Art. 86. Criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione e' quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.

2. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione e' quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

3. In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

3-bis. Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. comma aggiunto dalla Legge 27 dicembre 2006 n 296 e poi sostituito dalla Legge n.123 del 3/08/2007 in vigore dal 25/08/2007

3-ter. Il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d’asta. comma aggiunto dalla Legge n.123 del 3/08/2007 in vigore dal 25/08/2007

4. Il comma 1 non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque. In tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3.

5. comma abrogato dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009.

Relazione

Relazione agli articoli 86, 87, 88 La legislazione italiana è stata più volte stigmatizzata dalla Corte di giustizia per quanto attiene alla disciplina delle offerte anomale. Si propone un recepimen...

Giurisprudenza e Prassi

OFFERTE CON IDENTICO RIBASSO - TAGLIO DELLE ALI - COMPUTABILITA' NEL D.LGS. 163/2006 E NEL D.LGS. 50/2016 (97.2)

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2018

Sulla base del previgente art. 86 del D.lgs. 163/2006 va dato peso al valore delle offerte e non solo al relativo numero, considerando in modo unitario quelle aventi il medesimo ribasso, dando la stura alla possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del dieci per cento delle offerte di maggiore o minor ribasso. […] l’art. 121 del d.P.R. 207/2010 […] ne sarebbe dimostrazione la stessa natura esecutiva ed attuativa.

Con il D.lgs. 50/2016 l’art. 97 comma 2, lett. e) testualmente opera riferimento alla media aritmetica “di tutte le offerte ammesse” così lasciando intendere l’accantonamento di un numero assoluto di offerte, singolarmente considerate, corrispondente alla percentuale del 10 per cento.

Venendo meno per effetto dell’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti le esigenze che conducevano ad una interpretazione di carattere sistematico - attenuandosi i rischi di manipolazione della gara derivanti dalla esaminata non prevedibilità del metodi di calcolo della soglia di anomalia - non vi è più ragione per non applicare il criterio c.d. assoluto, per cui ai fini del taglio delle ali ogni offerta che presenta identico ribasso deve essere computata singolamente.

Il criterio del c.d. blocco unitario per determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e minor ribasso invocabile per le gare esperite sotto la vigenza del D.lgs. 163/2006 (Consiglio di Stato Ad. Plenaria 5/2017) non è applicabile per le gare esperite in vigenza del D.lgs. 50/2016, nelle quali nella individuazione delle offerte da inserire nel taglio delle ali viene in rilievo il solo dato letterale numerico e non già il valore delle stesse.

OFFERTE CON IDENTICO RIBASSO - TAGLIO DELLE ALI - CONSIDERATE COME UN'UNICA OFFERTA (97.2)

TAR MARCHE AN SENTENZA 2018

Come si può verificare dal raffronto grafico fra l’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 e l’art. 97, comma 2, let. a), del D.Lgs. n. 50/2016, le due norme hanno una formulazione pressoché identica, per cui il fatto che il legislatore del 2016 non abbia ritenuto opportuno riproporre nella nuova codificazione l’abrogato art. 121 del DPR n. 207/2010 non è risolutivo, visto che l’art. 121 si limitava a dettare disposizioni applicative dell’art. 86 (e non avrebbe potuto essere diversamente, in quanto i regolamenti esecutivi non possono dettare disposizioni confliggenti con la norma primaria). In parte qua sussiste dunque continuità normativa fra il D.Lgs. n. 163/2006 e il D.Lgs. n. 50/2016.

Ad ogni buon conto, la regola del c.d. blocco unitario obbedisce anzitutto ad esigenze di buon senso, non essendo dubbio che offerte che presentano il medesimo ribasso vanno tutte escluse dal novero di quelle da computare ai sensi e per gli effetti dell’art. 97, let. a), del D.Lgs. n. 50/2016. In effetti, trattandosi di determinazione della soglia di anomalia, ciò che interessa al legislatore è, evidentemente, fare in modo che non si tenga conto di tutte le offerte che alterino in maniera sospetta la soglia di anomalia.

VERIFICA FACOLTATIVA OFFERTE ANOMALE - IDONEA MOTIVAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il comma 3 dell’art. 86 d.lgs. 163/06 si limita a facoltizzare la stazione appaltante a procedere alla verifica in questione, cioè stabilisce una facoltà della stazione appaltante in assenza delle condizioni indicate dal comma precedente, di ipotizzare autonomamente in base ad elementi specifici, casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti in base ad elementi specifici da indicare ovviamente con idonea motivazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2013 , n. 4193; id., IV, 27 luglio 2011, n. 4489).

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI - RILEVANZA FORMALE - OMESSA INDICAZIONE - NO ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, prevede i «criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse». Nell’ambito di tale generale disciplina il comma 3-bis dispone che: «nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture».

L’art. 87 dello stesso decreto prevede i «criteri di verifica delle offerte anormalmente basse». Nell’ambito di tale generale disciplina il quarto comma dispone, da un lato, che «non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza», dall’altro, che «nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture».

Nella materia in esame si sono succedute tre sentenze della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Con la prima sentenza, 20 marzo 2015 n. 3, si è affermato che gli oneri di sicurezza aziendale, per assicurare l’interesse fondamentale alla tutela dei lavoratori, devono essere indicati, a pena di esclusione dalla procedura di gara, nella fase relativa alla presentazione delle offerte. Questo obbligo si è ritenuto valere non solo per gli appalti di servizi e forniture, espressamente richiamati dal quarto comma dell’art. 87, ma anche per gli appalti di servizi. Venendo in rilievo una norma imperativa che contempla un elemento essenziale dell’offerta non è consentito alla stazione appaltante effettuare il soccorso istruttorio.

Con la seconda sentenza, 2 novembre 2015 n. 9, si è puntualizzato che tale principio, stante la natura dichiarativa e non costitutiva dell’interpretazione giurisprudenziale, vale anche per gare in cui la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita prima della pubblicazione sentenza n. 3 del 2015.

Con la terza sentenza n. 19 del 2016, pubblicata dopo la decisione impugnata in questa sede, si è aggiunto che, fermo restando i principi “astratti” posti dalle suindicate decisioni, la fattispecie concreta potrebbe fare emergere l’esigenza di tutelare l’affidamento delle imprese partecipanti con conseguente obbligo per la stazione appaltante di porre in essere l’attività di soccorso istruttorio. In particolare, la Plenaria ha affermato che l’obbligo sussiste quando la stazione appaltante non ha indicato nei documenti di gara la necessità di inserire nelle offerte anche i costi di sicurezza aziendale ed è ancora più stringente se nella predisposizione dei moduli per la presentazione dell’offerta la stazione appaltante non ha previsto l’indicazione della voce in questione. Si è, inoltre, puntualizzato che: i) detta esigenza di affidamento rileva non solo per le procedure antecedenti alla pubblicazione della sentenza n. 3 del 2015 ma anche in quelle successive; ii) l’omessa indicazione non può ritenersi un elemento essenziale dell’offerta quando l’impresa ha “sostanzialmente” rispettato tali obblighi e la omissione ha solo rilevanza formale.

Il suddetto obbligo, così delineato dalla giurisprudenza amministrativa sopra riportata, non opera, per costante indirizzo interpretativo, nel caso in cui venga in rilievo «un servizio di natura intellettuale» (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 8 maggio 2017, n. 2098).

Alla luce di quanto sopra esposto deve rilevarsi che la stazione appaltante non ha violato le regole di disciplina della materia, come interpretate dalla giurisprudenza, per le seguenti ragioni ciascuna delle quali idonea da sola a sorreggere il rigetto del motivo.

In primo luogo, l’art. 21 del disciplinare dispone che la gara ha ad oggetto servizi di natura intellettuale. Ne consegue che non è possibile escludere il concorrente per questa ragione. La circostanza di averli “spontaneamente” indicati non muta il dato certo sopra riportato.

In secondo luogo, nel modulo di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante non era indicata la voce in esame. Condizione di operatività del soccorso istruttorio è costituita, come sopra esposto, proprio dal “silenzio” degli atti della procedura in punto di onere di indicazione dei costi di sicurezza aziendale. Ne consegue che non sarebbe stata neanche possibile l’esclusione se non dopo l’invito alla regolarizzazione.

In terzo luogo, non si ravvisano profili di illegittimità nel fatto che i costi siano stati indicati in fase di giustificazione, proprio per la mancanza di indicazioni negli atti di disciplina della gara e non essendovi, peraltro, alcuna esigenza di garanzia del contraddittorio ma solo la necessità di una valutazione oggettiva della loro consistenza da parte della stazione appaltante.

OFFERTE ANOMALE - ESCLUSIONE AUTOMATICA - PREVISIONE NELLA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Non può condividersi il rilievo secondo cui non sarebbe necessaria un’espressa previsione della legge di gara che disponga l’automatica esclusione delle offerte anomale, a tal fine essendo sufficiente il generico richiamo dell’art. 124, comma 8 Cod. vecchio appalti contenuto nel bando e nel disciplinare di gara.

Invero, è lo stesso art. 124 a precisare, per tabulas, che una tale ipotesi – di carattere eccezionale, e dunque oggetto di stretta interpretazione, in quanto comportante una deroga al principio generale del favor per la massima partecipazione alle gare – debba essere espressamente prevista nel bando.

TAGLIO DELLE ALI - OFFERTE AVENTI EGUALE VALORE - VANNO CONSIDERATE COME UNICA OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Avuto riguardo al criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, devono applicarsi i seguenti principi di diritto:

a) il comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse;

b) il secondo periodo del comma 1 dell’articolo 121, d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse.



VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA- APPLICAZIONE LEGGE REGIONALE SICILIANA – SOPRAVVENUTA ILLEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE -LIMITI ALL’ESERCIZIO DEL POTERE DI AUTOTUTELA

ANAC DELIBERA 2017

La questione oggetto dell’istanza di parere riguarda la legittimità dell’applicazione, alla procedura in oggetto, dei criteri di valutazione delle offerte anomale, introdotti dalla legge della Regione Sicilia 10 luglio 2015, n. 14, in sede di modifica dell’art.19, della legge regionale 12 luglio 2011, n. 12.

E’ corretto l’operato della S.A. che abbia applicato, in conformità alle prescrizioni del bando, la normativa vigente ratione temporis.

La sopravvenuta illegittimità costituzionale della norma non incide sui cd “rapporti esauriti” residuando, in capo

all’amministrazione, la possibilità di esercitare il potere di autotutela, nel rispetto dei principi e delle condizioni stabiliti dall’art.21 nonies della legge l7 agosto, n.24.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A/Comune di Altavilla Milicia. Procedura aperta per l’affidamento di lavori di messa in sicurezza dell’impianto di illuminazione Pubblica settore 1 e 2 del centro abitato. Importo a base di gara: euro140.672,84-critrio di aggiudicazione :prezzo più basso.

COSTO DEL LAVORO E COSTO SULLA SICUREZZA - DETERMINAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il costo del lavoro non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese, che possa essere predeterminato dalla stazione appaltante e previamente scorporato sulla base di indicazioni tassative da questa provenienti, e così pure il costo per la sicurezza aziendale, trattandosi di elementi che possono variare in relazione all’organizzazione del lavoro dell’impresa e all’efficienza della stessa.

AFFIDAMENTO SERVIZI LEGALI - ANOMALA OFFERTA CONDIZIONATA ALLA VITTORIA NEL GIUDIZIO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Con riguardo alla somma offerta dall’avvocato per il servizio di recupero del credito, lo stesso specificava che la stessa corrispondeva soltanto alle spese “vive” dell’attività giurisdizionale, in quanto il vero e proprio compenso professionale sarebbe stato costituito dal compenso liquidato dal giudice a proprio favore e posto a carico della parte soccombente Vodafone, vista la (così testualmente a pag. 3 della nota) “certezza della vittoria processuale pronosticata”.

L’offerta dell’esponente era quindi formulata nel presupposto della certezza della vittoria processuale e della conseguente liquidazione a proprio favore delle spese di lite; per l’ipotesi della soccombenza (che nella nota era vista in ogni modo come molto poco probabile), il ricorrente dichiarava – seppure in maniera non proprio chiara – che si sarebbe accontentato del solo rimborso delle spese per il citato importo di euro 550,00.

Ciò premesso, non vi è chi non veda come l’offerta del ricorrente appia inammissibile ed indeterminata nel proprio contenuto e quindi non suscettibile di positiva valutazione ed accoglimento da parte della stazione appaltante.

In primo luogo, infatti, appare in contrasto con ogni regola di comune esperienza l’affermazione circa l’esito certamente vittorioso di una controversia processuale, essendo noto ad ogni operatore del diritto (giudice o avvocato che sia), che ogni azione giurisdizionale reca in sé inevitabilmente un margine più o meno ampio di incertezza.

Inoltre, ed anche questo è un dato di comune esperienza, l’esito eventualmente vittorioso della lite non implica la liquidazione delle spese a vantaggio del difensore bensì del suo assistito, salva la domanda di distrazione ai sensi dell’art. 93 del c.p.c. e sempre che il giudice non decida in ogni modo per la compensazione delle spese nei confronti della parte comunque vittoriosa ai sensi dell’art. 92 del c.p.c.

L’offerta dell’esponente appare quindi indeterminata e condizionata (laddove la condizione, quale evento futuro ed incerto, è costituita dalla liquidazione giudiziale in caso di successo processuale), senza contare che, nel caso di eventuale soccombenza, l’offerta del ricorrente – che dichiara di accontentarsi delle sole spese vive – finirebbe per essere un’offerta pari a zero.

Un’offerta pari a zero appare di dubbia legittimità in quanto, in disparte ogni considerazione sulla serietà ed affidabilità della medesima, non si rinvengono nel caso di specie ragioni peculiari per le quali la prestazione del professionista intellettuale debba essere di fatto gratuita.

A ciò si aggiunga che l’offerta del ricorrente appare anche in contrasto con il contenuto del disciplinare di incarico, allegato all’offerta medesima e segnatamente con l’art. 2 del disciplinare stesso (cfr. il doc. 3 del resistente), che richiama il DM 55/2014 sulle tariffe professionali forensi.

L’art. 2 del citato DM prevede che il compenso sia “proporzionato all’importanza dell’opera” (con una formula che ricalca quella dell’art. 2233 del codice civile) ed un’offerta a compenso zero appare in evidente contrasto con tale previsione normativa.

VALUTAZIONE ANOMALIA DELL'OFFERTA - COSTO DEL LAVORO SOTTO I LIVELLI SALARIALI (23.16 - 97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’Amministrazione, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva, deve effettuare una valutazione sulla congruità complessiva dell’offerta ritenuta migliore in presenza di determinati indicatori di possibile anomalia dell’offerta, e procedere ad un approfondimento sulla possibile anomalia anche in assenza di tali indicatori.

In particolare, tenuto conto della esigenza indefettibile di tutela dei lavoratori, l’art. 97 del d.lgs. 50 del 2016 stabilisce che “La stazione appaltante … esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: … … d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 (comma 5). Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (comma 6)”.

Per effetto di tale disposizione il costo del lavoro è ritenuto indice di anomalia dell’offerta quando non risultino rispettati i livelli salariali che la normativa vigente rende obbligatori.

In linea di continuità con la previsione contenuta nell’art. 86, comma 3 bis, dell’abrogato codice dei contratti pubblici, l’art. 23, comma 16, del d.lgs. 50/2016 in materia dispone che “per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali”.

Ai sensi della disciplina vigente, una determinazione complessiva dei costi basata su un costo del lavoro inferiore ai livelli economici minimi per i lavoratori del settore costituisce, per ciò solo, indice di inattendibilità economica dell’offerta e di lesione del principio della par condicio dei concorrenti ed è fonte di pregiudizio per le altre imprese partecipanti alla gara che abbiano correttamente valutato i costi delle retribuzioni da erogare.

OBBLIGO INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE - PRINCIPIO CONTINUITA' NEI REQUISITI NON SI APPLICA IN CASO DI SUBENTRO NEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Il primo giudice ha richiamato l’autorevole orientamento dell’Adunanza Plenaria per il quale le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8/2015), ritenendo di non poter dare rilievo all’obiezione di Alfa per la quale l’avvenuta conclusione del procedimento di gara con l’aggiudicazione in favore della prima classificata (a.t.i. Beta) dispenserebbe le altre imprese partecipanti dall’onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento. (…) In proposito ha affermato che “lo scorrimento attuato dalla stazione appaltante dopo l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della prima graduata non costituisce una nuova gara, ma si presenta quale ulteriore segmento della originaria procedura di affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti: difatti, non vi è alcuna modifica delle condizioni di gara né formulazione di nuove offerte ma solo utilizzo della medesima graduatoria in luogo della indizione di una nuova selezione concorsuale”. (..) La tesi non persuade il Collegio. (..) Nella pronuncia citata, l’Adunanza Plenaria chiarisce che il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di presentare un'offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell'instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A. (..) Il presupposto perché un simile requisito possa porsi a base di un giudizio di affidabilità così pregno di rilevanza ed effetto, risiede nell’esistenza di un rapporto fra impresa ed amministrazione, dapprima caratterizzato da un momento procedimentale in cui l’impresa formula l’offerta e si impegna a mantenerla ferma nei suoi requisiti oggettivi e soggettivi, per tutta la durata della gara, e poi da un momento contrattuale in cui l’impegno si traduce in concrete obbligazioni reciproche. (..) Quando, tuttavia, la gara è aggiudicata ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione. (..) E’ pur vero che nelle ipotesi in cui l’amministrazione decida legittimamente di scorrere la graduatoria non vi è l’indizione di una nuova selezione concorsuale, né formulazione di nuove offerte, ma ciò non vale ad elidere l’oggettiva circostanza che tra l’evento terminale della procedura di evidenza pubblica, i.e. l’aggiudicazione, e la riapertura a seguito dell’interpello per lo scorrimento, c’è una netta cesura, determinata dall’efficacia temporale delle offerte (che la legge limita nel tempo), tant’è che la stesse devono essere “confermate” in sede di interpello. (..) In ogni caso sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - GARE BANDITE ANTERIORMENTE AL DLGS. 50/2016

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

In base ai principi di diritto enunciati da Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 9, nonché dall’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, VI, 10 novembre 2016, in causa C-162/16:

- alla luce della normativa dell’Unione Europea, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. Codice degli appalti e delle concessioni (d.lgs 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio;

- analogamente, “ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

OFFERTE - PRODOTTI ORIGINARI DI PAESI TERZI - SISTEMA DI PREFERENZA COMUNITARIO BASATO SULL’ORIGINE DEI PRODOTTI

TAR EMILIA BO SENTENZA 2017

L'art. 234 del vecchio Codice appalti dispone quanto segue :

a) “Le offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui la Comunità non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese della Comunità agli appalti di tali Paesi terzi, sono disciplinate dalle disposizioni seguenti, salvi gli obblighi della Comunità o degli Stati membri nei confronti dei Paesi terzi” (comma 1).

b) “Qualsiasi offerta presentata per l'aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (CEE) n. 2913/92 del Consiglio, del 12 ottobre 1992, che istituisce un codice doganale comunitario, supera il 50% del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta” (comma 2).

Il presupposto per l'applicazione della disciplina speciale non è costituito dalla nazionalità delle imprese offerenti, determinata dal luogo ove è ubicata la sede legale e amministrativa quanto, piuttosto, dall'origine dei prodotti provenienti da Paesi Terzi. In tale prospettiva, al fine di determinare il campo di applicazione della norma, acquista rilievo il luogo di produzione del bene e quindi la sede dello stabilimento in cui esso viene realizzato la quale, di per sé, non coincide con il luogo in cui è ubicata la sede legale o amministrativa dell’impresa (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 27.03.2014, n. 1848/2014; Cass. Pen., sez. III, 27.01.2012, n. 19650; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 15.02.2010, n. 131).

La norma, in altri termini, ha istituito un sistema di preferenza comunitario basato non sulla nazionalità degli offerenti ma sull’origine dei prodotti: la natura italiana dell’impresa non rende italiano il prodotto realizzato altrove, sebbene la produzione sia effettuata in proprio, dovendosi scindere il profilo soggettivo, del produttore, da quello oggettivo, dell’origine del prodotto cui fa riferimento l’art. 234 del d.lgs. n. 163 (con espresso rinvio al regolamento 2913/1992 e successive modifiche).

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA DISCREZIONALE – DIFFERENZA TRA COMMI 2 E 3 ART. 86 DLGS. 163/2006

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La differenza che esiste tra la fattispecie di cui al comma 2 e quella di cui al comma 3 dell’art. 86 d.lgs. 163/2006 consiste nel fatto che la prima introduce un vero e proprio procedimento – obbligatorio – di valutazione dell’anomalia, legato a criteri matematici.

La seconda lascia alla discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di aprire un procedimento di valutazione della congruità “di ogni altra offerta” che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

È un corollario del principio logico di identità che le due situazioni non sono assimilabili e che la stazione appaltante abbia, nella seconda ipotesi, maggiori margini di scelta, sia per quanto attiene all’istruttoria, che per quanto attiene alla valutazione.

Ne consegue che non può ravvisarsi un’illegittimità nella mera circostanza che la stazione appaltante non abbia richiesto il dettaglio delle voci di costo, ed in particolare il dettaglio del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza, bensì l’indicazione in termini percentuali del margine di utile e delle spese generali.

Ragionando a fortiori: se la valutazione tipica di anomalia deve essere compiuta in modo globale e sintetico, riferendola all’intera offerta e non alle singole voci di costo ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme, allorquando sia stata attivata una verifica di anomalia atipica non è obbligatorio analizzare ogni singola voce.

Ciò tanto più ove si consideri che, per costante giurisprudenza, la determinazione dell’amministrazione di non sottoporre a verifica facoltativa di anomalia l’offerta risultata vincitrice della gara è insindacabile, se non sotto il profilo della logicità e ragionevolezza della scelta (in particolare Cons. Stato, sez. IV 3862/11).

CRISTALLIZZAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - NON PRECLUDE POSSIBILITA’ DI RIMETTERE IN DISCUSSIONE ESITI DELLA PROCEDURA IN RELAZIONE AD ILLEGITTIMA AMMISSIONE

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2017

La c.d. cristallizzazione della soglia d’anomalia che trasposta sul piano pratico si traduce nell’impossibilità ex post d’individuare – per effetto di sopravvenienze maturate successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – una nuova soglia di anomalia mediante il ricalcolo delle offerte, non è ex se preclusiva della possibilità di rimettere in discussione gli esiti della procedura di gara, specie laddove la soglia d’anomalia originariamente divisata sia direttamente conseguente all’illegittima ammissione disposta in danno dell’impresa partecipante che, prima dell’aggiudicazione definitiva, solleciti la stazione appaltante all’esercizio del potere di autotutela, al fine di assicurare e garantire, oltre la correttezza del procedura concorrenziale, il buon andamento dell’azione amministrativa precettivamente disposto dall’art. 97 cost. In caso contrario, “il fatto compiuto” derivante dalla determinazione delle medie, quando a monte di questa si è consumata una illegittimità che abbia avuto rilievo decisivo in tale operazione aritmetica, assumerebbe un ruolo dirimente in grado di frustrare i principi che conformano l’azione amministrativa e, prima ancora, di sovvertite la gerarchia assiologica dei valori ad essi sottesi.

Consiglio di Stato, Ad Plen. 27 luglio 2016 n. 19, ha fissato il seguente principio “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

ANOMALIA SI CALCOLA SU SOMMA NON RIPARAMETRATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Legittimamente la Commissione, ai fini dell'individuazione dell'anomalia dell'offerta, tiene conto del punteggio effettivamente assegnato all'offerta tecnica, prima della riparametrazione.

Tale opzione è fatta propria dalla Commissione giudicatrice sulla base delle istruzioni dettate dall'ANAC nella nota illustrativa del "Bando-tipo per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture" del 19 maggio 2015, recante una persuasiva illustrazione relativa proprio circa la necessità di effettuare la riparametrazione successivamente alla verifica di anomalia delle offerte.

Questo precedere la valutazione dell'anomalia alla riparametrazione, consente di ancorare le verifiche del superamento della soglia di sbarramento e di quella di anomalia al punteggio attribuito dalla commissione all'offerta tecnica e non al punteggio riparametrato, che è una conseguenza di un artifizio necessario per rendere comparabili i punteggi per la parte tecnica e per la parte economica.

ONERI SICUREZZA – MANCATA INDICAZIONE NEL MODELLO BANDO – NO ESCLUSIONE AUTOMATICA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2016

La questione relativa all’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale - attualmente al vaglio della Corte di Giustizia Europea - è stata rivista dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, del 27 luglio 2016, n. 19 che - nell’affrontare la questione concernente le conseguenze della violazione dell’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza aziendale e l’esercizio del soccorso istruttorio, mitigando i principi affermati sul punto dalle precedenti Plenarie nn. 3 e 9 del 2015 ma al contempo facendo salvo il principio di tassatività delle cause di esclusione e del potere di soccorso effettuata dalla plenaria n. 9 del 2014 - ha affermato il seguente principio: l’automatismo dell’effetto escludente per mancata indicazione degli oneri di sicurezza, anche in assenza di indicazioni in tal senso da parte del bando e della modulistica, si pone in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell’affidamento, nonché con quelli, che assumono particolare rilievo nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, di trasparenza, proporzionalità e par condicio; nella fattispecie la mancata previsione dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza nel bando di gara, la predisposizione da parte dell’Amministrazione di moduli fuorvianti, perché privi di un riferimento alla voce in questione, l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sintomatico di una incertezza normativa, fanno sì che l’applicazione della regola dell’esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi euro-unitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità.

MANCATA INDICAZIONE DEGLI ONERI DI SICUREZZA - VECCHIA NORMATIVA DLGS 163/2006- SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’appello, incentrato unicamente sulla questione della mancata indicazione degli oneri di sicurezza, va respinto sulla base del principio di diritto espresso dall’anzidetta sentenza 27 luglio 2016, n. 19 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

ONERI SICUREZZA AZIENDALE - MANCATA INDICAZIONE - NO ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La fattispecie dedotta in giudizio s’offre a paradigma della sentenza del Consiglio di Stato, Ad Plen. 27 luglio 2016 n. 19 che, in materia, ha fissato il seguente principio “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”. La procedura in questione è anteriore all’indicata data; l’obbligo d’indicazione separata non era richiesto né dalle norme di gara né dalla modulistica predisposta dalla stazione appaltante per redigere l’offerta; l’esclusione dell’offerta è stata comminata senza la previa verifica del rispetto (non circoscritto alla formale esposizione sebbene estesa alla quantificazione) sostanziale dei costi minimi di sicurezza aziendale, verifica cui l’amministrazione deve procedere necessariamente prima di poter eventualmente disporre l’esclusione dalla gara di un concorrente.

VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA - GIUDIZIO COMPLESSIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Costituisce orientamento giurisprudenziale uniforme, da cui non sussistono giustificati motivi per discostarsi, quello secondo cui il giudizio sulla congruità ha ad oggetto l’offerta complessivamente considerata e non le singole, parcellizzate, poste economiche che la compongono, rispetto alle modalità d’esecuzione del servizio offerto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2011 n. 1090; Id., sez. IV, 22 marzo 2013 n. 1633).

Lo scostamento di singole voci, riferito oltretutto a parametri standards, è ex se irrilevante, rispetto alla valutazione globale dell’offerta ove assume rilevo le peculiarità del servizio, come programmato dall’impresa, nell’ottica del risparmio dei costi e quindi dell’economicità delle prestazioni contrattuali.

