Art. 74. Disponibilità elettronica dei documenti di gara

1. Le stazioni appaltanti offrono un accesso gratuito, illimitato e diretto, per via elettronica, ai documenti di gara a decorrere dalla data di pubblicazione di un avviso conformemente agli articoli 70 e 72 o dalla data di invio di un invito a confermare interesse. Il testo dell'avviso o dell'invito a confermare interesse indica l'indirizzo Internet presso il quale i documenti di gara sono accessibili.

2. Se non è possibile offrire accesso gratuito, illimitato e diretto per via elettronica a determinati documenti di gara per uno dei motivi di cui all'articolo 52, comma 1, terzo periodo, le amministrazioni aggiudicatrici possono indicare nell'avviso o nell'invito a confermare interesse che i medesimi documenti saranno trasmessi per posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri ovvero, in caso di impossibilità, per vie diverse da quella elettronica secondo quanto previsto al comma 4. In tal caso, il termine per la presentazione delle offerte è prorogato di cinque giorni, tranne nei casi di urgenza debitamente dimostrati di cui agli articoli 60, comma 3, 61 comma 6 e 62, comma 5. Si veda anche quanto dispone in via transitoria fino al 31/12/2021 dall’art. 8 comma 1 lett. c) del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

3. Qualora non sia possibile offrire accesso gratuito, illimitato e diretto per via elettronica a determinati documenti di gara perché le amministrazioni aggiudicatrici intendono applicare l'articolo 52, comma 2, del presente codice, esse indicano nell'avviso o nell'invito a confermare interesse quali misure richiedono al fine di proteggere la natura riservata delle informazioni e in che modo è possibile ottenere accesso ai documenti in questione. In tal caso, il termine per la presentazione delle offerte è prorogato di cinque giorni, tranne nei casi di urgenza debitamente dimostrati di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6 e 62, comma 5. Si veda anche quanto dispone in via transitoria fino al 31/12/2021 dall’art. 8 comma 1 lett. c) del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, termine poi prorogato fino al 30/6/2023 dal DL 77/2021 in vigore dal 1/6/2021

4. Sempre che siano state richieste in tempo utile, le ulteriori informazioni sul capitolato d'oneri e sui documenti complementari sono comunicate dalle stazioni appaltanti a tutti gli offerenti che partecipano alla procedura d'appalto almeno sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata, ai sensi degli articoli 60, comma 3 e 61, comma 6, il termine è di quattro giorni.

Relazione

L'articolo 74 (Disponibilità elettronica dei documenti di gara) prevede, in via ordinaria, l'accesso con modalità elettronica ai documenti di gara che deve essere garantito da parte delle stazioni app...

Commento

L'articolo 74, in attuazione dell'articolo 53 della direttiva 2014/24/UE e in aderenza ai criteri di cui alle lettere i) dell'art.1 della legge n. 11 del 2016, contiene disposizioni in tema di utilizz...
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Giurisprudenza e Prassi

SOCCORSO ISTRUTTORIO OFFERTA TECNICA - PRECISAZIONE ALCUNI DETTAGLI - AMMESSA (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Come noto, il soccorso istruttorio è previsto dall’art. 83, comma 9, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in questi termini: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in ogni caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.”.

Sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si è pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

Va aggiunto l’ulteriore principio enunciato dalla Corte di Giustizia (nella sentenza sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui ( 51): “…il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146).

Ritiene il Collegio che le carenze informative nelle quali era incorso il r.t.i. Vodafone non erano dovute a imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, ma ad un manifesto errore di compilazione della documentazione – non v’era ragione alcuna che potesse spiegare altrimenti la scelta del concorrente di fornire tutte le informazioni per quattro dei cinque brand offerti – da correggere al solo fine di completamento dell’offerta su di un singolo punto, senza incorrere nella violazione della par condicio tra i concorrenti.

