Art. 46. Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria

1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria:

a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonché attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità economico-finanziaria ad esse connesse, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa; gli archeologi professionisti, singoli e associati, e le società da essi costituite; NB si veda anche quanto disposto dall'art. 12 della LEGGE 22/05/2017, n. 81 in vigore dal 14-6-2017 - Disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019; comma modificato dalla L. 120/2020 in vigore dal 15-09-2020, di conversione del DL 76/2020

b) le società di professionisti: le società costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, nelle forme delle società di persone di cui ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperativa di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile, che svolgono per committenti privati e pubblici servizi di ingegneria e architettura quali studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico economica o studi di impatto ambientale;

c) società di ingegneria: le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile, ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti delle società tra professionisti, che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto, nonché eventuali attività di produzione di beni connesse allo svolgimento di detti servizi;

d) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1 a 74276400-8 e da 74310000-5 a 74323100-0 e 74874000-6 stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi;

e) i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere da a) a d);

f) i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori dei servizi di ingegneria ed architettura. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

2. Ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di cui al comma 1, le società, per un periodo di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti dei soci delle società, qualora costituite nella forma di società di persone o di società cooperativa e dei direttori tecnici o dei professionisti dipendenti della società con rapporto a tempo indeterminato, qualora costituite nella forma di società di capitali.

Relazione

L'articolo 46 (Operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria) individua i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi di architettura e in...

Commento

L'articolo 46, riprendendo, in parte, la disciplina contenuta nell'articolo 90, commi 1 e 2, e 91, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006, individua i soggetti ammessi a partecipare alle pro...
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Giurisprudenza e Prassi

CHIARIMENTI IN MATERIA DI COMPUTO DEI LAVORATORI SOMMINISTRATI E DI PARTECIPAZIONE AI CONSORZI STABILI – SETTORE PROGETTAZIONE

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Linee guida n. 1 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”. Parere in materia di computo dei lavoratori somministrati e di partecipazione ai consorzi stabili.

I lavoratori che svolgono la propria attività presso le società di ingegneria in qualità di lavoratori somministrati possono essere considerati ai fini del calcolo dell’organico medio annuo, se gli stessi hanno prestato la loro opera per un periodo di almeno sei mesi, e ai fini della composizione del gruppo di lavoro dell’offerta tecnica, a condizione che la durata della prestazione che il predetto personale è chiamato a fornire, in virtù del contratto di somministrazione, sia compatibile con la tempistica di esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento. È ammissibile la partecipazione di società consortile ex articolo 2615 ter del Codice Civile, costituite da società di ingegneria, ai consorzi stabile di cui all’articolo 46, comma 1, lettera f, del Codice.


SERVIZI DI ARCHITETTURA E INGEGNERIA - EXCURSUS NORMATIVO APPLICABILE (46)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Il quadro normativo che disciplina la partecipazione alle gare per l’affidamento di servizi di ingegneria ed architettura è costituito:

(i) dall’art. 46 del D. L.vo 50/2016, che individua la tipologia di soggetti che possono partecipare a simili gare;

(ii) dall’art. 24, del D. L.vo 50/2016, il quale, dopo aver stabilito che i servizi di ingegneria ed architettura possono essere espletati, a favore di una stazione appaltante, da uffici o organismi interni alle stesse oppure “dai soggetti di 3cui all’art. 46”, al comma 2 prevede che “Con il regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, sono definiti i requisiti che devono possedere i soggetti di cui all’art. 46, comma 1. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.”; ed infine

(iii) dal Decreto del MIT n. 263 del 2 dicembre 2016, recante “Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Per le ragioni che il Collegio ha già esposto nell’ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia, l’elenco dei soggetti di cui all’art. 46, comma 1, del D. L.vo 50/2016 deve ritenersi tassativo: a tale conclusione induce il confronto tra l’art. 45 del D. L.vo 50/2016, che accoglie una nozione ampia di “operatore economico”, tale da potervi astrattamente includere anche gli enti senza scopo di lucro, e la norma immediatamente successiva, che, solo con riferimento all’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, individua in maniera specifica i soggetti che possono partecipare alle relative gare, ammettendovi solo persone fisiche che rendono tali servizi a titolo professionale; ovvero società di ingegneria o comunque società costituite tra simili professionisti: si deve trattare, in particolare, di società con finalità di lucro costituite ai sensi del Libro V del Codice civile italiano; o, ancora, Gruppi Europei di Interesse Economico, ovvero raggruppamenti temporanei o consorzi stabili, costituiti comunque tra società di ingegneria o società regolate dal Libro V del Codice civile italiano.