VALUTAZIONE OFFERTA NEL SUO INSIEME - DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE

ANAC DELIBERA 2016

In relazione al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, atto a valutare la congruità, serietà e affidabilità dell’offerta nel suo complesso, è costante l’orientamento che riconosce alla stazione appaltante un giudizio tecnico sulla congruità, serietà e realizzabilità dell’offerta, mediante un sindacato tecnico-discrezionale, che deve in ogni caso essere improntato a criteri di ragionevolezza, logicità e proporzionalità e che è suscettibile di una valutazione, da parte dell’Autorità o del giudice amministrativo, esclusivamente per manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, onde scongiurare il rischio di un effetto sostitutivo nell’esercizio del potere di valutazione delle giustificazioni dell’amministrazione (ex multis, ANAC, parere m. 133 del 29 luglio 2015 e parere n. 98 del 5 giugno 2013; Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 3137 del 23 giugno 2015).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Consorzio Progetto Multiservizi - “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di spazzamento e pulizia delle strade, delle piazze e dei marciapiedi comunali e spazi, aree pubbliche ad uso pubblico, compresa l’organizzazione e la manutenzione delle aree a verde pubbliche, nonché il servizio di manutenzione ordinaria delle strade e dell’arredo urbano ricadenti nel territorio comunale.– Importo a base di gara: euro 1.000.200,00 – S.A.: Comune di Solofra.

OEPV - INDIVIDUAZIONE OFFERTE ANOMALE - ATTIVITA' DI RIPARAMETRAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

In base all’art. 86 d.lgs. 163, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

Non si fa riferimento all’eventuale riparametrazione (facoltà questa riservata all’Amministrazione).

Il punteggio da prendere in considerazione ai fini dell’anomalia è quello effettivo, conseguito da ciascuna offerta, e non quello più alto risultante dall’eventuale attività di riparametrazione effettuata dalla stazione appaltante che abbia previsto di esercitare tale facoltà, la quale ha il solo scopo di «preservare l'equilibro fra i diversi elementi - qualitativi e quantitativi - stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell'offerta» (Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266; sez. III, 25 febbraio 2016).

Non vi è ragione, ai fini di individuazione della soglia oltre la quale l’offerta si può considerare anomala, di tenere conto di punteggi riparametrati (ossia aumentati e confrontati fittiziamente ad altri fini).

LEX SPECIALIS - ASSENZA OBBLIGO DI SPECIFICARE ONERI SICUREZZA AZIENDALI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2016

In mancanza di una chiara previsione nella lex specialis di gara dell’obbligo di specificare i prezzi relativi agli oneri per la sicurezza, anche solo mediante un riferimento alle norme che prevedono tale obbligo, nulla legittima l’esclusione della offerta che non contenga una specificazione di detti costi (cfr. CdS III 1375/2015); la stessa Adunanza Plenaria n. 9/2015, che conferma l’esclusione della sanabilità con il soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta (Ad. Pl. 3/2015), nel valutare la sussistenza di altre ipotesi di esclusione a carico dei concorrenti ha precisato che una simile conseguenza possa derivare solo dalla espressa previsione della regola che si assume violata all’interno del bando di gara ovvero in caso di violazione sostanziale del precetto (così in CdS V 1090/2016); come rilevato anche dalla giurisprudenza del giudice di appello (v. CdS V 3056/2014 e da ultimo V, 1090/2016), il fine che la disposizione che prevede l’obbligo di specificare i costi per la sicurezza può essere realizzato anche attraverso una specifica valutazione della congruità del costo per la sicurezza nella appropriata sede della verifica dell’anomalia dell’offerta.

COTTIMO FIDUCIARIO - ONERI SICUREZZA AZIENDALI - NON OBBLIGATORIA INDICAZIONE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2016

In giurisprudenza si registra un orientamento, sia in primo sia in secondo grado, secondo il quale nelle ipotesi di cottimo fiduciario non si applica la previsione dell’obbligo di indicare il costo relativo alla sicurezza sancito in via generale dall’art. 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 , ove in particolare, come nel caso di specie, tale obbligo non sia stabilito dalla lex specialis della gara. Si veda, in proposito, la decisione della III Sezione del Consiglio di Stato n. 4810/2015, in cui, facendosi leva sulla peculiare natura del cottimo fiduciario – che non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata, connotata da lata discrezionalità nel rispetto dei soli principi di trasparenza e imparzialità, nonché dei requisiti minimi di concorrenzialità – si esclude l’applicabilità delle rigide regole dettate per gli appalti soprasoglia; pertanto, nonostante lo scopo altamente sociale che la norma si propone, è fortemente discutibile che possa trovare rigida applicazione l'obbligo discendente dall’art. 87, comma quarto, del codice dei contratti pubblici, invocato dall’appellante, che concerne la dichiarazione specifica degli oneri sostenuti per la sicurezza aziendale, quantomeno nel senso di imporre una tale dichiarazione a pena di esclusione. Ovviamente, la lettera di invito può invece prevedere l’indicazione degli oneri di sicurezza e, in tal caso, la mancata specificazione degli stessi comporta l’esclusione dalla gara.

Questa Sezione è giunta a conclusioni simili seguendo un altro percorso argomentativo. In una recentissima decisione (n. 418/2016), resa su analoga controversia (alla quale si rimanda per ulteriore ragguaglio di precedenti giurisprudenziali), si è stabilita – sulla falsariga di una pronuncia della VI Sezione del Consiglio di Stato (n. 1798/2015) – e in relazione agli appalti di forniture e di servizi intellettuali (nel cui ambito il rischio cosiddetto specifico o aziendale ha minore possibilità di incidenza), l’insussistenza dell’obbligo delle imprese partecipanti di indicare già in sede di offerta – a pena di esclusione – i predetti oneri per la sicurezza. Tali elementi devono essere in simili ipotesi specificati e verificati ai soli fini del giudizio di anomalia; e ciò in quanto la ratio della disposizione contenuta nell'articolo 87, comma quarto, secondo periodo, del codice dei contratti pubblici, appare individuabile, in relazione agli appalti di servizi e forniture, con riguardo alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di ciò nella fase della valutazione dell'anomalia (cui la norma è espressamente riferita).

SOGLIA DI ANOMALIA - DETERMINAZIONE AI FINI DELLA CONGRUITA' DELL'OFFERTA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

Il cosiddetto "taglio delle ali", previsto dall'art. 86, comma, 1 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ha la finalità, unitamente ad altri elementi, solo di individuare la soglia di anomalia delle offerte e non di escludere automaticamente dalla gara le imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nel detto taglio; ne consegue che le offerte che si situano oltre la fissata soglia di anomalia devono essere esclusivamente assoggettate al vaglio di congruità ai fini dell'aggiudicazione (T.A.R. Lombardia Milano Sez. I, 25-05-2011, n. 1312; T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 09-11-2010, n. 2629 ).

Ai fini del calcolo della soglia di ribasso, il cui superamento determina la sottoposizione delle offerte a verifica di anomalia, infatti, il c.d. "taglio delle ali" - vale a dire l'esclusione dal computo della media aritmetica del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media - è operazione "virtuale", finalizzata unicamente al calcolo della media e non all'esclusione automatica delle offerte marginali" (T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 24-09-2009, n. 2160; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 21 novembre 2006, n. 1554).

Ne consegue che le offerte che si situano oltre la fissata soglia di anomalia devono essere esclusivamente assoggettate al vaglio di congruità ai fini dell'aggiudicazione (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 10 novembre 2010, n. 1872; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 10 giugno 2009, n. 1460).

La disciplina, nazionale e comunitaria applicabile ratione temporis, non prevede l'introduzione di clausole automatiche di esclusione se non per la gara di appalto sotto soglia comunitaria (T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 09-11-2010, n. 2629)

In quest’ultimo caso, tuttavia, per gli appalti inferiori ai 100.000 euro, la normativa applicabile (art. 124 D.Lgs. 12/04/2006, n. 163) prevede la possibilità dell'esclusione de plano delle offerte che ricadono nel 10% di cui all' art. 86, comma 1 del D.Lgs. 163/2006, solo al ricorrere congiunto di due circostanze e, nello specifico: - che si tratti di una procedura di gara con un numero di partecipanti superiore a dieci; - che l’esclusione automatica sia stata espressamente prevista nella lex specialis di gara.

Quest’ultimo requisito è stato ribadito in sede giurisprudenziale anche da questo T.A.R. con l’affermazione che per gli appalti “sotto soglia” da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, l'eventuale esclusione automatica delle offerte con percentuale pari o superiore alla soglia di anomalia individuata dalla Commissione di gara, deve essere espressamente prevista dalla lex specialis di gara (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 8 ottobre 2015 n. 4752).

VERIFICA ANOMALIA - FACOLTATIVA SE LE OFFERTE AMMESSE SONO INFERIORI A CINQUE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2016

Ai sensi dell’art. 86, comma 4, del Codice dei contratti “Il comma 1 (ove si prevede come doverosa la procedura di verifica dell’anomalia: n.d.r.) non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque. In tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3”; quest’ultima disposizione, a sua volta, stabilisce che “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Pertanto la normativa sugli appalti è chiara nel considerare la verifica dell’anomalia una facoltà per la stazione appaltante, invece che un obbligo, laddove, come nel caso di specie, le imprese ammesse alla gara siano in numero inferiore a cinque, il che smentisce per tabulas la censura in esame (cfr., al riguardo, ex multis, T.A.R. Palermo, Sez. I , 11 febbraio 2016, n. 390 e Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102).

ESCLUSIONE AUTOMATICA - ESPLICITAZIONE COSTI SICUREZZA PER VERIFICA ANOMALIA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2016

Ritiene il Collegio che il ricorso debba essere rigettato sulla base di quell’orientamento, già espresso su fattispecie analoga dalla Sezione con sentenza n. 2991/2015, prevedendo il relativo bando di gara (punto IV.2.1) che l’aggiudicazione avvenisse sulla base del criterio del prezzo più basso, con l’“esclusione automatica delle offerte che presentano un percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86 del Codice”.

Come, infatti, già chiarito in tale pronuncia l’esplicitazione dei costi della sicurezza, anche alla luce dei principi sanciti dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015 e n. 9/2015 (nel frattempo intervenuta), deve intendersi come strettamente “funzionale alla verifica di anomalia dell’offerta, nel senso che (solo) all’interno di tale procedura è data alla stazione appaltante la possibilità legale di escludere il concorrente, ove gli oneri di sicurezza non si rivelassero congrui e/o giustificati”, con la conseguenza che anche nella procedura concorsuale in esame “tale possibilità risulta esclusa in radice … dato che il bando di gara, come già visto, prevede una esclusione automatica delle offerte anomale, e non contempla quindi la fase della valutazione di congruità”.

MANCATO SCORPORO COSTI SICUREZZA AZIENDALI - EFFETTI

TAR EMILIA BO 2016

Se è vero che nelle procedure a evidenza pubblica la regola di specificazione (o separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi degli art. 86 e 87 D.Lgs. n. 163 del 2006 opera in via primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di appalto e di valutazione dell'anomalia, l'assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell'offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività della cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1 bis, del medesimo codice.

A tale conclusione il Consiglio di Stato è giunto dopo una approfondita analisi della portata dispositiva del secondo periodo del comma 4 dell'articolo 87 del Codice dei contratti, nonché richiamando i principi espressi dall'Adunanza Plenaria nella decisione 20 marzo 2015, n. 3. In particolare la IV Sezione osserva che la decisione dell'Adunanza Plenaria si muove nella direzione di una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni in rassegna (cui va aggiunto il comma 6 dell'articolo 26 D.Lgs. 81/2008) facendosi carico di individuare la corretta interpretazione da fornire alla previsione di cui al comma 4 dell'articolo 87 (la quale, secondo la più rigida lettura imporrebbe, in modo apparentemente contraddittorio per i soli appalti di servizi e di forniture, l'obbligo per i partecipanti di indicare già in sede di offerta l'ammontare dei costi per la sicurezza cc.dd. “specifici” o “aziendali”). In definitiva il Consiglio di Stato, nell’affermare che la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata dall'Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell'orientamento giurisprudenziale secondo cui le norme in rassegna imporrebbero oneri dichiarativi più pregnanti (e conseguenze escludenti più stringenti) a carico delle imprese partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori, conclude confermando e condividendo l’orientamento (già espresso da sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4907 e da sez. III, 4 marzo 2014, n. 1030) secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica l'assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell'offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività delle cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1 bis, del medesimo Codice. Peraltro la richiamata decisione per completezza osserva da una parte che, nella fattispecie ivi esaminata la lex specialis di gara non prevedeva l'obbligo per le imprese partecipanti di indicare in sede di offerta i costi specifici o aziendali a pena di esclusione e che, se una siffatta clausola escludente fosse stata prevista, sarebbe risultata di dubbia validità; dall’altra che le particolari caratteristiche dell'appalto dedotto in giudizio (fornitura di materiale informatico e i servizi di installazione, messa in funzione e garanzia post-vendita) rendevano sostanzialmente insussistenti i rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori interessati.

ILLEGITTIMA LA PREVISIONE DI ANOMALIA DI UNA SOGLIA MINIMA DI UTILE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2016

Nelle gare pubbliche di appalto, la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché, ad esempio, anche un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività dell’impresa in futuro, sia per la qualificazione della stessa, cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala (salvi i casi in cui il margine positivo risulta pari a zero). Il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara di appalto è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; il Giudice Amministrativo può sì sindacare le valutazioni della P.A., ma ciò gli è consentito soltanto sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza dell’istruttoria, non potendo egli procedere ad autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, la quale costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera di merito riservata alla p.A.. Pertanto, il sindacato giurisdizionale resta limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto (vedi, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5450; id. sez. III, 10 novembre 2015, n. 5128; id., sez. III, sentenza 22 gennaio 2016 n. 211). Inoltre, il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare in concreto che l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Esso mira a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’Amministrazione attraverso la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’Amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere. Un sindacato nel dettaglio sui singoli aspetti è, dunque, precluso al Giudice Amministrativo, al quale non è consentito di procedere ad una autonoma valutazione della congruità o meno di singole voci, non potendo egli svolgere una attività valutativa rimessa, quanto alla sua intrinseca manifestazione, unicamente all’Amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3935; id., sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231).

Il Collegio si limita a rilevare che la dedotta violazione dell’obbligo di “stand still” (in quanto viene richiesta un’accettazione incondizionata e irrevocabile prima che sia decorso il termine di gg. 35 di cui all’art. 11, comma 10, cit.) è infondata in quanto A non può lamentare alcuna lesione avendo potuto proporre la presente impugnazione e, in ogni caso, la violazione dello “stand still” non costituisce vizio dell’aggiudicazione e non ne determina l’invalidità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23.3.2015, n. 1565).

LEGITTIMA INTEGRAZIONE IN CASO DI MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA

ANAC DELIBERA 2016

E’ legittima e non viola il principio di par condicio la possibilità data dalla stazione appaltante di integrare l’offerta con l’indicazione degli oneri della sicurezza aziendale di cui all’art. 86 comma 3 bis del Codice, in data successiva all’avvenuta aggiudicazione provvisoria ma prima dell’espletamento della verifica dell’anomalia;

E’ legittima la partecipazione di un raggruppamento che, in assenza di limiti alla misura del possesso dei requisiti richiesti in capo alla mandataria, non specifichi le quote di partecipazioni delle mandanti, lasciando presumere una partecipazione maggioritaria del professionista capogruppo.

Il professionista in possesso di abilitazione conseguita da meno di cinque anni è previsto dall’art. 253 comma 5 DPR 207/2010 come presenza obbligatoria nell’ambito dei raggruppamenti, con il ruolo di progettista.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da RTP “F., C., O., S.”/ Comune di Nuoro. Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di un appalto di servizi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, direzione lavori, misura e contabilità, coordinamento in materia di salute e sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, e redazione studio di compatibilità geologica geotecnica per l’intervento denominato “Lavori di messa in sicurezza della via Figari”. Importo a base di gara: eu. 75.029,51. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. S.A. Comune di Nuoro. Controinteressata: RTP P., T., M.

METODO DI CALCOLO PER L'ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI

ANAC DELIBERA 2016

Deve ritenersi legittimo l’operato della stazione appaltante che ha applicato il metodo di calcolo del punteggio da attribuire per la valutazione delle offerte attenendosi al disposto di cui all’All. G del Regolamento appalti D.P.R. n. 207/2010 e non ha adottato la procedura di verifica dell’anomalia in presenza di offerte che non superavano la soglia dei 4/5 di cui all’art. 86 comma 2 del Codice

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A Soc. Coop./ Comune di B. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di realizzazione di una struttura finalizzata allo sviluppo e all’allocazione di microimprese. Importo a base di gara: eu. 419.768,17 Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A. Comune di B.

IRRILEVANZA DELLE SINGOLE VOCI NEL GIUDIZIO DI ANOMALIA

TAR BASILICATA SENTENZA 2016

Il giudizio sull’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento. Altresì, non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile. In merito al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla pubblica amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione, in esercizio di discrezionalità tecnica (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963).

GIUDIZIO DI CONGRUITÀ DELLE OFFERTE TECNICHE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale le valutazioni della commissione di gara in ordine alla valutazione alla congruita' delle offerte tecniche sono espressione di discrezionalita' tecnica dell'amministrazione appaltante e, quindi, assoggettabili ad un sindacato limitato alle presenza di macroscopiche illogicita' ed omissioni ovvero ad evidenti errori di fatto (ex plurimis Cons. St., sez. V, 15 giugno 2015, n. 2953; 4 novembre 2014, n. 5446; 11 novembre 2014, n. 5518; sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770; 18 novembre 2014, n. 5652), ferma restando l’impossibilita' da parte del giudice di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica di congruita' dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera della Pubblica Amministrazione (Cons. St., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; sez. V, 29 aprile 2015, n. 2175; sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3935) .

E’ stato anche costantemente ribadito che la verifica delle offerte anomale non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione (Cons. St., sez. V, 22 settembre 2015, n. 4431; 5 marzo 2015, n. 1122; 23 marzo 2015, n. 1565; 29 aprile 2015, n. 2175; sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - VERIFICA INCIDENZA SULL’EQUILIBRIO COMPLESSIVO DELL’OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Una volta accertato che nella specie l’incidenza degli oneri per la sicurezza aziendale sull’equilibrio complessivo dell’offerta non è stata verificata nella sede propria ex art. 86, comma 3-bis, d.lgs. nr. 163/2006, tale omissione non puo' certo essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale (tenuto conto anche dei noti limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’Amministrazione in subiecta materia).

GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE - ELENCO DELLE VOCI DELL'ART. 86 COMMA 5 DEL D.LGS 163/2006

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La disposizione contenuta nell’art. 86, comma 5, d.lgs. 163/2006, come rilevato anche dal Tar, elenca in via tassonomica le voci economiche che compongono le giustificazioni preventive e non prevede alcuna sanzione per il caso di eventuale incompletezza (cfr., Cons. St., sez. V, 11 giugno 2014 n. 2982).

Aggiungasi che, dal punto di vista sistematico, la norma, inserita topograficamente nel codice dei contrati pubblici fra le disposizioni relative alla verifica dell’anomalia dell’offerta, mostra che le giustificazioni preventive fanno parte del(l’eventuale) sub-procedimento di verifica d’anomalia dell’offerta qualora la stazione appaltante decida di darvi corso, pur non essendo obbligata, come accaduto nel caso in esame.

Verifica che – va rimarcato – s’è conclusa positivamente per l’aggiudicataria, avendo la stazione appaltante accertato la congruita' dell’offerta senza che il provvedimento conclusivo sia stato specificamente impugnato dalla ricorrente.

La lex specialis nulla ha aggiunto sul punto, limitandosi a pretendere la presentazione della relazione contenente le giustificazioni preventive, senza affatto prescrive un contenuto minimo o una soglia di ammissibilita' che, se non raggiunta, determinasse l’ tout court la sanzione dell’esclusione dell’offerta (in termini, Cons. St., sez, VI, 15 marzo 2013 n. 1558).

TAGLIO DELLE ALI IN IPOTESI DI OFFERTE UGUALI

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2016

L’art. 121, co. 1 del Regolamento specifica due aspetti afferenti all’individuazione, in concreto, della soglia di anomalia:

- il primo, a carattere generale, consistente nel precisare che “le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico”;

- il secondo, costituente eccezione al principio generale (e relativo solo all’operazione di cd. “taglio delle ali”), consistente nel precisare che “qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o piu' offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresi' da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”. Tale ultima disposizione non puo' che essere interpretata se non nel senso che, ai fini della definizione del 10% delle offerte da escludere (di maggior ribasso e di minor ribasso), qualora entro detta fascia vi siano offerte di un determinato ribasso, tutte quelle (sia presenti nella fascia/ala perche' numericamente rientranti nel 10%, sia collocate fuori dalla fascia perche' eccedenti il 10% calcolato sul numero complessivo delle offerte), devono essere accantonate e quindi rese ininfluenti ai fini del calcolo della soglia di anomalia.

La disposizione regolamentare costituisce una esplicitazione della norma primaria, con riferimento al caso concreto della presenza nelle ali di una o piu' offerte presentanti il medesimo ribasso (tutte collocate nell’ala o, alcune di esse, al di fuori). Essa non si pone affatto in contraddizione con detta norma primaria, ma anzi intende favorire la realizzazione delle effettive finalita' che la stessa persegue, pur in presenza di una particolare coincidenza, ed anzi al fine di evitarne l’ “aggiramento”, poiche' basterebbe la presentazione di una pluralita' di offerte con ribasso “non serio” (per difetto o per eccesso), per rendere inoperante (o difficoltoso) lo sbarramento del 10%, che il legislatore ha inteso prevedere.

ESCLSUIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - VERIFICA CONGRUITA' OFFERTE CHE HANNO SUPERATO IL TAGLIO DELLE ALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Nella procedura da aggiudicarsi col criterio del prezzo piu' basso e con individuazione automatica delle offerte anormalmente basse, la stazione appaltante, una volta individuata nell’offerta della ricorrente la prima non anomala e quindi destinataria dell’aggiudicazione, non avrebbe potuto procedere (oltre al controllo iniziale, finalizzato al c.d.”taglio delle ali”) ad una seconda verifica di congruita' delle offerte che avevano superato il primo vaglio. L’assunto è infondato.

La facolta' di procedere ad una seconda verifica è espressamente prevista dall’art. 86, comma tre, del codice dei contratti. [….] A differenza dei primi due commi dell’art. 86, che impongono un obbligo di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta nei casi ivi individuati, la previsione del terzo comma dell’articolo (recepito inoltre dal punto 15 del bando di gara) dispone che “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruita' di ogni altra offerta purchè sussistano “elementi specifici” a sostegno del relativo giudizio reso sulle stesse. Al riguardo sono da integralmente confermare le argomentazioni della sentenza impugnata che, dopo aver chiarito che “la citata disciplina distingue tra obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia individuati dalla legge e facolta' riservata all'Amministrazione di ipotizzare autonomamente, "in base ad elementi specifici", casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti (cfr., Cons. St., n.4270 del 2008, n. 3589 del 2012), ha affermato che “L’art.86 c.3 cit., si pone in linea con quella giurisprudenza comunitaria secondo cui il sistema legislativo italiano - che a'ncora l'attivazione del procedimento di verifica di anomalia ad un calcolo matematico automatico, imponendo alle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica tutte le offerte che eguagliano o superano la soglia di anomalia - è legittimo solo a condizione che sia fatto salvo il potere delle stazioni appaltanti di sottoporre a verifica anche offerte che, pur collocandosi al di sotto della soglia di anomalia, appaiano cio' non di meno sospette (C. Giust. CE 27 novembre 2001, CC285286/99)”.

COSTI SICUREZZA ESTERNA - INDICAZIONE OBBLIGATORIA SOLO SE ESPRESSAMENTE PREVISTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il Collegio è consapevole dell'esistenza di sentenze della Sezione che affermano la necessita' che nelle offerte vengano comunque specificati anche i costi della sicurezza da rischio di interferenza o c.d. esterni (cfr. Cons. Stato, III, n. 348/2014 e n. 5246/2015).

Tuttavia, dette pronunce risultano emesse riguardo a procedure di gara nelle quali la specifica indicazione dei costi da interferenza/esterni era univocamente richiesta dalla lex specialis, cio' che non si verifica nel caso in esame.

In ogni caso, sulla questione, il Collegio ritiene di condividere un diverso orientamento (cfr., da ultimo, per una puntuale esposizione, Cons. Stato, V, n. 5070/2015), nel senso che:

- la questione non è stata oggetto delle recenti decisioni dell'Adunanza Plenaria (n. 3/2015 e n. 9/2015), che hanno riguardato i costi della sicurezza aziendali/interni;

- non vi è alcuna norma che imponga ai concorrenti, tanto meno a pena di esclusione, di riprodurre nell'offerta la quantificazione dei costi da interferenza gia' effettuata dalla stazione appaltante;

- una previsione in tal senso non avrebbe utilita', posto che i concorrenti non possono far altro che tenere conto di detta quantificazione all'atto della formulazione dell'offerta;

- le radicali differenze che investono la natura dei costi della sicurezza dell'uno e dell'altro tipo impediscono di estendere la regola della necessaria indicazione dei costi aziendali, anche ai costi da rischi da interferenza; l'art. 86, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici, dove stabilisce che il "costo relativo alla sicurezza" debba essere "specificamente indicato", si rivolge, al tempo stesso: per i costi da interferenza/esterni, alla stazione appaltante, chiamata a fornire detta indicazione in occasione della predisposizione della gara d'appalto; per i costi aziendali/interni, ai concorrenti, ai fini della formulazione dell'offerta.

D'altra parte, nel caso in esame non sembra dubbio che i costi della sicurezza esterni quantificati dalla stazione appaltante siano stati conosciuti e considerati dai concorrenti ai fini della formulazione delle offerte economiche.

Deve infatti ritenersi che la sottoscrizione "per accettazione" del DUVRI (prevista, quale allegato facente parte del disciplinare di gara, dall'art. 4 del disciplinare stesso) e la dichiarazione (punto 7) dello schema) che il documento (standard) sarebbe stato integrato, prima della stipula del contratto, riferendolo ai rischi specifici da interferenza presenti nei luoghi in cui verra' espletato l'appalto, comportassero, da parte dei concorrenti accettazione e considerazione dell'importo quantificato dalla stazione appaltante.

RIMESSIONE CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA - INDICAZIONE ONERI SICUREZZA OFFERTA

TAR PIEMONTE TO ORDINANZA 2015

Va sollevato davanti alla Corte di Giustizia europea il seguente quesito interpretativo: “Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di liberta' di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonche' i principi che ne derivano, come la parita' di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalita' e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, cosi' come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato ne' nella legge di gara ne' nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale”.

APPALTO DI LAVORI - OBBLIGO DI INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA NELL'OFFERTA

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Trattandosi di un appalto di lavori, trova applicazione il seguente principio di diritto sancito dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3 del 2015: "Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara". A tale conclusione l'Adunanza plenaria è giunta affermando che "ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di <> idoneo a determinare <>” per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale". Nel caso in esame l'omissione rilevata nell’offerta del raggruppamento aggiudicatario contrasta non solo con il principio di cui sopra, ma anche con l'espressa previsione del disciplinare di gara; l'offerta in questione doveva dunque essere esclusa dalla procedura concorsuale, come sostenuto dalle societa' ricorrenti. (..) non fa venir meno la necessita' di indicare i costi di sicurezza interni (o aziendali) in un appalto di lavori la circostanza che il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso; in proposito è pertinente il richiamo alla recentissima sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 2 novembre 2015 n. 9, che ha ribadito i principi enunciati nella sentenza n. 3/2015 pronunciandosi (in un giudizio di cui era parte l'odierna ricorrente ...) relativamente ad una procedura ristretta per lavori indetta con il criterio del prezzo piu' basso.

VERIFICA TUTTE LE OFFERTE ANOMALE - SCELTA DELLA STAZIONE APPALTANTE - MOTIVAZIONE NON STRINGENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Appare incensurabile la scelta della stazione appaltante di sottoporre a verifica di anomalia tutte le offerte delle imprese in gara (e, fra queste, anche l’offerta delle societa' appellanti).

Ai sensi dell’art. 86, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (recante il Codice dei contratti pubblici) quando le imprese offerenti sono in numero inferiore a cinque, la stazione appaltante puo' sempre procedere alla verifica di anomalia delle offerte presentate.

Come condivisibilmente osservato dal giudice di primo grado, la motivazione della scelta amministrativa di sottoporre a verifica le offerte delle imprese in gara non deve essere in tali casi particolarmente stringente, posto che è la legge a incentivare l’esperimento di detta verifica in considerazione della esiguita' degli offerenti e della attenuata concorrenza dal lato dell’offerta e, quindi, dell’opportunita' che si proceda ad un esame approfondito della consistenza delle distinte offerte.