Induce a tale ultima conclusione una considerazione che appare decisiva: ammesso pure che i dati mancanti non fossero presenti in altri documenti allegati all’offerta tecnica (o che non potessero integralmente ricavarsi), è pacifico che tutti i dati relativi al brand Omissis fossero contenuti nella busta D, relativa ai documenti a comprova delle dichiarazioni effettuate: se, allora, l’offerta di Omissis – intesa come insieme di dichiarazioni e documenti prodotti alla stazione appaltante – era già completa in tutti i dati richiesti dal capitolato, con il soccorso istruttorio sarebbe stata consentita non già un’attività integrativa di essa – chè nulla da aggiungere v’era – ma solamente ricognitiva, sarebbe stato cioè consentito al concorrente solo di precisare se avesse in qualche modo fornito quei dati e dove erano contenuti.


CHIARIMENTI NOVATIVI – TUTALA IMPRESA CHE NE HA BENEFICIATO NEL RISPETTO DELLA PAR CONDICIO E FAVOR PARTECIPATIONIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La Sezione non pone assolutamente in discussione il principio della immodificabilità delle clausole contenute nella legge di gara a salvaguardia della integrità dell’offerta (nel caso di specie, quella tecnica), ma intende dare seguito all’indirizzo esegetico seguito dalla giurisprudenza amministrativa interna e da quella europea, volto a valorizzare l’affidamento dell’operatore che partecipa ad una procedura, quando l’errore in cui l’operatore medesimo cade è – per così dire – etero indotto, ovverossia indotto proprio dalla Stazione appaltante che, per specifica funzione istituzionale, è il soggetto deputato a dettare e fare rispettare regole chiare e precise di partecipazione.

Secondo questo indirizzo:

a) “Il principio di parità di trattamento impone che gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall'altro lato, l'obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice. L'obbligo in questione implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione” (Corte giustizia UE , sez. IX , 02/05/2019 , n. 309).

b) Il principio è stato giudicato compatibile dalla Corte europea, rispetto alle direttive comunitarie in tema di appalti, nonché con i principi di parità di trattamento e trasparenza in esse contemplati, anche quando le legislazioni interne degli Stati membri non riconoscano la possibilità del soccorso istruttorio. Tuttavia, ha aggiunto la Corte “se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità offrono all'amministrazione la possibilità di far sanare alle imprese la situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione” (Corte giustizia UE , sez. IX , 02/05/2019 , n. 309).

c) Il principio in parola è suscettibile di trovare applicazione anche nell’ipotesi, come quella di specie, in cui l’incertezza è stata determinata, ex post, in sede di risposta dell’Amministrazione ad un chiarimento richiesto dall’operatore, anche perché pubblicato on line prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, e dunque in grado – per la sua vis espansiva – di condizionare le offerte di tutti i partecipanti alla procedura, restando indifferente il dato – meramente estrinseco e fattuale – che alla procedura abbiano partecipato due soli operatori.

d) “Nelle gare pubbliche l'applicazione dei principi di tutela dell'affidamento e di correttezza dell'azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della Stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell'esclusione dalla procedura, così come non è ammissibile l'ascrizione in capo al concorrente delle conseguenze negative di un errore indotto dalla disciplina di gara o dal comportamento tenuto dall'Amministrazione appaltante” (Consiglio di Stato, sez. V , 02/12/2015 , n. 5454).

e) “Anche se il principio del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo dalla stessa predisposto, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (necessariamente, mediante soccorso istruttorio), atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all'atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva predisposto la modulistica da allegare alla domanda” (Consiglio di Stato , sez. V , 29/04/2019 , n. 2720).

CHIARIMENTI - PORTATA ESPLICATIVA E NON MODIFICATIVA

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Non può poi fare a meno di osservarsi che, per giurisprudenza consolidatissima, i chiarimenti forniti dall’amministrazione procedente sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara dettata dalla lex specialis, non potendosi, attraverso l’attività interpretativa, attribuire a quest’ultima un significato e una portata diversi rispetto a quelli risultanti dal tenore letterale delle diverse clausole del bando, del capitolato e del disciplinare, da interpretarsi secondo quanto oggettivamente prescrivono. Ne consegue che, laddove le delucidazioni fornite dall’amministrazione confliggano con il contenuto della legge di gara, è a queste che occorre dare prevalenza ed è a queste che deve attenersi la commissione giudicatrice, non vincolata da chiarimenti che eccedano i confini così delineati (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n.1604; id., 2 settembre 2019, n. 6026; id., 17 gennaio 2018, n. 279).