Contrariamente a quanto afferma ANAC nelle proprie difese, il Decreto del MIT n. 263/2016 conferma l’interpretazione restrittiva dell’art. 46 citato, perché la relativa struttura e disciplina rispecchia, esattamente, l’elenco dei soggetti di cui all’art. 46. Il Decreto in questione, dunque, solo con riferimento ai soggetti indicati all’art. 46 indica i requisiti che debbono essere posseduti al fine di accedere alle gare pubbliche per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, mentre nulla dice in ordine ai requisiti che debbono essere posseduti da soggetti che non siano professionisti singoli o associati, società di professionisti, società di ingegneria, e dipoi forme di raggruppamento tra tali soggetti: è agevole osservare, al proposito, che se l’elenco di soggetti di cui all’art. 46 del D. L.vo 50/2016 fosse stato da intendere/inteso quale elenco non tassativo, il MIT avrebbe potuto e dovuto, nel regolamento attuativo previsto dall’art. 24, comma 2, D. L.vo 50/2016, disciplinare anche i requisiti richiesti in capo ai soggetti costituiti in forma diversa, come le associazioni e le fondazioni, senza scopo di lucro, disciplinate dal codice civile.

A seguito della sentenza dell’11 giugno 2020 della Corte di Giustizia, l’elenco di cui all’art. 46 del D. L.vo 50/2016 deve essere “disapplicato” nella misura in cui non include gli enti che, senza scopo di lucro ed in forma diversa dalla associazione/società di professionisti, siano in grado di fornire prestazioni professionali di architettura ed ingegneria. Alla luce delle considerazioni che precedono è evidente che l’impugnata nota dell’ANAC del 15 febbraio 2018, con la quale è stata respinta l’istanza della ricorrente di iscrizione nel Registro delle Società di ingegneria e professionali, contiene una affermazione giuridicamente non corretta, laddove assume che “..le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria)”: infatti non è possibile escludere la ricorrente dall’elenco dei soggetti di cui all’art. 46 cit., per il solo fatto che è costituita nella forma di fondazione di diritto privato.

In particolare va rilevato che ANAC, malgrado sostenga, nel presente giudizio, che l’iscrizione al casellario delle società di ingegneria e professionali non è condizione imprescindibile per la partecipazione alle gare di che trattasi, non ha ritenuto di precisare e circostanziare, nell’ambito del nota impugnata, la portata dell’affermazione contestata dalla ricorrente, specificando chiaramente che, malgrado l’impossibilità di iscrivere la ricorrente nel casellario, essa avrebbe potuto ugualmente partecipare alle gare pubbliche aventi ad oggetto i servizi di ingegneria e architettura.

Giova altresì rilevare che la giurisprudenza richiamata da ANAC a sostegno della non necessaria iscrizione al casellario delle società di ingegneria e di professionisti, al fine di partecipare a gare indette per l’affidamento di servizi di architettura ed ingegneria, non si attaglia al caso di specie, originando quella giurisprudenza da esclusioni disposte, da stazioni appaltanti, nei confronti di soggetti comunque inquadrabili tra quelli specificamente indicati dall’art. 46.

Alla luce di tali considerazioni che precedono emerge l’interesse della ricorrente a far accertare l’illegittimità dell’affermazione secondo cui “..le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 …”, affermazione la quale, in via di fatto, nella sua perentorietà e in quanto non accompagnata da alcuna clausola di riserva, costituisce una sorta di “certificazione”, proveniente dalla massima Autorità nel campo dei contratti pubblici, circa l’incapacità – e quindi impossibilità a priori – della ricorrente a partecipare alle gare pubbliche per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria: una simile affermazione, in particolare, lascia presagire che l’ANAC, se richiesta di informazioni da una stazione appaltante, circa la possibilità di ammettere la ricorrente ad una gara, si pronuncerebbe con parere contenente una proposizione di identico tenore, proposizione che, per le ragioni indicate, non sarebbe corretta e che, però, concretamente potrebbe indurre le stazioni appaltanti a non ammettere la ricorrente.