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA SA - LIMITI

ANAC PARERE 2015

Al di fuori dell’ipotesi prevista dall’art. 86, comma 2 d.lgs. 163/2006, l’attivazione del procedimento di verifica della congruità dell’offerta, che in base a elementi specifici possa apparire anormalmente bassa, rientra nella scelta discrezionale della stazione appaltante sindacabile dinanzi al G.A. solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal A – Appalto integrato per la riqualificazione e completamento di Palazzo B – 1^ stralcio funzionale. Importo a base di gara euro: 1.290.172,73. S.A.: Comune di C (CT).

ONERI ESTERNI DA INTERFERENZE - SONO CALCOLATI DALLA S.A.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La determinazione degli oneri di sicurezza c.d. esterni compete alla Stazione appaltante (contrariamente a quanto vale per gli oneri c.d. interni o aziendali), che vi procede impartendo un’indicazione di cui i concorrenti non possono far altro che tenere conto all’atto della formulazione delle loro offerte.

Le radicali differenze che investono la natura degli oneri di sicurezza dell’uno e dell’altro tipo (ben scolpite dalla stessa Adunanza Plenaria) escludono, invero, che la regola della necessaria indicazione da parte delle concorrenti degli oneri aziendali, i quali sono appunto loro individualmente propri, possa essere estesa anche agli oneri c.d. esterni, giacche' la definizione di questi ultimi compete appunto, per converso, alla sola Amministrazione, chiamata a fissarli a monte della procedura, e su di essi le concorrenti non dispongono di alcun potere dispositivo, sicche' anche una loro eventuale indicazione sul punto sarebbe solo pedissequamente riproduttiva di quella posta a base della procedura.

L’art. 86, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006, dove stabilisce che il “costo relativo alla sicurezza” debba essere “specificamente indicato”, si rivolge al tempo stesso, infatti: per gli oneri c.d. esterni, alla Stazione appaltante, che chiama appunto a provvedere a siffatta indicazione in occasione della predisposizione della gara d’appalto; per gli oneri c.d. interni, alle singole concorrenti in sede di offerta.

VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA - GIUDIZIO GLOBALE E SINTETICO

ITALIA SENTENZA 2015

Nelle gare d'appalto la valutazione da parte della stazione appaltante della congruita' dell’offerta è espressione di una sfera di discrezionalita' tecnica, suscettibile di solo sindacato esterno, e comporta un approccio globale e sintetico, e cioè una valutazione dell’offerta nel suo complesso, non parcellizzato ad individuate voci di prezzo ritenute incongrue, che singolarmente possono non assumere una portanza decisiva sull'offerta economica nel suo insieme, tale da rendere non plausibile e carente di inaffidabilita' l'intera operazione economica.

COSTO DEL PERSONALE E OFFERTA ANORMALMENTE BASSA

ANAC PARERE 2015

È ammissibile un’offerta che si discosti dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro purche' tale scostamento non sia eccessivo e sempre nel rispetto della necessaria osservanza delle retribuzioni salariali cosi' come stabilito in sede di contrattazione collettiva.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla B. – Procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio accoglienza della Fondazione A.. Importo a base di gara euro: 500.300,00. S.A.: Fondazione A..

NULLA CLAUSOLA CHE IMPONE RISPETTO COSTI LAVORO RISULTANTI DALLE TABELLE MINISTERIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il Collegio osserva che le valutazioni di congruita' dell’offerta devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serieta' dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (cfr., fra le piu' recenti, Cons. Stato, III, n. 3329/2015; VI, n. 2662/2015; V, n. 2274/2015). La giurisprudenza ha anche chiarito che la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiche' un utile all’apparenza modesto puo' comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in se' dell'attivita' lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicita', il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico (cfr., Cons. Stato, IV, n. 3137/2015; V, n. 3785/2014), cosicche' nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero (cfr. Cons. Stato, V, n. 2953/2015).

Il Collegio osserva come la possibilita' che la disapplicazione di una clausola in quanto nulla per contrasto con l’art. 46, comma 1-bis, del Codice, venga disposta, oltre che dal giudice chiamato a sindacare una controversia incentrata sull’applicazione della clausola medesima, anche nel procedimento da parte della stazione appaltante, è stata esplicitamente affermata dall’A.P. n. 9/2014. (..) si puo' convenire con il TAR che la clausola in calce all’art. 24 fosse nulla alla luce del disposto dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti. La clausola prevede una esclusione dell’offerta per il mancato rispetto dei valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali, parametro che invece, secondo la giurisprudenza ormai prevalente, non costituisce un limite inderogabile, bensi'’ soltanto un elemento da considerare ai fini del complessivo giudizio di congruita' dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento da detti valore delle relative voci di costo non legittima di per se' un giudizio di anomalia; devono quindi considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, mentre sono ammissibili quelle nelle quali lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, cosi' come stabilito in sede di contrattazione collettiva (cfr., recentemente, Cons. Stato, III, n. 1743/2015; n. 3329/2015 e n. 4699/2015).

Se, dunque, un’offerta non puo' ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, cio' significa che non c’è una norma di legge che imponga alle stazioni appaltanti di applicare rigidamente gli stessi identici costi orari del lavoro riportati in detta tabella.

Non appare corretto ritenere che la mancata indicazione nel verbale dei voti dati da ciascun commissario comporti la violazione del procedimento di gara per obliterazione di tale ineludibile fase, dato che il giudizio di preferenza espresso da ciascun commissario è destinato a dissolversi nella sommatoria dei punteggi finali, dei quali soltanto, ragionevolmente, da' conto il verbale (cfr. Cons. Stato, VI, n. 2202/2009).

VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA - DISCREZIONALITA' PA DI NON PROCEDERE

ANAC PARERE 2015

La scelta dell’amministrazione di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è, tuttavia, ampiamente discrezionale e puo' essere sindacata, in conseguenza, davanti al giudice amministrativo solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Inoltre, le valutazioni devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serieta' dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta in quanto la proposta nella sua interezza, per concretarsi un fumus ,deve risultare “non credibile” o tale da determinare presumibilmente “uno scadimento delle prestazioni rese”, “un impoverimento delle modalita' esecutive”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da F Procedura negoziata per l’affidamento di lavori di demolizione della palazzina preesistente e successiva ricostruzione del fabbricato E.R.P. per n. 6 alloggi sito in via Cappella S. Pietro n. 18 nel Comune di Rotello. Importo a base di gara: 480.262,00 euro - S.A: I

NO OBBLIGO INDICAZIONE NOMINATIVA SUBAPPALTATORE NECESSARIO - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA ANTECEDENTE L'A.P. 3/2015

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

A fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta (la necessita' dell’indicazione del nome del subappaltatore gia' nella fase dell’offerta) che (quella si') configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validita' del subappalto (art.118, comma 2, d.lgs. cit.) e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla.

Dall’esame della vigente normativa di riferimento puo', in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimita') secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario”).

Non solo, ma la tesi contraria dev'essere rifiutata anche perche' produrrebbe effetti distorsivi (rispetto al sistema) o, comunque, inutili (rispetto agli interessi che con la stessa si intendono tutelare).

In primo luogo, l'affermazione dell'obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore all'atto dell'offerta si risolverebbe in una eterointegrazione del bando (che non lo prevedeva), mediante l'inammissibile inserzione automatica nella lex specialis di un obbligo non previsto da alcuna disposizione normativa cogente pretermessa nell'avviso (da valersi quale unica condizione legittimante della sua eterointegrazione).

La statuizione dell’adempimento in questione finirebbe, inoltre, per costituire una clausola espulsiva atipica, in palese spregio del principio di tassativita' delle cause di esclusione (codificato all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. cit.). Se è vero, infatti, che la latitudine applicativa della predetta disposizione è stata decifrata come comprensiva anche dell’inosservanza di adempimenti doverosi prescritti dal codice, ancorche' non assistiti dalla sanzione espulsiva (cfr. Ad. Plen. n.9 e n. 16 del 2014), è anche vero che l’applicazione di tale principio esige, in ogni caso, l’esistenza di una prescrizione legislativa espressa, chiara e cogente (nella fattispecie non rintracciabile nel codice dei contratti pubblici).

La tesi favorevole all’affermazione dell’obbligo in questione comporterebbe, peraltro, una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziche' in quella dell’esecuzione dell’appalto, con cio' assimilando due istituti che presentano presupposti, finalita' e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione le stesse garanzie contrattuali ad esso offerte.

La prospettazione qui disattesa finirebbe, infine, per introdurre un requisito di qualificazione diverso ed ulteriore rispetto a quelli stabiliti, con disciplina completa ed autosufficiente, dall'art. 92 d.P.R. cit. (che, come si è gia' rilevato, esclude l'obbligo del possesso delle attestazioni nelle categorie scorporabili, ancorche' a qualificazione necessaria, ai fini della partecipazione alla gara), implicando, di conseguenza, la sua inammissibile disapplicazione, che, tuttavia, postula l'indefettibile presupposto, nella specie inconfigurabile, dell'illegittimita' della norma secondaria in quanto confliggente con la disposizione legislativa primaria (come chiarito, ex multis, da C.d.S., sez. VI, 14 luglio 2014, n. 3623).

Non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria n.3 del 2015.

COSTO DEL LAVORO - MANCATO RISPETTO MINIMI TABELLARI - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nella predisposizione del bando di gara, l'individuazione del prezzo posto a base d'asta puo' ritenersi congruo anche se non risultino rispettate le tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro, le quali, in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, indicano costi medi che costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza, ad es., che la giurisprudenza ha ritenuto ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purche' lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori cosi' come stabilito in sede di contrattazione collettiva.

Invero, neppure la tabella ministeriale assume valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma è suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall'offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale capace di consentire particolari economie; cosicche' è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruita' e dell'affidabilita' dell'offerta, in caso di sensibile scostamento dalle tabelle ministeriali, mediante il procedimento di verifica delle anomalie (Consiglio Stato , sez. VI, 21 luglio 2010 , n. 4783) Consiglio Stato , sez. III, 07 marzo 2011 , n. 1419; Consiglio Stato , sez. VI, 21 luglio 2010 , n. 4783; Consiglio Stato , sez. V, 07 ottobre 2008 , n. 4847;. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 04 novembre 2010 , n. 22686).

Dunque, la previsione d’inderogabilita' riguarda il trattamento normativo e retributivo del lavoratore in base ai minimi previsti dalla contrattazione collettiva, e non anche il costo globale sostenuto dall'impresa in ordine alla medesima voce (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 2014 n. 1176).

Cosi', di conseguenza, la remunerativita' dell’appalto dipende dal valore complessivo delle voci costituenti il contenuto del rapporto contrattuale con la conseguenza che la mancata – eventuale – rimunerativita' di una parte del suo oggetto puo' bene essere compensata dal complessivo beneficio ricavabile dallo svolgimento dell’appalto.

SERVIZI ALL.IIB CODICE - ONERI SICUREZZA AZIENDALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La giurisprudenza di questa Sezione, alla quale il Collegio aderisce, ha affermato che nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici (all. II B — servizi sanitari e sociali), la mancanza nel bando di una previsione specifica non esenta i concorrenti dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza aziendale e dall'osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro, ma comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4, del Codice dei contratti pubblici, il concorrente, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruita' dell'offerta stessa, all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere (che sussiste anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del servizio (Consiglio di Stato, sez. III, 08/07/2014, n. 3484; 21.1.2014, n. 280; 18.10.2013, n. 5070).

LAVORI – OMESSA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

L’art.46 del d.lgs 163 del 2006, nel codificare il principio di tassativita' delle cause di esclusione dalla gara si premura di dare risalto al deficit degli elementi essenziali dell’offerta. Detti elementi essenziali sono quelli necessariamente previsti ai fini dell’esistenza stessa dell’atto e, cioè, al fine di poter dire di essere al cospetto di un’offerta validamente ed efficacemente formulata. In questa cornice di riferimento, la necessita' che l’operatore economico partecipante alla gara di appalto specifichi il costo della sicurezza aziendale è preordinata a soddisfare un’esigenza di ordine pubblico. L’indicazione dei costi di sicurezza aziendale costituisce, in altri termini, ineliminabile componente dell’offerta che non solo è sottratta alla libera disponibilita' dell’imprenditore, ma forma oggetto di un chiaro obbligo dichiarativo per l’operatore economico, non derubricabile a mero elemento accidentale o di contorno dell’offerta.

Ed invero, l’imprenditore, nella pianificazione delle scelte di governo dei fattori della produzione e, dunque, nella formulazione complessiva dell’offerta economica, è tenuto ad una chiara specificazione della voce di costo di cui si discute. (..)

La normativa di riferimento garantisce, infatti, con caratteristiche di inderogabilita', uno standard minimo a tutela di superiori interessi, tale dovendo intendersi, senza alcun dubbio, la sicurezza dei lavoratori.

Ed invero, come correttamente opinato dalla difesa dell’impresa ricorrente, l’art.26, comma 6 del d.lgs 81/2008 stabilisce che “ Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro e' determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente piu' rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro e' determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico piu' vicino a quello preso in considerazione .”

Per questo ordine di ragioni, la omessa indicazione dei costi di sicurezza aziendale si ripercuote irreparabilmente sulla completezza dell’offerta e rende la medesima irriconoscibile.

In un quadro di riferimento del genere, non puo' avere rilievo l’affidamento incolpevole riposto dall’operatore economico sulle prescrizioni del bando di gara, che nulla prevedevano in merito.

Si osserva, sul punto, che, la gara controversa ricade senz’altro nel raggio di azione delle nuove coordinate ermeneutiche tracciate dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 20 marzo 2015, e dei suoi effetti sulle gare indette in epoca successiva.

Va d’altronde, posto l’accento sul fatto che, indipendentemente dalla valenza nomofilattica della sopra citata pronuncia, in una situazione di contrasto interpretativo l’imprenditore e, piu' in genere, il soggetto che interloquisce con la P.a. deve optare preferibilmente per la soluzione di maggiore rigore, almeno quando l’adempimento richiesto appare del tutto in linea con il rapporto amministrativo che va ad instaurarsi.

A questo ordine di argomentazioni, gia' di per se' sufficiente a determinare l’accoglimento del ricorso, si aggiunge anche la necessita' di restringere la sfera applicativa del soccorso istruttorio. L’istituto in questione puo' essere utilmente impiegato nei casi di dichiarazioni lacunose o in caso di necessita' di integrazione di documenti prodotti ai fini della partecipazione ad una gara; ma non puo' trasformarsi in un commodus discessus per l’operatore economico che abbia addirittura omesso di adempiere ad un obbligo di fondamentale rilevanza per l’affidabilita' stessa del contraente.

VERIFICA FACOLTATIVA ANOMALIA DELL'OFFERTA - LIMITI

TAR VENETO SENTENZA 2015

E’ noto, che il terzo comma dell’art. 86 contempla un’ipotesi di verifica c.d. “facoltativa” dell’anomalia dell’offerta, consentendo alla stazione appaltante di valutare, in ogni caso, cioè al di fuori delle ipotesi previste dai due commi precedenti, la congruita' dell’offerta che in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa. Dunque, in tale ipotesi, la verifica dell’anomalia dell’offerta non è obbligatoria, essendo, invece, rimessa ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante, valutazione che puo' essere sindacata davanti al giudice amministrativo solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Proprio in considerazione della detta connotazione discrezionale, la determinazione di non esercitare la verifica dell’anomalia dell’offerta non necessita di espressa motivazione (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 3 luglio 2015, n. 3329; id., 1 settembre 2014, n. 4449; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 26 giugno 2012, n. 1300; TAR Lazio, Roma, sez. II, 4 maggio 2010, n. 9512).

VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA - PROCEDIMENTO E VALUTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il potere di verifica della anomalia dell’offerta è finalizzato all’accertamento della affidabilita' dell’operatore economico al fine di evitare che offerte eccessivamente basse espongano l’amministrazione al rischio di prestazioni di scarsa qualita';

- il procedimento di anomalia dell’offerta si esplica nell’ambito dell’apposito sub procedimento previsto dagli artt. 86, 87 e 88 del codice appalti mediante richiesta di giustificazioni, valutazioni delle medesime e ulteriore verifica in contraddittorio; solo all’esito di tale procedimento puo' procedersi alla esclusione della offerta giudicata anomala;

- la verifica di anomalia va effettuata con una valutazione complessiva dell’offerta nel suo insieme;

- l’elemento costo del lavoro in relazione al tipo di appalto in esame (pulizia e sanificazione di presidi ospedalieri), non assume un rilievo assoluto, occorrendo, alla luce delle giustificazioni fornite dalle imprese, verificare se lo stesso costo, ancorche' di per se' non giustificabile, possa trovare compensazione in concreto nelle varie voci della offerta quali ad esempio il tipo di organizzazione aziendale e le conseguenti economie (Cons. Stato, V, 27 maggio 2014 n.2752);

- la giurisprudenza ha precisato che i valori risultanti dalle tabelle ministeriali relativamente al costo del lavoro non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruita' dell’offerta sotto tale profilo (Cons. Stato, V, 24 luglio 2014 n.3937) essendo suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall’offerente che, evidenziando una particolare organizzazione imprenditoriale, rimettono alla stazione appaltante ogni valutazione tecnico discrezionale di congruita';

- relativamente alla la c.d. clausola sociale la giurisprudenza ha ritenuto che tale clausola, ove richiamata dal bando, ha si' portata cogente, ma nel senso che l’offerente non puo' ridurre ad libitum il numero di unita' da impiegare nell’appalto senza, pero', che tale clausola comporti l’obbligo per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata tutto il personale gia' utilizzato dalla precedente impresa affidataria del servizio;

- trattandosi di un impegno, gravante sull’aggiudicatario, da assolvere nella fase dell’esecuzione del servizio in relazione al tipo di organizzazione di impresa prescelta, la verifica sul rispetto dell’obbligo di salvaguardia della clausola sociale dovra' essere effettuata nella fase di avvio del servizio (Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).

Sulla base di tali considerazioni risulta evidente che il potere di verifica della congruita' dell’offerta attiene alla sfera propria della discrezionalita' della stazione appaltante sicche' il giudice puo' sindacare le valutazioni di anomalia compiute dalla stazione appaltante sotto il profilo della loro logicita', puo' anche verificare (secondo l’insegnamento della Plenaria) la conclamata, macroscopica anomalia della offerta quale emergente ipso facto dagli atti, ma non puo' esercitare, al posto della amministrazione, una valutazione disancorata da quella effettuata dalla stazione appaltante ne' puo' tenere conto della globalita' delle voci di costo e della offerta nel suo insieme.

OMESSA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Quanto all’obbligo di indicazione nella offerta economica degli oneri di sicurezza le argomentazioni reiettive del Tar devono essere confermate atteso che nessuna comminatoria di esclusione era stata prevista dal bando di gara in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza, ne' la mancata indicazione è prevista tra le cause di esclusione indicate dall’art. 46 co. 1 bis del codice degli appalti.

Si richiamano i precedenti specifici di questo Consiglio in materia in cui si è evidenziato che in caso in cui il bando non contenga una comminatoria espressa, l’omessa indicazione nell’offerta dello scorporo matematico degli oneri per la sicurezza per rischio specifico non comporta di per se' l’esclusione dalla gara ma rileva solo ai fini dell’anomalia del prezzo (Cons. Stato III, 1030/2014; VI n.3964/ 2014; V n.4907/2014).

GIUSTIFICAZIONI OFFERTA - POTERE DISCREZIONALE - GIURISDIZIONE GIUDICE AMMINISTRATIVO

ANAC PARERE 2015

In relazione al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, atto a valutare la congruità, serietà e affidabilità dell’offerta nel suo complesso, è costante l’orientamento che riconosce alla stazione appaltante un giudizio tecnico sulla congruità, serietà e realizzabilità dell’offerta, mediante un sindacato tecnico-discrezionale, che deve in ogni caso essere improntato a criteri di ragionevolezza, logicità e proporzionalità e che è suscettibile di una valutazione, da parte dell’Autorità o del giudice amministrativo, esclusivamente per manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, onde scongiurare il rischio di un effetto sostitutivo nell’esercizio del potere di valutazione delle giustificazioni dell’amministrazione (ex multis, ANAC, parere n. 98 del 5 giugno 2013; Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 3137 del 23 giugno 2015).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata del RTI costituendo Arch. Z, Arch. M, Ing. A, Arch. C, Arch. D - “Lavori di costruzione di un fabbricato per la nuova palestra al servizio Comprensivo Don Carlo Frigo – Gara informale per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria – Importo a base di gara: euro 94.413,45 – S.A.: Comune di G

LAVORI - INDICAZIONE NELL’OFFERTA ECONOMICA I COSTI INTERNI PER LA SICUREZZA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

E’ noto (..) che a seguito della pronuncia della Adunanza Plenaria n. 3 del 20 marzo 2015, intervenuta a regolare il contrasto giurisprudenziale esistente sul punto, va considerato imperativo il precetto secondo il quale, nelle procedure di affidamento di lavori, i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dalla procedura e cio' anche se tale indicazione non sia prescritta dal bando di gara, trattandosi di un profilo in grado di determinare l’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta stessa (cfr. TAR Campania, Napoli, sez.I, 29 aprile 2015, n. 2425). Al riguardo, va altresi' escluso, a parere del Collegio e diversamente da quanto opinato da parte ricorrente, che possa farsi ricorso, merce' lo svolgimento dei poteri di soccorso istruttorio, alla successiva integrazione dell’offerta economica, con l’indicazione degli oneri di sicurezza in parola, in applicazione del meccanismo di sanatoria delle ipotesi di incompletezza degli elementi e delle dichiarazioni di cui all’art.38, comma 2bis, e 46, comma 1ter, d.lgs. n.163/2006, perche' una tale possibilita', concessa ai concorrenti in una fase in cui sono gia' state disvelate le offerte economiche di tutti i partecipanti alla gara, potrebbe alterare la dinamica concorrenziale, consentendo all’impresa, chiamata ad integrare la propria offerta economica, di compiere degli aggiustamenti della stessa nel senso di migliorarla a danno delle altre, delle quali ha ormai piena conoscenza. Neppure puo' condividersi l’allegazione attorea secondo la quale sarebbe stato violato il principio di pubblicita' delle operazioni della Commissione di gara, convocata per le vie brevi a mezzo telefono per decidere della gravata esclusione, atteso che essendosi gia' svolta la fase di apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e l’offerta economica e trattandosi di una attivita', comunque, riconducibile alla sola valutazione dell’offerta economica gia' nota della concorrente, non era prescritto che le attivita' dell’organo valutativo si svolgessero in seduta pubblica con la previa convocazione delle imprese partecipanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2015, n. 132).

OMESSA SPECIFICAZIONE NELLE OFFERTE PER LAVORI DEI COSTI DI SICUREZZA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2015

L'Adunanza Plenaria n 3 del 2015, dirimendo una questione controversa in giurisprudenza, ha statuito espressamente che, ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del Codice degli appalti, l'omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un'ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, idoneo a determinare l'incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l'esclusione dalla procedura dell'offerta difettosa per l'inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un'offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale. In particolare, la richiamata decisione si è fatta carico di chiarire l'apparente antinomia interna che sembra caratterizzare il sistema dichiarativo in tema di pubbliche gare per la parte in cui:

- sembra imporre (e a pena di esclusione (...) la previa, espressa indicazione dei costi di sicurezza cc.dd. 'specifici' o 'aziendali' nel caso di appalti di servizi e di forniture (tipicamente caratterizzati da una minore incidenza del rischio a carico dei lavoratori coinvolti);

- mentre - al contrario sembra non prescrivere la specificazione dei medesimi costi per le offerte negli appalti di lavori, "nella cui esecuzione i rischi per la sicurezza sono normalmente i piu' elevati" (punto 2.7 della motivazione).

La decisione dell'Adunanza plenaria su muove, quindi, nella direzione di una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni dinanzi richiamate (cui adde il comma 6 dell' articolo 26 del decreto legislativo n. 81 del 2008) e conclude nel senso che le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell'anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l'idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l'indicazione specifica di quelli da interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell'offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata (ivi, punto 2.9.). A questo punto, l'Adunanza plenaria si fa carico di individuare la corretta interpretazione da fornire alla previsione di cui al comma 4 dell'articolo 87 (la quale, secondo la piu' rigida lettura sostenuta dall'appellante, imporrebbe - e in modo apparentemente contraddittorio - per i soli appalti di servizi e di forniture l'obbligo per i partecipanti di indicare gia' in sede di offerta l'ammontare dei costi per la sicurezza cc.dd. 'specifici' o 'aziendali').

Il Collegio conclude sul punto aderendo a una tesi in tutto compatibile con quella affermata dai primi Giudici. Viene affermato al riguardo che la ratio del puntuale richiamo, nell'art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di cio' nella fase della valutazione dell'anomalia (cui la norma è espressamente riferita). Ed infatti il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture puo' essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l'esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entita' e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell'anomalia (ivi, punto 2.9). In definitiva, la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata dall'Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell'orientamento giurisprudenziale (espressamente invocato dalla societa' appellante) secondo cui il combinato disposto del comma 3-bis dell'articolo 86 e del comma 4 dell'articolo 87 del 'Codice dei contratti' avrebbe imposto oneri dichiarativi piu' pregnanti (e conseguenza escludenti piu' stringenti) a carico delle imprese partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori (nonostante la maggiore rischiosita' che tipicamente caratterizza la seconda tipologia di appalti rispetto alla prima). Orbene, il Collegio ritiene che, al fine di risolvere la questione agitata, sia da valorizzare il seguente gia' evidenziato passaggio della pronuncia del Massimo Organo di G.A.: “2.9. Per quanto considerato, a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione, si deve allora fare capo ad una lettura delle norme costituzionalmente orientata, unica idonea a ricomporre le incongruenze rilevate, che porta a ritenere l'obbligo dei concorrenti di presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro anche nelle offerte relative agli appalti di lavori, ricostruendosi il quadro normativo, in sintesi, nel modo seguente: - a) le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell'anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l'idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l'indicazione specifica di quelli da interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell'offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata”.

OMESSA INDICAZIONE SPECIFICA DEGLI ONERI DI SICUREZZA

CGA SICILIA SENTENZA 2015

La questione dell'omessa indicazione specifica degli oneri di sicurezza "si inserisce in un dibattito giurisprudenziale fino a pochi mesi addietro assai controverso: e rispetto al quale questo stesso Consiglio si era da ultimo espresso nel senso sostenuto dalla parte appellante (C.G.A. 24 marzo 2015, n. 305) - è stata pero' recentemente risolta, in senso opposto a quello dedotto nel motivo di appello in trattazione, da C.d.S., Ad. Plen., 20 marzo 2015, n. 3, che ha ormai affermato il principio di diritto per cui "Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara".

OFFERTE ANOMALE - NUMERO OFFERTE INFERIORE A CINQUE - VERIFICA IN AUTOTUTELA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 86 del Codice, dopo avere previsto al comma 1 che le stazioni appaltanti, nelle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo piu' basso, devono valutare la congruita' delle offerte che risultino superiori alla soglia di anomalia calcolata secondo i criteri ivi indicati, al successivo comma 4 esclude l'applicabilita' della disposizione di cui al comma 1 «quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque», precisando che in tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3, che prevede la facolta' di valutare la congruita' di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Tale facolta' costituisce espressione della discrezionalita' tecnica della P.A. ed è percio' sindacabile solo in presenza di macroscopica irragionevolezza ed illogicita', insussistente nella fattispecie in esame (ex multis: Cons. Stato, VI, 27 luglio 2011, n. 4489; Cons. Stato, Sez. VI. 20 giugno 2012, n. 3589; Cons. Stato, Sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4489; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 27 novembre 2013, n. 901; TAR Emilia Romagna, Sez. I, 17 giugno 2013, n. 472; TAR Puglia, Sez. I, 9 aprile 2013, n. 505).