Alla luce di tali principi, va escluso in radice che le comunicazioni di chiarimento dell’11 e del 16 maggio possano aver modificato la previsione del capitolato che rapporta il valore della concessione al tasso di occupazione del 98%, dato al quale legittimamente si sono attenuti l’aggiudicataria e tutti gli altri concorrenti, ad eccezione di E.

CHIARIMENTI INTEGRATIVI O RESTRITTIVI - POTERE DECISIONALE DELLA COMMISSIONE

TAR AOSTA AO SENTENZA 2020

E’ tuttavia evidente che, in assenza di alcuna indicazione in tal senso nella legge di gara, non poteva certo individuarsi una ambiguità sul punto; eventuali chiarimenti resi in corso di procedura, per univoca giurisprudenza, non possono in alcun modo comportare sostanziali modifiche della legge di gara (l’unica sulla quale si instaura il confronto concorrenziale), tanto meno in senso restrittivo della concorrenza. In tal senso si veda ex multis Cons. St., sez. V, n. 1604/2020 in cui si legge: “I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, III, 20 aprile 2015, n. 1993; V, 29 settembre 2015, n. 4441; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). Indi, i chiarimenti integrativi della lex specialis nei sensi sopra detti non sono vincolanti per la commissione giudicatrice (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6026; 17 gennaio 2018, n. 279)”. Né evidentemente è sostenibile, come prospetta la ricorrente, che solo i requisiti di ammissione incidano sul confronto concorrenziale, posto che ogni requisito tecnico o di preferenza, determinando il punteggio, incide sull’esito della gara che non è certo avulso del leale confronto concorrenziale. D’altro canto proprio con una restrittiva lettura della legge di gara la ricorrente pretende di ribaltare gli esiti della gara stessa.

E’ quindi evidente che il chiarimento nulla ha chiarito ma, al più, ha, illegittimamente, introdotto un elemento restrittivo per l’attribuzione del punteggio, e bene ha fatto la commissione ad ignorarlo non potendo, come detto, la legge di gara essere alterata da successivi atti procedurali, per pacifica regola che governa l’evidenza pubblica.

Pertanto, stante la natura vincolante della legge di gara, da interpretarsi secondo il principio del favor partecipationis, ed essendo inoltre pacifico in fatto che, pur non figurando esplicitamente nelle schede tecniche dei prodotti la possibilità di utilizzare i flaconi offerti dalla controinteressata per liquidi biologici normalmente sterili, tale utilizzo è tecnicamente realizzabile, il punteggio è stato correttamente attribuito all’aggiudicataria.

Né rilevano le considerazioni della ricorrente circa i possibili vantaggi che la stazione appaltante potrebbe trarre dall’esplicita previsione del requisito contenuta nella scheda tecnica; anche ad ammettere che potrebbero esservi dei vantaggi non di mera forma, la sussistenza di tale ulteriore elemento non è stata chiesta né valorizzata dalla legge di gara e la sua valorizzazione è un auspicio della ricorrente che, in tal modo, tenta di riscrivere il documento nei termini per la stessa più vantaggiosi.

COVID-19 - APPALTI IN DEROGA (60 - 61 - 72 - 73 - 74)

