrittivo di una res, non vi sarebbe ragione alcuna di far recedere il principio di favor partecipationis a vantaggio di quello di par condicio che, nel concreto, non subirebbe alcuna lesione; ciò, perché la caratterista insufficientemente descritta o magari omessa del tutto dal concorrente nella documentazione di gara o non è affatto posseduta della res, ed allora del concorrente non potrà che disporsi l'esclusione, oppure lo è ed in questo caso l'estromissione si risolverebbe nella assoluta decisività di un mero errore di forma, cioè in una di quelle criticità a cui il soccorso istruttorio, nella sua ratio generale, intende porre rimedio” (cfr., TAR Campania Napoli, sez. I, 10 dicembre 2019, n. 5820).

Ciò posto, nel caso in esame, non essendo contestata la mancanza della res (ovvero del requisito richiesto), bensì del “mezzo descrittivo” della stessa per come richiesto dalla legge di gara, il soccorso istruttorio sarebbe stato possibile, trattandosi di una omissione - quella rilevata dalla Commissione - che attiene a profili formali dell’offerta tecnica, la quale resta pacificamente immodificabile e non integrabile nel suo contenuto sostanziale.



REQUISITI DI ESECUZIONE - MANCATA DIMOSTRAZIONE - DECADE AGGIUDICAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Come, infatti, affermato dalla giurisprudenza prevalente, anche di questo Tribunale “in presenza di norme di settore che prevedono una specifica idoneità per l’esecuzione di determinate prestazioni richieste dall’appalto, quale ad esempio l’iscrizione ad albi, la richiesta del relativo possesso rileva esclusivamente come requisito da dimostrare in fase di esecuzione e non come condizione per la partecipazione alla gara” (T.A.R. Lazio, Roma , sez. I , 04/01/2021 , n. 12);

– alla luce di tale considerazione, però, la Stazione Appaltante avendo riscontrato, su istanza di verifica della controinteressata, la mancanza in capo alla ricorrente – originaria aggiudicataria- di un requisito indispensabile per lo svolgimento del servizio nella sua completezza – che implicava non solo il trasporto di rifiuti propri (consentito anche in base alla categoria 2bis), ma anche di rifiuti urbani e speciali tra cui “rifiuti da esumazione ed estumulazione resti di casse, ornamenti e simboli religiosi” – e quindi per la stipula dello stesso contratto, abbia correttamente dichiarato la sua decadenza dall’aggiudicazione, poiché la ricorrente, priva del requisito prescritto dalla legge per l’effettuazione di alcune delle attività espressamente previste nel bando come parte integrante dell’appalto non avrebbe potuto assicurare un’esatta ed integrale esecuzione dello stesso; parimenti non meritevoli di accoglimento siano anche le ulteriori doglianze esposte dalla ricorrente al secondo motivo, poiché il richiamato art. 77 comma 11 d.lgs. 50/2016, per cui “In caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima Commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”, non appare pertinente al caso di specie, nel quale, lungi dal ricorrere un annullamento giudiziale dell’aggiudicazione, l’Amministrazione si è limitata a dichiarare la decadenza dall’aggiudicazione stessa per l’esito negativo dei controlli (cd. “quarta fase” della procedura di affidamento dei contratti pubblici) sull’impresa risultata aggiudicataria, rivelatasi, in realtà, non in grado di addivenire alla stipula del contratto e di svolgere il servizio oggetto dell’appalto nella sua completezza per mancanza di un requisito di esecuzione dello stesso.


SERVIZI DI TRATTAMENTO DI RIFIUTI - AUTORIZZAZIONE SCRITTA PREVENTIVA PER LE SPEDIZIONI DI RIFIUTI TRANSFRONTALIERI - REQUISITO DI ESECUZIONE

CORTE GIUST EU SENTENZA 2021

L’articolo 18, paragrafo 2, nonché gli articoli 58 e 70 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di gestione di rifiuti, l’obbligo, per un operatore economico che intenda spedire rifiuti da uno Stato membro a un altro Stato, di disporre, conformemente in particolare all’articolo 2, punto 35, e all’articolo 3 del regolamento (CE) n. 1013/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 giugno 2006, relativo alle spedizioni di rifiuti, dell’autorizzazione delle autorità competenti degli Stati interessati da tale spedizione costituisce una condizione di esecuzione di tale appalto.

L’articolo 70 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che osta a che un’offerta sia respinta per il solo motivo che l’offerente non fornisce, al momento della presentazione della sua offerta, la prova che esso soddisfa una condizione di esecuzione dell’appalto in questione.


IDONEITA' PROFESSIONALE - ISCRIZIONE CCIAA - ATTIVITA' RIPORTATE NEL CAMERALE - CORRISPONDENZA CON OGGETTO DEL BANDO (83)

ANAC DELIBERA 2021

Considerato in ogni caso che, se da un lato è vero che l'utilità sostanziale dell'iscrizione camerale e quella di filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico, dall'altro la corrispondenza contenutistica (tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di Commercio, e l'oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste), sebbene non debba intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti), va accertata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. L'interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l'accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali e possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (v. Cons. di Stato, sez. V, 15.11.2019 n. 7846 e analoga giurisprudenza ivi citata);

Ritenuto, conseguentemente, che l'accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l'oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l'oggetto del contratto di appalto e che nel caso di specie, anche a prescindere dall'effettiva presenza nel certificato camerale dell'attività in contestazione, l'esame globale delle suddette risultanze descrittive porterebbe comunque a concludere per la sussistenza in capo alla società istante, quantomeno in concreto, del requisito di idoneità professionale richiesto.

CARENZA ELEMENTI ESSENZIALI OFFERTA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da [ OMISSIS ] S.r.l. Procedura aperta per l'affidamento del servizio di conferimento presso piattaforma o impianto autorizzato con operazioni di recupero/smaltimento di alcune tipologie di rifiuti provenienti dalla raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani o abbandonati sul territorio comunale per il periodo di 5 anni. Importo a base di gara euro: 679.496,40. S.A.: Comune di Torre del Greco.

La carenza di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta, così come espressamente previsto nella disciplina di gara, non può ritenersi sanabile ed integrato mediante sostituzione dello stesso mediante soccorso istruttorio in ossequio al principio dell'immodificabilità dell'offerta.

DGUE - DICHIARAZIONE GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - OMESSA PRODUZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI REVOCA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (80.5.c)

ANAC DELIBERA 2021

Considerato che il DGUE consiste in un autodichiarazione" come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzl' (art. 85, comma 1, d.lgs. n. 50/2016) e la dichiarazione in esame, in esso contenuta, e da ritenersi sostitutiva del provvedimento di revoca;

Ritenuto che, in forza del principio in base al quale, ai fini della partecipazione alla gara, il concorrente può autocertificare il possesso dei requisitie il DGUE, in quanto dichiarazione sostitutiva unica, e l'autodichiarazione necessaria e sufficiente per la partecipazione, la mancata produzione del provvedimento di revoca non costituisce una lacuna/incompletezza della dichiarazione che necessita di essere sanata tramite il soccorso istruttorio ai fini della partecipazione, così che la richiesta di tale provvedimento in applicazione dell'art. 83, comma 9, con il relativo corollario di sanzione espulsiva conseguente alla perentorietà del termine, rappresenta un indebito appesantimento procedimentale posto carico dell l'operatore economico in violazione del principio di riduzione degli oneri documentali ribadito nell'art. 1, lett. aa, legge delega;

Considerato che ai fini dell' acquisizione del provvedimento di revoca la stazione appaltante avrebbe piuttosto dovuto avvalersi della facoltà prevista dall'art. 85, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 di chiedere agli offerenti, in qualsiasi momento della procedura, tutti i documenti complementari o parte di essi, o, alternativamente, avrebbe potuto acquisirlo direttamente nell'ambito del procedimento in contraddittorio da instaurare con l'operatore interessato ai fini della valutazione della sussistenza della causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50/2016;

Il Consiglio ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, - l'esclusione dalla gara dell'operatore economico non conforme alla normativa di settore.