VIGILANZA PRIVATA - LINEE GUIDA

ANAC DETERMINAZIONE 2015

Linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata

NUOVO METODO CALCOLO ANOMALIA

REGIONE SICILIA CIRCOLARE 2015

Circolare esplicativa della Legge regionale 10 luglio 2015 n. 14

ERRORI PROCEDURALI PA - ILLEGITTIMO OPERATO

ANAC DELIBERA 2015

Relativamente all’aspetto del non corretto computo della base d’asta, è da rimarcare anche il paradossale ribaltamento economico delle prestazioni individuate come principali rispetto a quelle considerate come secondarie, causato – come sara' evidente infra – dall’offerta presentata che, avendo notevolmente ridimensionamento i corrispettivi unitari offerti per le prestazioni principali, rispetto alle prestazioni inizialmente previste come secondarie, ha fatto si' che queste ultime risultassero piu' rilevanti sull’importo complessivo del contratto, assumendo un valore maggiore del 70% di quello totale del contratto.

La maggiore criticita' riscontrata riguarda tuttavia l’omessa verifica di congruita' dell’offerta di E.. Considerati i limiti e gli errori nella valutazione della base d’asta riconosciuti dalla stessa Camera di Commercio e considerati i forti ribassi (72,545% sulle prestazioni principali e 17,5% su quelle secondarie) proposti dall’unico concorrente, le ragioni addotte a difesa di tale scelta appaiono piuttosto deboli e confermano, semmai, gli errori di valutazione compiuti.

D’altra parte, non solo la piena consapevolezza di aver compiuto errori macroscopici nel calcolo della base d’asta, ma anche la previsione normativa derivante dal combinato disposto dei commi 2 e 3 dell’art. 86 del Codice Contratti, imponeva alla Stazione appaltante di richiedere espressamente le opportune giustificazioni alla E. relativamente alla propria offerta e non di procedere per congetture («[…] la stazione appaltante ha considerato …che nella prestazione di un tale servizio le economie di scala consentite dai maggiori volumi del Tribunale di Milano potessero ragionevolmente comportare un ulteriore contenimento dei costi»); con metodi di benchmarking inappropriati («[…] i prezzi aggiudicati nella gara di Torino, seppure piu' alti di quelli offerti a Milano, avrebbero comunque comportato rispetto ai prezzi proposti a base d’asta nella gara di Milano dei ribassi elevatissimi»); ovvero con un metodo di valutazione che giustifica la congruita' dell’offerta partendo dal dato di fatto delle errate previsioni della Stazione appaltante («Si segnala che, in seguito alla presentazione dell’offerta – per effetto del notevole ridimensionamento dei corrispettivi unitari offerti per le prestazioni individuate come principali nella costruzione della base d’asta – le prestazioni inizialmente previste come secondarie sono divenute complessivamente molto piu' rilevanti sull’importo complessivo del contratto, in quanto sono arrivate a rappresentare piu' del 70% del valore totale del contratto e tali prestazioni hanno presentato un ribasso pari al 17,5%»).

Tali aspetti critici della procedura di gara, d’altra parte, non possono essere superati neppure dall’ultima argomentazione spesa dalla CCIAA a propria difesa e secondo la quale la bonta' e affidabilita' dell’offerta di E. sarebbero dimostrate – al di la' di qualsivoglia errore procedurale – dallo svolgimento del servizio, da almeno due anni, «in modo pieno, continuativo e particolarmente soddisfacente», a detta del Tribunale di Milano e degli stessi operatori del settore (curatori fallimentari, avvocati, ecc..). Tale ragionamento, per quanto suggestivo, risulta tuttavia contra legem: le verifiche e i controlli sull’affidabilita' dei concorrenti e delle loro offerte vanno effettuati prima dell’aggiudicazione e non valutati ex post; superfluo osservare infatti che la circostanza che l’esecuzione avvenga nelle modalita' e con l’efficacia attese – ove non siano state verificate ab origine le condizioni formali per cui cio' possa avvenire – costituisce un fatto meramente accidentale, che come tale è rimesso, inammissibilmente, al caso e non a precisi presupposti giuridici e tecnici come invece richiesto dalla legge.

Oggetto: servizio di gestione della pubblicita', della pubblicazione sui siti internet degli avvisi d’asta e delle attivita' propedeutiche all’avvio del processo civile telematico presso il Tribunale di Milano.

CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - TAGLIO DELLE ALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Relativamente al calcolo del dieci per cento delle offerte marginali da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia (c.d. taglio delle ali) “i dubbi interpretativi devono ritenersi superati alla luce della norma regolamentare di cui all’articolo 121, primo comma, del d.p.r. n. 207 del 2010, a mente del quale <>. Una volta ammesso, infatti, che il tenore letterale dell’articolo 86, comma 1 del d. lgs. n. 163 del 2006 puo' essere superato per via interpretativa per le offerte ‘a cavallo’ delle ali, non vi sono ragioni per non applicare lo stesso criterio alle offerte uguali che si collocano all’interno delle ali (entro l’ala superiore o entro l’ala inferiore, ovvero nel 10% delle offerte con maggior ribasso o nel 10% delle offerte con minor ribasso), criterio del c.d. “blocco unitario”. Identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso (accorpando le offerte con valori identici) consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali (definiti ex lege nel limite del 10% superiore e inferiore di oscillazione delle offerte). In questa prospettiva è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, perche' si tratta comunque di valori che se considerati distintamente limitano l’utilita' dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati. L’articolo 121, comma 1 del d.p.r. n. 207 del 2010 ha, dunque, eliminato ogni dubbio interpretativo, specificando che le offerte da accantonare sono quelle identiche, senza distinzione tra ribassi ‘a cavallo’ o all’interno delle ali. Il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica, mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici. E, infatti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate. Tale interpretazione, tra l’altro, è piu' garantista dell’interesse pubblico e previene manipolazioni della gara e del suo esito ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso.

COSTI DELLA SICUREZZA AZIENDALI - OBBLIGO INDICAZIONE A PENA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Anche parte della pregressa giurisprudenza, non sempre concorde come rilevato dal giudice di prime cure, consentiva la successiva indicazione dei costi della sicurezza e quindi censurava l’esclusione dalla gara solo ove tale prescrizione non fosse, come nella fattispecie, esplicitamente posta nella lex specialis e a pena di esclusione, e a supporto è ora sopravvenuta l’Adunanza Plenaria n. 3/2015 (..), che ha sancito in ogni caso l’obbligo di tale indicazione comunque a pena di esclusione, anche se non previsto nel bando di gara. Puo' soggiungersi infine che la carenza di un elemento essenziale ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione agli appalti pubblici e gia' in sede di dichiarazione è stata sanzionata anche per altri aspetti con varie sentenze pure di questa Sezione (fra le altre, nn. 3198 e 4543/2014), dell’Adunanza Plenaria n. 16/2014 e della Corte di Giustizia C-42/13 del 6 novembre 2014, con esclusione del soccorso istruttorio e con riferimento pure all’art. 39 D.L. n. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014.

BANDO TIPO LLPP SUPERIORI 150 000 EURO SETTORI ORDINARI

ANAC COMUNICATO 2015

Oggetto: Indicazioni alle stazioni appaltanti sul bando-tipo n. 2 “Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo piu' basso”

ANOMALIA OFFERTA - VALUTAZIONE COSTO DEL LAVORO E COSTO DELLA SICUREZZA

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

L’ art. 86 comma 3-bis del D.Lgs. n. 163/2006 cosi' dispone (primo periodo): "Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture".

La formulazione della norma è identica a quella dell’art. 26 comma 6 (primo periodo) del D.Lgs. n. 81/2008 che detta disposizioni in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro circa gli "obblighi connessi ai contratti d'appalto o d'opera o di somministrazione".

L’art. 87 del Codice dei contratti pubblici dispone poi al comma 4 (ultima parte), in tema di criteri di verifica delle offerte anormalmente basse: "Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture".

A sua volta il gia' citato art. 32 comma 4 lett. o) del Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici stabilisce che rientrano tra le "spese generali comprese nel prezzo dei lavori e percio' a carico dell'esecutore"... "le spese di adeguamento del cantiere in osservanza del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall'articolo 86, comma 3-bis, del codice".

L'appalto di cui si discute ha natura, come chiarito nel bando di gara, di "appalto misto…, con prevalenza sotto l'aspetto qualitativo della parte lavori e sotto l'aspetto quantitativo della parte servizi". Il disciplinare di gara prevedeva la presentazione di tre buste, la seconda contenente l'offerta economica, in relazione alla quale era prescritto: "L'offerta dovra' altresi' contenere l'indicazione dei costi relativi alla sicurezza da rischio specifico (o aziendali) ex art. 86 comma 3bis del D.Lgs. 163/06, che dovranno risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori oggetto dell'appalto".

Nella citata sentenza n. 3 del 20 marzo 2015 l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato il seguente principio di diritto: "Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara".

A tale conclusione si è pervenuti sulla base di una lettura costituzionalmente orientata delle norme di riferimento; conseguentemente l'Adunanza plenaria ha anche affermato "che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di <> idoneo a determinare <> per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale".

VALUTAZIONE SERIETA' DELL'OFFERTA: COSTI DEL LAVORO E DELLA SICUREZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il dato testuale dell’art. 86, c. 3-bis del Dlg 163/2006 prevede «… nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di…servizi …, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al… costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture…». La norma si rivolge alle stazioni appaltanti, imponendo loro, «… nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte…», d’effettuare una specifica valutazione della congruita' dei costi del lavoro e della sicurezza indicati dalle imprese concorrenti. Essa invero prevede che i costi in questione debbono essere specificamente indicati, ma tal indicazione è in se' ed oggettivamente funzionale alla verifica di congruita'. Sicche' la mancanza di essa, anche per le imprese partecipanti a gare per appalti di servizi, non giustifica l'automatica esclusione delle stesse imprese dalla procedura comparativa, se la stazione appaltante non ha preliminarmente proceduto ad una verifica sulla serieta' e sostenibilita' dell'offerta economica nel suo insieme (arg. ex Cons. St., III, 13 dicembre 2013 n. 5983; id., n. 3195/2014, cit.; id., 21 novembre 2014 n. 5746).

Come si vede, non opera solo la sanzione espulsiva, non certo la rigorosa valutazione dell’offerta che tali oneri della sicurezza non ha espressamente indicato, onde l’impresa concorrente dev’essere chiamato a specificarli, nell'ambito della fase di verifica della congruita' dell'offerta stessa. Ne' giova obiettare che l’art. 87, c. 2 del Dlg 163/2006 esclude dalle giustificazioni siffatti oneri, in quanto, in sede d’anomalia, si accerta la tenuta globale di un’offerta ormai irrevocabile, anche alla luce dei costi per i rischi aziendali, non tal singolo elemento in se'. Esso serve si' alla stazione appaltante, affinche' essa possa adempiere al suo onere, che peraltro esiste pure oltre o indipendentemente da questo procedimento, di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del servizio. Spetta, tuttavia, alla stessa impresa dimostrare, con serieta', la tenuta della sua offerta nell’incorporare gli oneri predetti.

COSTI SULLA SICUREZZA - OBBLIGO DI INDICAZIONE MA NON DI DICHIARAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La ratio del puntuale richiamo, nell’art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di cio' nella fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è espressamente riferita). Ed infatti il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture puo' essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entita' e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia (ivi, punto 2.9).

In definitiva, la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata dall’Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell’orientamento giurisprudenziale (espressamente invocato dalla societa' appellante) secondo cui il combinato disposto del comma 3-bis dell’articolo 86 e del comma 4 dell’articolo 87 del ‘Codice dei contratti’ avrebbe imposto oneri dichiarativi piu' pregnanti (e conseguenza escludenti piu' stringenti) a carico delle imprese partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori (nonostante la maggiore rischiosita' che tipicamente caratterizza la seconda tipologia di appalti rispetto alla prima).

Ne discende la conferma del condiviso orientamento secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica la regola di specificazione (o separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi degli articoli 86 e 87 del decreto legislativo n. 163 del 2006 opera in via primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di appalto e di valutazione dell’anomalia, con la conseguenza che l'assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell'offerta non puo' risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassativita' della cause espulsive previsti dall'art. 46, comma 1-bis, del medesimo Codice (in tal senso: Cons. Stato, V, 2 ottobre 2014, n. 4907 – ipotesi di appalto di servizi -; id., III, 4 marzo 2014, n. 1030 – ipotesi di appalto di servizi -).

VERIFICA OFFERTA ANOMALA - GIUDIZIO DELLA STAZIONE APPALTANTE

TAR FRIULI SENTENZA 2015

Per consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale (ex multis C.d.S., Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36; e, piu' di recente, C.d.S., V, 29 ottobre 2014, n. 5377; id., III, 21 ottobre 2014, n. 5196), in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, il giudizio della stazione appaltante, cui compete il piu' ampio margine di apprezzamento, costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalita' tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneita' o irragionevolezza; in tal caso, l'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, essendo in tal caso sufficiente motivare per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente, atteso che “la valutazione di congruita' deve essere globale e sintetica, e non concentrarsi esclusivamente e in modo sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è accertare l’affidabilita' dell’offerta nel suo complesso, e non delle sue singole componenti” (Ad. Plen. cit.); di conseguenza, incombe sul soggetto che contesta l'aggiudicazione l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati.

Ne deriva, da un punto di vista pratico, che il giudice amministrativo puo' sindacare le valutazioni della p.a. sotto il profilo della logicita', ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruita' dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della p.a. (ex multisC.d.S., III, 13 dicembre 2013, n. 5984; id., V, 26 settembre 2013, n. 4761; id., VI, 20 settembre 2013, n. 4676; T.A.R. Campania, Napoli, I, 6 novembre 2013, n. 4916); e anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalita' tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimita', quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimita' puo' intervenire, fermo restando l’impossibilita' di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione.

RIBASSO DI CIRCA 80% IMPORTO A BASE DI GARA - AZZERAMENTO UTILE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Secondo principi ormai consolidati nella prassi delle gare per l’affidamento degli appalti pubblici, gli oneri interferenziali per la sicurezza debbono essere obbligatoriamente indicati nella formulazione complessiva della offerta economica, in quanto costituiscono un costo per l’impresa il cui onere viene posto a carico della stazione appaltante.

In presenza di un’offerta economica pari ad un ribasso di quasi l’80% dell’importo a base di gara, rispetto alla quale (offerta) la stessa ditta aggiudicataria dichiara di aver pressoche' azzerato l’utile di impresa, non puo' essere fondatamente considerata come un’offerta attendibile.

APPALTO-CONCORSO - ONERI PER LA SICUREZZA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2015

Nel caso di appalto – concorso avente ad oggetto non solo l’esecuzione di lavori, ma anche la progettazione definitiva -esecutiva dell’opera pubblica da restaurare e risanare, gli oneri per la sicurezza (comunque non soggetti a ribasso) non sono rigidamente predeterminati dall’amministrazione appaltante come nell’appalto di lavori, evidenziandoli, il bando, per ammontare meramente indicativo (..). I suddetti oneri devono essere calcolati ed indicati da ciascun concorrente e, costituendo essi un elemento fondante dell’offerta nel suo complesso, devono essere analiticamente giustificati nel loro ammontare, nel rispetto della specifica e rigida disciplina e delle modalita' di redazione del Piano della Sicurezza e Coordinamento (P.S.C. all’interno del quale essi devono essere evidenziati), previste dalla lex specialis. (..) Da quanto riferito emerge con nettezza che la verifica sugli oneri della sicurezza – riguardando un elemento fondante dell’offerta nel suo complesso, riferita alla essenziale componente progettuale dell’appalto – concorso, costituiva una fase procedimentale di controllo a se' stante, assolutamente non riconducibile – ne' sotto il profilo finalistico della verifica ne' sotto l’aspetto procedimentale – alla successiva fase di verifica dell’anomalia, anch’essa soggetta ad una propria specifica disciplina compiutamente e distintamente indicata negli atti costituenti la lex specialis.

APPALTI LLPP - COSTI DELLA SICUREZZA DA INDICARE NELL'OFFERTA - EFFETTI DELL'OMISSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’Adunanza Plenaria ritiene che nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.

La giurisprudenza contraria è motivata, come visto, ritenendo che per i lavori la quantificazione dei detti costi è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento di cui agli articoli 100 del d.lgs. n. 81 del 2008 e 131 del Codice (in seguito PSC), venendo integrati questi riferimenti normativi con il richiamo di quanto disposto dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il regolamento di attuazione del Codice), in particolare negli articoli 24, comma 3, 32 e 39 (Cons. Stato, Sez. V: n. 3056 del 2015; n. 4964 del 2013).

La tesi non è condivisibile poiche', come precisato nell’ordinanza di rimessione, il PSC è riferito ai costi di sicurezza quantificati a monte dalla stazione appaltante, specialmente in relazione alle interferenze, e non alla quantificazione dei costi aziendali delle imprese.

Da quanto sopra consegue che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice - idoneo a determinare - incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale, e comporta percio', anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale.

VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA - DISCREZIONALITA' PA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

In una gara per l'affidamento di un appalto, la facolta', ex art. 86, comma 3, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di procedere alla valutazione della congruita' del ribasso, costituisce espressione di discrezionalita' tecnica riconosciuta dalla legge alle amministrazioni aggiudicatrici, sindacabile esclusivamente in presenza di macroscopica irragionevolezza o erroneita' fattuale, esercitabile solo qualora la stazione appaltante ritenga, in base ad elementi oggettivi, che vi siano degli indici di anomalia dell'offerta che impongano chiarimenti da parte dell'impresa (ex multis: Cons. Stato, V, 21 giugno 2013, n. 3398).

La determinazione di non esercitare la facolta' di cui all'art. 86 comma 3, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, proprio per la natura discrezionale e residuale del potere contemplato, non necessita nemmeno di essere motivata dalla stazione appaltante (ex multis: Cons. Stato, VI, 27 luglio 2011, n. 4489).

SERVIZI DI PULIZIA - COSTO DEL LAVORO - TABELLE MINISTERIALI

ANAC PARERE 2014

Gli articoli 86, comma 3-bis e 89, comma 3, d.lgs. n. 163/2006 stabiliscono che le stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valore economico dell’appalto sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato sulla base di apposite tabelle predisposte dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale costante, le suddette tabelle ministeriali pongono regole di azione della pubblica amministrazione ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara, nonche' della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei partecipanti a gare d’appalto, e non si propongono, invece, di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi (in tal senso, si vedano: Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 novembre 2002, n. 6415; TAR Lombardia, Brescia, 23 ottobre 2007, n. 915; TRGA Trentino Alto Adige, Trento, 23 giugno 2008, n. 154). Conseguentemente, al decreto ministeriale di determinazione periodica del costo del lavoro non puo' che attribuirsi un valore meramente ricognitivo del costo del lavoro formatosi in un certo settore merceologico sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, non potendo, peraltro, mediante l’imposizione di determinati parametri nella formulazione delle offerte, eventualmente pregiudicare la partecipazione alle procedure di gara di operatori economici che, per particolari ragioni giuridico-economiche, valutate dalla stazione appaltante in sede di accertamento della congruita' dell’offerta, possano presentare offerte piu' vantaggiose.

La giurisprudenza amministrativa consolidatasi nel tempo ritiene che le tabelle siano suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall’offerente, che - evidenziando una particolare organizzazione imprenditoriale - rimettono alla stazione appaltante ogni valutazione tecnico-discrezionale di congruita' (TAR Campania, Sez. VIII, 2.07.2010, n. 16568). Inoltre, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruita' dell’offerta, di modo che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, potendo essere accettato quando risulti gia' di lieve entita' e sia puntualmente giustificato.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla A s.r.l. – Procedura aperta per l’“Affidamento del servizio di pulizia degli immobili comunali e giudiziari” – Criterio di aggiudicazione: Prezzo piu' basso – Importo a base di gara: euro 571.256,80 – S.A.: Comune di B.

SERVIZI ALLEGATO IIB - OMESSA INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA

ANAC PARERE 2014

Nel caso di specie, il disciplinare di gara, relativo ad un appalto di servizi di cui all’allegato IIB, non prevedeva l’esclusione per l’ipotesi della omessa o erronea specificazione degli oneri di sicurezza all’interno dell’offerta economica.

Pertanto, nessuna esclusione puo' essere disposta sulla scorta di una lacuna formale indotta dall'amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora fosse accompagnata da un'applicazione formalistica della normativa, avrebbe l'unico risultato, contrario alla “ratio” prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 8 agosto 2013, n. 727).

E utile, pero', rammentare che la riferita interpretazione non comporta che le imprese concorrenti siano del tutto esonerate dall’osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro e dal dovere di quantificare con precisione gli oneri della sicurezza, in difetto di una previsione specifica del bando; essa piuttosto comporta che, ove la stazione appaltante non abbia puntualmente indicato nel bando di gara l’ammontare degli oneri non soggetti a ribasso, ai sensi degli artt. 86 e 87 del Codice, le imprese che non li abbiano gia' indicati in sede di offerta potranno essere chiamate a specificarli successivamente, nell’ambito della fase di verifica dell’anomalia del ribasso, allorquando dovra' essere giustificata la sostenibilita' ed attendibilita' dell’offerta economica anche in relazione all’incidenza degli oneri per la sicurezza.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. S.p.A. – “Servizio di vigilanza triennale ai varchi” – Importo a base di gara: euro 1.772.707,41 – S.A.: Autorita' Portuale di B.

Artt. 86 e 87, d.lgs. n. 163/2006 – Esclusione per omessa specificazione degli oneri di sicurezza in fase di offerta – Assenza nella lex specialis di gara di prescrizioni che prevedevano a pena di esclusione l’indicazione degli oneri di sicurezza

FORNITURE E SERVIZI INTELLETTUALI - ONERI SICUREZZA AZIENDALI NELL'OFFERTA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2014

Specie nel settore delle forniture e degli appalti di servizi intellettuali (dove il rischio aziendale ha minore possibilita' d’incidenza), il combinato disposto degli art. 86, comma 3-bis e 87, comma 4, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nonche' dell’art. 26, comma 6, D.lgs. 9 aprile 2008 n. 81 non impone alle imprese partecipanti l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare gia' in sede di offerta gli oneri per la sicurezza “aziendale”, trattandosi di elementi che vanno viceversa specificati e verificati ai soli fini del giudizio di anomalia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 giugno 2014 n. 3056; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 18 aprile 2104 n. 1001). E cio' a maggior ragione, in presenza di una dichiarazione di oneri pari a zero, ovvero quando queste siano comunque di entita' talmente esigua da essere assimilabili a zero (T.A.R. Lazio, Roma, 15 maggio 2014 n. 5146).

In presenza di tali presupposti (presentazione da parte dell’aggiudicataria di una dichiarazione in cui si indica che gli oneri in questione sono pari a zero, mancata dimostrazione da parte della ricorrente di fattori di rischi nell’appalto tali da incidere sulla congruita' dell’offerta, valutazione positiva di congruita' da parte della stazione appaltante), la misura espulsiva apparirebbe frutto di un’impostazione esclusivamente formalistica, che non risponde ne' all’interesse sostanziale dell’amministrazione, ne' alle esigenze di tutela della sicurezza dei lavoratori (nella specie in presenza, peraltro, di una richiesta dichiarazione, da rendersi ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, “di osservare le norme tutte dettate in materia di sicurezza dei lavoratori, in particolare di rispettare tutti gli obblighi in materia di sicurezza e condizioni nei luoghi di lavoro, come dettate dal D.lgs. n. 81/2008”, che l’amministrazione si riserva di verificare).

COMPUTO DELL'ANOMALIA - DIVIETO DI ACCORPAMENTO OFFERTE

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

Ai fini dell'esclusione delle offerte anomale vanno considerate quelle presentanti un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte ammesse, con esclusione (cosiddetto taglio delle ali) del dieci per cento, rispettivamente, delle offerte di maggiore e di minore ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano detta media.

Sulla base del tenore letterale e logico della norma, nell'articolata operazione di computo dell'anomalia rilevano le singole offerte, a prescindere dall'entita' dei ribassi (cosiddetto criterio assoluto), non essendo desumibile la regola dell'accorpamento, come unica entita', delle offerte con identico ribasso, fatta soltanto eccezione per le offerte che sono collocate a cavallo della percentuale del 10%, le quali vanno escluse dal novero delle offerte prese in considerazione onde eliminare l'influenza, sulla media dei ribassi, di offerte disancorate dai valori medi (Cons. Stato, V, 6.7.2012, n. 3953; idem, ord., 9.7.2014, n. 3021): all'interno dei margini estremi, poiche' la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse e non i ribassi in esse contenuti, le singole offerte devono essere considerate distintamente (Cons. Stato, V, 6.7.2012, n. 3953).

Pertanto la stazione appaltante non puo' considerare come unica offerta i valori di ribasso uguali posti all'interno delle ali.

SERVIZI ALL. IIB CODICE - MANCATA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2014

La recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III – 21/1/2014 n. 280) ha statuito che, nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici (allegato II B), "la mancanza nel bando di una previsione specifica non esenta i concorrenti dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza aziendali e dall'osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro, ma comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4, del succitato Codice dei contratti pubblici, il concorrente, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruita' dell'offerta, all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere (che sussiste anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del servizio".

NO ESCLUSIONE SE ONERI NON SONO STATI INDICATI PERCHE' NON CONTENUTI NEL MODULO

ANAC PARERE 2014

Come è noto, gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del codice prevedono l’obbligo per le stazioni appaltanti di specificare nel bando di gara i cosiddetti “oneri da interferenza” e l’obbligo per i concorrenti di specificare nelle proprie offerte i cosiddetti “oneri da rischio specifico”, a pena d’esclusione.

In materia di servizi e forniture, l’AVCP ha gia' avuto occasione di affrontare questioni del tutto analoghe ed ha condiviso l’orientamento espresso dalla giurisprudenza secondo cui il modulo di offerta economica allegato al bando, che non preveda l’indicazione degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, è idoneo ad indurre in errore le imprese concorrenti che se ne avvalgono: in casi simili, l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformita' allo schema da essa predisposto, sebbene questo non risulti esattamente conforme alle prescrizioni di legge, dovendo prevalere il favor partecipationis (cfr. AVCP, parere 23 aprile 2013 n. 54; Id., parere 17 luglio 2013 n. 118; Id., parere 23 ottobre 2013 n. 169; in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2012 n. 4510; Id., sez. V, 5 luglio 2011 n. 4029).

Nel caso di specie, il disciplinare di gara non prevedeva l’esclusione per l’ipotesi della omessa o erronea specificazione degli oneri di sicurezza all’interno dell’offerta economica.

D’altronde, il fac-simile di offerta predisposto dall’Istituto non contemplava espressamente la quantificazione degli oneri aziendali.

Ne consegue che, nella procedura in esame, le imprese concorrenti non erano obbligate a pena d’esclusione ad indicare, gia' in sede di offerta economica, l’esatto importo degli oneri della sicurezza.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA FACOLTATIVA DI ANOMALIA EX ART. 86, C.3, DLGS. 163/2006

TAR SARDEGNA SENTENZA 2014

L'art. 86 comma 3 cdcp costituisce una previsione facoltizzante, volta a riconoscere la sussistenza del potere della stazione appaltante, anche al di la' dei casi di anomalia legislativamente predeterminati. Il legislatore nel riconoscere tale facolta', ha inteso evitare arbitrii delle stazioni appaltanti, laddove, anche per ragione di economia dei mezzi giuridici, dispone che, perche' si possa attivare la verifica di anomalia facoltativa, occorre che vi sia un fumus, un sospetto di anomalia, sulla base di "elementi specifici". E tanto induce a ritenere che debba essere motivata la decisione di attendere alla verifica nonostante non ricorrano le condizioni indicate nel comma 2 (cfr. T.a.r. Lazio, Roma, sez. II, 17 aprile 2013, n. 3869, T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. II, 26 giugno 2012, n. 1300).

Nel caso che qui occupa il Collegio l'avvio del procedimento di verifica dell'anomalia viola in modo manifesto l'art. 86 comma 3 del codice dei contratti poiche', si risolve in una generica e immotivata richiesta di giustificazioni (priva di qualsiasi riferimento utile a conoscere quale fosse il sospetto di anomalia dell'offerta).