PCM ORDINANZA 2020

Ulteriori interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

PRESCRIZIONI LEX SPECIALIS - CARATTERE VINCOLANTE ANCHE PER LA PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Si rammenta al riguardo il consolidato principio per cui l’amministrazione, a mezzo di chiarimenti auto-interpretativi, non può modificare o integrare la disciplina di gara pervenendo alla sua sostanziale disapplicazione. I chiarimenti sono infatti ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (ex multis Cons. Stato, III, 20 aprile 2015, n. 1993; V, 29 settembre 2015, n. 4441; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). Indi, i chiarimenti integrativi della lex specialis nei sensi sopra detti non sono vincolanti per la commissione giudicatrice (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6026; 17 gennaio 2018, n. 279). Ne consegue che laddove si sostenga, come nella fattispecie, l’illegittimità del chiarimento per contrasto con la legge di gara, non sussiste una pregiudizialità che impone a chi agisce in giudizio di impugnare contestualmente anche quest’ultima, in quanto essa, in ipotesi di accertamento dell’illegittimità del chiarimento, si riespande nella sua pienezza, recuperando l’ordinaria capacità, propria di una lex specialis, di regolare in autonomia lo svolgimento della procedura. 2.4. Il concorrente che sia stato ammesso alla gara, come nel caso in esame, sulla base di un chiarimento contra legem, perché modificativo dei requisiti di ammissione alla procedura, non può invocare il principio del legittimo affidamento sulla validità della sua partecipazione alla gara nei confronti del concorrente che abbia fatto valere in giudizio tale illegittimità, poi accertata dal giudice amministrativo. Infatti, pur in disparte ogni altra questione, la tutela sostanziata da tale principio non può andare a detrimento del soggetto che non solo non ha in alcun modo contribuito a originare la condizione di apparenza di conformità a legge su cui fonda il legittimo affidamento, ma vieppiù l’ha anche subita, con effetti negativi sull’integrità della propria posizione giuridica per il cui ripristino ha azionato la tutela giudiziale. Merita comunque accennare che ove il chiarimento fornito dalla stazione appaltante confligga inequivocabilmente con la legge, l’affidamento eventualmente suscitato nei concorrenti non potrebbe essere reputato meritevole di tutela, poiché di natura colposa (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5454).

CHIARIMENTI – MODIFICA ATTI DI GARA – RIAPERTURA TERMINI (74.4)

ANAC DELIBERA 2020

I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante – aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati – sono ammissibili a condizione che non siano tali da modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara. Infatti, “le informazioni rilasciate dall'Amministrazione in sede di chiarimenti hanno una mera funzione di illustrazione delle regole già formate predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione delle condizioni di gara: sicché le regole della lex specialis vincolano rigidamente l'operato dell'Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in forza del principio di tutela della par condicio dei concorrenti che sarebbe pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara nel corso della procedura. […] I chiarimenti sono infatti ammissibili soltanto nella misura in cui rivestano una finalità interpretativa, contribuendo, con un'operazione di mera ermeneutica del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio; tale ammissibilità va invece esclusa allorquando, mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, così violando il rigoroso principio del rispetto formale della lex specialis, posto a presidio dei principi di par condicio competitorum, nonché di legalità, trasparenza, buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione”; nel caso di specie, i chiarimenti forniti dalla S.A. non avevano mera finalità interpretativa bensì comportavano, nella sostanza, una vera e propria modifica del disciplinare di gara (cfr. Cons. Stato, 11 giugno 2019, n. 3914) in quanto apportavano una correzione degli evidenti errori in cui la S.A. era incorsa nella sua redazione, errori che impedivano la piena comprensione degli oneri partecipativi posti a carico dei potenziali concorrenti e che, nella sostanza, comportavano una restrizione della partecipazione. Alla luce di ciò, la modifica apportata alla lex specialis avrebbe dovuto comportare una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte (cfr. T.a.r. Veneto, 12 ottobre 2018, n. 940; T.a.r. Lecce, 1° agosto 2017, n. 1351).

La S.A. apportava, non già un chiarimento con mera finalità interpretativa, bensì una vera e propria modifica alla disciplina di gara, in quanto correggeva evidenti errori del disciplinare restrittivi della partecipazione, e pertanto essa, in ossequio al principio del favor partecipationis, doveva disporre la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A. S.r.l. – Raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, spazzamento e gestione del centro di raccolta nel Comune di Sant’B. - Importo a base d’asta: 18.885.250,00 euro - S.A.: Comune di Sant’B. (NA)

CHIARIMENTI RESTRITTIVI – MODIFICA REQUISITI PARTECIPAZIONE – NON LEGITTIMI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Occorre esaminare se la legge di gara imponesse agli operatori economici partecipanti di designare un progettista ad essi “organico” (associazione o subordinazione/parasubordinazione), come ritiene il Comune di Napoli, ovvero anche solo incaricato in base a contratto, come sostiene, invece, parte ricorrente.