In caso di dichiarazione resa nella sezione del DGUE dedicata al grave illecito professionale (art. 80, comma 5, lett. C, d.lgs. n. 50/2016) attestante la revoca di un precedente affidamento, la mancata produzione del provvedimento di revoca non costituisce una lacuna/incompletezza della dichiarazione che necessita di essere sanata tramite il soccorso istruttorio ai fini della partecipazione.

ISCRIZIONE CCIAA - IDONEITA' PROFESSIONALE - ATTIVITA' COERENTE CON APPALTO (83)

ANAC DELIBERA 2021

L'iscrizione alla CCIAA con espressa indicazione nell'oggetto sociale dell'attività oggetto di affidamento costituisca solo un requisito di idoneità e non sia sufficiente per attestare le capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie minime ritenute indispensabili per garantire la corretta esecuzione del servizio de quo; limitando la valutazione al solo requisito richiesto per la partecipazione, l'esclusione della società istante dalla gara sia conforme alle previsioni della lex specialis e alle disposizioni normative in materia di requisiti di idoneità professionale.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 19/12/2016 - GARANZIA PROVVISORIA -MANCATA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Durante una gara d'appalto esperita tramite S. CAT (gara in busta chiusa RDO- criterio del prezzi più basso, per l'affidamento di un servizio, una delle due aziende in corsa per l'aggiudicazione presentava nella busta dei documenti amministrativi un documento, la "Garanzia Provisoria" priva di firma digitale, la mancanza della quale come scritto chiaramente ed in grassetto nella lettera d'invito prevedeva espressamente l'esclusione. Inoltre, nel bando non veniva indicato nessuno soccorso istruttorio a disposizione per i documenti presentati senza firma digitale. Anche L'Anac nel parere n, 26 del 23 febbraio 2012 si pronuncia in tal senso ed esclude il soccorso istruttorio per i documenti essenziali presentati senza la firma digitale. Domanda : poiché la commissione esaminatrice non ha tenuto conto di questa grave irregolarità e, invece che sospendere la seduta di gara ha proseguito con l'aperture delle buste con le offerte economiche (cosa gravissima ) cosa si profila per la mia azienda unica candidata in regola del suddetto bando ? La gara esperita il 28 /11/2016 risulta a sistema ancora in valutazione pertanto io non ho ancora fatto ricorso in attesa del verbale e dell'aggiudicazione provvisoria. Nel caso la gara venga aggiudicata all'azienda concorrente chiaramente faro ricorso, però in questa fase vorrei sapere che strade può intraprendere l'ente appaltante se volesse rimediare all'errore. Ripeto l'ANAC ed il TAR hanno sancito in diverse sentenze che non vi può essere soccorso istruttorio per sanare la Garanzia provvisoria presentata priva di firma digitale. A buste economiche già aperte l'ente appaltante può escludere l'azienda con i documenti non regolari. Inoltre, l'ente appaltante può annullare la gara per non andare incontro a ricorsi. Vi ringrazio per quanto saprete illustrarmi in merito Cordialmente


QUESITO del 15/11/2016 - MANCATA INDICAZIONE LAVORI PRECEDENTI - SOCCORSO ISTRUTTORIO

la mancata indicazione di lavori precedenti e' motivo di esclusione????


QUESITO del 01/02/2017 - INDICAZIONE DEGLI ONERI SICUREZZA AZIENDALI PER GARE AL PREZZO PIU BASSO

In una procedura di gara negoziata secondo il criterio del minor prezzo ai sensi dell'art. 95 comma 4 lett c, è obbligatorio indicare gli oneri per la sicurezza? o si possono omettere praticando il 100% di ribasso? Grazie


QUESITO del 09/02/2017 - COMPROVA CAPACITA' ECONOMICO FINANZIARIA E TECNICA PER LE IMPRESE DI NUOVA COSTITUZIONE

Per quanto riguarda le capacita’ economico-finanziaria e tecnica richieste per la partecipazione dell’appalto, se le informazioni relative al fatturato (generale e specifico) e ai servizi svolti non sono disponibili in quanto la Ditta e’ di nuova costituzione ( Ottobre 2016) può partecipare lo stesso alla procedura? In che modo può partecipare senza avere i requisiti del fatturato richiesto ? Come deve impostare la domanda di partecipazione in tal caso???


QUESITO del 16/03/2017 - REQUISITI PER LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO INFERIORE A 150.000 EURO E REQUISITI DIREZIONE TECNICA

Vorrei sapere se per appalti inferiori a 150.000 €: - per la dimostrazione dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo rimane valido l'art.90 dpr 207/2010 - per l'apporto del direttore tecnico vale ancora il comma 14 art.18 dpr 34/2000 o ci sono state novità in merito con le linee guida ANAC????


QUESITO del 17/03/2017 - AVVALIMENTO DEI REQUISTI ATTINENTI ALLA CAPACITA' TECNICA

una ditta è di nuova costituzione (settembre 2016) come fa dimostrare le capacità tecniche se non è specificato o previsto l' avvalimento?


QUESITO del 06/04/2017 - SOCCORSO ISTRUTTORIO DOPO L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

la P.A. può chiedere soccorso istruttorio dopo avere pubblicato l'aggiudicazione definitiva?


QUESITO del 22/04/2017 - SOCCORSO ISTRUTTORIO PER MANCATA INDICAZIONE RESPONSABILE SICUREZZA

buon giorno! nella partecipazione ad avviso pubblico, atto a voler dare in concessione fasce orarie in concessione per l'utilizzo di un campo sportivo da calcio, una società ha omesso di indicare nel modulo di partecipazione, il nome del responsabile della sicurezza, domanda!! può essere integrato a scadenza termini?


QUESITO del 30/04/2017 - REQUISITI DI IDONEITA' TECNICA DEL CONSORZIO STABILE

Per un consorzio stabile, il possesso dei requisiti tecnici dopo 5 anni dalla sua costituzione, da chi deve essere posseduto? Dal consorzio o può essere mutuoato dalle consorziate? E cosa si intende per requisiti tecnici?


QUESITO del 09/05/2017 - MANCATA INDICAZIONE DEL PREZZO COMPLESSIVO FACILMENTE DETERMINABILE

Buongiorno, volevo porre questa condizione di gara che ci è successa. Abbiamo partecipato ad un bando per la gestione di un asilo nido. All'apertura della nostra offerta economica, la commissione (e noi, ahime) s'è accorta che mancava la scrittura della cifra complessiva della nostra offerta (sia in numero che in lettere) per la gestione del servizio nei 4 anni di affidamento. Pur tuttavia, la richiesta del bando prevedeva a pena esclusione, di declinare il costo di un anno della gestione del servizio che, moltiplicato per i 4 anni dell'affidamento, avrebbero dato proprio il valore da noi previsto ed offerto ma NON SCRITTO. Siamo stati esclusi ma, Vi chiediamo, la SA dovendo verificare (PER OGNUNO DEI PARTECIPANTI) la congruità tra il costo offerto per i 4 anni ed il costo annuo che, appunto moltiplicato per i 4 anni, DEVE FARE l'importo di gara per ognuno ... non avrebbe potuto farlo lei? Grazie


QUESITO del 15/05/2017 - CAPACITA' TECNICHE - DIMOSTRAZIONE PRESTAZIONI RESE A FAVORE DI ENTI PUBBLICI

La capacità tecnica relativa a prestazioni rese a favore di Enti Pubblici, deve essere comprovata dall'operatore Economico o deve essere verificata d'ufficio da parte della Stazione appaltante?