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA DA RISCHIO AZIENDALE

AVCP PARERE 2014

Qualora la Stazione Appaltante abbia allegato al bando un modello di offerta economica che non preveda l'indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, è illegittima l'esclusione dalla gara, attesa la capacita' dello stesso modulo di indurre in errore coloro che se ne fossero avvalsi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510).

L’art. 75 non richiede che alla polizza fideiussoria debba essere allegata la dichiarazione dalla quale risulti la legittimazione a sottoscrivere il documento rilasciato e il documento di identita' dell’assicuratore ne' tale adempimento risulta, nel caso di specie, imposto dalla lex specialis di gara. Non puo', pertanto, ritenersi legittima causa di esclusione, ai sensi dell’art. 46, co. 1-bis, del D. Lgs. n. 16372006, la carenza di detta documentazione.

lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (VV) – “Servizio trasporto alunni scuola dell’obbligo anni scolastici 2013-2014, 2014-2015”. – Data di pubblicazione dell’avviso: 19.07.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 2.600,00 mensili oltre IVA 10% – S.A.: Comune di A. (VV).

Mancata indicazione oneri di sicurezza da rischio aziendale.

Cauzione provvisoria. Omessa allegazione: dichiarazione sottoscrittore polizza fideiussoria, titolo di legittimazione rilascio medesima e relativo documento identita'

COSTI SICUREZZA - ALLEGATO IIB - NON DIRETTA APPLICABILITA'

AVCP PARERE 2014

Nelle gare aventi ad oggetto “servizi esclusi”, le imprese concorrenti siano del tutto esonerate dall’osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro e dal dovere di quantificare con precisione gli oneri della sicurezza, in difetto di una previsione specifica del bando; essa piuttosto comporta che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nel bando di gara ad osservare la disciplina di dettaglio di cui agli artt. 86 e 87 del Codice, l’impresa che non abbia gia' indicato gli oneri della sicurezza nella propria offerta (o che li abbia trascritti in misura manifestamente erronea, come nella fattispecie qui esaminata) dovra' essere chiamata a specificarli successivamente, nell’ambito della fase di verifica dell’anomalia del ribasso, allorquando dovra' giustificare la sostenibilita' e l’attendibilita' della propria offerta economica anche alla luce dell’incidenza degli oneri per la sicurezza, che solo in tale occasione dovranno essere compiutamente specificati.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal M.– “Procedura aperta per l’appalto dei servizi educativi ed ausiliari e per la concessione dei servizi dell’area nido d’infanzia e scolastica nel Comune di Ronchi dei Legionari”– importo a base d’asta euro 288.396,00 – S.A.: Comune di M..

CONCESSIONI - COSTI RELATIVI ALLA SICUREZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'art. 86-comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che: «nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture».

L'art. 87 dello stesso decreto legislativo dispone, al comma 4, che: «nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture».

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato che, alla luce di quanto disposto dalle norme sopra riportate, per gli appalti di lavori le stazioni appaltanti sono tenute a verificare gli oneri per la sicurezza nella sola fase di verifica dell'anomalia dell'offerta. Non è, pertanto, necessario indicare nell'offerta i costi per la sicurezza aziendale (in questo senso, da ultimo, Cons. Stato, V, 17 giugno 2014, n. 3056).

L'art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici e che ad esse si applicano i principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalita', previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

I costi sostenuti per la sicurezza non possono farsi rientrare tra i principi generali a tutela della concorrenza, in quanto perseguono la diversa finalita' di tutela dei lavoratori e vengono in rilievo, come sopra rilevato, nella fase di verifica dell'anomalia dell'offerta.

Del resto, se la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha escluso che sussiste finanche per i contratti di appalto di lavori disciplinati dal Codice l'obbligo di indicare nell'offerta gli oneri di sicurezza, non potrebbe sostenersi, come ha fatto il primo giudice, che tale obbligo trovi applicazione per le concessioni di servizi.

CONCESSIONE DI SERVIZI - NO OBBLIGO INDICAZIONE COSTI SICUREZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nella fattispecie viene in rilievo una concessione di servizi pubblici, provvedimento la cui emanazione, ai sensi dell'art. 30 del codice dei contratti pubblici, non soggiace alle norme puntuali recate dal codice, ma ai soli principi generali della materia, principi tra i quali non è annoverabile la regula iuris fissata dalla norma di cui all'art. 87, comma 4, che impone, solo per gli appalti di servizi e di forniture, l'indicazione degli oneri di sicurezza in sede di formulazione dell' offerta economica (cfr., con riguardo ai servizi esclusi dal codice dei contratti pubblici, Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2014, n, 280); - l'obbligo di indicare i costi di sicurezza nella specie non è evincibile neanche da un auto-vincolo assunto dalla stazione appaltante, posto che il bando di gara, per un verso, stabilisce la struttura dell'offerta economica indicando cinque voci senza fare menzionare i costi di sicurezza (..); e, dall'altro, richiama gli artt. 86 e 87 del codice dei contratti pubblici ai soli fini della disciplina della verifica dell'anomalia (…); - posta l'assenza di un vincolo derivante dalla normativa primaria o dalla normativa speciale di gara, deve ritenersi che l'amministrazione abbia correttamente consentito all'impresa prima classificata, attraverso l'esplicazione di un'obbligatoria cooperazione istruttoria, l'indicazione degli oneri di sicurezza evincibili, attraverso un'operazione di scomputo, dall'offerta economica (cfr., sull'illegittimita' dell'esclusione dalla gara ove il bando non abbia previsto l'obbligo di specificazione degli oneri nella disciplina di gara, Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2014, n. 2517).

CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE E PROCEDIMENTO DI INDIVIDUAZIONE, VERIFICA ED ESCLUSIONE DELLE OFFERTE ANOMALE

AVCP PARERE 2014

È legittimo l’operato della stazione appaltante che, sulla base del disciplinare di gara che prevede che la procedura di verifica delle offerte anomale sara' quella specificata dal combinato disposto degli artt. 87, comma 1 e 88, del D. Lgs. n. 163/2006, non ha applicato l’esclusione automatica delle offerte anomale. Infatti, stando al dettato normativo di cui all’articolo 122, comma 9, del D. Lgs. n. 163/2006, ai fini dell’applicabilita' del meccanismo dell’esclusione automatica, occorre che il bando abbia espressamente previsto tale possibilita', trovando altrimenti applicazione la disciplina di verifica della congruita' prevista agli artt. 87 e 88 citati.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. – “Lavori di restauro su Monte C., centro documentazione archeologica, archivistica, etnografica sull’agricoltura di B.” – Importo a base di gara € 340.870,00 S.A.: Comune di B.

Artt. 86, 87, 122 D.Lgs. n.163/2006 – Criteri di selezione delle offerte e procedimento di individuazione, verifica ed esclusione delle offerte anomale

VALUTAZIONE DI CONGRUITÀ - COSTO DEL LAVORO

AVCP PARERE 2014

Il procedimento di verifica delle offerte è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; il contraddittorio deve essere effettivo, non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, e, mentre l’offerta è immodificabile, le giustificazioni sono modificabili, sono ammesse quelle sopravvenute e sono ammesse le compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146)

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società G.– “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia della Casa Comunale e degli Uffici comunali distaccati di Nola, Piazzolla e Polvica” – Data di pubblicazione del bando: 19.5.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 823.473,00 – S.A.: Provveditorato OO.PP. Campania – Stazione Unica Appaltante.

OFFERTA - INDICAZIONE ONERI SICUREZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali di sicurezza, non soggetti a ribasso, costituisce sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture un adempimento imposto dagli artt. 86, co. 3 bis, e 87, co. 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entita' ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura da affidare. E, stante la natura di obbligo legale rivestita dall'indicazione, è irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia richiesto la medesima indicazione, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis. Infine, poiche' la medesima indicazione riguarda l'offerta, non puo' ritenersene consentita l'integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. St., sez. III, 3 luglio 2013 n. 3565, nonche' sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421, sez. V, 23 luglio 2010 n. 4849, 8 febbraio 2011 n. 846 e 29 febbraio 2012 n. 1172, ivi citt.).

OFFERTE ANOMALE - ACCANTONAMENTO OFFERTE UGUALI

AVCP PARERE 2014

Ai sensi dell’art. 121, comma 1, secondo periodo, del DPR 207/2010, le offerte identiche a quelle da accantonare (senza distinzione tra ribassi a cavallo o all’interno delle ali) devono essere parimenti accantonate, il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica. Il primo periodo, al contrario, nel disciplinare il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, precisa che le offerte identiche sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; in questo modo è stato chiarito che, per individuare le offerte da accantonare si fa riferimento ai valori di ribasso (accorpando i valori identici), mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici. E in effetti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di P. – “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di adeguamento e messa in sicurezza della strada rurale di Franceschiello” – Data di pubblicazione del bando: 23.8.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base di gara: euro 177.338,43 – S.A.: Comune di P..

OFFERTA ANOMALA - VALORI INFERIORI A QUELLI RISULTANTI DALLE TABELLE MINISTERIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La Sezione osserva che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, l'offerta deve essere valutata nella globalita' dei servizi e delle prestazioni a questi riferibili, non rilevando (ai fini della verifica della anomalia) che lo svolgimento di un servizio di non rilevante entita', rispetto al complesso di quelli offerti, sia offerto sottocosto, in quanto compensabile con quanto ricavato dallo svolgimento degli altri servizi (caso di offerta di servizio in cui i costi medi della manodopera si discostano in modo enorme da quelli individuati dal decreto ministeriale sul costo del lavoro, Cons. St., sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314). D'altra parte, ai sensi dell'art. 86, del d.lg. n. 163 del 2006, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruita' dell'offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, potendo essere accertato quando risulti puntualmente e rigorosamente giustificato (Cons. St., sez. VI. 22 marzo 2013, n. 1633; 29 maggio 2012, n. 3226)

Un'offerta non puo' essere ritenuta senz'altro anomala e comportante l'automatica esclusione dalla gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, giacche' queste ultime non costituiscono parametri inderogabili, ma solo indici del giudizio di congruita'; cosi' che - ai fini del giudizio di anomalia dell'offerta - è necessario che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (Cons. St., sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4306), purche' lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, cosi' come stabilito in sede di contrattazione collettiva (Cons. St., sez. III, 28 maggio 2012, n. 3134).

La giurisprudenza ha avuto modo di rilevare che sebbene, ai sensi degli artt. 17 e 27 del d.lgs. n. 163 del 2006, la procedura riguardante la verifica dell'anomalia dell'offerta non sia obbligatoria quando questa ha per oggetto contratti esclusi, tuttavia la stessa è rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale se microscopicamente irragionevole (Cons. St., sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059)

VERIFICA DI ANOMALIA OFFERTA - MODIFICABILITÀ DELLE GIUSTIFICAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo, essendo improntato alla massima collaborazione tra l'amministrazione appaltante e l'offerente, quale mezzo indispensabile per l'effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell'adeguatezza dell'offerta. Invero il procedimento di verifica dell'anomalia non ha carattere sanzionatorio (al fine di eliminare l'offerta sospettata di anomalia) e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso è pertanto finalizzato a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto (ex multis, C.d.S., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442; sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956; sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973, 15 aprile 2013, n. 2063), ponendosi l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della sua offerta soltanto come effetto della valutazione (operata dall'amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere. In tal senso la giurisprudenza ha ripetutamente sottolineato come il corretto svolgimento del procedimento di verifica presupponga l'effettivita' del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari l'assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilita' dell'offerta, ma la sicura modificabilita' delle giustificazioni, nonche' l'ammissibilita' di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; 23 luglio 2012, n. 4206; sez. V, 20 febbraio 2012, n. 875; sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801; 21 maggio 2009, n. 3146).

MODULISTICA PREDISPOSTA DALLA P.A. -MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA DA RISCHIO AZIENDALE

AVCP PARERE 2014

Atteso che la mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza rende l’offerta incompleta in quanto priva di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento impedisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformita' al facsimile all’uopo da essa predisposto (Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029). La circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante non puo' ridondare a danno del medesimo, che vi ha riposto un affidamento incolpevole, anche nel caso in cui detta modulistica non risulti esattamente conforme alle prescrizioni di legge, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis (TAR Piemonte, Sez. I, 9 gennaio 2012 n. 5 e 4 aprile 2012 n. 458; Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Pareri precontenzioso n. 30 dell’8 marzo 2012 e n. 139 del 20 luglio 2011; Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012). Ad identica conclusione si perviene per la contestazione relativa alla mancata allegazione della dichiarazione richiesta dall’art. 119, comma 5, del DPR n. 207/2010 in caso di lavorazioni a corpo, ove invece la stessa S.A. abbia esplicitamente qualificato, in piu' punti della lex specialis, il contratto come “a misura”.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Costruzioni A. S.r.l. – “Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’appalto dei lavori di riqualificazione di Piazza San Giuseppe I° e II° stralcio” – Data dell’invito a presentare l’offerta: 8.2.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 223.714,04 – S.A.: Comune di B. (VI).

Mancata indicazione oneri di sicurezza da rischio aziendale e mancata dichiarazione ex art. 119, co. 5 D.P.R. 207/2010 per lavorazioni a corpo. Errore scusabile.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Costruzioni A. S.r.l. – “Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’appalto dei lavori di riqualificazione di Piazza San Giuseppe I° e II° stralcio” – Data dell’invito a presentare l’offerta: 8.2.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 223.714,04 – S.A.: Comune di B. (VI).

Mancata indicazione oneri di sicurezza da rischio aziendale e mancata dichiarazione ex art. 119, co. 5 D.P.R. 207/2010 per lavorazioni a corpo. Errore scusabile.

PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI GIUDIZIO DI ANOMALIA

ITALIA SENTENZA 2014

La giurisprudenza consolidata afferma che occorre una motivazione analitica e specifica solo nel caso che le giustificazioni vengano respinte, mentre quando vengono accolte è sufficiente che esse vengano richiamate a guisa di motivazione per relationem. Nella stessa logica, la giurisprudenza consolidata afferma che, a seguito dell'impugnativa del secondo graduato, il sindacato giurisdizionale sull'accettazione delle giustificazioni fornite dall'aggiudicatario è ammesso solo con riferimento ai vizi di manifesta e macroscopica erroneita' e irragionevolezza; invero il giudizio di accettazione è espressione di un apprezzamento discrezionale riferito alla convenienza complessiva dell'offerta. Un terzo principio consolidato in giurisprudenza è che l'eventuale incongruita' di taluni prezzi, o di talune voci di costo, non comporta necessariamente l'anomalia dell'offerta nel suo insieme, giacche' quello che ha rilevanza determinante è, in ogni caso, l'importo complessivo.

DECIMALI - OFFERTA ECONOMICA E CALCOLO ANOMALIA

AVCP PARERE 2013

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A s.r.l. - “Lavori di restayling del Palazzo di Citta' – Intervento di riqualificazione urbana in Piazza della Repubblica”- Importo a base di gara € 296.871,19 – S.A.: Comune di B (TP).

L’art. 1 L.R. Sicilia 20/2007 stabilisce che “Il criterio del prezzo piu' basso inferiore a quello posto a base di gara è determinato, per tutti i contratti… mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso, con 4 cifre decimali, sull'importo complessivo a base d'asta, da applicare uniformemente a tutto l'elenco prezzi posto a base di gara. Non si tiene conto delle cifre decimali successive alla quarta."

Dalla lettura delle prescrizioni sopra indicate risulta che le ditte concorrenti dovevano presentare un’offerta economica composta solo di quattro decimali. Analogamente, il calcolo dell’anomalia doveva condurre ad una media finale composta soltanto da quattro decimali e non da sei, come invece risulta nel verbale di riapertura in autotutela delle operazioni di gara del 22.03.2013.

Del tutto infondata è l’affermazione della contro interessata secondo cui soltanto per la formulazione dell'offerta sarebbe prescritto espressamente - in coerenza con quanto stabilito dalla L.R. n.12/2011 - che la stessa non possa contenere piu' di quattro cifre decimali, mentre per le operazione relative al calcolo dell’anomalia, tale prescrizione non sarebbe prevista. Infatti, da un punto di vista testuale l’art IV 2.1 del bando introduce la precisazione (“Si precisa che non si terra' conto delle eventuali cifre oltre la quarta”) dopo la previsione che “…con l'esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 86 del Decreto Legislativo n.163/2006”. Conseguentemente, la commissione non poteva tenere conto dei decimali oltre il quarto anche nel calcolo dell’anomalia.

COSTO SICUREZZA AZIENDALE - OMESSA PREVISIONE DELLA LEX SPECIALIS- AFFIDAMENTO INCOLPEVOLE DEL CONCORRENTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

È diffuso l'orientamento dell'immediata, precettivita' degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici) riguardo alla necessita' di specificare il costo della sicurezza nelle offerte economiche in gare per l'appalto di lavori pubblici, servizi e forniture, anche in difetto di espressa previsione dei bandi. Ma è altresi' diffuso quell'orientamento che in via eccezionale riconosce, alla stregua del principio generale di favor partecipationis, la prevalenza dell'affidamento incolpevole qualora la lex specialis di gara sia strutturata in modo da indurre in errore i partecipanti circa i requisiti dell'offerta (Cons.St., V. 6.8.2012 n. 4510; T.A.R. Piemonte, I, 9.1.2012 n. 5; id. 4.4.2012 n. 458; T.A.R. Umbria, I, 22.5.2013 n. 301; T.A.R. Campania, II, 21.6.2013 n. 3198). Applicando detti principi, richiamati altresi' nei pareri dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici n. 54 del 23.4.2013 e n. 118 del 17.7.2013, legittimamente la commissione di gara ammette l'offerta economica sebbene non indicante gli oneri della sicurezza aziendale a parte e in modo specifico, tenuto conto che il modello predisposto dalla stazione appaltante non comprende alcuna voce ad essi relativa.

La modulistica predisposta dalle stazioni appaltanti assolve a molteplici fini, rendendo omogenee le offerte e semplificandone l'esame comparativo (cosi' assolvendo a una funzione acceleratoria), nonche' riducendo il rischio di errori. Quest'ultima finalita' sarebbe senz'altro frustrata ove i concorrenti, attenti a non esporsi al rischio di esclusione per errori e omissioni nella redazione dell'offerta, possano essere poi penalizzati per non aver integrato l'apposito modulo predisposto dalla stessa amministrazione appaltante e percio' stesso ingenerante un obiettivo affidamento (T.R.G.A. Trento 16.12.2011 n. 317).

L'aberrante risultato di una siffatta conclusione e la totale confusione e incertezza che deriverebbe alle procedure di gara non necessitano di particolare illustrazione. Basti solo considerare che gli essenziali valori dell'affidamento e della buona fede impediscono che le conseguenze di una condotta, erronea e/o omissiva, della stazione appaltante, non immediatamente percepibile possano essere trasferite sui partecipanti sanzionandoli con l'esclusione (in termini, Cons.Stato, V, 22.5.2012 n. 2973; T.A.R. Umbria 11.7.2012 n. 274).

OBBLIGO DI INDICAZIONE COSTI SICUREZZA NELL'OFFERTA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2014

Nell'ipotesi in cui la lex specialis nulla abbia specificato in ordine all'onere d'indicare, a pena di esclusione, i costi di sicurezza aziendale, l'esclusione della ditta che abbia omesso tale indicazione verrebbe a colpire, in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela dell'affidamento e del favor partecipationis, i concorrenti che hanno presentato un'offerta perfettamente conforme alle prescrizioni stabilite dal bando e dall'allegato modulo d'offerta, per cui la stazione appaltante, in osservanza del suddetto principio del favor partecipationis, deve ammettere a partecipare alla procedura di evidenza pubblica la medesima ditta (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 22 novembre 2013, n. 1254). Infatti, seppure l'articolo 86, comma 3 bis del decreto legislativo 163 del 2006 obbliga gli enti aggiudicatori a predisporre le gare d'appalto e a valutare l'anomalia delle offerte tenendo conto della congruita' e sufficienza, tra l'altro, dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere espressamente indicati nelle offerte, la disposizione normativa individua espressamente come sue destinatarie le stazioni appaltanti che sono pertanto obbligate, innanzitutto, a prevedere, nel disciplinare di gara, che le offerte economiche rechino la espressa indicazione dei costi della sicurezza aziendale; quindi, nell'ambito del procedimento di valutazione della anomalia delle offerte, le stazioni appaltanti dovranno verificare la congruita' e l'adeguatezza degli oneri per la sicurezza; la disposizione, peraltro, analogamente alla norma recata dall'articolo 87, comma 4 del medesimo codice, non contempla espressamente l'omessa indicazione, nell'offerta economica, dei costi della sicurezza aziendale tra le cause di esclusione automatiche dalle procedure di affidamento. Ne deriva che, indubbiamente, la mancanza di esplicita previsione nella lettera di invito e nel disciplinare di gara dell'obbligo di indicazione, nell'offerta economica, dei costi per la sicurezza, costituisca violazione degli articoli 86 e 87 del decreto legislativo 163 del 2006 da parte, innanzitutto, della stazione appaltante, responsabile della redazione del bando e del disciplinare di gara; tale illegittimita', peraltro, non puo' pregiudicare le ragioni dell'impresa che abbia riposto legittimo affidamento nella regolamentazione della gara disposta dalla stazione appaltante, redigendo un'offerta economica perfettamente conforme a quanto richiesto. L'esclusione di tale impresa, oltre che in violazione del principio del legittimo affidamento, non tiene conto della norma di cui all'articolo 46 comma 1 bis del codice dei contratti pubblici, laddove sono indicate le cause tassative di esclusione.

OBBLIGO INSERIMENTO ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI

TAR VENETO SENTENZA 2014

Le imprese partecipanti ad una gara d'appalto, sia essa di servizi o di forniture o di lavori (cfr. a tal proposito, da ultimo, CdS, III, 23.1.2014 n. 348 che, analogamente, non distingue tra le varie tipologie di gara), devono necessariamente includere nell'offerta, opportunamente scorporati onde consentire l'esatta valutazione della congruita' dell'offerta stessa, oltre agli oneri di sicurezza da interferenza, anche gli importi relativi agli oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali), la cui misura puo' variare in relazione al contenuto dell'offerta economica: di questi oneri l'ordinamento prevede, infatti, l'indicazione con norme immediatamente precettive (cfr. i citati artt. 86, III comma bis del DLgs n. 163/2006 e 26, VI comma del DLgs n. 81/2008) e tali da eterointegrare, in virtu' del loro carattere imperativo (in ragione degli interessi di ordine pubblico che tutelano, in quanto poste a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori), l'eventuale omissione o la diversa regolamentazione contenuta nella legge di gara.

Relativamente agli appalti di lavori pubblici, la quantificazione rimessa al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'art. 100 del DLgs n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 131 del codice non puo', invero, che riferirsi agli oneri di sicurezza per le interferenze, e cio' sia perche' detti oneri sono necessariamente individuati dall'Amministrazione, sia perche' essi soggiaciono – ferma la possibilita' di integrazione migliorativa - al divieto di compressione.

Dunque, gli oneri di sicurezza costituiscono un elemento essenziale dell'offerta, sicchè la loro omessa indicazione è vicenda ricompresa nell'elenco delle cause specifiche di esclusione previste dall'art. 46, I comma bis del Dlgs 163/2006: ne' potrebbe ricorrersi al potere di soccorso, in quanto tale ulteriore fase presuppone, in ogni caso, che l'offerta economica sia completa nei suoi elementi essenziali (elementi tra i quali vanno appunto annoverati, come si è detto, i costi relativi alla sicurezza); talchè se si consentisse l'integrazione postuma, in sede di verifica dell'anomalia, di un'offerta originariamente incompleta, si determinerebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti (cfr. CdS, III, 23.1.2014 n. 348 cit.).

SE NEL MODELLO DELLA PA NON VENGONO INDICATI I COSTI DELLA SICUREZZA NON PUO' ESCLUDERSI IL CONCORRENTE CHE NON LI ABBIA INDICATI

AVCP PARERE 2013

Di recente la giurisprudenza ha deciso un caso, come quello in esame, in cui la Stazione Appaltante ha allegato al bando un modello di offerta economica che non prevedeva l’indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, prendendo atto della capacita' dello stesso di indurre in errore coloro che se ne fossero avvalsi (Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510). Si è infatti affermato, in casi simili, che l'esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformita' al facsimile all’uopo da essa predisposto (Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029); inoltre la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante non puo' ridondare a danno del medesimo, ancorche' la detta modulistica non risulti esattamente conforme alle prescrizioni di legge, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis (TAR Piemonte, Sez. I, 9 gennaio 2012 n. 5 e 4 aprile 2012 n. 458; Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Pareri precontenzioso n. 30 dell’8 marzo 2012 e n. 139 del 20 luglio 2011; Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A – “Affidamento del servizio di pulizie ambienti comunali e attivita' accessorie correlate”- Importo a base d’asta € 60.982,00 – S.A. Comune di A.

Oneri per la sicurezza da rischio specifico o aziendale. Mancata indicazione. Ammissione legittima per utilizzo moduli erronei predisposti dalla stazione appaltante.

OBBLIGATORIETÀ DELL’INDICAZIONE DEI COSTI DI SICUREZZA AZIENDALI E DA INTERFERENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Ritiene il Collegio che la mancata indicazione dei costi di sicurezza nelle offerte delle prime due graduate costituisca causa di esclusione delle relative offerte.

Tale omissione determina l’esclusione sia in forza delle plurime concordanti disposizioni di gara contenute nel Bando, nei Chiarimenti, nel Capitolato e nel DUVRI, sia in quanto le norme in materia di oneri per la sicurezza hanno valore cogente ed immediatamente precettivo.

Premessa la distinzione tra oneri di sicurezza per le cc.dd. “interferenze” (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) ed oneri di sicurezza da rischio “specifico” o “aziendale” (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualita' ed entita' della sua offerta), va chiarito che secondo il Collegio l’omessa indicazione specifica sia dell’una che dell’altra categoria di oneri comporta la sanzione espulsiva, ingenerando incertezza ed indeterminatezza dell’offerta e venendo, quindi, a mancare un elemento essenziale, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici.

Secondo il Collegio, poi, cui pure l’omessa specificazione dei costi per la sicurezza c.d. “da interferenza” è causa di esclusione dalla gara, sebbene essi vadano indicati nell’esatto ammontare predeterminato dalla stazione appaltante.

Osserva il Collegio che la loro mancata indicazione è causa di indeterminatezza dell’offerta al pari della mancata specificazione dei costi cc.dd. “aziendali”.

Ai sensi dell’art. 86, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 163/2006 ( ma v. anche il gia' citato art. 26, comma 6, del D. Lgs. n. 281/2008 ), l’offerta deve essere rispettosa del costo relativo alla sicurezza, senza alcuna distinzione; e tale costo nel suo complesso deve risultare congruo rispetto all’entita' e alle caratteristiche della fornitura, in ragione degli interessi di ordine pubblico sottesi a tale previsione, posta a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori e della stessa sicurezza pubblica.

Peraltro, l’art. 87, comma 4, sopra citato dispone a sua volta che "nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture".

Se gli oneri da interferenza non vengono dunque espressamente indicati, non è possibile dimostrare che tali costi siano stati presi in considerazione ed effettivamente calcolati in sede di predisposizio ne dell’offerta, ne' è possibile dedurre la necessaria consapevole formulazione dell’offerta stessa con riguardo ad un aspetto essenziale d’essa.

L’indicazione di tutti i costi di sicurezza, sia da interferenza che specifici, è rilevante ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta e non puo' ipotizzarsi un potere di soccorso della stazione appaltante dopo l’apertura delle offerte economiche, in sede di verifica dell’anomalia, perche' si determinerebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti se si consentisse l’integrazione postuma di un’offerta originariamente incompleta; peraltro, l'omessa specificazione degli oneri di sicurezza in questione configura un'ipotesi di "mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice", idoneo a determinare "incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta" per difetto di un elemento essenziale di quest'ultima.

La sanzione per l’omessa indicazione degli oneri stessi – sia aziendali che da interferenza – è, dunque, l’esclusione dell’offerta dalla procedura perche' incompleta e/o indeterminata; in caso contrario si giungerebbe alla conseguenza della vanificazione delle disposizioni del codice dei contratti sopra citate, che ne impongono la specifica indicazione.