In particolare, sul punto il Comune resistente afferma che la locuzione “indicato” impiegata al paragrafo 8.2 del Disciplinare non introduca alcun elemento di tipizzazione del rapporto tra professionista e operatore economico partecipante alla selezione, con la conseguenza che i chiarimenti forniti dall’Amministrazione sul punto avrebbero valore meramente interpretativo e non innovativo.

Giova rammentare che il paragrafo 8.2 lett. A) del Disciplinare recante i requisiti generali di partecipazione alla gara di cui è causa, prevede che “Il progettista (facente parte della struttura tecnica del concorrente ovvero associato o indicato) può essere un operatore economico di cui all’art. 46 comma 1, lettera a), b), c), d), e), f), del Codice in possesso dei requisiti prescritti dai successivi paragrafi”.

Ne deriva che i chiarimenti forniti dall’Amministrazione non hanno assunto una funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito della clausola del capitolato, come sostiene l’Amministrazione convenuta; al contrario, essi hanno finito per introdurre un elemento addittivo che ha modificato la portata del requisito di partecipazione, restringendo la platea dei potenziali concorrenti. In tal modo, non si è avuto l’effetto di esplicitare il significato (in ipotesi ambiguo od oscuro) della lex specialis, bensì di modificare inammissibilmente l’oggetto della prescrizione, mutandone strutturalmente il contenuto ed il senso, così integrando in termini restrittivi il requisito di cui al Disciplinare di gara.

Esaminando una fattispecie raffrontabile, in quanto anch’essa incentrata su una ipotesi di chiarimento “restrittivo” (inteso cioè a circoscrivere la portata di un requisito originariamente delineato in senso più ampio), la giurisprudenza ha concluso per l’inammissibilità di una tale operazione manipolativa, sostenendo che “i chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost.” (Cons. Stato, sez. v, n. 6026/2019).

In termini più generali, vale richiamare l’affermazione giurisprudenziale secondo la quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 15 aprile 2004, n. 2162)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4307/2017).

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha, quindi, contravvenuto al principio invalso nella materia delle pubbliche gare secondo il quale i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono, a determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di interpretazione autentica, purché in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 781/2018).

Del resto, non persuade nemmeno la lettura teleologica proposta …. della pretesa restrizione della designazione dei progettisti ai soli professionisti “organici” agli operatori partecipanti. Secondo l’ente convenuto tale limitazione sarebbe funzionale alla garanzia della disponibilità del progettista anche nella fase di esecuzione. E infatti, non si vede per quale motivo le ricorrenti non avrebbero potuto garantire una tale disponibilità mediante la introduzione nel contratto con il progettista esterno incaricato di specifiche clausole contrattuali che rispecchiassero quanto disposto dalla legge di gara, così radicando un obbligo del professionista incaricato di fornire la prestazione effettivamente voluta dall’Amministrazione, pervenendo così alla creazione di un vincolo analogo a quello sussistente nel caso di rapporto di lavoro strutturato ovvero di partecipazione diretta del professionista al RTI. Sotto questo aspetto non si vede quali maggiori garanzie possa offrire la sussistenza di un rapporto a tempo indeterminato ovvero l’associazione al raggruppamento partecipante, potendo anche in questi casi il professionista dimettersi ovvero recedere.

CHIARIMENTI ALLE CLAUSOLE DEL BANDO – LIMITI ALLA LORO AMMISSIBILITA’

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2019

I chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni di gara (si veda in tale senso Consiglio di Stato n. 978 del 2 marzo 2017; Cons. Stato, V, n. 735 del 2017; Cons. St., III, 13 gennaio 2016, n. 74; Cons. St., III, 20 aprile 2015, n. 1993; Id., VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; Cons. St., Sez. VI, 15 dicembre 2014, n.6154; id., Sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5570 e 13 luglio 2010, n. 4526). L’ammissibilità dei chiarimenti va invece esclusa allorquando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, assumendo carattere vincolante per la Commissione giudicatrice (Cons. St., V, 23 settembre 2015, n. 4441); dette fonti devono essere interpretate ed applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante. Ed invero, i chiarimenti della Stazione appaltante possono sì costituire interpretazione autentica con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, meglio delucidando le previsioni della lex specialis, come sostenuto dall’appellata (anche richiamando pronunzie di questo Consiglio sul punto: Cons. Stato, III, 22 gennaio 2014, n. 290; Cons. Stato, IV, 21 gennaio 2013, n. 341): ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dall’Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite (Cons. St., Sez. IV, 14 aprile 2015. n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono.” (Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279).