Il fatto, poi, che quest’ultima abbia l’interesse e la legittimazione ad agire per impugnare una eventuale esclusione disposta nei di lei confronti da una stazione appaltante non toglie che analogo interesse e legittimazione sussista anche nei confronti dell’impugnata nota dell’ANAC, essendo evidente che la pronuncia resa all’esito del presente giudizio potrà essere utilmente spesa, dalla ricorrente, nei confronti di qualsiasi stazione appaltante.

La nota dell’ANAC del 15 febbraio 2018, che ha rifiutato l’iscrizione della ricorrente sulla base della affermazione secondo cui “..le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 …”, va quindi annullata, attesa l’illegittimità di tale affermazione, che ha rilievo dirimente nell’ambito della motivazione del provvedimento impugnato.

27.1. Conseguentemente l’ANAC dovrà riesaminare la richiesta della ricorrente, di iscrizione del casellario, alla luce delle considerazioni che precedono, assorbita ogni questione afferente la correttezza e legittimità delle ulteriori considerazioni che si leggono nel provvedimento impugnato.

Quanto all’impugnazione del D.M. n. 263/2016, il Collegio osserva che esso, alla luce della lettura dell’art. 46 imposta dalla Corte di Giustizia, risulta incompleto, in quanto ha previsto e disciplinato i requisiti di partecipazione solo con riferimento ai soggetti specificamente indicati all’art. 46: poiché l’elencazione contenuta in tale norma deve ritenersi non tassativa e non esaustiva, ne consegue che il regolamento dovrà essere completato con la disciplina dei requisiti di partecipazione che debbono possedere gli ulteriori, diversi enti, ammissibili – secondo la sentenza 11 giugno 2020 della Corte di Giustizia – alle gare per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.

Tuttavia, tenuto conto di quanto precede, non si ravvisa la necessità, né l’interesse per la ricorrente, di annullare il D.M. n. 263/2016.



CONSORZIO STABILE "MISTO" DI LAVORI E PROGETTAZIONE - PARTECIPAZIONE APPALTO MISTO - AMMESSO (45 - 46)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Le gare che hanno ad oggetto due o più tipi di prestazioni, dunque un contratto misto, ai sensi dell’art. 28 del d.lgs. n. 50 del 2016, sono aggiudicate, infatti, secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che costituisce l’oggetto principale del contratto, che prevale sulle altre. Invero, l’art. 46 del Codice disciplina gli appalti integralmente destinati alla progettazione. Quelli che, invece, hanno natura mista, come nel caso di specie, richiedono lo svolgimento delle prestazioni di ingegneria da parte di uno dei soggetti di cui all’art. 46, il quale, tuttavia, potrà partecipare alla procedura concorsuale anche mediante raggruppamento plurisoggettivo nelle forme previste dal Codice dei contratti pubblici. Diversamente, la nozione di “operatore economico” verrebbe eccessivamente ristretta, contravvenendo sia al disposto dell’art. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, che all’orientamento più volte espresso dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, da ultimo nella sentenza dell’11 giugno 2020, causa C-219/19.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 45, 46 e 47 del d.lgs. n. 50 del 2016, quindi, va ritenuta ammissibile la partecipazione di un consorzio stabile ad una procedura concorsuale avente ad oggetto anche servizi di progettazione, purché lo svolgimento di tale attività sia effettuato integralmente dalla consorziata esecutrice che deve necessariamente rientrare nell’ambito dell’elencazione di cui all’art. 46 e che sia in possesso dei richiesti requisiti.

La condivisibile, lata lettura della lex specialis di gara è tale, dunque, da consentire anche la partecipazione di un consorzio stabile che sia in grado di effettuare le richieste prestazioni di progettazione mediante un’impresa consorziata dello stesso consorzio stabile mandatario del raggruppamento.

Non rileva, quanto in particolare al secondo motivo dedotto, che la sentenza appellata abbia fatto riferimento alla disciplina dell’appalto integrato, atteso che, mediante le statuizioni, si è limitata ad osservare come un soggetto organizzato in forma di impresa, anche in quella del consorzio stabile, possa essere qualificato comunque, sia per l’esecuzione di lavori, che per la progettazione.

SERVIZI DI ARCHITETTURA E DI INGEGNERIA - SOGGETTI AMMESSI - LIMITI - INCOMPATIBILITÀ COMUNITARIA

CORTE GIUST EU SENTENZA 2020

L’articolo 19, paragrafo 1, e l’articolo 80, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, letti alla luce del considerando 14 della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che esclude, per enti senza scopo di lucro, la possibilità di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di ingegneria e di architettura, sebbene tali enti siano abilitati in forza del diritto nazionale ad offrire i servizi oggetto dell’appalto di cui trattasi.

