Art. 66. Consultazioni preliminari di mercato

1. Prima dell'avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

Relazione

L'articolo 66 (Consultazioni preliminari di mercato) è relativa alle consultazioni preliminari di mercato. La norma prevede l'espletamento di una procedura di consultazione attuativa dei principi dell...

Commento

L'articolo 66 recepisce l'articolo 40 della direttiva 2014/24/UE, in materia di consultazioni preliminari di mercato, prevedendo la possibilità per le amministrazioni aggiudicataci, prima dell'avvio d...

Giurisprudenza e Prassi

CONSULTAZIONI DI MERCATO – NECESSARIE PER VALUTARE FUNGIBILITA’ DEI BENI (66 - 67)

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

L’art. 66 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) stabilisce che, prima dell'avvio di una procedura di affidamento, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura, nonché per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.

Nell’ambito delle consultazioni possono essere acquisite consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti o autorità indipendenti, e degli stessi operatori economici di mercato, a condizione che l’acquisizione documentale non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza. A prevenire possibili distorsioni della concorrenza provvede espressamente il successivo art. 67 del Codice, che onera le amministrazioni aggiudicatrici di adottare “misure adeguate” per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione alla gara di concorrenti dai quali, in sede di consultazioni preliminari, la stazione appaltante abbia acquisito informazioni o documenti, o che abbiano altrimenti partecipato alla preparazione dell’appalto, fino a prevedere l’esclusione dalla procedura laddove non sia possibile in alcun modo garantire il rispetto della parità di trattamento.

Per quanto rileva ai fini di causa, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici. Al riguardo, con le proprie linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, l’ANAC ha condivisibilmente chiarito che per fare luogo all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando “spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l'esistenza dei presupposti che giustificano l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei. Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità”.

CONSULTAZIONE PRELIMINARE DI MERCATO - INDAGINE PRELIMINARE DI MERCATO E GARA UFFICIOSA - DIVERSITA' (63 - 66)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2018

L’art. 66 c.c.p., nel recepire l’art. 40 della direttiva 2014/24/UE, introduce l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato quale strumento di acquisizione di maggiori informazioni tecniche ed operative nella preparazione degli appalti.

Trattasi di uno strumento a disposizione delle stazioni appaltanti, le quali possono avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato al quale si rivolge l’appalto prima dell’indizione di una procedura di affidamento, così individuando le soluzioni tecniche in grado di soddisfare al meglio i fabbisogni della stazione appaltante.

Più precisamente, le consultazioni preliminari - come stabilito dall’art. 66, comma 1, c.c.p. - possono essere finalizzate:

- alla preparazione dell’appalto;

- allo svolgimento della relativa procedura;

- a fornire informazioni agli operatori sull’attività contrattuale;

- a fornire informazioni sui requisiti necessari per gli appalti programmati.

Nel caso di specie, l’Avviso pubblico aveva finalità ben diverse ovvero l’inserimento dei partecipanti in un elenco apposito e prodromico alla successiva fase procedimentale.

L’istituto delle consultazioni preliminari di mercato, infatti, è stato delineato dal legislatore alla stregua di una semplice prefase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto.

Nel caso di specie, al contrario, l’esito della dichiarata “indagine preliminare di mercato” è espressa condizione di accesso alla procedura negoziata.

Ciò posto, va altresì chiarito che la procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 c.c.p. si è svolta mediante gara ufficiosa.

Le medesime osservazioni svolte al precedente punto inducono a ritenere che la fase conclusasi con la redazione dell’elenco e l’esclusione della ricorrente non sia assimilabile all’indagine di mercato di cui all’art. 63, ultimo comma, c.c.p.

Mentre l’indagine di mercato è preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato (e, dunque, quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare) senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale; la gara ufficiosa, oltre ad essere uno strumento conoscitivo, implica anche una valutazione comparativa delle offerte e, di per sé, comporta il rispetto dei principi insiti nel concetto di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 marzo 2001, n. 1881).

E’ soltanto nel caso in cui la stazione appaltante non abbia indetto una gara ufficiosa ed abbia fatto, invece, ricorso ad una indagine di mercato che il soggetto escluso non è portatore di un interesse che lo legittimi al ricorso, attesa la sostanziale libertà di autodeterminazione di cui gode la stazione l’appaltante.

Siffatta procedura non è assimilabile alla mera indagine preliminare di mercato, configurandosi, piuttosto, alla stregua di iniziale vaglio di ammissibilità delle offerte presentate divenute poi oggetto di negoziazione.