PUBBLICAZIONE DOCUMENTI DI GARA – REGISTRAZIONE PORTALE TELEMATICO (29.1 – 74.1)

ANAC DELIBERA 2019

Alla luce del combinato disposto dell’art. 29, co. 1 e dell’art. 74 co. 1 D.Lgs. 50/2016 nonché dell’art. 2 co. 2 D.Lgs. 33/2013, in via generale, sussiste l’obbligo di pubblicare e rendere liberamente accessibili i documenti relativi alla gara (ed in particolare quelli recanti i requisiti di partecipazione e i criteri di aggiudicazione), senza restrizioni o ulteriori forme di limitazione; in caso di gara gestita su piattaforma telematica, deve ritenersi illegittima la lex specialis di gara che subordini l’accesso alla complessiva documentazione di gara alla previa registrazione, autenticazione o identificazione del soggetto.

OGGETTO: Attuazione Accordo di programma quadro per la tutela delle risorse idriche del bacino Fratta - Gorzone. Scelta di un socio operativo per creare una nuova società cui affidare la progettazione, la realizzazione e la gestione di un impianto per il trattamento dei fanghi prodotti dagli impianti di depurazione di Arzignano e Montebello Vicentino – CIG 7995138498.

SOPRALLUOGO – CONOSCENZA NOMINATIVI – EFFETTI (74.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La mera conoscenza dei nominativi dei soggetti che hanno chiesto di effettuare il sopralluogo non integra violazione dell’art. 53, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure aperte, in relazione all’«elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime» (art. 53, comma 2, lett. a), poiché la richiesta di sopralluogo o la proposizione di quesiti circa le sue modalità alla stazione appaltante non costituisce elemento infallibilmente sintomatico, anche per altri soggetti eventualmente interessati a partecipare, di certa futura partecipazione alla gara né, ancor meno, immediata manifestazione di volontà partecipativa o forma equipollente di offerta.

CHIARIMENTI SULLA LEX SPECIALIS DI GARA – FUNZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Sul limite dell’Amministrazione di incidere con i chiarimenti sul contenuto del disciplinare, la giurisprudenza chiarisce che “La Stazione Appaltante non può discostarsi dalle regole da essa stessa fissate e alle quali si è autovincolata e nemmeno può interpretare le suddette regole in modo palesemente contrario al suo chiaro tenore testuale; tuttavia, può intervenire nei casi in cui il chiarimento rivesta caratteri, per così dire, di neutralità rispetto ai contenuti del bando e alla partecipazione alla gara o meglio quando è l'oggettiva incertezza della legge a far sì che la risposta della P.A. appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata dai concorrenti non costituisca un'indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica con cui la S.A. chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando o meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (cfr. T.A.R. Campania Napoli sez. IV 28/08/2018 n. 5292).

NATURA CHIARIMENTI - PRINCIPIO DI CONCENTRAZIONE DELLE OPERAZIONI DI GARA (74.4)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Per giurisprudenza costante, il chiarimento non è strumento idoneo per modificare la legge di gara (cfr., T.A.R. Marche, sentenza n. 182/2019)

Essendo la Commissione di gara chiamata a una valutazione di tipo tecnico-discrezionale, il sindacato del Giudice amministrativo rimane di tipo estrinseco, limitato cioè alle ipotesi di manifesta irragionevolezza o arbitrarietà ovvero di palese travisamento del dato fattuale (cfr., Recentemente, C.d.S., Sez. III, sentenza n. 1574/2019)

Il principio di concentrazione delle operazioni di gara è solo tendenziale e (..), di per sé solo, la sua violazione non determina l’illegittimità dell’aggiudicazione (cfr., T.A.R. Toscana, Sez. III, sentenza n. 1272/2018; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III quater, sentenza n. 3082/2018).

