Art. 66. Consultazioni preliminari di mercato

1. Prima dell'avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

Relazione

L'articolo 66 (Consultazioni preliminari di mercato) è relativa alle consultazioni preliminari di mercato. La norma prevede l'espletamento di una procedura di consultazione attuativa dei principi dell...

Commento

L'articolo 66 recepisce l'articolo 40 della direttiva 2014/24/UE, in materia di consultazioni preliminari di mercato, prevedendo la possibilità per le amministrazioni aggiudicataci, prima dell'avvio d...

Giurisprudenza e Prassi

CONSULTAZIONE PRELIMINARE - NON PUÒ RESTRINGERE IL MERCATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nella lettura giurisprudenziale più accreditata del quadro normativo vigente (art. 66 e 67 del dgls 50/2016) si è evidenziato che l'istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all'aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi.

In tale ottica, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l'eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell'affidamento dei contratti pubblici. Al riguardo, con le proprie linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, l'ANAC ha condivisibilmente chiarito che per fare luogo all'affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l'esistenza dei presupposti che giustifichino l'infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare.

Coerentemente, il comma 8 dell’art. 31 della Legge Regionale n. 4/2010, prevede che prima di procedere all’acquisizione di beni infungibili è necessario avviare una specifica istruttoria intesa ad accertare se sussistono ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela dei diritti di esclusiva in grado di confermare se sul mercato sia presente un’unica impresa in grado di garantire la fornitura con il grado di perfezione tecnica richiesto.

In definitiva, l'adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.

Le consultazioni di mercato possono costituire, dunque, "lo strumento per acquisire le informazioni necessarie per svolgere la richiamata istruttoria e per fondare la conseguente motivazione" ovvero per validare le conoscenze già aliunde acquisite.

In tale ultima evenienza è di tutta evidenza come le determinazioni acquisite devono essere incontrovertibili, sì da rendere addirittura inutile il sondaggio pubblico dovendo altrimenti risultare strutturalmente cedevoli a fronte di un possibile diverso esito del sondaggio in questione. Tanto premesso, e prima di trarre conclusioni nel solco delle suindicate premesse ed in coerenza con i dati istruttori acquisiti agli atti del giudizio, di seguito analizzati, deve preliminarmente rilevarsi come l’avviso qui in contestazione muove dalla indefettibilità dei requisiti soprarichiamati sì da rendere l’indagine avviata dall’ASL di Brindisi orientata, ab imis, nell’acquisizione di ulteriori informazioni che non mettono in discussione tali indefettibili premesse, di per se stesse sottratte al sondaggio, che, pertanto, per i profili suddetti, non è aperto alla verifica delle alternative di mercato disponibili, avendo, per converso, l’Amministrazione ritenuto, vincolandosi fin d’ora a tali statuizioni, un elemento indefettibile per la stessa manifestazione di interesse il possesso da parte degli operatori interessati della formazione certificata dal produttore e l'utilizzo da parte loro di ricambi originali.

In altri termini, la consultazione di mercato qui in rilievo non è ad ampio raggio ma presuppone una prima forte restrizione del mercato, definito sulla scorta dei requisiti tracciati in modo rigido e vincolante dalla stazione appaltante e si rivolge, dunque, esclusivamente agli operatori che, in via di mera tesi, ed in aggiunta al fornitore, già posseggano tali requisiti.

LINEE GUIDA NR. 14 - CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO (66 - 67)

ANAC DELIBERA 2019

Linee guida n. 14 recanti "Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato".

CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO (66 – 67 – 213.2)

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2019

OGGETTO: Autorità Nazionale Anticorruzione.

Schema di Linee guida recanti: “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”

CONSULTAZIONI DI MERCATO – NECESSARIE PER VALUTARE FUNGIBILITA’ DEI BENI (66 - 67)

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

L’art. 66 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) stabilisce che, prima dell'avvio di una procedura di affidamento, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura, nonché per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.

Nell’ambito delle consultazioni possono essere acquisite consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti o autorità indipendenti, e degli stessi operatori economici di mercato, a condizione che l’acquisizione documentale non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza. A prevenire possibili distorsioni della concorrenza provvede espressamente il successivo art. 67 del Codice, che onera le amministrazioni aggiudicatrici di adottare “misure adeguate” per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione alla gara di concorrenti dai quali, in sede di consultazioni preliminari, la stazione appaltante abbia acquisito informazioni o documenti, o che abbiano altrimenti partecipato alla preparazione dell’appalto, fino a prevedere l’esclusione dalla procedura laddove non sia possibile in alcun modo garantire il rispetto della parità di trattamento.

Per quanto rileva ai fini di causa, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici. Al riguardo, con le proprie linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, l’ANAC ha condivisibilmente chiarito che per fare luogo all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando “spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l'esistenza dei presupposti che giustificano l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei. Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità”.

CONSULTAZIONE PRELIMINARE DI MERCATO - INDAGINE PRELIMINARE DI MERCATO E GARA UFFICIOSA - DIVERSITA' (63 - 66)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2018

L’art. 66 c.c.p., nel recepire l’art. 40 della direttiva 2014/24/UE, introduce l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato quale strumento di acquisizione di maggiori informazioni tecniche ed operative nella preparazione degli appalti.

Trattasi di uno strumento a disposizione delle stazioni appaltanti, le quali possono avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato al quale si rivolge l’appalto prima dell’indizione di una procedura di affidamento, così individuando le soluzioni tecniche in grado di soddisfare al meglio i fabbisogni della stazione appaltante.

Più precisamente, le consultazioni preliminari - come stabilito dall’art. 66, comma 1, c.c.p. - possono essere finalizzate:

- alla preparazione dell’appalto;

- allo svolgimento della relativa procedura;

- a fornire informazioni agli operatori sull’attività contrattuale;

- a fornire informazioni sui requisiti necessari per gli appalti programmati.

Nel caso di specie, l’Avviso pubblico aveva finalità ben diverse ovvero l’inserimento dei partecipanti in un elenco apposito e prodromico alla successiva fase procedimentale.

L’istituto delle consultazioni preliminari di mercato, infatti, è stato delineato dal legislatore alla stregua di una semplice prefase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto.

Nel caso di specie, al contrario, l’esito della dichiarata “indagine preliminare di mercato” è espressa condizione di accesso alla procedura negoziata.

Ciò posto, va altresì chiarito che la procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 c.c.p. si è svolta mediante gara ufficiosa.

Le medesime osservazioni svolte al precedente punto inducono a ritenere che la fase conclusasi con la redazione dell’elenco e l’esclusione della ricorrente non sia assimilabile all’indagine di mercato di cui all’art. 63, ultimo comma, c.c.p.

Mentre l’indagine di mercato è preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato (e, dunque, quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare) senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale; la gara ufficiosa, oltre ad essere uno strumento conoscitivo, implica anche una valutazione comparativa delle offerte e, di per sé, comporta il rispetto dei principi insiti nel concetto di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 marzo 2001, n. 1881).

E’ soltanto nel caso in cui la stazione appaltante non abbia indetto una gara ufficiosa ed abbia fatto, invece, ricorso ad una indagine di mercato che il soggetto escluso non è portatore di un interesse che lo legittimi al ricorso, attesa la sostanziale libertà di autodeterminazione di cui gode la stazione l’appaltante.

Siffatta procedura non è assimilabile alla mera indagine preliminare di mercato, configurandosi, piuttosto, alla stregua di iniziale vaglio di ammissibilità delle offerte presentate divenute poi oggetto di negoziazione.