QUESITO del 21/06/2017 - QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI - SUBAPPALTO DELLA CATEGORIA SUPERSPECIALISTICA - TERNA DEI SUBAPPALTATORI

Buongiorno, siamo una società qualificata OG 1 III bis e OG 11 I e vorremo partecipare ad una procedura aperta, indetta dalla SAC s.p.a. di Catania, che si compone delle seguenti lavorazioni OG 1 III - prevalente (€ 557.091,91) e OG 11 II -scorporabile e subappaltabile max 30% (€ 396.430,53) se dichiariamo di voler subappaltare il 30% dei lavori rientranti nella categoria OG11 (dato che con la nostra SOA non siamo in grado di coprire interamente l'importo dei lavori) possiamo partecipare alla procedura aperta di cui trattasi? e quali sono i riferimenti normativi a cui fare riferimento? e vi è l'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori? Distinti Saluti


QUESITO del 22/06/2017 - SULL'OBBLIGO DI PRESENTARE LE REFERENZE BANCARIE

Buongiorno, con la presente saremmo a porre in quesito. Con le ultime modifiche del codice degli Appalti le referenze bancarie sono obbligatorie come documento essenziale per essere ammessi alla gara. In attesa di vs. gentile riscontro, vi porgo: Distinti saluti


QUESITO del 28/06/2017 - OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - ESCLUSIONE

L'art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 prevede che nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Si chiede, nell'ipotesi in cui l'operatore economico invitato non indichi il costo della manodopera, se debba essere escluso?


QUESITO del 03/07/2017 - OBBLIGO DELLA STAZIONE APPALTANTE DI INDICARE LE RAGIONI PER LA RICHIESTA DEL REQUISITO DEL FATTURATO MINIMO

se in un bando pubblico non viene indicato il motivo per cui viene richiesto un fatturato minimo tale articolo, che limita la partecipazione a nuove realtà, è da considerarsi legittimo ?


QUESITO del 20/05/2021 - SOCCORSO ISTRUTTORIO E COMPROVA REQUISITI - AMMESSE FATTURE PER ESPERIENZA ANALOGA

Il quesito riguarda un soccorso istruttorio che abbiamo ricevuto e che allego. Il punto oggetto del quesito è l'attestazione di buon esito delle forniture. Nell'invito alla gara si parla del requisito di fatturato specifico come segue: "3.2 Requisiti DI CAPACITA’ TECNICA E PROFESSIONALE 1) aver svolto con buon esito forniture analoghe a quelle oggetto del presente avviso negli ultimi tre anni antecedenti la data di invito alla presente gara per un importo non inferiore a Euro 250.000,00 con indicazione delle rispettive date di inizio e fine e committenti. Il requisito andrà documentato con presentazione in sede di gara di attestazione di buon esito da parte del Committente che specifichi la ragione sociale del fornitore e il periodo dell’affidamento, oltre all’oggetto dell’appalto." Più in là, quando indica i documenti da inserire nella busta amministrativa, descrive piu nel dettaglio le modalità in cui dimostrare di possedere il requisito: " attestazioni di buon esito da parte del Committente che specifichi la ragione sociale del fornitore, il valore dell’affidamento e il periodo dell’affidamento, oltre all’oggetto dell’appalto, ovvero; - se trattasi di forniture prestate a favore di amministrazioni o enti pubblici: certificati di regolare esecuzione delle forniture eseguite; - se trattasi di forniture prestate a favore di privati e/o in regime di subappalto: dichiarazione di regolare esecuzione del legale rappresentante dell’impresa privata per la quale la fornitura è stato svolta o, in caso di motivata impossibilità, altra documentazione contrattuale/fiscale idonea a comprovare il requisito (avvenuto espletamento della fornitura e regolarità della stessa). Tutti i certificati di regolare esecuzione (o altra documentazione idonea) dovranno riportare la descrizione, la data e l’importo delle forniture fornite. Ora, da quello che abbiamo letto, noi abbiamo ritenuto idoneo trasmettere tutte le fatture a clienti privati in cui si legge la descrizione - l'esatto ricambio oggetto della procedura, cioè alternatori e motorini, la data e l'importo. Dato che si tratta di centinaia di clienti privati, abbiamo ritenuto impossibile chiamarli e farci fare una attestazione di buon esito. Loro con un soccorso istruttorio ci dicono che le fatture non sono ammesse come da chiarimento in data 15.03 - CHE ALLEGO. Ma a me sembra che quella spiegazione facesse riferimento a fatture generiche, non specifiche dei ricambi oggetto della procedura. Come rispondiamo? Gli alternatori e i motorini sono il nostro core business, infatti abbiamo allegato fatture che ammontano a 500,000 non 250,000 ma non possiamo chiamare cliente per cliente. Possiamo fare una autocertificazione? Allego un unico documento in cui metto il soccorso istruttorio e i chiarimenti a cui fanno riferimento


QUESITO del 23/02/2022 - COMPROVA REQUISITI E RIPARTIZIONE IN CASO DI RTI.

Salve, abbiamo partecipato ad una gara per la quale venivano richiesto, pena l'esclusione, di aver eseguito servizi analoghi a quello oggetto del bando. Sono stati indicati, per errore, una parte di servizi di un CPV diverso da quello richiesto. La nostra azienda possiede comunque i requisiti minimi, anche se non indicati nella dichiarazione a corredo della gara. Si può sanare questo errore? Essendo una gara in RTI i requisiti vanno posseduti in base alla percentuale di partecipazione al raggruppamento?


QUESITO del 01/06/2022 - ASSENZA CONTRATTO AVVALIMENTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO - DATA CERTA

Partecipo alla seduta online di apertura della busta amministrativa. Gara per la fornitura di ricambi per bus. Si apre la busta di un partecipante, in netta confidenza con la commissione, la quale nota che c’è la dichiarazione di avvalimento, c’è il dgue sia della partecipante sia dell’ausiliaria, ma manca il contratto di avvalimento. Il requisito che l’ausiliaria presta all’ausiliata è il fatturato specifico. L’azienda partecipante dice che riteneva che il contratto fosse inutile, perché l’ausiliaria è la casa madre francese. Dunque l’azienda che partecipa è una azienda italiana, totalmente autonoma, ma che “rientra nel gruppo francese”. Il tipo della commissione dice che comunque avrebbe dovuto farlo il contratto, perché crede di ricordare che sia necessario anche se si è parte di uno stesso gruppo, ma forse con il nuovo codice degli appalti non è cosi. Insomma la cosa finisce cosi, si istituisce un soccorso istruttorio e nel verbale appunto c’è scritto che c’è un soccorso istruttorio. Ora, oggi ci sarà la seduta di apertura della busta economica. Mi domando cosa io debba fare. Il disciplinare che allego dice che la mancanza del contratto di avvalimento è sanabile con il soccorso SE tale contratto è stato prodotto precedentemente e si hanno delle evidenze di data certa. E in questo caso HANNO DETTO VERBALMENTE DI NO. Ma loro allegheranno un contratto con una data antecedente e cosi avranno superato l’inghippo. Cosa devo fare io per poter dimostrare – dato che l’hanno detto che non avevano fatto il contratto e hanno anche argomentato il motivo – che non vale una data scritta su un contratto? E’ evidente che c’è un atteggiamento nettamente favorevole verso questo partecipante e la prova è che c’era un altro partecipante a cui hanno fatto il soccorso – per il semplice motivo che aveva allegato un dgue nella versione vecchia e non in quella revisionata…una sciocchezza – ma loro, sono stati bloccati. Cioè oltre al soccorso, non hanno permesso loro di andare avanti nella procedura e di produrre dei documenti dei ricambi offerti, cosa che hanno permesso a tutti, compresa l’azienda in questione. Attendo vostre, grazie


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 08/11/2021 - INDIVIDUAZIONE FASCIA DI CLASSIFICAZIONE D.M. 7 LUGLIO 1997, N. 274 DA CHIEDERE ALLE IMPRESE PARTECIPANTI GARA PULIZIA

Come individuiamo la fascia di classificazione d.m. 7 luglio 1997, n. 274 da chiedere alle imprese partecipanti gara pulizia ? In base: 1) Importo complessivo a base di gara 2) Importo complessivo a base di gara diviso il n. anni di durata dell'appalto 3) Importo complessivo dell'appalto inclusi eventuali rinnovi e proroghe tecniche


QUESITO del 29/03/2021 - DITTA EXTRAEUROPEA - CONTROLLO REQUISITI - MODALITA' OPERATIVE

La presente per richiedere le modalità operative per procedere alla verifica dei requisiti autodichiarati in sede di gara da un O.E. Sloveno, risultato affidatario di un appalto per la fornitura di un bene mobile avente valore sopra soglia comunitaria. Le verifiche di cui all'art. 41, 80 e 83 del D. Lgs. 50/2016 riguardano oltre che l'Impresa anche il Legale Rappresentante di cittadinanza Cinese.