LINEE GUIDA 1 – SERVIZI ATTINENTI ALL’ARCHITETTURA E ALL’INGEGNERIA - DIMOSTRAZIONE DEI REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICHE E PROFESSIONALI (23)

ANAC DELIBERAZIONE 2020

Linee guida n. 1 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”. Parere in materia di dimostrazione dei requisiti di capacità tecniche e professionali.

Il Collegio chiarisce:

di ritenere ammissibile, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di un libero professionista, la dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria di cui alle Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettera a), mediante il fatturato correlato ai servizi professionali dallo stesso svolti, nell’esercizio di una professione regolamentata per le quali è richiesta una determinata qualifica professionale, come indicato dall’art. 3 della direttiva 2005/36/CE, quale componente di un’associazione professionale;

di ritenere opportuna, al fine di garantire il rispetto del principio della non duplicazione dei requisiti, l’adozione di un atto sottoscritto da tutti i professionisti dello studio associato con il quale si procede, in caso di scioglimento dell’associazione professionale, all’attribuzione del fatturato ai singoli componenti dello studio e, nel caso in cui l’associazione continui ad operare, all’attribuzione allo studio associato e ai professionisti uscenti;

di ritenere ammissibile, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di un libero professionista, la dimostrazione dei requisiti di capacità tecniche e professionali di cui alle Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettere b) e c), mediante le attività dallo stesso svolte, nell’esercizio di una professione regolamentata per le quali è richiesta una determinata qualifica professionale, come indicato dall’art. 3 della direttiva 2005/36/CE, quale componente di un’associazione professionale, a condizione che il professionista medesimo abbia sottoscritto gli elaborati correlati alle attività svolte.

SOTTOSCRIZIONE PROGETTO OPERE NON CIVILI – SOLO INGEGNERI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Relativamente alla sottoscrizione dell’offerta migliorativa da parte di un architetto anziché da un ingegnere, la società rileva che nell’appalto prevalgano nettamente le opere di edilizia civile per le quali è certamente abilitato l’architetto, mentre la componente impiantistica incide per il solo 10%, senza considerare che la contestata offerta migliorativa non conteneva progetti ed elaborati tecnici, ma una mera descrizione della soluzione da adottare per la realizzazione dell’impianto del gas medicale. Inoltre l’equivocità della legge di gara, che parlava di sottoscrizione dell’offerta da parte di un ingegnere e/o architetto, dovrebbe giustificare il soccorso istruttorio.

Sul punto il Collegio ritiene di non discostarsi dal proprio orientamento di recente confermato, secondo cui “nel nostro ordinamento, il riparto delle competenze professionali tra la figura dell’ingegnere e quella dell’architetto è tuttora dettato dal R.D. 23.10.1925 n. 2537 che, all’art. 51, riconosce spettanti alla professione d'ingegnere le progettazioni per le costruzioni e per le industrie, per i lavori relativi alle vie ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, per le costruzioni di ogni specie, per le macchine e gli impianti industriali, nonché in generale applicative della fisica, con i rilievi geometrici e le operazioni di estimo; ai sensi dell’art. 52, invece, formano oggetto tanto della professione di ingegnere quanto di quella di architetto le opere di edilizia civile, nonché i rilievi geometrici e le operazioni di estimo ad esse relative, ad eccezione delle opere di edilizia civile che presentano rilevante carattere artistico e il restauro e il ripristino degli edifici contemplati dalla legislazione sui beni culturali, che sono di spettanza esclusiva della professione di architetto; in sostanza, la competenza professionale dell’architetto concorre con quella dell’ingegnere per la progettazione delle sole opere di edilizia civile, essendo riservate alla professione ingegneristica le progettaioni di tutti i lavori non compresi nella costruzione di edifici” (cfr. TAR Campania, Napoli, I Sez. I, 20 aprile 2016 n. 1968; Id. 14 settembre 2016, n. 4299).

In estrema sintesi tutte le progettazioni tecniche che non attengono all’edilizia civile rientrano nell’ambito delle competenze dei soli ingegneri, mentre la progettazione attinente all’edilizia civile può essere svolta anche dagli architetti, oltre che dagli ingegneri (cfr. TAR Campania, Sez. I, 15 gennaio 2019, n. 231).