LE OFFERTE DI EGUAL VALORE DEVONO ESSERE TUTTE ESCLUSE NEL CALCOLO DEL 10%

AVCP PARERE 2013

Il testo regolamentare, nel prevedere che, qualora nell’effettuazione del calcolo del 10% siano presenti una o piu' offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte siano altresi' da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia, sembra far presente che le plurime offerte contenenti il maggior ribasso o il minor ribasso devono essere tutte escluse per la determinazione della soglia di anomalia, con conseguente possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del 10% delle offerte di maggiore o di minore ribasso.

Da cio' ulteriormente consegue che diviene irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, trattandosi comunque di valori che se considerati distintamente, limitano l’utilita' dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati e la conseguente percentuale di anomalia (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 9 febbraio 2012, n. 206).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa A – “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di costruzione di Loculi Cimiteriali – lotto 5” – Data di pubblicazione del bando: 21.12.2012 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 674.775,98 – S.A.: Comune di Calitri (AV).

Art. 86 comma 1 d.lgs. n. 163/2006 e art. 121 comma 1 D.P.R. n. 207/2010 – Esclusione automatica negli appalti di lavori di importo inferiore a un milione di euro con piu' di dieci offerte ammesse – Ribassi di uguale valore.

COSTI SICUREZZA - ONERE DERIVANTE DIRETTAMENTE DALLA LEGGE

AVCP PARERE 2013

Si afferma infatti che il combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4, impone ai concorrenti di segnalare gli oneri economici che intendono sopportare per l’adempimento degli obblighi di sicurezza sul lavoro (cd. costi di sicurezza aziendale) -distinti dagli oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze- al fine di porre la stazione appaltante nella condizione di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela di fondamentali interessi dei lavoratori, e di consentire alla stessa la valutazione della congruita' dell’importo destinato ai costi per la sicurezza (Cons. Stato, Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622; 19 gennaio 2012, n. 212; 3 ottobre 2011, n. 5421; Sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1172; 23 luglio 2010, n. 4849; nello stesso senso: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 17 ottobre 2012 n. 8522; Sez. I ter, 11 ottobre 2011 n. 7871). La mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente pregnante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla p.a. un adeguato controllo sulla affidabilita' della stessa: in altri termini, l’offerta economica priva dell’indicazione degli oneri di sicurezza manca di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea ad eterointegrare le regole procedurali (su tale specifico punto: Cons. Stato n. 4622/2012; n. 4849/2010 citate; T.A.R. Lazio, Roma, n. 7871/2011 cit.). Ne', tenendo conto dei principi giuridici appena richiamati, potrebbe rilevare la possibilita' di chiedere ulteriori giustificazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta, in quanto detta ulteriore fase di valutazione presuppone, in ogni caso, che l’offerta economica sia stata formulata con tutti i suoi elementi essenziali, uno dei quali è, per espressa ed inequivoca formulazione normativa, l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza. Cio' si pone in linea con l’esigenza di assicurare un confronto concorrenziale tra tutte le partecipanti, sulla base di offerte correttamente formulate e complete di tutti gli elementi essenziali, nonche' con la correlata esigenza di aggiudicare la gara all’offerta economicamente piu' conveniente.

Tale assunto, peraltro, è coerente con il principio di tassativita' delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, del D.lgs. n. 163/2006 (cfr. Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012) secondo cui “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”.

Ne deriva che le esclusioni dei concorrenti per omessa indicazione nell’offerta economica dei costi per la sicurezza da rischio specifico o aziendale, sono state legittimamente disposte in quanto, anche in assenza di una espressa disposizione della lex specialis di gara, la clausola escludente deriva direttamente dalla legge.

OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Ditta B. B. e dalla C. C.– “Lavori di sistemazione strade interne ed esterne ed espropri strade esterne zona artigianale”– Importo a base d'asta € 372.681,88 – S.A.: Comune di A..

Artt. 86 co. 3 bis e 87 co. 4 D.Lgs. 163/2006. Costi sicurezza. Onere derivante direttamente dalla legge. Legittima esclusione.

ONERI DA RISCHIO SPECIFICO - INTEGRAZIONE IN FASE DI VERIFICA ANOMALIA - AMMESSA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2013

Nelle procedure aventi ad oggetto gli appalti di cui all'allegato II B, l'obbligo di specificare gli oneri della sicurezza nella offerta economica a pena di esclusione dalla gara non puo' farsi discendere automaticamente dall'art. 26 comma 6 del D. L.vo 81/08, il quale si limita a prescrivere che gli enti aggiudicatori, "nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte" valutino l'adeguatezza del valore economico al costo del lavoro e della sicurezza: e' ben vero che quest'ultimo deve essere "indicato e risultare congruo rispetto all'entita' ed alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture", ma la norma non prescrive affatto che questa indicazione debba essere effettuata, dai partecipanti alla gara, a pena di esclusione nella offerta economica (TAR Piemonte, sez. I, 21 dicembre 2012 n. 1376).

Naturalmente, va ribadito che tale conclusione non equivale ad esentare le imprese concorrenti dall'onere di indicare in gara gli oneri da rischio specifico, ma solo a rimandare l'esposizione di tali oneri nella sede, eventuale, del controllo di anomalia dell'offerta, sede nella quale il concorrente dovra' giustificare la sostenibilita' e l'attendibilita' della propria offerta economica anche alla luce dell'incidenza sul prezzo offerto degli oneri per la sicurezza, che in tale occasione - ma solo in questa - dovranno essere specificamente indicati.

L'orientamento piu' recente del giudice di appello, che il collegio reputa piu' ragionevole e decisamente piu' convincente, è quello efficacemente riassunto da Consiglio di Stato, sez, III, 10 luglio 2013, n. 3706, il quale, anche in riferimento ad appalti di servizi di cui all'allegato II A del Codice dei Contratti, sembra ormai orientato ad escludere che la mancata indicazione degli oneri di sicurezza nell'offerta economica possa comportare ex se l'esclusione del concorrente, potendo l'esclusione conseguire "soltanto all'esito – s'intende, ove negativo, di una verifica piu' ampia sulla serieta' e sulla sostenibilita' dell'offerta economica del suo insieme" (in senso analogo, ancora piu' di recente, Cons. Stato, sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5070).

Sotto quest'ultimo profilo, va rilevato che, nel caso di specie, tale verifica a posteriori è stata effettuata dalla commissione di gara in sede di verifica di congruita' e si è conclusa positivamente per entrambi i raggruppamenti aggiudicatari.

GIUDIZIO ANOMALIA SINDACABILE SOLO PER MANIFESTA ILLOGICITA'

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2013

La verifica delle offerte anomale nei pubblici appalti (disciplinata dagli artt. 87 e 88 del D.Lgs. 163/2006) consiste nel riscontro di serieta', credibilita' e sostenibilita', sotto il profilo economico-finanziario, dell'offerta formulata dall'impresa, attraverso valutazioni di natura tecnica, fondate su un'istruttoria adeguata. La ratio dell'istituto, come è noto, è quella di evitare che l'appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualita' nell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento. Occorre poi aggiungere che le valutazioni compiute dall'Amministrazione, in sede di riscontro dell'anomalia delle offerte, costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, sindacabile in sede giurisdizionale nelle sole ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione, errori di fatto o insufficiente istruttoria.

FACOLTATIVITA' GIUDIZIO ANOMALIA SE MENO DI CINQUE OFFERTE

AVCP PARERE 2013

La facolta' di procedere comunque alla valutazione della congruita' del ribasso, ai sensi dell'art. 86, terzo comma, del codice dei contratti pubblici, presuppone un giudizio tecnico-discrezionale della stazione appaltante circa il sospetto di anomalia dell’offerta “in base ad elementi specifici”, come ricordato dal legislatore.

Solo in tale ipotesi, il sub-procedimento di verifica dell’anomalia deve essere aperto dalla stazione appaltante che, sulla base di elementi oggettivi, procede a richiedere chiarimenti da parte dell’impresa.

Tale attivita' costituisce, indubbiamente, espressione della discrezionalita' riconosciuta dalla legge alle Amministrazioni aggiudicatrici, sindacabile solo in presenza di macroscopica irragionevolezza.

Invero, la scelta della S.A. di non effettuare tale verifica di per se' non puo' essere sindacata, salvo che non si rappresentino circostanze particolari che evidenzino una possibile anomalia dell’offerta e che quindi mostrino come affetta da illogicita' manifesta la mancata verifica.

MANCATA INDICAZIONE COSTO DEL LAVORO - AMMISSIONE ALLA GARA

TAR CAMPANIA SENTENZA 2013

L’esclusione della ditta ricorrente è stata motivata dall’assenza di una dichiarazione sostitutiva attestante, ai fini di cui all’art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006, che l’offerta fosse stata formulata “considerando il costo del lavoro calcolato sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia previdenziale e assistenziale applicabili”, prevista dal punto C, lett. o, del disciplinare di gara a pena di esclusione.

Tale dichiarazione relativa al costo del lavoro attiene solo alla valutazione di possibile anomalia dell’offerta ex art. 86 codice di contratti pubblici e la stazione appaltante potra' effettuare tale valutazione, se del caso, in un momento successivo della procedura, in sede di verifica dell’anomalia, oppure a ovviare a tale omissione mediante richiesta di integrazione ex art. 46, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006.

Dal punto di vista sostanziale, l’aspetto del costo del lavoro ai fini dell’anomalia dell’offerta non assume significato determinante tale da comportare l’esclusione in quanto, secondo giurisprudenza, il mancato rispetto dei limiti tabellari afferenti il costo del lavoro o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, non determina l'automatica esclusione dalla gara pubblica dell'impresa alla quale si imputa tale trasgressione ma costituisce un importante indice di anomalia dell'offerta, che dovra' essere verificata mediante un giudizio complessivo di remunerativita', consentendo quindi all'impresa di fornire le proprie giustificazioni in merito (T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 26-02-2011, n. 214; cfr anche Cons. Stato Sez. VI, 29-05-2012, n. 3226; T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 24-05-2012, n. 596; T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 19-04-2012, n. 387).

FACOLTATIVITA' COMUNICAZIONE ART. 79 E VERIFICA ANOMALIA NEI SETTORI ESCLUSI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2013

L'obbligo previsto dall'art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006 di comunicare l'avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a cinque giorni, non è assistito da alcuna espressa sanzione ed incide semplicemente (come da pacifica giurisprudenza) sulla decorrenza del termine d'impugnazione, non anche sulla legittimita' degli atti di gara.

Per cio' che concerne le censura relativa all'omessa attivazione della verifica di anomalia, il Collegio rileva che la procedura in esame riguarda l'affidamento di un servizio di maschere che rientra tra i servizi ricreativi, culturali e sportivi di cui all'allegato II B del codice degli appalti, disciplinati esclusivamente dagli artt. 65, 68 e 225 del D.lgs. 163/2006. Pertanto, nel caso di specie, la stazione appaltante non era tenuta a procedere ad una verifica della pretesa anomalia (cfr. Cons. Stato, III, 15 marzo 2013, n. 1548).

Del resto, lo stesso art. 86, comma 3° del D.Lgs. n. 163/2006 (invocato da parte ricorrente, ma non applicabile al servizio in questione in base alla disposizione contenuta nell' art. 20 del codice appalti) prevede soltanto una "facolta'" per la stazione appaltante di procedere a verificare di congruita' delle offerte, facolta' che puo' essere esercitata motivando in ordine alle ragioni ed agli elementi di fatto sulla base dei quali essa si sia risolta nel senso della verifica facoltativa, mentre alcuna motivazione è richiesta quando l'amministrazione ritiene di non dover far uso di tale facolta' (cfr. Cons. Stato, III, 10 maggio 2013, n. 2533).

MOTIVAZIONI GIUDIZIO ANOMALIA

TAR BASILICATA SENTENZA 2013

Non puo' ritenersi che sia stato violato il principio di continuita' e concentrazione delle operazioni di gara in una sola seduta, quando il seggio di gara decide di sospendere la gara per verificare piu' attentamente e piu' serenamente la regolarita' e/o conformita' alle prescrizioni della lex specialis di gara della documentazione, presentata dai concorrenti.

Secondo un condivisibile e prevalente orientamento giurisprudenziale (cfr. da ultimo C.d.S. Sez. V Sent. n. 6061 del 29.11.2012; idem n. 5703 del 12.11.2012; idem n. 4785 del 10.9.2012; idem n. 3934 del 5.7.2012; idem n. 2552 del 3.5.2012; idem n. 1183 del 29.2.2012; C.d.S. Sez. III Sent. n. 4322 del 15.7.2011; C.d.S. Sez. IV Sent. n. 2055 dell'1.4.2011; C.d.S. Sez. V Sent. n. 1925 del 29.3.2011) nelle gare d'appalto l'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprime un giudizio di non congruita' sull'offerta anomala, mentre non sussiste uguale obbligo, in caso di esito positivo della verifica di anomalia, risultando esaustiva la motivazione per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente aggiudicatario, se ritenute congrue ed adeguate.

VERIFICA OFFERTA FACOLTATIVA - OBBLIGO MOTIVAZIONE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2013

Come ribadito anche da recente giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17 aprile 2013, n. 3869), la norma di cui all'art. 86, comma 3, cdcp subordina l'esercizio del potere di verifica, in tale ipotesi, alla indicazione di specifici elementi attinenti l'offerta, dai quali si possa supporre l'inattendibilita' dell'offerta e la conseguente necessita' di sottoporla a controllo.

VALUTAZIONE OFFERTA - INDIZI DI INCONGRUITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L’offerta dell’aggiudicataria espone una risorsa aggiuntiva a costo zero per la stazione appaltante perche' gia' remunerata altrove, non un determinato suo lavoratore gia' impiegato in un’altra e specifica commessa. Sicche' cio' che rileva, affinche' l’offerta si dica, o no, congrua, è la maggior o minore flessibilita' organizzativa del lavoro dell’aggiudicataria nell’uso delle risorse umane di volta in volta disponibili per integrare il team offerto, non se, dove e come siano espletate le altre commesse di riferimento. Tanto segnatamente se si considera che, nell’ambito del team, l’addetto in prevalenza all’attivita' di riparazione hardware e l’addetto da utilizzare in base alle attivita' operative e non pianificabili non hanno una necessaria collocazione predefinita in un dato presidio. I dati oggetto di contestazione, dunque, al piu' possono esser indizi, non dimostrazione seria della manifesta illogicita' del giudizio sull’anomalia di tal offerta, onde scolora l’argomento basato sui calcoli inerenti ai costi dell’undicesima risorsa, di cui si predica la necessaria presenza diuturna, perche' la diuturnita' è sempre risultante della predetta organizzazione, non gia' della statica dotazione organica del personale dell’aggiudicataria.

DETERMINAZIONE DEL PUNTEGGIO PER VALUTARE L'OFFERTA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2013

Per giurisprudenza consolidata, la stazione appaltante gode di piena discrezionalita' nell'individuazione dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, purche' pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto messo a gara e con il solo limite dell'irragionevolezza o illogicita'.

In particolare, anche la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica puo' essere scelta dall'Amministrazione con ampia discrezionalita', con possibilita' di modificare od integrare pure la formula proposta dalla normativa vigente. Ne consegue che "il relativo punteggio puo', pertanto, essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalita' o di progressivita', purche' il criterio prescelto sia trasparente ed intelligibile, consentendo cosi' ai concorrenti di calibrare la propria offerta, e non si pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un'offerta economica piu' elevata di altre" (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 21 gennaio 2013, n. 12; Cons. di St., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 15 maggio 2013, n. 1102).

SETTORI SPECIALI - INDIVIDUAZIONE OFFERTE ANOMALE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Nell'interpretazione dell'art. 206 cit., ove non vengano specificati nella legge di gara i criteri per l'individuazione delle offerte anormalmente basse, la Stazione appaltante è libera di valutare se assoggettare o non a verifica di anomalia determinate offerte, regolandosi sulla base del contenuto delle stesse (TAR Lazio, Sez. III ter, 9.12.10, n. 35816).

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - OBBLIGO E FACOLTA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Mentre l'art. 86, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 impone un obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia da quella stessa previsione individuati, il successivo comma 3 si limita a facoltizzare la stazione appaltante a procedere alla suddetta verifica sempre che l'offerta, pur in assenza delle condizioni indicate dal comma precedente, appaia, in base ad elementi specifici, da indicare ovviamente con idonea motivazione, anormalmente bassa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 luglio 2011, n. 4489). In sostanza, la citata disciplina distingue tra obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia individuati dalla legge e facolta' riservata all'Amministrazione di ipotizzare autonomamente, in base ad elementi specifici, casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti.

Nel caso di specie, l'Amministrazione non ha rilevato alcuno di quegli specifici elementi che la potevano indurre a dubitare della congruita' dell'offerta della appellante e a giustificare la decisione di sottoporla a verifica di anomalia; pertanto, la decisione del TAR di censurare tale comportamento per irragionevolezza è da ritenersi erronea, in quanto finisce per interferire con il merito amministrativo, la cui discrezionalita' tecnica non è sindacabile in assenza dei presupposti che possano giustificare il suddetto sindacato, sconfinando altrimenti il Giudice nella sfera riservata dalla legge alla valutazione discrezionale della P.A. (cfr. Cassazione civile, Sez. Un., 17 febbraio 2012, n. 2312).

MANCATA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA - MODULO DELLA STAZIONE APPALTANTE INCOMPLETO - INTEGRAZIONE POSTUMA

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’UNIVERSITA’ A – “Procedura aperta per l’espletamento del servizio di pulizia degli immobili dell’Ateneo, per il periodo 1 gennaio 2013 – 31 dicembre 2017” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base d’asta: € 4.682.640,00, IVA esclusa – S.A.: UNIVERSITA’ A.

Questa Autorità non ravvisa argomenti giuridici per discostarsi dall’orientamento espresso dal Consiglio di Stato (Sez. III, 20 dicembre 2011 n. 6677), secondo cui le Imprese partecipanti ad una gara d'appalto devono includere nella loro offerta sia gli oneri di sicurezza per interferenze sia quelli relativi al rischio specifico (o aziendale).

In ordine agli effetti derivanti dall’omessa indicazione dei costi di sicurezza nell’offerta, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che tale omissione determini l’esclusione dalla gara d’appalto per incompletezza dell’offerta. […] Tale assunto, peraltro, è coerente con il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, del D.lgs. n. 163/2006 (cfr. Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012).

Resta però da chiedersi se deve indurre a diverse conclusioni la circostanza, valorizzata dalle controinteressate, della mancanza della relativa voce nel modello predisposto dall’Amministrazione (Allegato “E” al disciplinare di gara) e reso obbligatorio ai fini della predisposizione dell’offerta.

Orbene, di recente la giurisprudenza ha deciso un caso, come quello in esame, in cui la Stazione Appaltante ha allegato al bando un modello di offerta economica che non prevedeva l’indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, prendendo atto della capacità dello stesso di indurre in errore coloro che se ne fossero avvalsi (Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510). Si è infatti affermato, in casi simili, che l'esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo da essa predisposto (Cons. Stato, Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029); inoltre la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante non può ridondare a danno del medesimo, ancorché la detta modulistica non risulti esattamente conforme alle prescrizioni di legge, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis (TAR Piemonte, Sez. I, 9 gennaio 2012 n. 5 e 4 aprile 2012 n. 458; Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Pareri precontenzioso n. 30 dell’8 marzo 2012 e n. 139 del 20 luglio 2011; Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012).

VALUTAZIONE DELLE OFFERTE ANOMALE - PRINCIPI SOTTESI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La regola posta dal disciplinare di gara per la valutazione delle offerte anomale deve essere letta complessivamente alla luce dei principi che governano la materia, cosi' come posti dal codice dei contratti pubblici.

L'art. 1363 cod. civ. valido per l'interpretazione anche degli atti amministrativi prevede che le singole disposizioni di un provvedimento devono essere interpretate le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che deriva dal complesso dell'intero provvedimento; a cio' va aggiunto il principio di conservazione degli atti giuridici, art. 1367, le disposizioni devono essere interpretate rinvenendone un effetto, e l'art. 1369, vale a dire che le singole disposizioni devono essere inteso in senso piu' appropriato alla natura dell'articolato. Pertanto, nel caso di specie, non si puo' prescindere dalla regola primaria posta dal disciplinare di gara, cioè che la valutazione della congruita' della non congruita' delle offerte deve essere svolta sulla base delle relative norme di legge, a partire dall'art. 86 e ss. D. Lgs 163/2006.

Dato quanto sopra, non si puo' quindi prescindere dalla regola primaria posta dal disciplinare, cioè che la valutazione della congruita' della non congruita' delle offerte deve essere svolta sulla base delle relative norme di legge, a partire dall’art. 86 e ss. D. Lgs 163/2006.

COSTI SICUREZZA - VERIFICA ANOMALIA OFFERTA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

In linea generale va osservato che non è in contestazione la necessita' - evidenziata dalla copiosa giurisprudenza citata dalla ricorrente - che l'offerta esponga sia i costi per la sicurezza da interferenze, sia i costi per la sicurezza da rischio specifico, in conformita' con quanto stabilito dagli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del d.l.vo 2006 n. 163. Nondimeno, le norme ora indicate non individuano specifiche modalita' di esposizione dei costi per la sicurezza, qualunque essi siano. (..) Pertanto, cio' che è necessario è che dall'offerta presentata risulti l'esposizione tanto dei costi da interferenze, quanto dei costi per la sicurezza da rischio specifico.

La giurisprudenza ha precisato che la motivazione della verifica di congruita' non richiede un particolare livello di dettaglio in caso di esito favorevole, sicche' anche il richiamo alla documentazione di gara soddisfa l'esigenza motivazionale. In particolare, si è evidenziato che nel giudizio sulla congruita' di un'offerta, è richiesta una rigorosa ed analitica esplicitazione argomentativa nel caso di giudizio negativo; nel caso di giudizio positivo non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili, essendo sufficiente anche una motivazione per relationem alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo. In altre parole, la positiva valutazione di congruita' della presunta offerta anomala è sufficientemente istruita e motivata per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente, sempre che queste ultime non siano manifestamente illogiche ( tra le piu' recenti, si veda T.A.R. Roma Lazio, sez. II, 04 marzo 2013, n. 2282). (..) Nel giudizio sulla congruita' di un'offerta, è richiesta una rigorosa ed analitica esplicitazione argomentativa nel caso di giudizio negativo; nel caso di giudizio positivo non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili, essendo sufficiente anche una motivazione per relationem alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo. In altre parole, la positiva valutazione di congruita' della presunta offerta anomala è sufficientemente istruita e motivata per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente, sempre che queste ultime non siano manifestamente illogiche ( tra le piu' recenti, si veda T.A.R. Roma Lazio, sez. II, 04 marzo 2013, n. 2282).

TAGLIO DELLE ALI - ESCLUSIONE ILLEGITTIMA DELLE OFFERTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

C’è un vizio che concerne l’aggiudicazione provvisoria alla concorrente quarta classificata, dopo l’esclusione per anomalia dell’offerta, a cui era stato assegnato il primo posto in graduatoria.

In conformita' all’art. 30 della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993 e all’art. 86, comma 1, del citato d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), l’Amministrazione doveva infatti valutare la congruita' delle offerte, che presentassero un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento arrotondato all’unita' superiore, “rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali” che superassero detta media. Un meccanismo, quello riportato, definito come “taglio delle ali”, poiche' implicante l’eliminazione del 10 per cento delle offerte di maggiore e di minore ribasso nella determinazione della soglia di anomalia, al fine di escludere per la fissazione della stessa le offerte marginali.

Dal cosiddetto taglio delle ali, tuttavia, non poteva derivare l’automatica esclusione di dette offerte marginali, anche in rapporto alle quali – dopo la determinazione della soglia di anomalia – doveva effettuarsi la prevista valutazione di congruita', a norma del successivo art. 87 del Codice dei contratti pubblici (cfr. in tal senso, per il principio, Cons. Stato, V, 30 agosto 2004, n. 5656).

PREGRESSA ESPERIENZA QUALE CRITERIO DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA

TAR VENETO SENTENZA 2013

Nel caso in cui l’offerta tecnica abbia ad oggetto non un progetto o un prodotto, bensi' un facere da valutare sulla base di criteri quali-quantitativi tra cui la pregressa esperienza dell’operatore e la solidita' ed estensione della sua organizzazione imprenditoriale, il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta (criteri di selezione dell’offerta) e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente (criteri di selezione dell’offerente), assume una valenza attenuata, nel senso che dagli aspetti organizzativi d’impresa e dall’esperienza maturata da un concorrente ben possono trarsi indici significativi dell’affidabilita' dell’incarico e della qualita' delle prestazioni professionali richiesti dalla stazione appaltante (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 02.10. 2009, n. 6002 e Cons. St., sez. IV, 25.11.2008, n. 5808).

Osserva il Collegio che i requisiti chiesti dal bando per l’affidamento del servizio in questione, quali “l’esperienza maturata nella consulenza del lavoro” ovvero “l’esperienza specifica sul campo”, nonche' le esperienze pregresse dei singoli professionisti, rappresentano indubbiamente indici significativi della qualita' della prestazione direttamente riconducibili, come tali, alle caratteristiche obiettive dell’offerta esplicitate nella lex specialis di gara e, dunque, adatti a porsi quali parametri di valutazione relativi al merito tecnico.

COSTO DEL LAVORO - TABELLE MINISTERIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

I valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruita' dell'offerta sotto tale profilo, ai sensi dell'art. 86 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163: di modo che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, potendo essere accettato quando risulti puntualmente (e rigorosamente) giustificato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2009, nr. 1451; in termini, anche Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2010, nr. 4783).

Del pari consolidato è l'indirizzo secondo cui la verifica di anomalia dell'offerta deve avere a oggetto la congruita' dell'offerta economica non con riferimento a ciascuna singola voce di essa, ma nella sua interezza e globalita', servendo le giustificazioni dell'impresa, e il contraddittorio che su di esse s'instaura ai sensi del citato art. 86, ad accertare l'effettiva sostenibilita' e affidabilita' dell'offerta nel suo complesso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 2010, nr. 188).

ANOMALIA DELL'OFFERTA - TABELLE COSTI MEDI DEL LAVORO PERIODICAMENTE PREDISPOSTE DAL MINISTERO DEL LAVORO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

È noto che nella valutazione della congruita' delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di servizi devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle apposite tabelle, periodicamente predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva e dalle norme in materia, i quali costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purche' lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori cosi' come stabilito in sede di contrattazione collettiva (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 marzo 2006 , n. 1598).

I valori previsti dalle apposite tabelle ministeriali relative al costo del lavoro negli appalti di servizi, dunque, non fissano criteri rigidi e perentori, tali da dar luogo, nel caso di mancato rispetto, all'esclusione automatica dell'offerta, dovendo per contro, in caso di sensibile scostamento, la stazione appaltante disporre la verifica delle anomalie ai sensi dell'art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, in linea con il principio a codificato dall'art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE - secondo cui i concorrenti devono avere la possibilita' di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che permetta la riduzione dei costi.

D'altra parte lo stesso d.m. Lavoro 16 giugno 2005 precisa all'art. 2 che costo del lavoro è suscettibile di oscillazioni in relazione ai benefici contributivi e fiscali di cui l'impresa puo' usufruire (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 23 luglio 2007, n. 632).

È noto, in punto di diritto, che gli spazi riservati al Collegio ai fini della valutazione dell'operato dell'amministrazione risentano del peculiare carattere tecnico-discrezionale dell'operato della Commissione. Il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta sospettata di anomalia ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione di per se' insindacabile in sede di legittimita', salve le ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (giurisprudenza consolidata: cfr., ex aliis, Consiglio Stato, a.p., n. 36 del 29 novembre 2012, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 gennaio 2009 n. 497 e 20 maggio 2008 n. 2348; TAR Campania Napoli, Sez. I, 3 luglio 2009 n. 3717).

