LEX SPECIALIS - ONERI SPROPORZIONATI E PARTECIPAZIONE IMPOSSIBILE - CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI

Nel caso in esame la natura “escludente” che legittimerebbe l’interesse a ricorrere va infatti individuata nella presenza di eventuali gare che renderebbero impossibile o estremamente difficoltosa a parte ricorrente la possibilità di poter partecipare effettivamente alla gara, e non negli ulteriori effetti conseguenti all’aggiudicazione della gara, che nel caso in esame sono appunto individuati da parte ricorrente nel fatto che la gara, per come congegnata, prevedendo quale corrispettivo dell’aggiudicatario il diritto di esclusiva, determinerebbe l’ “l’esclusione” dal mercato di ulteriori operatori.

In particolare, parte ricorrente ravvisa il proprio interesse a ricorrere nella circostanza che l’esclusiva in oggetto, con divieto di esercizio di attività concorrenti a quella del concessionario, determinerebbe la conseguenza che OMISSIS S.p.A. si vedrà respinta qualsiasi istanza che dovesse decidere di presentare, nei prossimi 11 anni, per ottenere l’autorizzazione all’installazione di impianti pubblicitari sul territorio del Comune di Bologna, nei limiti stabiliti dal richiamato art. 6 dello schema di convenzione.

Tale prospettazione non può essere accolta.

In particolare, come evidenziato dalla giurisprudenza, ai fini dell’impugnazione di una procedura di gara da parte di chi non vi abbia partecipato le clausole escludenti – che in quanto uniche eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando sono di stretta interpretazione- sono da ritenersi quelle che rendano impossibile o estremamente difficoltoso formulare un’offerta, ivi comprese le clausole che impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto spropositati.

Rientrano nel novero delle clausole immediatamente escludenti anche le seguenti fattispecie: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (T.A.R. Lazio Roma Sez. III, 23/05/2022, n. 6628).

Tanto precisato sul concetto di “clausola escludente”, il Collegio non ravvisa nel Bando in questione clausole escludenti nel senso suindicato ed in particolare non ritiene qualificabile come tale la disposizione del disciplinare che stabilisce che il concessionario godrà di “un diritto di esclusiva così come indicato nella bozza di convenzione – ed in particolare nell’art.6 dello Schema di Convenzione- poiché tale previsione non precludeva affatto alla ricorrente di partecipare alla gara, ma della quale la stessa ricorrente avrebbe ben potuto giovarsi ove vi avesse partecipato, con esito vittorioso.

Ed invero, “chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui res inter alios acta – venga paralizzata” ( Consiglio di Stato, Sez. V, 19.4.2022, n. 2951).

LEX SPECIALIS - INTERPRETAZIONE - CERTEZZA SUL TENORE TESTUALE DELLA DISPOSIZIONE

Non ha alcun fondamento la tesi di parte ricorrente secondo, cui in maniera illegittima, la Commissione non avrebbe considerato i lavori ancora in corso al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure selettive impongono, infatti, di ritenere di stretta interpretazione le clausole della legge di gara, con la conseguenza che va sempre data preferenza, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, alle espressioni letterali delle varie previsioni, proprio per evitare che la via del procedimento ermeneutico conduca ad un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati delle stesse in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella loro estrinsecazione testuale. Pertanto, nella lettura delle clausole della lex specialis di gara deve darsi prevalenza alle espressioni letterali ivi contenute, escludendo ogni integrazione interpretativa che porti a pretesi significati e ingeneri incertezze nell’applicazione (giurisprudenza consolidata: cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 settembre 2017 n. 4307; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 13/04/2022 n. 2541).

Nel caso di specie non è contestato che due delle esperienze indicate dalla ricorrente afferiscono a lavori ancora in corso alla data di scadenza della presentazione dell’offerta con la conseguenza che, sotto tale profilo, l’operato della Commissione risulta immune da vizi in quanto rispettoso della legge di gara.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – IPOTESI DI DEROGA – NECESSARIA CONGRUA MOTIVAZIONE (51)

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società A. Manzoni & C. S.p.A. – Procedura negoziata per l’affidamento del Servizio di Pubblicità Legale sui quotidiani nazionali e locali degli estratti dei bandi e/o avvisi di gara di competenza del Servizio Centrale Unica di committenza della Regione Molise per l’anno 2021. Importo a base di gara euro: 20.000,00. S.A.: Regione Molise - CUC.