Ora, è vero che il Disciplinare di gara (pag. 10) prevedeva espressamente che la documentazione relativa all’offerta tecnica dovesse essere timbrata e firmata “da un tecnico abilitato alla professione (ingegnere e/o architetto)”, ma tale riferimento doveva essere letto secondo diritto nel senso, cioè, che occorreva comunque la sottoscrizione da parte di un tecnico abilitato - un ingegnere ovvero un architetto a seconda del contenuto dell’offerta tecnica - con la conseguenza che nel caso di interventi di carattere non edilizio, e quindi non di competenza di un architetto, la proposta dovesse essere sottoscritta da un ingegnere, in quanto unico tecnico abilitato a farlo, non potendo la lex specialis derogare al riparto di competenze legislativamente disegnato, ma anzi dovendo essere letta (in tal senso deve intendersi l’alternativa “e/o di cui al Disciplinare) come operante un rinvio alle predette norme di legge.

OBBLIGO DI INSERIRE IL PROFESSIONISTA INCARICATO NEL RTP – NON SUSSISTE (46)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Come è noto l’art.46 del d.lgs. 18/04/2016 n. 50 ammette alla partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, tra gli altri, rispettivamente: alla lett. a) i professionisti singoli, associati; -- alla lett. e) i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere da a) a d).

A sua volta, il precedente art. 24, comma 5 espressamente prevede che “Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario l'incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali.”

Dalle predette disposizioni è dunque evidente che non vi è alcun obbligo di inserire il professionista nel raggruppamento temporaneo di professionisti ma è necessario, e sufficiente, che l’offerta indichi analiticamente i singoli professionisti designati, le relative specifiche attività e le connesse necessarie qualificazioni professionali.

Il nuovo codice, sulla scia delle previgenti disposizioni di cui al d.lgs. n.163/2010, quindi ammette la possibilità alternativa dell’offerente di avvalersi di "liberi professionisti singoli o associati" ovvero di inserirli nel raggruppamento temporaneo.

OPERATORI ECONOMICI AMMESSI PER L’AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI ARCHITETTURA ED INGEGNERIA (46.1)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Rimessa alla Corte di Giustizia Europea la questione pregiudiziale: “Se il combinato disposto del “considerando” n. 14 e degli articoli 19, comma 1, e 80, comma 2, della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una norma come l’art. 46 del Decreto Legislativo n. 50 del 18 aprile 2016, a mezzo del quale l’Italia ha recepito nel proprio ordinamento le Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, che consente ai soli operatori economici costituiti nelle forme giuridiche ivi indicate la partecipazione alle gare per l’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria”, con l’effetto di escludere dalla partecipazione a tali gare gli operatori economici che eroghino tali prestazioni facendo ricorso ad una diversa forma giuridica.”

AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI ARCHITETTURA E INGEGNERIA – INDIVIDUAZIONE OPERATORI ECONOMICI - CORTE DI GIUSTIZIA UE (46)

TAR LAZIO RM ORDINANZA 2019

Nel caso in esame l’ANAC ha rifiutato alla ricorrente l’iscrizione nell’elenco nazionale dei soggetti che possono concorrere per l’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria”, e tale rifiuto si fonda, precisamente, sul fatto che la Fondazione P. non rientra nel novero dei soggetti indicati dall’art. 46, comma 1, del D. L.vo 50/2016. La portata lesiva di tale nota dell’ANAC si apprezza, in particolare, proprio nella misura in cui essa attesta che la ricorrente non appartiene al novero dei soggetti ammessi a partecipare a tali procedure di affidamento.

Nel caso in cui fosse riconosciuto che l’art. 46 del D. L.vo 50/2016 non è conforme agli indicati parametri della Direttiva 2014/24/UE, nella parte in cui limita la partecipazione alle gare per l’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria” ai soli soggetti ivi indicati, il Collegio dovrebbe riconoscere l’illegittimità della nota dell’ANAC del 15 febbraio 2018 e, per l’effetto, la possibilità, per la ricorrente, sia ad essere iscritta nell’elenco nazionale dei soggetti di cui all’art. 46 sia a partecipare alle gare che hanno ad oggetto l’affidamento di “servizi di architettura ed ingegneria”.

Contrariamente a quanto sostenuto dalle Amministrazioni resistenti, il Collegio ritiene, comunque, che la ricorrente abbia un interesse concreto ad impugnare la nota dell’ANAC del 15 febbraio 2018, per la ragione che la mancata iscrizione nell’elenco nazionale dei soggetti di cui all’art. 46 del D. L.vo 50/2016 di fatto può ostacolare la partecipazione a gare per l’affidamento di “servizi di architettura e progettazione” da parte della ricorrente.