QUESITO del 24/02/2021 - CODICE PASSOE PER VERIFICA REQUISITI DEGLI OPERATORI ECONOMICI AGGIUDICATARI

In sede di predisposizione degli atti di gara è richiesto tra l'altro la produzione del codice PASSOE da inserire nella busta amministrativa insieme a tutti i documenti e dichiarazioni. Nella fattispecie, qualora un operatore economico non produca il codice PASSOE, è assoggettato al soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del d. lgs. 50/2016 e s.m.i. Si chiede se è motivo di esclusione la produzione del codice PASSOE generato sul sistema AVCPASS dell'ANAC dopo la data di scadenza dei termini di presentazione dell'offerta, ma deve essere obbligatoriamente generato entro il termine di scadenza. Si rappresenta altresì che il sistema AVCPASS rende possibile la generazione anche successivamenta alla scadenza dei termini di offerta.


QUESITO del 18/02/2021 - COMPROVA PROSSESSO REQUISITI OE CON SEDE LEGARE NELLA REPUBBLICA DI SAN MARINO

La SA come fa ad acquisire la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici nei confronti di un OE con sede legale nella Repubblica di San Marino? La documentazione standard messa a disposizione da AVCPASS non consente la verifica di tutti i requisiti. Nel dettaglio la SA ha la necessità di verificare quanto segue: - DURC; - Casellario giudiziale; - Assunzione disabili; - Sanzioni amministrative dipendenti da reato; - Antimafia; - Carichi pendenti anagrafe tributaria; - Iscrizione registro imprese/camera di commercio stato estero; - Fallimento/liquidazione coatta/ecc.; - Casellario ANAC; - Fatturato. Potreste fornire per ciascuna voce sopra elencata la rispettiva procedura di verifica da avviare?


QUESITO del 27/01/2021 - CARENZA SPECIFICHE TECNICHE DEI PRODOTTI OFFERTI - PREVALE PRINCIPIO DI EQUIVALENZA SULLA TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE

Si chiedono delucidazioni circa la possibilità di ammettere l’integrazione postuma dell’offerta tecnica per un operatore economico che l’abbia presentata incompleta. Si rappresenta quanto segue. Premesso che: - la Centrale Unica di Committenza della Provincia di Monza e della Brianza sta attualmente espletando una procedura aperta in modalità multi-lotto per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di pulizia in favore di diversi Comuni, nelle more dell’espletamento della procedura di gara da parte del soggetto aggregatore in ambito regionale, Città Metropolitana di Milano. La Città Metropolitana di Milano ha pubblicato il bando sulla GUUE del 23/12/2016 e sulla GURI n. 150 del 28/12/2016; le previsioni ad oggi di chiusura del procedimento di gara sono slittate ad aprile 2021 (data stimata di attivazione); - con riferimento all’offerta tecnica e all’obbligo di allegare l’elenco contenente l’indicazione di tutti i prodotti di pulizia che il concorrente si impegna ad utilizzare, il disciplinare di gara prevede: • tali prodotti devono, a pena di esclusione per irregolarità ai sensi dell’art. 59, comma 3 lett. a), essere conformi alle specifiche tecniche relative ai criteri ambientali minimi di cui al capitolo 6, punto 6.1 e punto 6.2 del d.m. 24 maggio 2012. • Per i sottoelencati prodotti, il concorrente: 1. per ciascun prodotto della categoria 5.3.1, fornisce le informazioni di cui al punto 6.1.9 e, per i prodotti privi di marchio europeo Ecolabel, presenta l’allegato A, al fine di attestare la rispondenza alle specifiche di cui ai punti da 6.1.1 a 6.1.8 del d.m. 24 maggio 2012; 2. per ciascun prodotto delle categorie 5.3.2 e 5.3.3, fornisce le informazioni di cui al punto 6.2.10 e presenta l’allegato B, al fine di attestare la rispondenza alle specifiche di cui ai punti da 6.2.1 a 6.2.9 del d.m. 24 maggio 2012; - alla fase di apertura delle offerte tecniche sono stati ammessi n. 115 operatori economici; - dall’analisi delle offerte tecniche avviata dalla Commissione Giudicatrice, si è rilevato che: 1. alcuni operatori economici non hanno presentato né l’Allegato A né l’Allegato B richiesti dal citato d.m. sui CAM, né le schede tecniche dettagliate, ma si sono limitati a riprodurre un elenco sommario dei prodotti; 2. alcuni operatori economici, pur non avendo presentato né l’Allegato A né l’Allegato B richiesti dal d.m. sui CAM, hanno prodotto le schede tecniche dettagliate; 3. i prodotti indicati nelle offerte sono, pressoché, identici per tutti gli operatori economici, sicché vi è la possibilità di desumere la conformità degli stessi comparando i dati effettivamente risultanti dalle varie offerte tecniche o in subordine facendo una ulteriore valutazione qualora il concorrente abbia prodotto le schede tecniche dei singoli disinfettanti e delle cere, in relazione ai quali il d.m. sui CAM richiede l'obbligo di produzione dell'allegato B; 4. altro aspetto è legato al fatto che i prodotti di cui i concorrenti trattano sono sempre gli stessi ed è stato evidenziato che ad esempio alcune cere, ISO Di TIPO 1, sarebbero equivalenti alle ECOLABEL; tuttavia il d.m. sui CAM al di fuori della ECOLABEL non riconosce altro. Tutto ciò premesso, si chiede se la Commissione Giudicatrice possa/debba: • ritenere sufficiente la documentazione presentata dagli operatori, almeno nel caso di cui al punto 2) e comunque in tutte le ipotesi in cui si possa verificare sul piano sostanziale il rispetto dei CAM; • applicare l’istituto del soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del Codice, analogamente a quanto stabilito ad esempio da una sentenza del Tar Sicilia (Tar Sicilia, Catania, sezione IV, sentenza n. 1137/2018), che, pronunciandosi su un caso analogo, ha disposto la possibilità di attivare il sub-procedimento del soccorso istruttorio al fine di integrare l’offerta, a condizione, però, che non ne vengano modificati o alterati i contenuti; • procedere con l’esclusione degli stessi per incompletezza dell’offerta presentata nel caso di cui al punto 1) o in ogni caso. Si chiede quindi supporto legale per dirimere la questione e procedere nel modo più corretto, in applicazione delle norme vigenti e dei principi comunitari.


QUESITO del 21/01/2021 - CAPACITÀ ECONOMICA FINANZIARIA

In una procedura di gara aperta è stato richiesto quale Requisito di Partecipazione relativo alla Capacità economica finanziaria (ex art. 83, comma 1, lett. b), del D.lgs. n.50/2016), quella indicata dall’art. 83, c. 4, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, e dall’allegato XVII, parte I, lett. a) una copertura assicurativa contro i rischi professionali di valore non inferiore ad € 550.000,00. Una ditta concorrente a tal proposito ha sottoposto un quesito che testualmente si riporta: “Lo scrivente operatore economico è una società di servizi iscritta al registro della competente Camera di Commercio. Stiamo incontrando oggettive difficoltà nell'ottenere il rilascio della copertura assicurativa contro i rischi professionali in quanto non è una società tra professionisti né svolge una attività professionale. È possibile allegare una copertura assicurativa "responsabilità civile di carattere generale per le attività di impresa" di pari importo in luogo della "copertura assicurativa contro i rischi professionali"?” Alla luce di ciò, si chiede, in sintesi, se è possibile la sostituzione della polizza contro i rischi professionali con una a responsabilità civile di carattere generale per le attività d’impresa, naturalmente di pari importo.


QUESITO del 06/12/2020 - REQUISITI SPECIALI STAZIONE APPALTANTE (SA).