CHIARIMENTI- NON SONO IDONEI AD INTRODURRE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE IDONEI A GIUSTIFICARE L’ESCLUSIONE DI UN CONCORRENTE – TASSATIVITÀ CAUSE DI ESCLUSIONE (83.8)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2019

Per consolidata giurisprudenza, il chiarimento costituisce una illegittima integrazione della lex specialis, salvo che sia reso in una situazione di obiettiva incertezza (quando cioè la disciplina di gara risulti imprecisamente formulata o si presti comunque ad incertezze interpretative (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 19 settembre 2017, n.2200). I chiarimenti, invero, non sono idonei ad introdurre requisiti di partecipazione idonei a giustificare l’esclusione di un concorrente e dovrebbe ritenersi illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara pubblica per mancato possesso di un requisito di partecipazione richiesto dalla stazione appaltante con una nota definitiva di chiarimenti pubblicata sul proprio sito internet successivamente alla pubblicazione del bando e del capitolato; eventuali clausole escludenti ulteriori, introdotte in sede di chiarimenti, sarebbero peraltro nulle ai sensi del comma 8 dell’art. 83 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Consiglio di Stato sez. V, 31 marzo 2016, n.1271; Consiglio di Stato, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4241).

UN’INTEGRAZIONE DISCIPLINA DI GARA – NECESSARIA LA PROROGA DEI TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE (79.3)

ANAC DELIBERA 2019

Le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati e i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica;

E’ vietato per la P.A. modificare o integrare la lex specialis di gara, se non attraverso atti che abbiano goduto delle identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara; inoltre nelle ipotesi di modifiche sostanziali della lex specialis, è obbligatoria la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte (Vd. Tar Veneto sez. I, 12 ottobre 2018 n.940; Parere Anac n. 3 del 08/02/2012);

Costante giurisprudenza afferma: “I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso” (vd. Consiglio di Stato, sez. III, 13.01.2016 n. 74; Cons. St. Sez. III, n. 1993 del 20 aprile 2015; Cons. di Stato, sez. V, 23.09.2015 n. 4441; Cons. di Stato Sez. VI, n. 6154 del 15 dicembre 2014) essendo quest’ultimo l’unico testo di portata precettiva che cristallizza la disciplina di gara, in quanto lex specialis, in ossequio ai principi di buon andamento e imparzialità dell'amministrazione. di cui all’art. 97 Cost..

Nel caso di specie, la precisazione contenuta nei chiarimenti integra una sostanziale modificazione dell’oggetto del contratto che da un servizio estende a più servizi l’affidamento indetto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da… – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di vitto degenti e pediatrici delle strutture assistenziali dell’AOU ubicate presso il Centro storico e Cappella Cangiani. CIG: 7487555DD7. Importo a base di gara: 1.163.200,00 euro.

FONTI DELLA PROCEDURA – IRRILEVANZA ATTI INTERPRETATIVI POSTUMI (74)

ANAC DELIBERA 2019

In tema di gare pubbliche, le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, con i relativi allegati; tali fonti devono essere interpretate ed applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante o della commissione di gara. Le clausole del bando in questione, del tutto inequivoche, non potevano generare alcun affidamento circa la possibilità di partecipare alla gara senza il possesso anche dei due codici in argomento, né la commissione poteva darne un’interpretazione estensiva in senso maggiormente favorevole alla più ampia partecipazione, essendo tenuta ad applicare puntualmente le statuizioni della lex specialis di gara, a garanzia dell’imparzialità dell’azione amministrativa e della tutela della par condicio tra i concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441; Sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307; Parere ANAC n. 47 del 10 aprile 2013 ).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da …- Procedura aperta per l’affidamento del piano integrato del servizio di gestione dei rifiuti nel Comune di …– Importo a base d’asta: euro 3.686.220,00 - S.A.: CUC di …

CHIARIMENTI – NATURA E RATIO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

Se è vero che i chiarimenti non possono valere a modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella “lex specialis” (Cons. St., sez. V, 8 aprile 2014, n.1666), è anche vero che, nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite, le relative precisazioni costituiscono una sorta di interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione aggiudicatrice chiarisce la propria volontà provvedimentale (Cons. St., sez. III, 14 gennaio 2015, n. 58).