Il tar pertanto rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione.

INCARICHI PROGETTAZIONE – VERIFICA REQUISITI – ACQUISIZIONE TRAMITE IL SOCIO E DIRETTORE TECNICO

ANAC DELIBERA 2019

Legittima l’esclusione della società per mancanza dei requisiti tecnico professionali, avendo ritenuto che tali requisiti, apportati dall’ing. S quale socio e direttore tecnico della suddetta società costituita da meno di 5 anni, non potessero essere spesi da quest’ultimo poiché li aveva maturati non nell’ambito dell’attività libero professionale ma quale amministratore unico della società di ingegneria C.

Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1 del d.lgs. 50/2016 presentata da OMISSIS Srls – Affidamento con procedura negoziata a sensi dell’art. 36, co. 2 lett. b) del servizio di progettazione di fattibilità tecnica ed economica, definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento per l’esecuzione dei lavori, contabilità e misure, certificato di regolare esecuzione dell’intervento denominato “realizzazione intersezione a circolazione rotatoria tra la sp 16 e la ss 125 OMISSIS OMISSIS – CIG OMISSIS - Importo a base di gara: euro 42.110,85- S.A.: __OMISSIS

SERVIZI DI PROGETTAZIONE – D.M. 263/2016 – GIOVANE PROFESSIONISTA – SOTTOSCRIZIONE PROGETTO O EFFETTIVA PARTECIPAZIONE (24.2 – 24.5 – 46.1.E - 48)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2018

La ricorrente si duole che nell’offerta tecnica il raggruppamento temporaneo non ha previsto la partecipazione interna di almeno un giovane professionista all’attività di progettazione, in violazione della disposizione dettata dall’art. 4 del decreto del ministero delle infrastrutture e dei trasporti n. 263 di data 2 dicembre 2016 (Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50).

8. La censura è fondata.

8.1. Invero l’art. 4 di detto decreto, espressamente richiamato nella lettera di invito (cfr. pag. 7) fra i requisiti di idoneità professionale richiesti in capo ai concorrenti per la gara in esame, stabilisce - per la parte qui di interesse - che “ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 48 del codice, per i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera e) del codice i requisiti di cui agli articoli 2 e 3 devono essere posseduti dai partecipanti al raggruppamento. I raggruppamenti temporanei, inoltre, devono prevedere la presenza di almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione europea di residenza, quale progettista”.

8.2. La norma, rivestente finalità promozionale per consentire la maturazione di una significativa ed adeguata esperienza professionale al giovane professionista, è stata condivisibilmente interpretata ed applicata in termini rigorosi, conformemente alla dizione letterale (“quale progettista”), per l’attività partecipativa del giovane professionista nell’ambito dei raggruppamenti temporanei affidatari dei servizi di architettura e ingegneria, nel senso che tale partecipazione può essere assicurata dalla sottoscrizione del progetto (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 2 maggio 2016 n. 1680; sez. IV, 23 aprile 2015 n. 2048), o comunque dalla effettiva partecipazione del giovane professionista allo specifico servizio di progettazione (Tar Calabria Reggio Calabria 8.5.2013 n. 268), non potendosi invece ammettere che il rispetto della norma regolamentare possa essere garantito dalla partecipazione del giovane professionista alla diversa attività di direzione lavori, misura e contabilità, dato che queste attività professionali non possono equivalere, coincidere o sovrapporsi con l’attività di progettazione, ed anzi seguono - in successione - la fase progettuale (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 10 febbraio 2017, n. 578).

CONSORZIO ORDINARIO - NO OBBLIGO INDICAZIONE MANDATARIA E CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI QUALIFICAZIONE E PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Si è chiesta l’esclusione del consorzio ordinario in quanto: a) non ha provveduto alla designazione dell’impresa capogruppo (in asserita violazione anche di una specifica previsione del disciplinare di gara); b) non ha dimostrato, da un lato, il possesso in capo alla mandataria dei requisiti di partecipazione richiesti in misura maggioritaria e, dall’altro lato, la necessaria corrispondenza tra quota di qualificazione e quota di esecuzione delle prestazioni.

Il motivo non ha pregio.

