Articolo 42 Specifiche tecniche
1. Le specifiche tecniche definite al punto 1 dell’allegato VII figurano nei documenti di gara. Le specifiche tecniche definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture.Tali caratteristiche possono inoltre riferirsi allo specifico processo o metodo di produzione o fornitura dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno specifico processo per un’altra fase del suo ciclo di vita anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale, purché siano collegati all’oggetto dell’appalto e proporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi.
Le specifiche tecniche possono altresì indicare se sarà richiesto il trasferimento dei diritti di proprietà intellettuale.
Per tutti gli appalti destinati all’uso da parte di persone fisiche, sia che si tratti del pubblico che del personale di un’amministrazione aggiudicatrice, è necessario che le specifiche tecniche, salvo in casi debitamente giustificati, siano elaborate in modo da tenere conto dei criteri di accessibilità per le persone con disabilità o di progettazione adeguata per tutti gli utenti.
Qualora i requisiti di accessibilità obbligatori siano adottati con un atto giuridico dell’Unione, le specifiche tecniche devono essere definite mediante riferimento ad esse per quanto riguarda i criteri di accessibilità per le persone con disabilità o di progettazione adeguata per tutti gli utenti.
2. Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non comportano la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.
3. Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, nella misura in cui sono compatibili con la normativa dell’Unione europea le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti:
a) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, comprese le caratteristiche ambientali, a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l’oggetto dell’appalto e alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare l’appalto;
b) mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se non esiste nulla in tal senso, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di uso delle forniture; ciascun riferimento contiene la menzione «o equivalente»;
c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera a), con riferimento alle specifiche citate nella lettera b) quale mezzo per presumere la conformità con dette prestazioni o con detti requisiti funzionali;
d) mediante riferimento alle specifiche tecniche di cui alla lettera b) per talune caratteristiche e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera a) per le altre caratteristiche.
4. Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando il paragrafo 3. Una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall’espressione «o equivalente».
5. Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al paragrafo 3, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono respingere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente prova, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 44, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.
6. Quando si avvalgono della facoltà, prevista al paragrafo 3, lettera a), di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, le amministrazioni aggiudicatrici non possono respingere un’offerta di lavori, di forniture o di servizi conformi ad una norma nazionale che recepisce una norma europea, ad una omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o ad un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti.
Nella propria offerta, l’offerente è tenuto a provare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 44, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice.
Giurisprudenza e Prassi
SPECIFICHE TECNICHE- CRITERIO DELL’EQUIVALENZA - APPLICAZIONE INDIPENDENTE DA ESPRESSI RICHIAMI NEGLI ATTI DI GARA - NON ONERA I CONCORRENTI DI UN’APPOSITA FORMALE DICHIARAZIONE - PRODUZIONE DI UN CERTIFICATO RILASCIATO DA UN ENTE NON ACCREDITATO
Il principio di equivalenza, codificato dall’art. 68 Dlgs. 50/2016, che attua l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE “permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018), “di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche nella sostanza equivalenti a quelle richieste...” (cfr. TAR, Puglia, Bari, II, 17.2.2020 n. 273; Cons .St., III, 18.9.2019 n. 6212).
Detto principio, secondo la condivisibile giurisprudenza “trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l'effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l'equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti ... e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (Cons. Stato, III, n. 6721/2018).
La giurisprudenza ha chiarito, altresì, che l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l'equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis” (cfr. Cons. St., III, n. 2013/2018 nella quale si è altresì precisato che la medesima Sezione con sentenza del 11/09/2017, n. 4282, ha sottolineato che il comma 4 dell'art. 68 del d.lgs. n. 163 - laddove prevedeva che le stazioni appaltanti non potessero respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non erano conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento - imponeva che il riscontro delle specifiche tecniche in una gara fosse agganciato non al formale, meccanico riscontro della specifica certificazione tecnica, ma al criterio della conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte; Cons. St., III, n. 747/2018 secondo cui “quanto alla mancata presentazione di "un'espressa dichiarazione di equivalenza", richiesta dal comma 6 del medesimo art. 68” (Dlgs. 163/2006), “la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti e dei campioni deve ritenersi sufficiente a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell'offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche: tanto più quando la mancata presentazione della suddetta dichiarazione di equivalenza, non è sanzionata con l'esclusione né dalla lex specialis, né dalla disposizione di legge citata”.