CHIARIMENTI AUTO-INTERPRETATIVI DELLA STAZIONE APPALTANTE - NON POSSONO COSTITUIRE UN'INAMMISSIBILE INTERPRETAZIONE AUTENTICA (74.4)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Per diffusa giurisprudenza, «le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati; mentre gli eventuali chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un'inammissibile interpretazione autentica (Cons. Stato, sez. V, 24.4.2017, n. 1903; Id., sez. III, 10.5.2017, n. 2172)» (ex multis C.d.S., 5 febbraio 2018, n. 695).

PROROGA TERMINI SCADENZA OFFERTA - LIMITI (74.1 - 79)

ANAC DELIBERA 2018

L’articolo 79 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. disciplina la fissazione dei termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte unitamente alla possibile proroga dei termini stessi al ricorrere di determinate ipotesi, con obbligo per la stazione appaltante di rispettare un minimo lasso temporale (6-4 giorni) e in caso di modifiche significative ai documenti di gara, la durata della proroga di cui al comma 3 è proporzionale all'importanza delle informazioni o delle modifiche. Il successivo comma 5 prevede altresì che se le informazioni supplementari non sono state richieste in tempo utile o la loro importanza ai fini della preparazione di offerte adeguate è insignificante, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a prorogare le scadenze. Infine, la disposizione contempla i casi di presentazione di offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, laddove è previsto tra l’altro che qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi così da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo Internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell’articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno.

Nel caso di specie risulta che i due messaggi predisposti dalla stazione appaltante siano stati inoltrati all’operatore economico concorrente in maniera ravvicinata tra loro (ore 11,12 e ore 11,18 del giorno 7.2.2017) quasi in corrispondenza del termine di scadenza di presentazione delle offerte così come definito nella RdO (ore 12,00 del 7.2.2017), non consentendo alla A S.r.l. di potersi adeguare alle indicazioni ivi riportate tenuto conto dei nuovi parametri di inserimento dell’offerta come richiesti.

Lo scarso preavviso sulle modifiche intervenute circa i parametri di inserimento dell’offerta e il conseguente irrisorio adeguamento del termine finale di scadenza di presentazione della medesima appaiono incidenti sul rispetto dei principi di concorrenza e potenzialmente lesivi della partecipazione alla procedura de qua

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A S.r.l. – Procedura aperta tramite RdO sulla piattaforma telematica regionale Sardegna CAT, per l’affidamento dei servizi di pulizia degli immobili di proprietà del Comune di B. Importo a base di gara euro: 147.601,16. S.A.: Comune di B.

CHIARIMENTI INTERPRETATIVI AL BANDO - RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Attraverso i chiarimenti si può solo interpretare, ma non modificare una (univoca) previsione del bando di gara.

NATURA SEGRETA DEI CHIARIMENTI

ANAC DELIBERA 2018

L’anonimato nella pubblicazione dei chiarimenti risponde alla necessità di mantenere la competizione indenne da meccanismi di collusione e di impedire intese tra operatori economici volte a concordare i rispettivi comportamenti per influenzare l’esito della selezione, occorre tuttavia precisare che spetta alla stazione appaltante valutare, nella propria discrezionalità, se la violazione in questione, per le modalità con cui essa è avvenuta e per gli effetti che ne potrebbero derivare, sia in grado di per sé di inficiare l’intera procedura di gara. Nello specifico, la pubblicazione del nominativo dell’autore della richiesta sembra aver unicamente consentito ai concorrenti di essere edotti dell'esistenza di un soggetto, persona fisica, richiedente tale informazione e del contenuto della sua domanda; tale circostanza non appare direttamente e automaticamente in contrasto con il divieto di cui all'art. 53 del d. lgs. 50/2016 di comunicare o rendere in qualunque modo noto l'elenco dei soggetti invitati prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A – Procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b) d. lgs. 50/2016 per l’affidamento della gestione dei servizi legali del Comune di …- Importo a base di gara: euro 48.000,00 – S.A.: ….. per conto del Comune di … .