Va richiamato l’orientamento giurisprudenziale (condiviso anche dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (oggi ANAC) (cfr. deliberazione n. 114 del 13.12.2006 e, più di recente, Parere prot. AG31/2010 in data 22.7.2010), secondo cui “in caso di consorzio ordinario non possono risultare applicabili le disposizioni concernenti l’individuazione dell’impresa capogruppo in quanto il mandato collettivo proprio dell’atto costitutivo del consorzio è conferito in favore degli organi del consorzio stesso, e non di un’impresa consorziata (più precisamente è il contratto costitutivo del consorzio che, in luogo del mandato, costituisce un vincolo tra le imprese)” (cfr. Cons. Stato, V, n. 2679/2000).

In altri termini, come ben chiarito dalla stazione appaltante in corso di gara con la risposta al quesito n. 7, “nel caso di consorzio ordinario non è necessario indicare quale impresa fra le consorziate svolge il ruolo di capogruppo, non essendoci mandante e mandatarie all’interno di un consorzio”.

In quest’ottica, peraltro, la previsione del disciplinare, secondo cui il consorzio avrebbe dovuto produrre l’atto costitutivo e lo statuto “con indicazione del soggetto designato quale capogruppo” è stato correttamente inteso nel senso che il mandato si intende conferito agli organi del consorzio e non ad una impresa definita quale capogruppo, atteso che nei consorzi ordinari la rappresentanza e l’interlocuzione con la stazione appaltante è assicurata dagli organi consortili.

Ed invero, nell’ambito di un consorzio ordinario non è prevista la designazione della capogruppo della mandataria, perché la rappresentanza è attribuita agli organi consortili e dunque i requisiti sono apportati cumulativamente dalle consorziate, senza alcun vincolo al rispetto di una quota maggioritaria o alla corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione.

DEFINIZIONE CONTENUTA NELLA LETTERA P) DELL’ARTICOLO 3 DEL D.LGS. N. 50 DEL 2016 - VI RIENTRA L’ENTE SENZA PERSONALITÀ GIURIDICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La lett. p) dell’art. 3 c.1 del D. Lgs. n. 50/2016, laddove fornisce la definizione di operatore economico include espressamente, nel novero dei soggetti che rientrano in detta nozione, l’ente senza personalità giuridica, ovviamente a condizione - comune agli altri soggetti - che offra sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.

Siffatta definizione riveste un particolare valore ermeneutico nell’interpretazione delle successive disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, come posto in rilievo nel parere ad esso propedeutico 1.4.2016, n. 855, reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato, la quale ha premesso al punto 10 del capo II.e di detto parere che avrebbe condotto l’analisi formale delle singole disposizioni dello schema di codice sottopostole all’espresso “fine di contribuire alla coerenza interna delle singole disposizioni con le definizioni dell'art. 3”.

Ebbene, proprio alla definizione di operatore economico cui alla lett. p) dell’art. 3 comma 1 si richiama espressamente il successivo art. 45 del nuovo Codice nel prevedere, in apertura del primo periodo del proprio primo comma, che “sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all'articolo 3, comma 1, lettera p)”.

In forza di tale richiamo espresso e delle sopraesposte coordinate giuridiche di fondo del diritto dell’Unione, nell’interpretazione del successivo periodo del primo comma dell’art. 45 (“Gli operatori economici (…) possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice”) occorre dare necessaria prevalenza al canone logico-sistematico su quello letterale, affinché tale disposizione risulti coerente - come sottolineato dal parere 855/2016 del Consiglio di Stato - con l’anzidetta definizione e con gli indirizzi del diritto euro-unitario.

Peraltro, va rilevato che il tenore letterale del menzionato secondo periodo non brilla per chiarezza e si presenta come tutt’altro che univoco, cosicché l’interpretazione logico-sistematica nel senso suindicato, lungi dal cozzare con la lettera della disposizione, si limita a ricondurla nell’alveo della compatibilità complessiva “di sistema”.

In definitiva, ciò che rileva per l’ordinamento eurounitario e interno non è che - ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici - la branch/filiale/succursale possieda una distinta e autonoma personalità giuridica, bensì che possieda un propria distinta e autonoma organizzazione economica.

SERVIZI DI PROGETTAZIONE – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI PROFESSIONISTI- REQUISITI DEL CAPOGRUPPO –

ANAC DELIBERA 2017

Al di fuori dei casi di predeterminazione normativa della ripartizione dei requisiti tra le imprese raggruppate, rientra nella discrezionalità dell’amministrazione stabilire i requisiti di partecipazione, in relazione all’oggetto dell’appalto e nel rispetto dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e tutela della concorrenza.