In riferimento al quesito in oggetto [Precisazione al quesito n. 684 dell'11/06/2020] si precisa che è stato volutamente richiesto il fatturato nei confronti di Enti Pubblici poiché si ritiene che lo stesso tuteli molto di più la PA rispetto ad un fatturato effettuato nei confronti dei privati. La PA contempla infatti aspetti più stringenti rispetto ai privati tra i quali: controllare i requisiti generali e speciali Antimafia compresa, effettuare pagamenti solo dopo aver controllato il DURC e lo stato di non inadempienza ex Equitalia, contemplare i patti d'integrità ed il codice di comportamento dei pubblici dipendenti applicato anche ai dipendenti dei fornitori, il DUVRI, limitare o non prevedere i pagamenti a SAL e limitare al solo 20% l'anticipo delle somme etc. Si chiede se la SA abbia ben operato a porre tale requisito tra quelli speciali ai fini della partecipazione della procedura negoziata.


QUESITO del 25/11/2020 - RTP ART. 83 COMMA 8 E ART 48 COMMA 2 D.LGS. 50/2016

Con riferimento a un appalto di servizi di ingegneria con più categorie si chiede se la capogruppo di un R.T. costituito da due operatori economici che partecipa ed esegue in misura maggioritaria considerando complessivamente tutte le categorie, possa relativamente alla categoria principale assumere il ruolo di mandante (della subassociazione orizzontale che esegue la principale) partecipando ed eseguendo in misura minoritaria. Grazie


QUESITO del 06/11/2020 - REQUISITI SPECIALI DI GARA - FORNITURE ANALOGHE SOLO PER ENTI PUBBLICI

Si chiede se sia corretto il seguente ragionamento: la Stazione Appaltante, nel gestire una gara relativa ad un'importante fornitura di materiale, al fine di tutelarsi relativamente alle capacità economiche e di solidità dell' operatore economico decide di porre, quale requisito speciale di gara l'obbligo di aver fornito, nell' arco dell' ultimo triennio, analoga fornitura ad enti pubblici per un importo almeno pari alla base di gara. Per rendere meno stringente il paletto ammette nel conteggio anche le forniture fatte ad enti pubblici stranieri o a organismi internazionali quali NATO ed ONU ad esempio; ammette anche che la fornitura sia stata effettuata in regime di subappalto. É corretto il ragionamento?


QUESITO del 13/10/2020 - REQUISITI SPECIALI DI CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA NELL’ESAME DELLA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA

In una procedura aperta di appalto di servizio di ristorazione sopra soglia comunitaria da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in fase di esame della documentazione amministrativa, a fronte del requisito speciale di capacità economica e finanziaria richiesto nel bando di gara dalla stazione appaltante di “aver rilevato in ciascuna annualità del triennio in esame “2017-2018-2019” un grado di indebitamento non superiore al coefficiente 4, calcolato con l’indice leverage: totale impieghi/ capitale proprio, l’impresa concorrente dichiara nella domanda di partecipazione di possedere il suddetto requisito speciale non in proprio bensì mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 89 del Codice degli appalti. La società ausiliaria dichiara di fornire i requisiti di cui è carente la società avvalente per l’anno 2019 trattandosi di impresa costituitasi nel Gennaio 2019. Il possesso del requisito di capacità finanziaria in ciascuna annualità del triennio può considerarsi sodisfatto anche per gli anni 2017 e 2018, considerato che l’impresa ausiliaria si è costituita nel mese di gennaio 2019? Oltre che per le imprese concorrenti, trova applicazione anche per le imprese ausiliarie la limitazione della verifica del possesso dei requisiti ai soli anni di effettiva esistenza ed operatività prevista per le imprese di recente costituzione, che abbiano iniziato l’attività per un periodo inferiore al triennio?


QUESITO del 25/09/2020 - RICHIESTA DI UN FATTURATO MINIMO QUALE REQUISITO SPECIALE.

Nel caso si debba gestire gare complesse e di importo molto elevato quali ad esempio quelle relative a lavori, allo scopo di poter avere la possibilità di individuare una ditta solida ed in possesso delle capacità economico finanziarie necessarie a sostenere la complessa attività lavorativa indetta in appalto, sarebbe possibile per la Stazione Appaltante richiedere la dimostrazione del possesso di un fatturato minimo, negli ultimi due anni (oppure è possibile chiederlo per un numero di anni più elevato? ) pari al triplo della base di gara al netto dell'IVA? Oltre a questo quali potrebbero essere altri requisiti speciali facili da controllare e/o gestire da poter richiedere al fine di poter individuare un'operatore economico con le caratteristiche precedentemente descritte? Magg. Filippo STIVANI


QUESITO del 20/09/2020 - D.M. 154/2017: OG2 E CAMERA DI COMMERCIO

L'art. 5 del DM 165/2017 quale requisito generale prevede che: l’iscrizione dell’impresa al registro istituito presso la competente camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, prescritta dall’articolo 83, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, deve essere relativa: ..............c) per i lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili, a conservazione e restauro di opere d’arte; Ciò significa che in una gara di lavori su bene immobile vincolato la ditta in possesso di OG2 ma nel cui camerale non risulti la dicitura "per conservazione e restauro di opere d’arte." debba essere esclusa?


QUESITO del 09/03/2020 - POSSESSO REQUISITO TECNICO - PROFESSIONALE IN GARA APPALTO

Tra i requisiti speciali richiesti per la partecipazione alla procedura in oggetto, il disciplinare di gara prevede, che nel triennio 2017-2019 l’impresa concorrente deve aver avuto un numero medio annuo di addetti non inferiore a n. 2 unità nel settore di attività oggetto dell’appalto e servizi di ristorazione collettiva analoghi, con le seguenti figure professionali: almeno n. 1 Cuoco (3 LIV) ed almeno n. 1 tra Aiutocucina (6 liv) ed Addetto mensa (7 liv). L’impresa concorrente ha attestato che: “nel triennio 2017-2018-2019 ha avuto un numero medio annuo di addetti non inferiore a n.2 unità nel settore di attività oggetto dell’appalto e servizi di ristorazione collettiva analoghi con le seguenti figure professionali: n. 1 Cuoco 3 liv. (dal 01/08/2017), n. 1 Aiuto Cuoco 5 liv. e n. 1 Addetto servizi mensa 6 Liv. (per le figure professionali di Aiuto Cuoco e Addetto Servizi Mensa i livelli risultano migliorativi rispetto a quanto richiesto)”; Nel merito la Stazione appaltante chiede se l’impresa concorrente, avendo dichiarato di avere in organico una figura professionale di Cuoco (3 liv.) a decorrere dal 01/08/2017 debba essere esclusa per il mancato possesso del requisito richiesto considerato che il numero medio annuo di addetti relativamente alla figura professionale del cuoco per il triennio 2017-2019 risulta inferiore all’unità richiesta dal bando, e precisamente pari a 0,81 [determinazione ottenuta rapportando i mesi di presenza al triennio considerato: (5+12+12)/36], essendo la predetta figura professionale presente solo a partire dal mese di agosto 2017 o se bisogna considerare ad ogni modo soddisfatto il requisito considerando la presenza della figura richiesta del cuoco per un numero di mesi prevalente del triennio, che genera un dato di unità lavorativa media di 0,81 arrotondabile per eccesso all’unità.


QUESITO del 12/01/2020 - AFFIDAMENTO DEI SERVIZI ATTINENTI ALL’ARCHITETTURA E ALL’INGEGNERIA

1. Nel caso di affidamento dei servizi tecnici nel costo complessivo delle prestazioni possono essere escluse le prestazioni del geologo e quindi affidarle separatamente?; 2. Per gli affidamenti diretti di servizi tecnici è necessario che il professionista possegga dei requisiti tecnici minimi?; in caso affermativo quali sono i requisiti tecnici minimi che deve possedere?;


QUESITO del 13/06/2019 - AFFIDAMENTO DIRETTO

E' possibile affidare con affidamento diretto ad una persona fisica, cheq uindi non ha un partita iva, un servizio comunale; se è possibile qual'è l'iter da seguire, va staccato il CIG?