Inoltre, la ratio della dichiarazione di equivalenza appare essere di ordine meramente strumentale, siccome finalizzata a richiamare l'attenzione della stazione appaltante sulla necessità di compiere le verifiche di cui al comma 4, mentre la valutazione di equivalenza può ritenersi comunque compiuta, sebbene in forma implicita, dalla commissione di gara che abbia ritenuto valutabile l'offerta tecnica”.
Dalla giurisprudenza deve inoltre ricavarsi il principio secondo il quale la stazione appaltante non può legittimamente escludere un’offerta, per mancata osservanza delle specifiche tecniche, laddove le stesse siano impossibile da essere osservate (cfr in tal senso Consiglio di Stato sez. III, 18/12/2018, n. 7128 secondo cui “Nell'ambito di una gara d'appalto per la fornitura di dispositivi IVD consumabili sottovuoto e aghi per prelievo sottovuoto in cui la "lex specialis" richieda talune specifiche tecniche, strutturali e prestazionali, complessivamente contraddittorie ed impossibili da realizzare, è illegittima l'esclusione dell'offerta per la pretesa non conformità della stessa rispetto a tali caratteristiche” (fattispecie nella quale erano richieste provette da siero senza alcun additivo per farmaci, metalli liquor ed era stato rilevato che una provetta senza additivi non è idonea per raccogliere campioni di sangue, e una provetta sottovuoto con additivi non è idonea per raccogliere campioni di liquor)).
Il collegio ritiene inoltre di aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “la produzione di un certificato rilasciato da un ente non accreditato non può comportare “ex se” l'esclusione dell'operatore economico da una procedura di gara, ma impone alla stazione appaltante una valutazione in ordine all'effettivo possesso dei requisiti in capo al concorrente; valutazione che ben può avvenire anche attraverso l’esame della certificazione non accreditata da questi fornita, giacché il legislatore ha prediletto un approccio sostanzialista, inteso a contemperare l’esigenza di ammettere alla gara le sole imprese in possesso dei requisiti posti dalla “lex specialis” con il generale “favor partecipationis” che informa la disciplina degli appalti” (Consiglio di Stato, Sez. V, 13.10.2016, n. 4238).
Ed invero detta interpretazione, seppure riferita al Codice previgente, e nello specifico al disposto dell’art. 43 d.lgs. 163/2006, ben si concilia con la lettera dell’art. 87 comma 1 Dlgs. 50/2016 secondo il quale “Qualora richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare che l'operatore economico soddisfa determinate norme di garanzia della qualità, compresa l'accessibilità per le persone con disabilità, le stazioni appaltanti si riferiscono ai sistemi di garanzia della qualità basati sulle serie di norme europee in materia, certificati da organismi accreditati. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri”.
FORNITURE MEDICHE – SPECIFICHE TECNICHE – PARITA’ DI TRATTAMENTO E PROPORZIONALITA’
Gli articoli 18 e 42 della direttiva 2014/24 devono essere interpretati nel senso che tali disposizioni non impongono all’amministrazione aggiudicatrice, in sede di determinazione delle specifiche tecniche di un appalto avente ad oggetto l’acquisto di forniture mediche, di far prevalere, per principio, o l’importanza delle singole caratteristiche degli apparecchi medici, o l’importanza del risultato del funzionamento di tali apparecchi, ma esigono che le specifiche tecniche, nel loro insieme, rispettino i principi della parità di trattamento e di proporzionalità. Spetta al giudice del rinvio valutare se, nella controversia di cui è investito, le specifiche tecniche in questione rispettino tali obblighi.