Il principio contenuto dall’art. 51 del d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. circa la suddivisione dell’appalto in lotti funzionali può essere derogato sulla scorta di una congrua motivazione e una ragionevole ed equilibrata ponderazione degli interessi in gioco. Con riferimento al tema della pubblicazione di bandi e/o avvisi di gara il quadro normativo di riferimento nonché le disposizioni attuative, al fine di garantire certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, delineano un modello di pubblicazione standard a livello Europeo e nazionale, contemplando altresì anche la possibilità di utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell'area interessata. In ossequio al principio della libera concorrenza e del favor partecipationis, non si rinvengono specifici richiami alla necessaria indicazione che le stazioni appaltanti forniscano una selezione delle testate giornalistiche, a pena di esclusione in caso di mancata osservanza da parte dell’operatore concorrente. Una clausola di tal fatta, si pone, pertanto, sia in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83, comma 9 del Codice, laddove la pubblicazione su specifici quotidiani sia prevista a pena di esclusione dalla gara.

COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE – DEROGHE ALLA NORMATIVA

Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

CLAUSOLE ESCLUDENTI - MANCATA DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA – INAMMISSIBILITÀ RICORSO

La Sezione è dell’avviso che nel caso di specie non ricorra l’ipotesi dell’eccezionale ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando e degli altri atti di gara in assenza della presentazione della domanda di partecipazione (da ultimo, tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 4 maggio 2018, n. 2663).

A tal fine, infatti, la lesione lamentata deve conseguire in via immediata e diretta, e non soltanto potenziale e meramente eventuale, alle determinazioni dell’amministrazione e all’assetto di interessi delineato dagli atti di gara, in relazione a profili del tutto indipendenti dalle vicende successive della procedura e dai correlati adempimenti; inoltre, i motivi immediatamente escludenti devono avere natura oggettiva e non inerire meramente a pretese situazioni soggettive, ascrivibili ad un giudizio meramente individuale di non convenienza della commessa.

D’altra parte neppure ricorre l’ipotesi che le condizioni dell’affidamento imposte dal bando, per l’immanente irragionevolezza e illogicità, siano strutturate in modo tale da integrare una palese Violazione dei principi fondamentali che sottendono alla predisposizione della lex specialis di gara.

In realtà correttamente il primo giudice, con motivazione sintetica ma puntuale ed esaustiva, ha escluso che le clausole del bando e gli atti di gara impugnati fossero inficiati da profili di abnormità, illogicità, arbitrarietà e irragionevolezza sì da rendere impossibile al Consorzio ricorrente il calcolo di convenienza economica della commessa e la formulazione di un offerta seria ed attendibile: la disciplina dell’offerta e il prezzo a base d’asta sono chiari riguardo alla formazione della stessa e alla economicità e convenienza dell’appalto per le ragioni di seguito evidenziate.

Non è del resto dimostrata, neppure a livello indiziario, l’asserita antieconomicità delle condizioni di erogazione del servizio predisposte nei documenti di gara quanto al corrispettivo da riconoscere al gestore, che risultano peraltro migliorative rispetto a quelle praticate nei confronti del concessionario uscente (comunque remunerative per l’attuale appaltatore, come emerge dagli scritti difensivi di primo grado delle amministrazioni resistenti in merito ai contributi e ai corrispettivi attualmente riconosciuti dalla Regione e dal Comune per i servizi minimi e i servizi aggiuntivi). Attualmente la Regione Lazio, infatti, riconosce per i servizi minimi il costo unitario di € 1,8925/Km, costo che coincide con il prezzo a base d’asta per il TPL (servizi minimi e servizi aggiuntivi), ad eccezione di quelli integrativi a chiamata per i quali il costo unitario stimato è pari a 2,20/km.

Né vale a smentire tali argomentazioni il mero raffronto con i dati e le emergenze di altre e diverse gare, pur aventi analogo oggetto, bandite da differenti amministrazioni e in contesti territoriali connotati da altre peculiarità, trattandosi di un confronto tra situazioni non comparabili per le rispettive specificità.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO – PROVVEDIMENTO DI INDIZIONE – PUBBLICITÀ ALL’ALBO PRETORIO ON LINE DELLA STAZIONE APPALTANTE

La pubblicazione del provvedimento di indizione di una procedura negoziata ex art.63 co.2 lett. c) D.Lgs.n.50/2016 sull’Albo pretorio on line della Stazione Appaltante soddisfa il requisito di pubblicità legale posto dall’art.32 co.1 Legge n.69/09. Le ulteriori forme di pubblicità previste dal comma 7 del citato art.32 nonché dall’art.3 del Decreto ministeriale MIT del 2 dicembre 2016 trovano applicazione solo con riguardo agli avvisi e ai bandi di cui agli artt. 70, 71 e 98 del Codice dei contratti pubblici secondo quanto disposto dagli artt. 72 e 73 del medesimo codice.