QUESITO del 10/10/2018 - DGUE (COD. QUESITO 377) (83.9)

ABBIAMO RICEVUTO ALL'INTERNO DELLA BUSTA A (DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA) DA PARTE DI N.2 PROFESSIONISTI COPIA DEL DGUE CARTACEO ANZICHE' IN FORMA ELETTRONICA (NONOSTANTE SUL DISCIPLINARE CI FOSSE SCRITTO DI REDIGERE IL DGUE IN FORMATO ELETTRONICO). E' GIUSTO RICORRERE AL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER RICEVERE COPIA DEL DGUE IN FORMATO ELETTRONICO?


QUESITO del 24/09/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA. SOCCORSO ISTRUTTORIO. CAUZIONE STIPULATA DOPO LA SCADENZA DELLA GARA. E’ VALIDA? (COD. QUESITO 371) (83.9 - 93.1)

Nel premettere che, in una procedura di gara aperta ex art. 60 del D.Lgs. 50/16, indetta da una S.A. operante nei Settori Speciali, dallo scrutinio della documentazione amministrativa relativa ad un Operatore economico è emerso che il concorrente non ha allegato la cauzione provvisoria, pure richiesta, a pena di esclusione, nella documentazione di gara, nelle modalità indicate nell’art. 93 del Codice appalti (tale disposizione, peraltro, non è obbligatoria per le S.A. operanti nei settori speciali). Nell’aggiungere che, per tale omissione, è stato avviato il sub-procedimento di soccorso istruttorio, e che si è in attesa di riscontro da parte del concorrente. Ciò premesso, si domanda se, qualora venisse presentata una polizza fideiussoria, rilasciata dopo il termine di presentazione delle offerte, tale opzione sia valida ai fini dell’ammissione del concorrente al prosieguo della procedura. Si rappresenta il caso in parola in quanto la giurisprudenza non è uniforme (cfr. (Tar Basilicata, sez. I, 27 luglio 2017, n. 531)), (Tar Lazio, Roma, sez. II, 14 giugno 2018, n. 6655.).


QUESITO del 12/09/2018 - REQUISITO UNITÀ MINIME GARA SERVIZI DI INGEGNERIA ED ARCHITETTURA

Si chiede se per una gara di progettazione qualora l'amministrazione non intenda prevedere tra i requisiti speciali di capacità tecnica e professionale il requisito del personale, possa comunque chiedere e prevedere un numero di unità minime stimate come necessarie per lo svolgimento dell'incarico. La domanda nascedal fatto che leggendo il bando tipo Anac non è mai menzionato tra i vari requisiti speciali- al di là del requiito del personale - quello delle unità minime stimate come necessarie, che è invece previsto solo al punto 7 lett. l) del bando tipo nella parte relativa al requisito del personale. Dunque ci chiediamo: se non chiedo il personale non posso nemmeno chiedere unità minime stimate come necessarie?


QUESITO del 18/07/2018 - ART. 83 COMMA 8 RAGGRUPPAMENTO PROFESSIONISTI DI TIPO VERTICALE (COD. QUESITO 345) (46.1.E - 48.4 - 83.8)

Si chiede delucidazioni circa l'applicazione nell'ambito dei servizi tecnici della disposizione di cui all'art. 83 comma 8, secondo cui il mandatario deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazione in misura maggioritaria, in particolare se tale prescrizione trovi applicazione non solo ai raggruppamenti di tipo orizzontale ma anche per quelli di tipo verticale. Per cui se occorre prevedere nei bandi di gara che anche nel caso di RTP di tipo verticale il mandatario deve possedere comunque i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre mandanti, oppure se sia sufficiente prevedere che la mandataria possieda i requisiti per la classe e categoria di maggiore importo (consentendo che il fatturato o organico possa essere posseduto in misura maggioritaria da altre mandanti). E se in caso di RTP misti l'applicazione dell'art. 83 comma 8 si traduce nella semplice verifica di apporto requisiti in misura maggioritaria da parte del mandatario del sub-raggruppamento rispetto alle altre mandanti della sub-associazione orizzontale. Grazie


QUESITO del 11/07/2018 - PROCEDURA PER AFFIDAMENTO SERVIZIO VERIFICA VULNERABILITÀ SISMICA (83)

Per l'affidamento di un servizio rientrante tra quelli architettonici e ingegneria come descritto in oggetto (CPV 71312000-8), di importo sotto soglia di € 219.000,00 Iva esclusa, si chiede se è possibile ricorrere a una RDO aperta sul MePA con i requisiti di partecipazione previsti per gli affidamenti superiori alla soglia di rilevanza comunitaria, come indicato dalle linee Guida Anac n. 1 aggiornate con delibera n. 138 del 21.02.2018.


QUESITO del 02/06/2018 - SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI CONTRATTO DI AVVALIMENTO CON ERRORE (COD. QUESITO 200) (83.9)

el caso in cui l'ausiliario abbia indicato, nel contratto di avvalimento allegato alla busta amministrativa, di mettere a disposizione dell'ausiliato una certificazione OS4 (anzichè OS6)è possibile far sanare questo errore (che ipotizziamo materiale) con un soccorso istruttorio? oppure è da escludere?


QUESITO del 27/02/2018 - RTI MISTI APPALTO DI SERVIZI (COD. QUESITO 225) (83.8)

Si chiede in caso di partecipazione a gare di servizi di Rti misti, come debbano essere valutati i requisiti della capogruppo mandataria della sub-associzione orizzonatale relativa alla prestazione principale, in riferimento all'art. 83 comma comma 8 del D. lgs. 50/2016 che trattando dei requisiti degli RTI dice che la "mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti e deve eseguire le prestazioni in misura maggioritaria". Cioè, ci chiediamo, la quota maggioritaria dei requisiti della capogruppo deve essere riferita soltanto alle mandanti della sub-associazione orizzontale oppure all'intero raggruppamento nella sua interezza? per cui, nel secondo caso, comunque la mandataria della subassociazione orizzontale deve possedere i requisiti in misura maggioritaria, non solo rispetto alle mandanti dul suo sub-raggruppamento relativo alla prestazione principale, ma anche rispetto al complesso del gruppo?


QUESITO del 26/02/2018 - AVVALIMENTO REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE. (COD. QUESITO 224) (83.8 - 89)

In un disciplinare di gara riferito a procedura aperta riguardo appalto di servizi con quota parte di efficientamento energetico abbiamo previsto i seguenti requisiti di idoneità professionale. Abbiamo altresì previsto altri requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa che qui non elenco per brevità. Rispetto a detti ultimi requisiti abbiamo citato espressamente la possibilità di ricorrere all’avvalimento a norma dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e smi Requisiti di idoneità professionale Ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016, per partecipare alla presente gara, le imprese partecipanti devono soddisfare i seguenti requisiti: a) iscrizione nel registro CCIAA da almeno 3 anni, con attività relativa alla realizzazione, gestione e manutenzione impianti tecnologici e speciali e con abilitazione ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettere a), b), c), d) ed e) del D.M. 37/2008 o legislazione equivalente per concorrenti stabiliti in altri Paesi; b) possesso della certificazione di qualità ISO 9001 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile; c) possesso della certificazione delle misure di gestione ambientale ISO 14001 relativa a: installazione manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile: d) possesso della certificazione del sistema di gestione per la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro OHSAS 18001:2007 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia e fornitura combustibile; e) possesso della certificazione del sistema di gestione energetica secondo lo standard internazionale EN ISO 50001:2011 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici, servizio energia; f) possesso della certificazione attinente alla responsabilità sociale di impresa SA 8000:2008 relativa a: installazione, manutenzione e gestione di impianti tecnologici; g) possesso di qualificazione SOA per prestazione di costruzione rilasciata da organismo autorizzato e in corso di validità che attesti il possesso delle categorie OG1 (classifica III), OG9 (classifica III) e OG11 (classifica IV), e comunque di classe adeguata ai lavori oggetto di offerta, ai sensi dell’Allegato A del DPR 207/2010; In caso di ATI/Consorzi ordinari, i requisiti di cui alle lett. b) c), d), e) ed f) devono essere possedute dalla mandataria dell’ATI/Consorzio ordinario. I requisiti di cui alla lett. a) devono essere posseduti da tutte le imprese del Raggruppamento/Consorzio. Il requisito di cui alla lett. g) deve essere posseduto dalle imprese del raggruppamento che intendono eseguire i lavori dell’offerta tecnica, in misura proporzionale alla percentuale di esecuzione della prestazione dichiarata. Quesito: Il possesso di detti requisiti di capacità idoneità professionale può essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’art.89 del D.Lgs.50/2016 e smi e a quali condizioni? Quali di detti requisiti può essere oggetto di avvalimento?