AMMISSIONE DI MENO 5 OFFERTE: MENO PREGNANTE L'OBBLIGO MOTIVAZIONALE DI RICORSO ALLA VERIFICA DI CONGRUITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale , con riferimento alla previsione dell’art. 86 comma 3 cit. , la determinazione della stazione appaltante di attivare la verifica facoltativa dell'anomalia da detta norma prevista, va espressamente e adeguatamente motivata dall'amministrazione aggiudicatrice, che ha l'onere di esplicitare gli elementi di fatto sulla base dei quali la stessa si sia risolta nel senso di attendere alla verifica di anomalia, anche per le ulteriori offerte diverse da quelle per le quali la verifica di congruita' è obbligatoria ai sensi dei commi 1 e 2 dell’art. 86 del codice dei contratti pubblici. Tali elementi di fatto, da enunciare nell'apparato motivazionale, devono concernere i profili critici dell'offerta sulla base dei quali quest'ultima appaia comunque sospetta di anomalia, cosi' da indurre la stazione appaltante a disporne la verifica di congruita', nonostante non risulti tale alla stregua dei criteri obiettivi di cui ai commi precedenti.

Il sistema cosi' delineato non trova pero' applicazione, in base a quanto espressamente previsto dall’art. 86 comma 4, allorquando il numero complessivo delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a cinque. In tale ipotesi le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3.

Mentre la verifica facoltativa di anomalia di cui al terzo comma, aggiuntiva rispetto alle ipotesi di verifica obbligatoria, rimanda ad un onere motivazionale preciso e stringente a carico della stazione appaltante, dovendo essere esplicitati gli elementi specifici per i quali si ritiene di dovere sottoporre a verifica offerte che, alla stregua dei parametri previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 86, non sono sospette di anomalia, nel diverso caso di cui al comma 4, in cui per il numero di offerte ammesse non possono operare i criteri oggettivi e predeterminati di individuazione della offerte sospette di anomalia, e la verifica di congruita' è solo facoltativa, l’onere motivazionale si attenua , non risultando la scelta dell’amministrazione aggiudicatrice ancorata ad alcun parametro normativamente predeterminato.

Mentre nel primo caso,infatti, l’amministrazione aggiudicatrice dovra' dare conto, ( anche in considerazione delle implicazioni di simile scelta sulle esigenze di speditezza del procedimento), delle ragioni per le quali vengono sottoposte a verifica offerte che, in base ai parametri di legge, non sono da considerarsi potenzialmente anomale ( e benche', quindi, non siano sospette di anomalia), nel caso di procedimenti con un numero di offerte ammesse particolarmente ridotto ( perche' inferiori a cinque) qualunque elemento che ragionevolmente valga ad introdurre un sospetto di anomalia puo' giustificare il ricorso alla verifica di congruita': e il sindacato del giudice amministrativo su simile scelta discrezionale dell’amministrazione aggiudicatrice è ipotizzabile soltanto nei limiti della manifesta irragionevolezza della determinazione adottata.

LIMITI PROCEDIMENTO VERIFICA CONGRUITÀ OFFERTA

TAR FRIULI SENTENZA 2013

Nel caso di specie, la gara non aveva (..) come oggetto, come correttamente sottolinea la difesa comunale, la cessione pro tempore di una quota della societa' che gestisce la Casa per anziani comunale, anche perche' detta quota non era un bene pubblico ma apparteneva, fino alla sottoscrizione del contratto, a una societa' privata, la precedente aggiudicataria del servizio, bensi' l’individuazione del miglior offerente per l’esecuzione dei servizi in gara (servizi pulizia e ristorazione Centro Anziani), tanto è vero che nessuna procedura competitiva è stata aperta sul prezzo di detta quota, fissato inderogabilmente dal bando.

Se ne deve concludere che l’appalto in discussione era regolato dall’art. 20 del D. Lgs. n. 163/2006, ed aveva per oggetto i servizi di cui agli artt. 17 (alberghieri e di ristorazione) e 25 (sanitari e sociali) di cui all’allegato IIB, pur essendo finalizzato, a gara conclusa, all’acquisizione da parte dell’aggiudicatario di tali servizi di una quota della societa', di cui si è sopra discorso.

La verifica di congruita' dell’offerta, ai sensi dell’art. 86, 2° comma del D. Lgs. n. 163/2006, nel caso di aggiudicazione del contratto col metodo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa essa è dovuta quando “sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”, cioè, nel caso di specie, entrambi pari o superiori, per il prezzo a 12 punti e per la qualita' a 68 punti.

Poiche' l’aggiudicataria otteneva per la qualita' soltanto 44,50 punti non era necessario far luogo a detta verifica, neanche nei confronti del secondo classificato, onde anche detta censura è priva di pregio.

VERIFICA DI ANOMALIA - ASSENZA DI ELEMENTI SPECIFICI

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2013

La modalita' di costituzione dell’Organo prevista dal bando –specie in assenza di contrarie previsioni ad hoc- assume un connotato ampliativo e non preclusivo rispetto alle modalita' ordinarie consentite dalla legge. Parimenti non puo' argomentarsi un divieto partecipativo in capo al Presidente del seggio di gara, solo perche' a quest’ultimo deve essere comunicato l’esito della verifica di anomalia, trattandosi di un adempimento che la lex specialis prevede nell’ipotesi (pur sempre consentita, ma non obbligata) in cui manca la coincidenza fra la Presidenza del collegio di gara e quella del collegio di verifica, senza che da cio' possa ex se argomentarsi una (non prevista) preclusione di coincidenza in tal senso. E’ inoltre appena il caso di precisare l’irrilevanza ratione temporis dell’art. 121 del DPR 207/210 (ed in specie, del combinato disposto dei commi 10 e 5 che regola la composizione della Commissione di verifica nel sistema di offerta economicamente piu' vantaggiosa, privilegiando le risorse interne della stazione appaltante), trattandosi di normativa entrata in vigore solo dall’8.6.11, pertanto in periodi successivi all’indizione della gara in questione.

Quanto alle restanti censure, deve puntualizzarsi una premessa di fondo di recente richiamata dall’Adunanza plenaria del consiglio di Stato n. 36 del 29.11.12, in ordine al fatto che il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte deve essere circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneita' o irragionevolezza, in virtu' della discrezionalita' che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il piu' ampio margine di apprezzamento. Sulla base di tali premesse, anche nel caso di specie risultano insussistenti “…quei profili di travisamento ed erroneita', ictu oculi rilevabili, che alla stregua del richiamato orientamento legittimerebbero una valutazione critica dell’organo giurisdizionale”.

Piu' in particolare, sempre la citata adunanza plenaria 36/12 ha ben puntualizzato le peculiarita' di metodo e di contenuto che differenziano l’attivita' valutativa (e comparativa) del Seggio di gara rispetto alle determinazioni che la stazione appaltante assume in ordine all’anomalia dell’offerta aggiudicataria sottoposta a verifica, cosi' che si manifestano inconferenti le diffuse doglianze della ricorrente mirate a ravvisare presunti contrasti logici del giudizio di anomalia, a fronte delle lusinghiere valutazioni previamente acquisite sulla stessa offerta nella procedura di aggiudicazione.

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI SOGGETTI A RIBASSO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2012

Illegittimamente, l'impresa, nella formulazione dell'offerta economica "scorpora" dal prezzo posto a base d'asta l'importo dei propri oneri di sicurezza aziendali e sull'importo risultante da tale operazione, ovviamente diverso ed inferiore da quello posto a base d'asta, applica e calcola il ribasso, modificando, in tal modo l'importo posto a base d'asta dall'amministrazione e in relazione al quale deve essere calcolato il ribasso.

Solamente i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione dei rischi da interferenze non sono soggetti a ribasso, mentre invece gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendali, variano in relazione al contenuto dell'offerta economica delle singole imprese che partecipano alla gara e, costituendo elemento dell'offerta economica, sono soggetti a ribasso (cfr. Consiglio di Stato, III Sezione, n. 212 del 19 gennaio 2012).

ONERI DELLA SICUREZZA E COSTI DELLA SICUREZZA NEGLI APPALTI DI SERVIZI DELL'ALLEGATO IIB

TAR PIEMONTE SENTENZA 2012

Va chiarito che nelle procedure aventi ad oggetto gli appalti di cui all'allegato IIB l'obbligo di specificare gli oneri della sicurezza nella offerta economica a pena di esclusione dalla gara non puo' farsi discendere automaticamente dall'art. 26 comma 6 del D. L.vo 81/08, il quale si limita a prescrivere che gli enti aggiudicatori, "nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte" valutino l'adeguatezza del valore economico al costo del lavoro e della sicurezza : e' ben vero che questo ultimo deve essere "indicato e risultare congruo rispetto all'entita' ed alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture", ma la norma non prescrive affatto che questa indicazione debba essere effettuata, dai partecipanti alla gara, a pena di esclusione nella offerta economica.

A fronte di tale quadro normativo il Collegio ritiene, conclusivamente, che la mancata specificazione degli oneri della sicurezza nelle offerte relative ad appalti di cui all'allegato IIB non puo' comportare l'automatica esclusione dalla gara, che potra' essere comminata solo ove la stazione appaltante si sia autovincolata, nel bando, al rispetto degli artt. 86 comma 3 bis e 3 ter e 87 comma 4. In mancanza di tale vincolo il partecipante che non abbia indicato gli oneri della sicurezza nella offerta dovra' essere chiamato a specificarli successivamente nell'ambito della eventuale verifica della anomalia della offerta.

COSTI DI SICUREZZA DELL'IMPRENDITORE - NECESSARIA INDICAZIONE

TAR VENETO SENTENZA 2012

La disamina degli artt. 86, commi 3 bis e 3 ter, 87 comma 4 e 131 del D.Lgs 163/2006 consente di rilevare quanto segue.

Nell’ambito dell’affidamento di lavori o servizi i costi per la sicurezza riguardano, in primo luogo, quelli connessi a fattori interferenziali della stessa stazione appaltante e da questa preventivamente individuati ed indicati nel bando.

Tali costi non possono essere ridotti ovvero modificati attraverso l’offerta e si intrecciano indissolubilmente con questa.

Accanto a tali costi, la cui individuazione e quantificazione è, come detto, in costanza di reali interferenze, di esclusiva pertinenza della stazione appaltante, vi sono i costi della sicurezza che riguardano le evenienze lavorative proprie di ciascun imprenditore e che sono connesse all’organizzazione dell’impresa, la cui determinazione è, in linea di principio demandata a ciascun offerente.

Ebbene nel caso difettino, nell’affidamento del lavoro o del servizio, interferenze, è necessario, comunque individuare i costi della sicurezza di pertinenza dell’imprenditore.

Nella ipotesi in cui la stazione appaltante non indicasse nel bando tale tipo di costi, è, comunque, necessario ed essenziale alla regolarita' dell’offerta che tale evenienza economica sia puntualmente e singolarmente indicata gia' in sede di offerta e, su tale voce, non è possibile alcuna riduzione ( TAR Veneto, sez. 1°, 22 novembre/2011, n.1720).

PROCEDURA NEGOZIATA SOTTOSOGLIA - PROCEDURA VERIFICA ANOMALIA

AVCP PARERE 2012

Trattandosi di appalto di lavori pubblici sotto soglia, da aggiudicarsi con procedura negoziata al prezzo piu' basso, debba trovare applicazione, in via etero integrata, l’art. 122 co. 9 D.Lgs. 163/2006 e pertanto, essendo le offerte ammesse pari a 7 (ossia inferiori a 10), la stazione appaltante non applichera' l'esclusione automatica, ma il procedimento di verifica di cui all’art. 86 co. 3 del d.lgs. n. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di T. “Affidamento dei lavori di miglioramento strutturale e funzionale del plesso scolastico Mons. Raffaello delle Nocche e area esterna” –. Importo a base di gara € 140.328,63– Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - S.A.: Comune di T..

VALUTAZIONI PROGETTUALI OFFERTA - DISCREZIONALITA' TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La congruita' o meno delle indicazioni progettuali di un’offerta costituisce una tipica questione di discrezionalita' tecnica rispetto alla quale il giudice non puo' sostituire il suo giudizio, ma demandare eventualmente ad altra perizia la verifica e il riscontro sugli specifici quesiti relativi agli elementi esposti.

Insomma, il giudicante non puo' esprimere proprie valutazioni, ma è tenuto a riportarsi alle valutazioni effettuate, salvo che non abbia valide ragioni per discostarsene (cfr. Cons. stato, sez. V, 13 gennaio 2011, n. 171).

DURC - ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE

AVCP PARERE 2012

La presentazione del Documento Unico di Regolarita' Contributiva non è prevista come obbligatoria, potendo, il concorrente, avvalersi della piu' ampia facolta' di autocertificazione.

La facolta' di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a 10; nell’ipotesi in cui il numero delle offerte ammesse sia inferiore a 5 non si procede, invece, alla valutazione di anomalia, fermo restando, in entrambi i casi, il potere della stazione appaltante di valutare la congruita' delle offerte, ai sensi dell’art. 86 comma 3 del Codice dei Contratti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.“Lavori di recupero e conservazione dell’ex Convento dei Crociferi” Progetto stralcio - Importo a base d'asta € 1.247.449,03 – S.A.: Comune di N..

CONTRATTI ESCLUSI - INDICAZIONE COSTI SICUREZZA - IRRILEVANTE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

L'art. 16 del D. L.vo n. 163/2006 (….) – applicabile nella fattispecie ratione temporis- dispone espressamente che nelle procedure per la scelta del contraente per i contratti "relativi alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico, di cui all'elenco deliberato dal Consiglio della Comunita' Europea, che siano destinati a fini specificamente militari" non si applicano tutte le disposizioni del codice stesso. Va, inoltre, precisato che l'invito a partecipare alla gara in questione è stato rivolto esclusivamente a ditte produttrici operanti in paesi extraeuropei, per cui ne' il bando, ne' la lettera di invito prescrivevano in maniera esplicita che i concorrenti dovessero esporre gia' nell'offerta i costi della sicurezza. Pertanto, trattandosi di appalto avente ad oggetto una fornitura di materiale bellico da produrre presso uno stabilimento estero da parte del concorrente aggiudicatario, non ricorre nella fattispecie la finalita' di cui al D. L.vo n. 81/2008, che è quella di assicurare e garantire "l'uniformita' della tutela delle lavoratrici e dei lavoratori sul territorio nazionale", per cui la stazione appaltante correttamente non ha ritenuto necessario che, gia' al momento della presentazione delle offerte, l'operatore straniero dovesse indicare i costi della sicurezza relativi alle prestazioni contrattuali appaltate nel rispetto della legislazione esistente nella nazione di residenza.

COSTI SICUREZZA - INCONGRUITA' - NON INCIDENZA SULL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Deve rilevarsi che anche un’eventuale incongruita' dei costi per la sicurezza non costituisce di per se' elemento idoneo ad influire sull’offerta, trattandosi notoriamente di oneri non soggetti a ribasso, cosi' come un’eventuale lacunosita' del Piano di sicurezza, se effettivamente sussistente, non determina affatto una conseguente illegittimita' del bando, neppure sotto il profilo della possibile violazione o dell’esposizione del bene giuridico con esso protetto (integrita' della persona del lavoratore), atteso che, ai sensi del comma 1, lett. b), dell’art. 92, del D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, il coordinatore per l’esecuzione dei lavori puo', tra l’altro, adeguare “…il piano di sicurezza e coordinamento di cui all’art. 100, in relazione all’evoluzione dei lavori ed alle eventuali modifiche intervenute, valutando le proposte delle imprese esecutrici dirette a migliorare la sicurezza in cantiere”, oltre a verificare “…che le imprese esecutrici adeguino, se necessario, i rispettivi piani operativi di sicurezza”.

INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA NEL BANDO E NELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Indicati i costi per la sicurezza a carico della stazione appaltante come prevedibilmente “pari a zero…per l’esecuzione dell’appalto”, il Collegio, condividendo la giurisprudenza sulla obbligatorieta' della indicazione dei costi per la sicurezza nell’offerta economica (Cons. Stato, Sez. V: n. 4849 del 2010; n. 1172 del 2012) pur in assenza di indicazioni nella legge di gara, deve pero' osservare che nel caso di specie le indicazioni al riguardo nella disciplina della gara sono invece espresse e tali da portare obbiettivamente ad errare in buona fede, se non idonee, invero, ad orientare plausibilmente verso una interpretazione legittimante la non esposizione nell’offerta economica dei costi in questione, non soltanto per il mancato richiamo della normativa, ma in particolare per la previsione dell’obbligo a carico del solo aggiudicatario e per l’esclusione di indicazioni nel modello di presentazione dell’offerta.

VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA EFFETTUATA DAL RUP - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La valutazione circa la congruita' dell’offerta presentata dall’A.T.I. aggiudicataria e le relative giustificazioni è stata operata esclusivamente dal responsabile unico del procedimento.

Come evidenziato dalla giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 22 giugno 2008, n. 3108; 5 luglio 2006, n. 4267; 13 maggio 2002, n. 2579), sussiste effettivamente il dedotto vizio di incompetenza, atteso che non risulta che la commissione abbia operato alcun proprio, diretto apprezzamento della relazione tecnica redatta dal RUP e degli specifici contenuti della stessa: se è vero infatti che l’ufficio ed il RUP ben possono dare pareri tecnici, ragguagli o altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara, agli stessi non è invece rimesso il giudizio definitivo sulla congruita' dell’offerta in presenza di un’apposita commissione di gara, non essendo sufficiente del resto neppure una mera presa d’atto dell’operato dell’ufficio o del RUP; del resto, diversamente opinando dovrebbe concludersi per la stessa inutilita' della nomina di una commissione giudicatrice dell’appalto, essendo irragionevole ed irrazionale che l’attivita' valutativa della commissione debba arrestarsi al momento dell’aggiudicazione provvisoria, senza poter valutare le successive giustificazioni e i pareri tecnici a tal fine forniti dal RUP o dall’ufficio dell’amministrazione appaltante incaricata di supportare l’attivita' della commissione stessa (C.d.S., sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470; sez. III, 15 luglio 2011, n. 4331).

GIUDIZIO ANOMALIA: IRRILEVANTI SINGOLE VOCI DI SCOSTAMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta apparentemente anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme, restando irrilevanti eventuali singole voci di scostamento; tale verifica non ha dunque per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l'offerta sia attendibile nel suo complesso e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto, sicche' cio' che rileva è che l'offerta rimanga nel complesso "seria".

Sul piano processuale, con riguardo al procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte, il giudice amministrativo puo' sindacare le valutazioni compiute dalla stazione appaltante sotto il profilo della loro logicita' e ragionevolezza e della congruita' dell'istruttoria, ma non puo' operare autonomamente la verifica della congruita' dell'offerta presentata e delle sue singole voci, poiche', cosi' facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione nell'esercizio della discrezionalita' tecnica (v. su tali principi, ex plurimis, C.d.S., Sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206; C.d.S., Sez. III, 26 gennaio 2012, n. 343; C.d.S., Sez. VI, n. 4801/2011).

COSTO DEL LAVORO INFERIORE ALLE TABELLE MINISTERIALI - OFFERTA ANCHE NON ANOMALA

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2012

Secondo un consolidato principio giurisprudenziale nelle gare per l'affidamento dei contratti pubblici un'offerta non puo' ritenersi senz'altro anomala ed essere assoggettata ad esclusione, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi. L'esclusione deve infatti essere comminata solo se la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata. Inoltre, i dati risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono parametri assoluti e inderogabili ma, precipuamente nella sezione relativa alle ore medie annue non lavorate, sono indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta e pertanto suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall'offerente, la cui congruita' deve essere ragionevolmente valutata dalla stazione appaltante.

GIUDIZIO ANOMALIA OFFERTA - CRITERI DI VALUTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La stazione appaltante deve chiedere le giustificazioni e le precisazioni necessarie, ma non ha l'obbligo di indicare preventivamente il parametro che utilizzera' per le sue valutazioni finali.

GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL'OFFERTA - LIMITI ALLA MOTIVAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

E’ principio giurisprudenziale consolidato, quello per cui il giudizio positivo sulla congruita' dell’offerta non abbisogni di una motivazione puntuale ed analitica, in quanto le giustificazioni presentate dall’offerente quando siano adeguate, come nel caso di specie, possono costituire per relationem la motivazione del provvedimento.

Del resto, anche la Sezione si è piu' volte espressa in questo senso, precisando che il giudizio di anomalia dell’offerta richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo; mentre, in caso positivo, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate (c.f.r. per tutte Sez. V 22.10.2010, n. 1029).

CALCOLO DELLE MEDIE - ARROTONDAMENTO DEI RIBASSI

AVCP PARERE 2012

Per pacifica giurisprudenza, solo in assenza di un’espressa specifica previsione della lex specialis della gara, non è consentito alla P.A. procedere ad arrotondamenti nel calcolo delle medie e nella determinazione della soglia di anomalia, costituendo ogni arrotondamento non previsto dalla lex specialis della gara una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica.

Conseguentemente la S.A., una volta che si autovincoli ad utilizzare nella determinazione della soglia di anomalia – con riferimento al numero di cifre decimali ammesse – il criterio dell’arrotondamento predetto, non può discrezionalmente utilizzare nella determinazione di detta soglia un numero di decimali più ampio di quello previsto, tale da falsare il risultato del calcolo.

Ciò indirettamente si ricava anche dal parere di questa Autorità n. 153 del 14.5.2008 e dalle deliberazioni ivi citate n. 114/2002 e n. 244/2007, con le quali è stata evidenziata la necessità che la norma speciale dei bandi di gara contenga esplicite disposizioni sulle modalità di calcolo delle medie, disponendo che siano stabiliti i decimali da prendere in considerazione e le modalità di arrotondamento.

In particolare, è stato espresso l’avviso secondo il quale l’arrotondamento è un criterio che deve essere applicato su tutte le operazioni aritmetiche effettuate per addivenire all’aggiudicazione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla F e dalle B. e S – “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di straordinaria manutenzione per la messa in sicurezza della S.P. n. 41 (San Nicandro G.co – Torre Mileto – Stazione di Ischitella)” – Data di pubblicazione del bando: 11.11.2011 – Importo a base d’asta: euro 1.190.700,00 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – S.A.: F.

OMESSA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI - ASSENZA DI OBBLIGO DI LEX SPECIALIS - IRRILEVANZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Stante la distinzione tra oneri di sicurezza per le interferenze, nella misura predeterminata dalla stazione appaltante, e oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale, la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica , laddove il concorrente non abbia indicato nessun costo per la sicurezza sul presupposto che il disciplinare di gara non prevedesse un tale obbligo, simile presupposto è, tuttavia, privo di rilevanza ove, sulla scorta del dato normativo di agli artt. 86 e 87 co. 4 del Codice dei contratti e dell'art. 26 co. 6 del d.lgs. 81/2008, si riconosca ai costi per la sicurezza da rischio specifico la valenza di un elemento essenziale dell'offerta a norma dell'art. 46 co. 1 bis del Codice dei contratti, la cui mancanza rende la stessa incompleta e come tale, gia' di per solo, suscettibile di esclusione.

Ne' puo' giustificarsi la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale in ragione del fatto che la lex specialis non li avrebbe, in questo caso, espressamente previsti e richiesti. Cio' sul fondamentale rilievo del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che tali costi prescrivono di indicare distintamente, idonee come tali ad eterointegrare le regole della singola gara, ai sensi dell'art. 1374 c.c., e a imporre, in caso di loro inosservanza, l'esclusione dalla procedura (v. Cons. St., V, n. 467/2012 e 4849/2010; Tar Piemonte, I, n. 23/2012; Tar Lombardia, Milano, I, n. 1217/2011).

VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA IN BASE AD ELEMENTI SPECIFICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’art. 86 comma 3 d.lgs. n. 163 del 2006 attribuisce all’Amministrazione appaltante la facolta' di procedere comunque alla valutazione della congruita' del ribasso, quando l’offerta sia sospetta di anomalia in base ad elementi specifici.

Tale facolta' costituisce espressione della discrezionalita' riconosciuta dalla legge alle Amministrazioni aggiudicatrici, ed è percio' sindacabile solo in presenza di macroscopica irragionevolezza.

PRINCIPI IN TEMA DI ANOMALIA DELL'OFFERTA

AVCP PARERE 2012

Il giudizio di affidabilita' della stazione appaltante costituisce esplicazione di discrezionalita' tecnica, sindacabile solo per illogicita' manifesta o erroneita' fattuale: l’obbligo di motivare in modo completo ed approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo, che faccia venir meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia, ed essendo in tal caso consentita la motivazione per relationem con le giustificazioni presentate dal concorrente, come avvenuto nella fattispecie in esame (cfr., tra molte, Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1090).

Inoltre, vale ricordare la regola secondo cui la verifica non deve assumere quale oggetto esclusivo la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica o delle giustificazioni, ma deve tendere alla formulazione di un giudizio globale e sintetico sulla serieta' ed affidabilita' dell’offerta nel suo insieme (cosi', tra molte, Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2010, n. 1414; sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801; sez. IV, 4 maggio 2012, n. 2566).

In coerenza con detto consolidato orientamento, il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; il contraddittorio deve essere effettivo; non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; e, mentre l’offerta è immodificabile, le giustificazioni sono modificabili, sono ammesse quelle sopravvenute e sono ammesse le compensazioni tra sottostime e sovrastime, purche' l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto (Consiglio Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).

Cio' che rileva è che l’offerta rimanga nel complesso “seria”. E seria rimane, anche laddove l’utile d’impresa si riduca, purchè non risulti del tutto azzerato (Consiglio Stato, sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa A– “Procedura aperta per l’appalto del servizio di pulizia dei locali sede di uffici pubblici comunali” – Data di pubblicazione del bando: 19.12.2011 – Importo a base d’asta: euro 192.800,00 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – S.A.: Comune di B.

TAGLIO DELLE ALI - OFFERTE CON IDENTICO RIBASSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Al fine dell'esclusione automatica delle offerte cd. anomale, sono considerate tali tutte quelle che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione (cd. taglio delle ali) del dieci per cento, arrotondato all'unita' superiore, rispettivamente, delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.

Per dato letterale e logico, in via generale in dette operazioni vengono in rilievo le offerte, alle quali fa riferimento il legislatore, a prescindere dalla entita' dei ribassi in esse contenuti (cd. criterio assoluto).

In particolare non vi sono elementi dai quali, come regola generale, possa desumersi che in caso di offerte con identico ribasso le stesse vadano considerate unitariamente come unica entita' (cd. criterio relativo).

Unica eccezione a questa regola viene desunta per le offerte che nel calcolo per il taglio delle ali vengano a trovarsi a cavallo della percentuale del 10%; e cio', secondo un indirizzo giurisprudenziale condiviso dal Collegio (Consiglio Stato, sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216; 26 febbraio 2003, n. 1094; 3 giugno 2002, n. 3068), in base al quale: a) la ratio dell'esclusione (dal novero delle offerte prese in considerazione) di quelle collocate ai margini estremi dell'ala, sta nell'intento di eliminare in radice l'influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte al solo fine di condizionare la media; b) nel caso in cui siano piu' di una le offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso collocate a cavallo della soglia del dieci per cento e l'ampiezza dell'ala non consenta di escluderle tutte, non resta quindi altra strada che quella di attribuire alla parola "offerte", un significato non assoluto ma relativo, intendendola come espressione del ribasso percentuale in essa contenuto. Sicche' la presenza di piu' offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso, collocate a cavallo della soglia del 10%, non puo' che comportare l'effetto giuridico della loro integrale esclusione dal computo delle successive operazioni.

In tutti gli altri casi, per dato letterale inequivocabile, opera invece il criterio assoluto, con considerazione distinta delle singole offerte pur se aventi il medesimo ribasso, essendo stabilito in particolare, per quel che qui rileva, che la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse e non i ribassi in esse contenuti (Consiglio Stato, sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6323).