L’incipit dell’art. 37 del d.lgs. 33/2013, pur introducendo a carico delle pubbliche amministrazioni nuovi obblighi di pubblicità e di diffusione di informazioni da inserirsi nella sezione dedicata denomina “Amministrazione trasparente”, espressamente mantiene “fermi … gli obblighi di pubblicità legale” già derivanti da precedenti disposizioni di legge. Analogamente, anche la più recente versione dell’art. 29 - nella parte in cui prevede la pubblicazione degli atti nella sezione “Amministrazione trasparente” quale momento di decorrenza dei “termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione” - non pare poter contraddire l’effetto di conoscenza legale già derivante, nella materia qui di interesse, dall’applicazione dell’art. 32 legge 69/2009 e delle relative disposizioni attuative.

Nell’ambito degli acquisti sanitari rientranti nelle categorie di cui al DPCM 24 dicembre 2015, è legittima l’indizione di una gara “ponte” per il tempo necessario a garantire la conclusione della gara centralizzata e a fronte di “un rinvio dell’iniziativa precedentemente pianificata” da parte del Soggetto Aggregatore, rappresentando quest’ultimo elemento una condizione di urgenza non prevedibile né imputabile alla stazione appaltante conformemente a quanto previsto dalla circolare del MEF prot.n.20518/2016.

DISCIPLINA DELLE CONCESSIONI DI SERVIZI - NON TROVA DIRETTA APPLICAZIONE L'ART. 70 DEL D.LGS. 163/2006

Come condivisibilmente rilevato (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 6 agosto 2013, n. 19): se, da un lato, “E’ ben vero che il terzo comma dell’art. 30, prescrive che la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”; dall’altro, “tuttavia, come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 13 del 2013, non potrebbe sostenersi, a norma del ricordato comma 1” (dell’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2001, che sancisce, appunto - salvo quanto previsto dalla stessa disposizione -, l’inapplicabilità delle disposizioni del medesimo Codice dei Contratti alle concessioni di servizi), “l’applicabilità di tutte le disposizioni del codice, in quanto tutte le norme di dettaglio costituiscono una più o meno immediata applicazione di principi generali. L’applicabilità delle disposizioni legislative specifiche, di per sé estranee alla concessione di servizi, è predicabile quando esse trovino la propria ratio immediata nei suddetti principi, sia pure modulati al servizio di esigenze più particolari, ma sempre configurandosi come estrinsecazioni essenziali dei principi medesimi”.

Orbene, con specifico riferimento all’odierno “thema decidendum”, è stato condivisibilmente e chiaramente osservato che l’ “art. 30, comma 1, del Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilità di equivoci, che «Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi». E' erronea, pertanto, l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 70 del. Codice dei contratti pubblici in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici” (Consiglio di Stato, V, 11 maggio 2009, n. 2864): diversamente opinando, l’intero corpus del citato Codice degli Appalti sarebbe, di fatto, applicabile alle concessioni di servizi, rendendo del tutto superflui i precetti dettati nel citato articolo 30 (arg. ex Consiglio di Stato, V, 13 luglio 2010, n. 4510).

In definitiva, il Collegio ritiene che l’art. 70, comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006 (vigente ratione temporis) non sia applicabile alle concessioni di servizi pubblici disciplinate dall’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2006 (cui va ascritta la fattispecie in esame), trattandosi di una norma (specifica) di dettaglio (prevedendo un numero preciso e puntuale di giorni per la pubblicità del bando, ai fini della presentazione delle offerte), in quanto tale non costituente norma di principio, né diretta ed immediata esplicazione/estrinsecazione essenziale dei principi generali relativi alle commesse pubbliche.

PRIME LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI SULL’ATTUAZIONE DEGLI OBBLIGHI DI PUBBLICITÀ, TRASPARENZA E DIFFUSIONE DI INFORMAZIONI EX D.LGS. 33/2013

Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016.