QUESITO del 21/02/2018 - AVVALIMENTO REQUISITO CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA IN ORDINE A DICHIARAZIONE ISTITUTI BANCARI. (COD. QUESITO 217) (89)

In un disciplinare di gara riferito a procedura aperta riguardo appalto di servizi con quota parte di efficentamento energetico tra i Requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa abbiamo previsto tra gli altri il requisito di cui al punto a) - e precisamente: “dichiarazione di almeno 2 istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, attestanti la capacità finanziaria ed economica del concorrente, con esplicito riferimento al presente appalto”. Tenendo in conto che in caso di Consorzi ordinari o RTI detto requisito è stato chiesto, a pena di esclusione, in capo ad ogni impresa partecipante al Consorzio o al raggruppamento, detto requisito può essere oggetto di avvalimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 e smi?


QUESITO del 14/02/2018 - REQUISITI QUALIFICAZIONE E QUOTE ESECUTIVE RTI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI (COD. QUESITO 208) (45.2.D - 83.8)

In gare di appalto di servizi e forniture l'art. 83, comma 8, del D. Lgs 50/2016, trattando dei requisiti speciali, prevede che per gli RTI nel bando possano essere indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti. Chiedo se nel caso in cui la stazione appaltante si avvalga di tale facoltà, prevedendo ad esempio che la mandataria debba possedere almeno il 60% dei requisiti e le mandanti almeno il 20%, debba poi esserci corrispondennza tra queste percentuali e le quote di esecuzione. Per cui se si possa ammettere un raggruppamento formato da due imprese dove la mandataria possiede il 100% dei requisiti (e quindi risulta rispettata la prescrizione del 60%), e anche la mandante una percentuale del 100% (quindi rispettata la prescrizione del 20%), ma dove la mandataria esegue il 58% e la mandante il 42%.


QUESITO del 02/02/2018 - AVVALIMENTO DEI REQUISITI DI IDONEITA' PROFESSIONALE (ART. 83 LETT.A) AI SENSI DEL DLGS 50/2016 E S.M.I. (COD. QUESITO 194) (83.1.A - 89.1 - XVII.II.F)

Ai sensi della nuova normativa sugli appalti (D.lgs 50/2016 e s.m.i.) un operatore economico può usufruire dell'avvalimento per la dimostrazione dei requisiti di idoneità professionale di cui all'art. 83 comma 1. lett. a)? anche in considerazione dell'art. 89 comma 1 secondo periodo che fa riferimento ai criteri relativi a titolo di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f) o alle esperienze professionali pertinenti. Ringraziando anticipatamente si porgono cordiali saluti


QUESITO del 26/01/2018 - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE (ART. 83 D.LGS 50/2016) (COD. QUESITO 178) (83.1.A - 82.1 - 87 - 93.6)

In merito all'oggetto, si chiede se il mancato possesso del requisito di idoneità professionale richiesto (nella fattispecie Certificazione UNI EN ISO 9001) costituisca causa di esclusione dalla procedura di gara. Si chiede inoltre di confermare che: 1) nel caso in cui il concorrente abbia inserito nella busta amministrativa una apposita dichiarazione attestante l'insussistenza del requisito richiesto, la stazione appaltante dovrà procedere alla sua esclusione e all' incameramento della cauzione provvisoria ma senza dover procedere con una segnalazione all'ANAC; 2) nel caso in cui il concorrente abbia invece dichiarato il possesso del requisito richiesto e in fase di verifica si attesti l'insussistenza dello stesso, la stazione appaltante dovrà procedere con l'esclusione, con l'incameramento della cauzione provvisoria e con la segnalazione all'ANAC per falsa dichiarazione.


QUESITO del 08/01/2018 - QUESITO ART. 7.1 LETT. A) BANDO TIPO (COD. QUESITO 146)

Buongiorno, in merito al citato articolo (idoneità professionale iscrizione alla CCIAA), si chiede cosa si deve intendere per attività coerenti con quelle oggetto della procedura di gara, tenuto conto che il Codice parla di attinenza? Inoltre si intende attività esercitata o attività indicata nell'oggetto sociale? Grazie.


QUESITO del 04/12/2017 - ART. 5 D.D. 22.08.2017 N.154 (COD. QUESITO 117) (83.3)

La presente per chiedere cortesemente Vs. chiarimento in merito all'art. 5 del D.M. 22.08.2017 n. 154 che richiede quale requisito generale , l'iscrizione dell'impresa al registro istituito presso la competente camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, prescritta dall'articolo 83, comma 3: b) per i lavori inerenti alla manutenzione e al restauro dei beni culturali mobili e di superfici decorate di beni architettonici e materiali storicizzati di beni immobili culturali, a conservazione e restauro di opere d'arte; c) per i lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili, a conservazione e restauro di opere d'arte; e quindi parifica i requisiti necessari per l'esecuzione dei lavori inerenti beni culturali mobili ed immobili. Il Codice ateco prescritto dal suddetto D.M. diviene pertanto il 90.03.02 "Attività di conservazione e restauro di opere d'arte” e non il 41.2 che recita "restauro di edifici storici e monumentali" In applicazione letterale del D.M. 22.08.2017 n. 157, nell'ambito di un'indagine di mercato per lavori di restauro su bene immobile vincolato, molte imprese sebbene in possesso dell'attestazione SOA OG2 vengono escluse in quanto riportano nel camerale il possesso del Cod. ATECO 41.2 e non 90.03.02. Restiamo quindi in attesa di Vs. conferma in merito alla corretta applicazione dell'art. 5 del D.M. 22.08.2017 n. 154 e quindi che ditte in possesso di attestato SOA OG2 ma prive nell’oggetto sociale del loro camerale della dicitura conservazione e restauro di opere d'arte non posso essere ammesse a gare inerenti lavori inerenti al restauro ed alla manutenzione di beni culturali immobili . Grazie e cordiali saluti


QUESITO del 13/11/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 90) (29 - 80.4 - 80.5.D - 80.5.E - 80.5.FBIS - 80.5.FTER)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di alcune delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016 oltre ad altre dichiarazioni richieste nella lettera di invito. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. In particolare le dichiarazioni non effettuate sono le seguenti: 1. art. 80, comma 5, lettera d): " la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;" 2. art. 80, comma 5, lettera e): "una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;" 3. art. 80, comma 5, lettera f-bis): "l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;" 4. art. 80, comma 5, lettera f-ter) "l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;" 5. punto 10.1.1.b) lett. invito: "di non essersi avvalso di piani individuali di emersione di cui alla legge 383/01, sostituito dall’art.1 della legge n.266/2002, ovvero di essersi avvalso di piani individuali di emersione, ma che il periodo di emersione si è concluso;" 6. punto 10.1.1.h) lett. invito: "di avere preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta di tutti gli oneri ed obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori e si impegna, inoltre, in caso di aggiudicazione in suo favore, a presentare entro gg. 30 e comunque prima della consegna dei lavori, il piano di sicurezza “operativo” ed, altresì, ad attenersi alle norme vigenti in corso di appalto;" 7. punto 10.1.1.j) lett. invito: "di avere tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;" 8. punto 10.1.1.n) lett. invito: "che il D.T. in organico della ditta sottoscrivente cui sarà affidata, nel caso di aggiudicazione della gara, la conduzione del cantiere non ha partecipato alla progettazione dei lavori in appalto né ha rilevato incarichi collaborativi o attinenti alla stessa;" 9. punto 10.1.1.o) lett. invito: "di avere correttamente adempiuto all’interno della propria azienda agli obblighi di sicurezza e disposte le relative modalità operative a norma di legge;" 10. punto 10.1.1.p) lett. invito: "che nei propri confronti non sono stati emanati provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36 bis della legge 248/2006;" 11. punto 10.1.1.s) lett. invito: "di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di concorrenti, e neppure in forma individuale qualora concorra in associazione o consorzio;" 12. punto 10.1.1.v) lett. invito: "di prestare il proprio consenso, ai sensi del D.Lgs. 30/6/03 n. 196, al trattamento, anche con strumenti informatici, dei dati forniti e raccolti per le finalità connesse esclusivamente all’espletamento della gara in oggetto, nonché all’eventuale stipula del contratto ed esecuzione del lavoro;" Si chiede pertanto se tali omissioni sono causa di esclusione oppure sono sanabili con una integrazione documentale (con applicazione del soccorso istruttorio), anche alla luce che comunque sono state effettuate le ordinarie verifiche dei requisiti di carattere generale.