COSTO MANODOPERA E COSTO DELLA SICUREZZA - VALUTAZIONE CONGRUITA' DELL'OFFERTA

AVCP PARERE 2012

Con la stessa ratio l’art. 86, comma 3-bis, del Codice tuttora prescrive che, nella predisposizione delle gare d’appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, le Amministrazioni debbano individuare un importo a base d’asta adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e della sicurezza, cosi' come determinato periodicamente in apposite tabelle ministeriali. E’ tuttavia immutato il principio secondo il quale al decreto ministeriale non puo' che attribuirsi un valore meramente ricognitivo del costo del lavoro formatosi in un certo settore merceologico, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, non potendosi pregiudicare, mediante l’imposizione di determinati parametri nella formulazione delle offerte, la partecipazione di operatori economici che siano in grado di presentare offerte piu' vantaggiose, per particolari ragioni giuridico-economiche da valutarsi in concreto da parte della stazione appaltante nell’accertamento della congruita' dell’offerta (cfr. ex multis: Cons. Stato, sez. III, 14 febbraio 2012 n. 710; Id., sez. V, 2 febbraio 2012 n. 551; Id., sez. VI, 21 luglio 2010 n. 4783; A.V.C.P., parere 17 dicembre 2008 n. 259; Id., parere 9 febbraio 2011 n. 28; Id., parere 19 maggio 2011 n. 87: in quest’ultimo si afferma, con riguardo ad una procedura di cottimo fiduciario, che sono da ritenere congrue anche le offerte economiche i cui giustificativi indichino un costo medio orario inferiore ai minimi tabellari, purche' lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate, nella concreta realta' aziendale, le retribuzioni dei lavoratori stabilite dalla contrattazione collettiva).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Regione A (Unita' Operativa Specializzata di B) – “Servizio di pulizia periodica e straordinaria dei locali della Unita' Operativa Specializzata di B” – euro 62.945,67 – S.A.: Regione A (Unita' Operativa Specializzata di B).

TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - GIUSTIFICAZIONI PREVENTIVE - NON SUSSISTE OBBLIGO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La disposizione dell'art. 46, comma 1 bis, del d. lgv. n. 163 del 2006, di recente introduzione, restringe le ipotesi di esclusione previste dal bando di gara, sanzionandole con la nullita', ove non siano coerenti con quelle indicate nella prima parte della norma relative al mancato adempimento delle prescrizioni previste dal codice o dal regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, o che violino il principio di segretezza delle offerte.

In conclusione, solo la carenza di uno dei requisiti generali e speciali previsti dal codice dei contratti pubblici è causa di esclusione, risultando nulla qualsiasi eventuale ulteriore prescrizione meramente compilativa prevista nel bando di gara.

Peraltro, come rilevato anche dal TAR, le stesse giustificazioni preventive, alle quali si riferiva la sanzione dell'esclusione, originariamente previste dall'art. 87 del d. lgv. n. 163 del 2006, non devono piu' essere piu' richieste in sede di presentazione delle offerte, occorrendo, in ogni caso, un segmento procedimentale successivo per la valutazione di congruita'.

OMESSA INDICAZIONE COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE - EFFETTI

AVCP PARERE 2012

La stazione appaltante non puo' escludere dalla gara l’impresa che abbia omesso di indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, se la sanzione dell’esclusione non è espressamente prevista nella lex specialis.

Tenuto conto infatti della effettiva portata normativa degli artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4 del codice che non sanzionano con l’esclusione dalla gara la mancata indicazione nell’offerta economica dei costi relativi alla sicurezza e della circostanza che la stazione appaltante non ha previsto, nella predisposizione della disciplina di gara, l’esclusione della ditta per l’omessa indicazione nell’offerta economica di detti costi, del nuovo procedimento di verifica delle offerte anomale di cui all’art. 88, comma 1, come sopra richiamato e della circostanza di fatto che nel caso di specie sono inesistenti i suddetti oneri di sicurezza aziendale, puo' ritenersi legittimo l’operato della stazione appaltante che non ha escluso dalla gara la ditta nonostante questa abbia omesso di indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (P.) – “Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo 12 settembre 2011/30 giugno 2016” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 172.500,00 – S.A.: Comune di A. (P.).

ANOMALIA DELL'OFFERTA - NECESSITA' DI MOTIVAZIONE - ILLEGITTIMA L'INDICAZIONE DI UN UTILE D'IMPRESA SOLO SIMBOLICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il problema della sufficienza o insufficienza della motivazione dell’atto con cui si accettano le giustificazioni si pone in termini notevolmente diversi a seconda del grado e del tipo di anomalia che abbia dato motivo alla verifica dell’offerta.

E’ infatti verosimile che qualora si proceda alla verifica a norma dell’art. 86, comma 2, del codice dei contratti – e cioè a motivo del fatto che l’offerta migliore abbia riportato un punteggio non inferiore ai quattro quinti del massimo tanto per l’aspetto tecnico quanto per l’aspetto economico, ma senza alcun altro indizio oggettivo di anomalia – non occorra una motivazione particolarmente approfondita. In un caso del genere, non si dovrebbe neppure parlare di offerta sospetta di anomalia, bensi' solo di verifica imposta per legge.

Altro è da dire nel caso in cui l’offerta presenti profili oggettivi ed evidenti di anomalia. A maggior ragione poi se le giustificazioni che vengono date si presentano a loro volta come tali da sollevare altri dubbi piuttosto che risolverli. In tale ipotesi una motivazione del tutto assente o gravemente lacunosa non solo impedisce al giudice di ricostruire l’iter logico che ha guidato l’amministrazione nella sua scelta, ma pregiudica anche la stessa possibilita' di verificare l’attendibilita' delle valutazioni tecniche effettuate sotto il profilo della loro correttezza.

Se è vero che la giurisprudenza amministrativa è orientata in prevalenza nel senso di ritenere che un utile di impresa esiguo non denota di per se' l'inaffidabilita' dell'offerta economica (v. Cons. St., sez. IV, n. 882/2002; TAR Lazio, sez. III, n. 7338/2004; TAR Lazio, sez. I-bis, n. 6200/2006), è altrettanto vero che, secondo l’opinione generale, l'utile non puo' ridursi ad una cifra meramente simbolica.

Si afferma infatti comunemente che gli appalti debbono pur sempre essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, ritenendosi che le acquisizioni in perdita porterebbero gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso (v., per tutti, Tar Lombardia, Milano, sez. I, n. 3049/2008).

L’interesse del committente pubblico a poter confidare sulla regolare esecuzione del servizio deve ritenersi prevalente su quello dell’impresa, frequentemente invocato in questi casi, ad eseguire comunque (ossia, anche in perdita o con utile aziendale pari a zero) un appalto al fine di acquisire esperienza professionale e fatturato da utilizzare in vista della partecipazione a futuri appalti (cfr. Tar Puglia, Lecce, sez. II, n. 1398/2007; Tar Piemonte, sez. II, n. 2217/2007 ).

VERIFICA OFFERTE ANORMALMENTE BASSE - COMPETENZE DELLA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE

TAR VENETO SENTENZA 2012

Come ripetutamente affermato dal Consiglio di Stato, la «verifica delle offerte anormalmente basse, sulla base delle giustificazioni presentate dai concorrenti, è compito che spetta alla Commissione giudicatrice, chiamata dall'amministrazione a valutare le varie offerte e ad aggiudicare la gara, e non ad un ufficio dell'Amministrazione, anche se tale ufficio risulta competente nel settore al quale attiene l'oggetto della gara; l'ufficio puo', infatti, dare pareri di ordine tecnico, ragguagli ed altri elementi utili delle offerte, ma non puo' essere ad esso rimesso il giudizio definitivo sulla congruita' delle offerte, allorche' sia costituita una apposita Commissione» (cosi' Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2008, n. 3108).

COSTO DEL SERVIZIO CHE SI DISCOSTA DALLE TABELLE SUL COSTO DEL LAVORO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2012

La giurisprudenza ha ritenuto che anche le offerte che si discostano dalle tabelle sul costo del lavoro non sono "ex se" anomale: il parametro certo cui riferire la valutazione di attendibilita' non autorizza l'esclusione automatica delle offerte che racchiudono valori inferiori a quelli minimi, ove siano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, per cui un costo del servizio che si discosti dalle tabelle non è di per se' incongruo (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III – 1/3/2011 n. 524).

La giurisprudenza prevalente ha ripetutamente osservato che il giudizio di verifica della congruita' di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme (Consiglio di Stato, sez. V – 8/9/2010 n. 6495) e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione di per se' insindacabile in sede di legittimita', salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (T.A.R. Lazio Roma, sez. I-ter – 14/10/2011 n. 7957; Consiglio di Stato, sez. V – 11/3/2010 n. 1414; sez. IV – 20/5/2008 n. 2348).

CRITERIO DEL PREZZO PIÙ BASSO – PERCENTUALE DI SCONTO – NON MODIFICABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Nelle gare al prezzo piu' basso il dato di cui si deve tenere è costituito dalla percentuale di sconto e alla Commissione non sono consentite correzioni della stessa(cfr. CS, VI, 6 luglio 2006, n. 4276).

COSTI DELLA SICUREZZA - RISCHI DA INTERFERENZE ESTERNE - OBBLIGO PA DI INDICARLI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2012

Soltanto la stazione appaltante è in grado di prevedere i rischi da interferenze esterne (quelle derivanti, ad es, dalle particolari condizioni del luogo in cui dovra' svolgersi l’attivita' oggetto di appalto; dalle caratteristiche delle materie prime che dovranno essere utilizzate, ecc.), sicche' soltanto essa è in grado di quantificare detti rischi, che dovranno, ovviamente, avere un’incidenza eguale per tutti i partecipanti alla gara. Per tali ragioni, è fatto obbligo alla stazione appaltante di indicare partitamente tali rischi nel bando di gara.

I rischi da interferenze esterne, tuttavia, non sussistono nel caso di servizi di natura intellettuale, ed è per questa ragione che il cennato art. 26 co. 3 bis, esclude in tal caso l’obbligo, per la stazione appaltante, di indicazione degli stessi nel bando di gara. In ossequio alle suddette previsioni normative, il bando di gara ha correttamente previsto che “l’importo per gli oneri della sicurezza è pari a 0, trattandosi di servizi di natura intellettuale”. Nel far cio', tuttavia, l’amministrazione ha chiaramente voluto riferirsi unicamente ai rischi da interferenze esterne – rischi che, si ribadisce, soltanto la stazione appaltante è in grado di apprezzare - e giammai a quelli derivanti dall’organizzazione di lavoro dei soggetti partecipanti alla gara. Rischi, questi ultimi, che vanno invece esplicitati a cura di ciascuno dei concorrenti, e che costituiscono oggetto di specifica valutazione (nell’ambito dell’offerta economica) da parte della stazione appaltante. Coerentemente, allora, il disciplinare di gara ha previsto la necessita', per le imprese partecipanti alla gara, di indicare i propri costi relativi alla sicurezza d’impresa, in ossequio, tra l’altro, alla previsione di cui all’art. 87 co. 4 d. lgs. n. 163/06. Nessuna contraddittorieta' tra le prescrizioni del bando e quelle contenute nel disciplinare puo' pertanto ritenersi sussistente, le une riferendosi ai rischi da interferenze esterne, la cui specificazione competeva alla stazione appaltante, e le seconde essendo relative ai rischi derivanti dall’organizzazione di impresa delle singole concorrenti, che incombeva pertanto a queste ultime (e solo a queste ultime) specificare. Ed è appena il caso di precisare che, venendo in rilievo prescrizioni della lex specialis che traggono il proprio fondamento da precise disposizioni di legge (art. 26 d. lgs. n. 81/08; art. 87 d. lgs. n. 163/06), incombeva alla ricorrente, in quanto operatore professionale del settore, conoscerle e correttamente interpretarle, sicche' nessuna colposa induzione in errore da parte dell’amministrazione puo', nella specie, ritenersi sussistente.

Venendo ora al caso di specie, occorre chiarire se l’omissione della ricorrente in ordine all’indicazione dei propri costi relativi alla sicurezza d’impresa si inquadri o meno in una delle condizioni tipizzate di esclusione dalla gara introdotte dall’art. 46 co. 1 bis, cod. appalti.

E sul punto, reputa il Collegio che si versa nell’ambito di applicazione delle seconda delle suddette cause di esclusione, e segnatamente in quella relativa al difetto di elementi essenziali dell’offerta, che ridonda in incertezza assoluta in ordine al suo contenuto.

REGIONE MARCHE - PROCEDURE DI AGGIUDICAZIONE - ILLEGITTIMI CRITERI DI PREMIALITA'

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2012

Sull’illegittimita' costituzionale dell’articolo 2, commi 4 e 5, della legge della Regione Marche 4 aprile 2011, n. 4 (Criteri di premialita' connessi alla tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro nelle procedure di aggiudicazione di lavori od opere pubblici di interesse regionale), nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall’art. 22 della legge della Regione Marche 31 ottobre 2011, n. 20 (Assestamento del Bilancio 2011) e sull’illegittimita' costituzionale, in via consequenziale, dell’articolo 2, comma 4, della legge della Regione Marche n. 4 del 2011, nel testo sostituito dall’art. 22 della legge della Regione Marche n. 20 del 2011.

Infatti, le disposizioni regionali impugnate dettano una disciplina diversa da quella del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto individuano negli «elementi di valutazione connessi con la tutela della salute e della sicurezza nel cantiere» un criterio di ammissibilita' delle offerte, laddove le norme statali li configurano come criteri di valutazione delle offerte medesime. Ne consegue l’illegittimita' costituzionale dell’art. 2, commi 4 e 5, della legge della Regione Marche n. 4 del 2011, nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall’art. 22 della legge regionale n. 20 del 2011, per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di tutela della concorrenza.

Sia il testo originario, sia il testo vigente dell’art. 2, comma 4, infatti, individuano negli «elementi di valutazione connessi con la tutela della salute e della sicurezza nel cantiere» un criterio di ammissibilita' delle offerte, prevedendo – il primo come obbligo, il secondo come facolta' per la stazione appaltante – l’inserimento di tale soglia negli atti posti a base della procedura di aggiudicazione. Ne discende, anche in questo caso, in via consequenziale ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, la violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di tutela della concorrenza.

L’art. 4, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) stabilisce che in tema di «qualificazione e selezione dei concorrenti» le Regioni «non possono prevedere una disciplina diversa» da quella statale. Gli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, dello stesso codice prevedono, rispettivamente, che «Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entita' e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture», e che «Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entita' e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture».

Tali argomentazioni possono applicarsi anche allo ius superveniens, in quanto la nuova formulazione dell’art. 2, comma 4, della legge regionale n. 4 del 2011, come sostituito dall’art. 22 della legge regionale n. 20 del 2011, è sostanzialmente coincidente con quella della disposizione impugnata.

VERIFICA DELLE OFFERTE ANOMALE - AFFIDABILITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Secondo la giurisprudenza di questo Consesso, fermo restando il principio che in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilita' dell’offerta nel suo insieme: deve di conseguenza ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che per converso altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (nella specie, si era riconosciuto che il maggior importo di alcune voci del costo della manodopera rispetto a quello indicato dall’impresa potesse essere compensato dal maggior risparmio conseguito sul prezzo dei contratti di fornitura) [Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3146; Cons. St., sez. VI, 19 maggio 2000 n. 2908].

Dalla citata giurisprudenza si desume che cio' che si puo' consentire è:

a) o una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni gia' fornite), lasciando le voci di costo invariate;

b) oppure un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili.

La giurisprudenza ha infatti precisato che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per cosi' dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serieta' di una offerta consapevolmente gia' formulata ed immutabile [Cons. St., sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451].

Quello che non si puo' invece consentire è che in sede di giustificazioni vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 06/02/2014 - MEPA - ONERI SICUREZZA

Si indice procedura di acquisto in economia tramite Me.PA. La lettera di invito dà espressamente conto del fatto che la base di gara (pari a € 37.000,00 per i servizi oggetto di affidamento) è stata indicata al netto dei costi della sicurezza dovuti a rischi interferenziali, quantificati in € 500,00 non soggetti a ribasso. Nella lettera di invito si distinguono con dovizia di particolari le due tipologie di oneri della sicurezza specificando che l’indicazione di quelli aziendali è a carico dell’impresa a pena di esclusione. L’impresa offre per i servizi un prezzo di Euro 31.500,00. Nel predisporre un ulteriore modello esplicativo dell’offerta, nell’indicare le voci di costo relative al personale, alle spese generali e all’utile e alla sicurezza aziendale riporta questi valori: 1. Pop: 26.500,00 € 2. Pol: 5.000,00 € 3. Pos: 500,00 € Il totale risulta essere 32.000,00 € quindi maggiore di 500,00€ (la cifra degli oneri della sicurezza aziendale tra l’altro coincidenti con quelli del DUVRI) dell’offerta inserita a sistema. Al seggio pare che l’impresa confonda i costi sulla sicurezza dovuti a rischi interferenziali (non soggetti a ribasso) con i costi sulla sicurezza aziendale oppure che non consideri i costi della sicurezza aziendale come costi specifici connessi con l'attività delle imprese, ma come una voce ulteriore di prezzo ulteriore rispetto a quella inserita a sistema ignorando che essi devono essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte, unitamente alle altre voci di prezzo, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità rispetto all'entità ed alle caratteristiche del servizio. Si chiede, se possibile, quale sarebbe dovuto essere a vostro parere il comportamento della stazione appaltante in questa situazione nei confronti dell’impresa


QUESITO del 15/08/2013 - ANOMALIA DELL'OFFERTA

Ai sensi dell'art.86 - comma 2 - del D.lgs 163/06, nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono entrambe pari o superiori ai 4/5 dei punti massimi. Un bando di gara, prevede 65 punti per la valutazione dell'offerta tecnica e 35 punti per l'offerta economica. I 35 punti dell'offerta economica sono ripartiti in 15 per il ribasso sull'importo a base d'asta e 20 per il periodo per il quale si garantisce la manutenzione dell'opera da appaltare. Si richiede se i 4/5 relativi all'elemento prezzo vanno calcolati sui 15 del ribasso ovvero sui 35 - somma ribasso + tempo manutenzione


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: MODALITÀ DI CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA

D3. In che modo si calcola la soglia dell’anomalia?


QUESITO del 21/01/2011 - SOGLIA DI ANOMALIA

Come occorre compilare i campi relativi alla sezione “Inviti e offerte/soglia di anomalia”, presenti nella scheda di aggiudicazione?


QUESITO del 22/07/2010 - FAQ AVCP: COMUNICAZIONI AVCP: COMPILAZIONE DATI SCHEDA AGGIUDICAZIONE.

B4. Come occorre compilare i campi relativi alla sezione “Inviti e offerte/soglia di anomalia”, presenti nella scheda di aggiudicazione?


QUESITO del 31/03/2010 - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE: INDIVIDUAZIONE DELLE OFFERTE ANORMALEMENTE BASSE.

Ipotesi di verifica offerta anomala in un appalto di lavori pubblici mediante offerta economicamente più vantaggiosa: deve essere verificata anche l'offerta tecnica oltre a quella economica? Se si in quale modalità?


QUESITO del 21/05/2009 - ANOMALIA DELL'OFFERTA

A seguito di espletamento di una gara d'appalto con il criterio del prezzo più basso e senza esclusione automatica delle offerte anomale, è risultato che n.2 offerte risultano superiori alla soglia di anomalia. La commissione a seguito di valutazione delle giustificazioni prodotte dalla prima migliore offerta apparsa anormalmente bassa ha ritenuto le stesse sufficienti a giustificare la incongruità dell'offerta. Risultando, pertanto, il concorrente che ha presentato tale offerta aggiudicatario provvisorio, si chiede se la verifica dei requisiti generali, prima di procedere all'aggiudicazione definitiva, deve essere effettuata soltanto per questa ditta o anche per la seconda migliore offerta, atteso però che questa non è stata sottoposta a verifica.


QUESITO del 05/01/2009 - ESCLUSIONE AUTOMATICA - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

Si devono affidare dei lavori per un importo pari a Euro 2.040.000 mediante procedura aperta e pubblicazione di bando di gara con criterio di aggiudicazione al prezzo più basso mediante offerta a prezzi unitari. Si chiedono chiarimenti sull'applicazione dell'art. 122, comma 9, del D.Lgs. 163/2006 recentemente modificato con Decreto 152/2008. Si chiede infatti se la Stazione Appaltante può ancora ricorrere all'ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE dichiarandolo nel bando di gara(anche se l'importo dei lavori è superiore a 1.000.000 di Euro) oppure è OBBLIGATORIO ricorrere a quanto previsto dall'art. 86 con valutazione della congruità delle offerte presentate ed eventuale richiesta di giustificazioni alle offerte anormalmente basse? Si applica comunque il taglio delle ali ovvero all'esclusione del 10% delle offerte di maggiore e minore ribasso?


QUESITO del 29/11/2007 - ONERI SICUREZZA

Dovrei sottoporvi questo quesito, relativo all'appalto del servizio di pulizia per il prossimo biennio. Secondo quanto previsto dall'art. 86 del D. Lgs 163/2006, comma 3-bis, nel bando devo indicare separatamente i costi per la sicurezza, che non sono soggetti a ribasso d'asta. Il comma dice che devono essere "congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori".In quale percentuale, se è stabilito, posso definirli congrui? Oppure in che modo posso calcolarli?


QUESITO del 13/11/2007 - ONERI SICUREZZA

In merito all'art. 86, co. 3bis, del D.Lgs. 163/2006 così come modificato dalla Legge 123/2007 relativamente all'obbligo della Stazione Appaltante di determinare nel Bando di gara gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso anche negli appalti di servizi e forniture, si richiede, in caso di appalto per il quale sia impossibile stabilire l'importo a base di gara (nella fattispecie servizi finanziari, categoria 6, allegato II A, al D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.), se l'importo dei costi relativi alla sicurezza debba essere obbligatoriamente determinato e, in caso affermativo, si richiede di precisare le modalità per determinare i predetti costi. Si richiede altresì, vista la peculiarità del servizio in cui non è previsto un corrispettivo dietro presentazione di fatture da perte del fornitore, essendo un servizio erogato da un Istituto Bancario, di precisare le modalità di corresponsione dei suddetti costi (appunto in assenza di specifica fatturazione) in quanto la remunerazione è rappresentata da un tasso di interesse.


QUESITO del 01/10/2007 - ONERI SICUREZZA

Posto che alla luce del combinato disposto dell'art. 86 co. 3 del D.lgs. 163/06 e s.m.i. e dell'art. 7 del D.lgs 626/94 e s.m.i. è necessario, a partire dal 1° agosto 2007, prevedere nei bandi di gara anche di servizi e forniture la previsione specifica relativa ai costi di sicurezza, rimane il quesito dei criteri sulla base dei quali tali costi vadano calcolati. A differenza infatti dei costi di sicurezza previsti per i lavori, dove il calcolo analitico di detti costi viene effettuato in sede di progettazione tecnica dell'opera da eseguire, risulta assai più problematico poter giungere ad una stima altrettanto attendibile dei costi specifici di sicurezza sostenuti da parte di un operatore economico che svolga presso il committente mere prestazioni di servizio o di fornitura.


QUESITO del 01/10/2007 - ONERI SICUREZZA

tiamo parlando del novellato articolo 86, comma 3bis del codice. anche nella predisposizione della documentazione di gara (capitolati e bandi) devono essere idnicati esplicitamente i costi relativi alla sicurezza) la domanda è molto semplice: quali criteri sono utilizzabili per quantificare i costi relativi alla sicurezza nel campo di forniture e servizi?


QUESITO del 18/09/2007 - ONERI SICUREZZA

Il D.lgs. n. 163 del 2006 coordinato con le disposizioni legislative in vigore dal 1 agosto 2007 prevede all'art. 86, senza apparentemente distinguere tra appalti di lavori e appalti di servizi/forniture, che le stazioni appaltanti debbano predisporre il bando di gara tenendo conto dei costi della sicurezza, come avviene attualmente per le sole gare di lavori, non soggetti a ribasso, nella determinazione dell'importo a base d'asta. Tale norma è dunque da interpretarsi anche per gli appalti di servizi/forniture nel senso di prevedere una percentuale esplicita, da indicarsi nel bando di gara, relativa ai costi stimati di sicurezza oppure tali costi, sempre nel caso dei servizi e delle forniture, vanno semplicemente inclusi -a livello di stima - nella determinazione dell'importo a base d'asta richiedendo soltanto ai concorrenti, in sede di gara, di dimostrare di non aver effettuato ribasso sui costi della sicurezza?


QUESITO del 29/06/2007 - APPALTI SOTTOSOGLIA - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

Dovendo procedere alla fornitura (di importo sotto soglia) con il metodo del prezzo più basso di un bene ben definito, ( ad esempio un'auto di cui sono note la marca, optional ecc.) si chiede un parere circa l'applicazione dell'art.86, comma 1, del D.Lgs. n.163/06 per l'individuazione della soglia di anomalia. Infatti, pur non prevedendo l'esclusione automatica delle offerte superiori alla soglia di anomalia, sarebbero comunque escluse il dieci per cento delle offerte con maggior ribasso. In pratica l'ente aggiudicatario, aggiudicherebbe la fornitura di un bene, che comunque è ben definito, non a chi ha offerto il prezzo più basso.


QUESITO del 29/05/2007 - OFFERTE UGUALI - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

Con la presente, si vuole chiedere quale riferimento normativo e/o criterio adottare, nel qual caso di gara pubblica per aggiudicazione della realizzazione di un'opera, si riscontri la presente situazione: - n. 2 offerte economiche uguali, di cui per arrotondamento al 10% un'offerta dovrebbe rientrare nel taglio delle ali, e l'altra offerta con la medesima percentuale rientra nel calcolo della media artmetica? Opero con sorteggio quale delle due offerte deve essere eliminata? Oppure le elimino entrambe? Il dubbio emerge in quanto in entrambi i casi sfalserei la media e quindi il calcolo dell'anomalia delle offerte, ai sensi dell'art. 86 del D.Lgs 163/2006 e s.m.i. In attesa di un riscontro alla presente, si ringrazia per la collaborazione.


QUESITO del 23/03/2007 - GIUSTIFICAZIONI OFFERTA - OFFERTA ANOMALA

Si chiede di sapere se per tutti gli appalti di lavori debba essere richiesta nel bando di gara la presentazione, a corredo dell'offerta, delle giustificazioni di cui all'art.87, comma 2, del D.Lgs. 163/06, ovvero se esistono discriminanti al riguardo?


QUESITO del 22/11/2006 - ESCLUSIONE AUTOMATICA

Il comune di …. ha bandito una procedura aperta per asfaltare alcune strade comunali, il bando è stato pubblicato l'08.08.2006 in vigenza del Codice dei Contratti con aggiudicazione al massimo ribasso il bando riporta testualmente "si procederà alla verifica delle offerte anormalmente basse secondo le modalità previste dagli articoli 86-87-88 del dlgs 163/06, nel caso di offerte in numero inferiore a cinque non si procede ad esclusione automatica, ma la stazione appaltante ha comunque la facoltà di sottoporre a verifica le offerte ritenute anormalmente basse" poi il disciplinare di gara riporta "il soggetto deputato all'espletamento della gara, nel caso in cui vi siano almento cinque o più offerte, ai sensi dell'art 86 comma 1 del Dlgs 163/06 e della Determ Aut Vig LLPP n° 24 del 31.01.2000, provvede alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte. Il soggetto deputato all'espletamento della gara ovvero la commissione di gara procede altresì alla individuazione di quelle che sono pari o superiore a detta soglia ed all'aggiudicazione provvisoria dell'appalto al concorrente che ha presentato l'offerta immediatamente inferiore a detta soglia", le offerte presentate sono state più di cinque alla ed luce di quanto riportato nel bando di gara ma anche di quanto previsto dall'art 86 comma 1 del dlgs 163/06 che prevede solo la valutazione della congruità delle offerte e non più l'esclusione automatica come era previsto dall'art 21 comma 1-bis della L 109/94, come ci si deve comportare? Aggiudicare applicando l'esclusione automatica alla prima impresa sotto la soglia di anomalia oppure verificare le giustificazioni dei prezzi di tutte le imprese sopra la soglia di anomalia e se tali giustificazioni sono congrue aggiudicare al primo concorrente della nuova graduatoria che si verrebbe a formare ricomprendendo anche le imprese sopra la soglia di anomalia e che prima del codice dei Contratti sarebbero state escluse dal calcolo automatico?