INFUNGIBILITA' - ACCERTAMENTO E MOTIVAZIONE

Va precisato che l'esclusiva si riferisce a un prodotto o a un processo, l'esistenza di un diritto esclusivo non implica necessariamente che il bisogno del contraente non possa essere soddisfatto in modo adeguato anche ricorrendo ad altri prodotti o processi.

Nei casi di infungibilità dei prodotti e dei servizi, il Codice prevede la possibilità di derogare ai principi dell'evidenza pubblica” (Cons. Stato, sez. III, 18 gennaio 2018, n. 310; cfr., sul punto, anche Cons. di Stato, sez. V, 3 febbraio 2016, n. 413; 30 aprile 2014, n. 2255; Tar Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 17 giugno 2015, n. 290; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 gennaio 2015, n. 393).

“E’ illegittimo il bando di gara il quale finisce per prevedere una sorta di privativa in favore di un singolo operatore, in contrasto con il principio comunitario di liberalizzazione delle attività economiche. Infatti l’attribuzione di diritti esclusivi è consentita solo allorquando i medesimi scopi non siano affatto realizzabili attraverso l’azione dei mercati sia pure regolati, il che accade: o perché si tratta di promuovere finalità che non possono essere conseguite, con accettabili standard di benessere sociale, ove le decisioni allocative siano determinate dai prezzi; ovvero quando la spontaneità stessa del mercato agisca come fattore anticoncorrenziale; ovvero ancora quando l’attività non è per nulla appetibile per le imprese private. Pertanto in mancanza di giustificazioni sostanziali, la possibilità per l’amministrazione intimata di istituire un effetto di “privativa”, implicito nella volontà di sostituire un regime di concorrenza “nel” mercato con uno di concorrenza “per” il mercato, o comunque di “restrizione” all’esercizio dell’attività d’impresa per cui è causa, risulta lesivo dei principi comunitari di liberalizzazione delle attività economiche (Tar Lombardia, sez. I, 30 dicembre 2013, n. 3000).

Ugualmente nelle linee guida n. 8 per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili, approvate dal Consiglio dell’ANAC nell’adunanza del 13 settembre 2017 con deliberazione n. 950 e depositate presso la segreteria del Consiglio il 10 ottobre 2017, l’ANAC ha affermato che: “Da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.

L’infungibilità può essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l’effetto finale è comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l’utente.

Da tutto quanto sopra richiamato può, dunque, ricavarsi il principio per il quale, costituendo l’affidamento diretto una modalità di attribuzione di commesse pubbliche che deroga al principio generale della libera concorrenza, l’Amministrazione è legittimata a farne uso esclusivamente nei casi in cui sussistano specifiche ragioni che le impediscano di reperire l’opera, la fornitura o il servizio sul libero mercato, o a condizioni sproporzionate.

Tali specifiche ragioni devono essere, quindi, individuate ed esplicitate nella determinazione di affidamento diretto, che dovrà essere, sul punto, idoneamente motivata, con particolare riferimento all’istruttoria e alle indagini di mercato espletate.

APPALTI PRE-COMMERCIALI: LINEE GUIDA CE

COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSIGLIO, AL COMITATO ECONOMICO E SOCIALE EUROPEO E AL COMITATO DELLE REGIONI

Appalti pre-commerciali: promuovere l’innovazione per garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità in Europa {SEC(2007) 1668}

La presente comunicazione si incentra sul concetto di “appalto pre-commerciale”, ossia di appalto relativo alla fase di ricerca e sviluppo (R&S) prima della commercializzazione. Ai fini della presente comunicazione, il termine “appalto pre-commerciale” mira a descrivere un approccio all’aggiudicazione di appalti di servizi di R&S diverso da quelli “i cui risultati appartengono esclusivamente all’amministrazione aggiudicatrice perché li usi nell’esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione” e che non costituisce un aiuto di Stato. Più precisamente, nell’ appalto pre-commerciale :

1. il campo di applicazione è limitato ai servizi di R&S: la R&S può coprire attività che vanno dalla ricerca, all’elaborazione di soluzioni, alla messa a punto di prototipi fino allo sviluppo iniziale di quantità limitate di primi prodotti o servizi in forma di serie sperimentali.Lo sviluppo iniziale di prodotti o servizi nuovi può includere una produzione o una fornitura limitate aventi lo scopo di incorporare i risultati delle prove sul campo e di dimostrare che il prodotto o servizio è idoneo per una produzione o una fornitura in massa conformemente a norme di qualità accettabili. Le R&S non comprende le attività di sviluppo commerciale, quali la produzione o la fornitura in massa per stabilire la redditività commerciale o recuperare i costi di R&S a fini di integrazione, personalizzazione, adattamento o miglioramento incrementale dei prodotti o dei processi esistenti;

2. si applica la condivisione dei rischi e dei benefici : nell’appalto pre-commerciale, l’acquirente pubblico non riserva al suo uso esclusivo i risultati delle attività di R&S. Le autorità pubbliche e le imprese condividono i rischi e i benefici delle attività di R&S necessarie allo sviluppo di soluzioni innovative, più efficienti di quelle disponibili sul mercato;

3. appalti competitivi miranti a evitare gli aiuti di Stato : organizzando la condivisione dei rischi e dei benefici, nonché l’intera procedura dell’appalto in modo da garantire il massimo di concorrenza, trasparenza, apertura, correttezza e fissazione dei prezzi alle condizioni di mercato, l’acquirente pubblico può individuare le soluzioni migliori che il mercato è in grado di offrire.

La presente comunicazione mira a richiamare l’attenzione degli Stati membri sulle opportunità, poco sfruttate, offerte dagli appalti pre-commerciali. Nell’allegato viene illustrata a titolo di esempio una possibile applicazione in conformità con il quadro giuridico in vigore. Data la scarsa esperienza dell’UE in materia di appalti pre-commerciali, la Commissione è interessata a esplorare in che misura questo tipo di appalti possa realmente contribuire allo sviluppo delle attività di R&S e dell’innovazione nell’UE e, pertanto, a creare benefici concreti per la società e per l’economia. Con la presente comunicazione e con la guida4, la Commissione ritiene di aver esplorato, come richiesto dal Consiglio, le possibilità offerte dalla normativa UE per stimolare l’innovazione tramite gli appalti pubblici, sia nella fase di R&S che nella fase di commercializzazione.

Le azioni in materia di appalti pre-commerciali non possono ostacolare la concorrenza nella fase di commercializzazione, dato che in tale fase sono pienamente applicabili le direttive sugli appalti pubblici e i principi del trattato sui quali esse si basano.