QUESITO del 08/11/2017 - GARA APPALTO AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE GESTIONE CASA DI RIPOSO PER ANZIANI DI RAPONE (PZ) E SERVIZI ANNESSI PER ANNI 15 (COD. QUESITO 81) (89)

l Comune XX ha avviato l’appalto per l’affidamento in concessione della gestione Casa di Riposo per Anziani per anni 15. Per la partecipazione alla gara è richiesta l’iscrizione alla CCIAA. Un operatore economico, che si è avvalso (art. 89 del Codice) di una impresa ausiliaria per il rispetto dei requisiti di capacità tecnico/professionale ed economico/finanziari, è iscritto alla CCIAA: attività prevalente : Servizi reali alle imprese del settore socio-sanitario ed educativo senza l’ausilio di personale specializzato Classificazione ATECO : Codice 82.99.99 – Altri servizi di sostegno alle imprese nca Lo Statuto dell’ Impresa avvalente prevede anche la “…gestione di Case di Riposo, Residenze Socio Sanitarie Assistenziali, strutture di accoglienza per persone anziane autosufficienti e non,…con la specificazione che la società non ha come scopo l’espletamento dei compiti propri dei professionisti abilitati, ma soltanto, quella di porre a disposizione di questi ultimi un apparato di strutture e di mezzi, in maniera tale che non venga meno il rapporto di immediatezza tra professionista e cliente…”. Posto che l’impresa ausiliaria soddisfa i requisiti di carattere economico/finanziario e tecnico/professionali richiesti dagli atti di gara, Si chiede se l’Impresa avvalente possiede il requisito soggettivo di idoneità professionale con la citata iscrizione alla CCIAA.


QUESITO del 06/11/2017 - AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA (COD. QUESITO 75) (84 - 83.1.B - 89 - 89.11)

Atteso che il d.lgs. 56/2017 ha espunto dall'art. 89 c. 1 d.lgs. 50/2016 l'avvalimento relativo al "possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 84" (che afferiscono all'attestazione SOA), si chiede se l’avvalimento dell’attestazione SOA oggi è vietato, in quanto trattasi di requisito “soggettivo” (connotato da intuitus personae). Tuttavia, l'avvalimento può essere ammesso per i requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali di cui all'art. 83 c. 1 lett. b) e c) del Codice di cui l’ausiliata necessita per l'idoneità a eseguire lavori sia inferiori che superiori a € 150.000? In particolare, per i lavori di importo pari o superiore a € 150.000, per i quali è richiesta l'attestazione SOA, l’avvalimento (se non ammesso per l’attestazione) può afferire comunque ai predetti requisiti dell’ausiliaria che le hanno consentito il conseguimento dell’attestazione SOA e, in tal caso, può avvalersi anche dell’ISO 9000 per classifiche oltre la II?


QUESITO del 20/10/2017 - CAUZIONE PROVVISORIA (COD. QUESITO 50) (93.1 - 36.2.A - 83.9)

Ai sensi dell'art. 93 comma 1 ultimo capoverso del codice è facoltà per la stazione appaltante richiedere la cauzione provvisoria, quindi è obbligatoria per tutti gli altri casi? Se la S.A. qualora vi sia l'obbligo di richiederla non ha richiesta nella lettera invito la sua costituzione, le ditte che inoltrano istanza di partecipazione senza presentarla sono passibili di esclusione? In attesa di riscontro porgo cordiali saluti


QUESITO del 25/08/2016 - FAQ SUL PERIODO TRANSITORIO - ART. 47 - REQUISITI PER LA PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI ALLE GARE (36.7 - 47 - 81 - 83.2 - 216.14)

1. Quali sono le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice?


ACCORDO QUADRO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. iii) del Codice: l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in...
APPALTI PUBBLICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ii) del Codice: i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prest...
AUTORIZZAZIONE: Nell'ambito disciplinato dalla parte II, titolo III, del Regolamento, si intende l'atto conclusivo del procedimento mediante il quale l'Autorità abilita gli organismi di cui alla lettera ee) all'esercizio dell'attività di attestazione di cui all'art...
AUTORIZZAZIONE: Nell'ambito disciplinato dalla parte II, titolo III, del Regolamento, si intende l'atto conclusivo del procedimento mediante il quale l'Autorità abilita gli organismi di cui alla lettera ee) all'esercizio dell'attività di attestazione di cui all'art...
CERTIFICATO: Il documento rilasciato da una amministrazione pubblica avente funzione di ricognizione, riproduzione o partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici o comunque accertati da soggetti titola...
CERTIFICAZIONE: Il documento che dimostra il possesso del certificato di sistema di qualità conforme alle norme europee serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente disciplina nazionale; 
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
DOCUMENTO DI GARA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ooo) del Codice: qualsiasi documento prodotto dalle stazioni appaltanti o al quale le stazioni appaltanti fanno riferimento per descrivere o determinare elementi dell'appalto o della procedura, compresi il bando di...
IMPRESE: I soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere a), b) e c), del codice, e le imprese stabilite in Stati diversi dall'Italia di cui all'articolo 47, comma 1, del codice; limitatamente all'ambito disciplinato alla parte II, titolo IV, le imprese ...
IMPRESE: I soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere a), b) e c), del codice, e le imprese stabilite in Stati diversi dall'Italia di cui all'articolo 47, comma 1, del codice; limitatamente all'ambito disciplinato alla parte II, titolo IV, le imprese ...
IMPRESE: I soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere a), b) e c), del codice, e le imprese stabilite in Stati diversi dall'Italia di cui all'articolo 47, comma 1, del codice; limitatamente all'ambito disciplinato alla parte II, titolo IV, le imprese ...
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LINEE GUIDA: Atti di indirizzo e coordinamento per l'applicazione della normativa in materia di salute e sicurezza predisposti dai Ministeri, dalle regioni, dall'ISPESL e dall'INAIL e approvati in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le reg...
LINEE GUIDA: Atti di indirizzo e coordinamento per l'applicazione della normativa in materia di salute e sicurezza predisposti dai Ministeri, dalle regioni, dall'ISPESL e dall'INAIL e approvati in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le reg...
OPERA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. pp) del Codice: il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile...
OPERE: Le opere di cui all'art. 3, comma 1, lettera pp), del Codice; 
PROCEDURE DI AFFIDAMENTO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. rrr) del Codice: l'affidamento di lavori, servizi o forniture o incarichi di progettazione mediante appalto; l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione; l'affidamento di concorsi di progettazione e di c...
RATING DI IMPRESA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. llll) del Codice: i requisiti che devono essere soddisfatti dai lavori, prodotti, servizi, processi o procedure allo scopo di ottenere la pertinente etichettatura;
RATING DI IMPRESA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. llll) del Codice: i requisiti che devono essere soddisfatti dai lavori, prodotti, servizi, processi o procedure allo scopo di ottenere la pertinente etichettatura;
RATING DI IMPRESA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. llll) del Codice: i requisiti che devono essere soddisfatti dai lavori, prodotti, servizi, processi o procedure allo scopo di ottenere la pertinente etichettatura;
REGOLAMENTO: il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554;
SOCCORSO ISTRUTTORIO: E' la procedura, disciplinata dall'art. 83 comma 9 del Codice, che consente di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...