In relazione agli appalti per l’affidamento di servizi di progettazione, è illegittima la prescrizione della lex specialis che richieda, alla mandataria, la dimostrazione del possesso del 51% dei requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa, in relazione a ciascuna categoria e classe di progettazione prevista dal bando, qualora la S.A. non abbia provveduto ad indicare, nella lex specialis medesima, una adeguata motivazione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A - Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di architettura relativi alla progettazione definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione per opere di ampliamento dell’aerostazione presso l’aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna – Importo a base di gara € 1.658.319,65 – Criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa- S.A: Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna s.p.a.- Istanza presntata singolarmente dall’operatore economico.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 13/01/2017 - REQUISITI PROGETTISTI

L'art. 253, comma 15 del D.Lgs 163/2006 è stato abrogato. Non è stato sostituito da altro articolo con la stessa valenza?


QUESITO del 03/07/2017 - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE SOCIETA' DI PROFESSIONISTI

In base all'art. 46 comma 2 del d.lgs. 50/2016 per le società di nuova costituzione, il possesso dei requisiti può essere documentato per un periodo di 5 anni dalla costituzione utilizzando i requisiti dei soci. Quindi per una società costituita nel 2015, i singoli soci potranno far valere i lavori che continuano a fare da liberi professionisti fino al 2020?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 24/06/2020 - SERVIZI ARCHITETTURA E INGEGNERIA - GRUPPO DI LAVORO - CONSULENTE A PROGETTO

Ad esclusione del geologo, un consulente a progetto (quindi non componente del raggruppamento, nè consulente che abbia fatturato oltre il 50% a favore di un operatore economico ma semplicemente un professionista indicato dal concorrente per uno specifico progetto) può far parte del gruppo di lavoro che il concorrente è tenuto a delineare nell'ambito della propria offerta ? in caso di risposta affermativa si chiede se le sue prestazioni possono essere valutate nell'offerta tecnica e se a vostro avviso deve essere necessariamente stipulato un contratto fra le parti (concorrente e professionista) entro il termine di presentazione dell'offerta. Grazie


QUESITO del 18/07/2018 - ART. 83 COMMA 8 RAGGRUPPAMENTO PROFESSIONISTI DI TIPO VERTICALE (COD. QUESITO 345) (46.1.E - 48.4 - 83.8)

Si chiede delucidazioni circa l'applicazione nell'ambito dei servizi tecnici della disposizione di cui all'art. 83 comma 8, secondo cui il mandatario deve possedere i requisiti ed eseguire la prestazione in misura maggioritaria, in particolare se tale prescrizione trovi applicazione non solo ai raggruppamenti di tipo orizzontale ma anche per quelli di tipo verticale. Per cui se occorre prevedere nei bandi di gara che anche nel caso di RTP di tipo verticale il mandatario deve possedere comunque i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle altre mandanti, oppure se sia sufficiente prevedere che la mandataria possieda i requisiti per la classe e categoria di maggiore importo (consentendo che il fatturato o organico possa essere posseduto in misura maggioritaria da altre mandanti). E se in caso di RTP misti l'applicazione dell'art. 83 comma 8 si traduce nella semplice verifica di apporto requisiti in misura maggioritaria da parte del mandatario del sub-raggruppamento rispetto alle altre mandanti della sub-associazione orizzontale. Grazie


QUESITO del 04/01/2018 - APPLICABILITÀ DEL DGUE PER AFFIDAMENTI RIVOLTI ANCHE A LIBERI PROFESSIONISTI (COD. QUESITO 143) (3.1.P - 45.2.A. - 46.1.A)

Vorrei sapere se è possibile utilizzare il modello DGUE per affidamenti rivolti anche a liberi professionisti. Se si, quale parte del modello DGUE il libero professionista, o l'operatore economico che comunque non rientra nella definizione di piccolo/medio/micro imprenditore, deve compilare affinché si evinca tale sua qualificazione giuridica? Grazie


QUESITO del 24/11/2017 - GARA D' APPALTO SERVIZI DI INGNERIA (COD. QUESITO 106) (105.4.B)

in caso di procedura d' appalto per l' affidamento di servizi di ingegneria e di architettura il sub appaltatore deve possedere tutti tutti i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti al soggetto aggiudicatario in sede di gara?