Art. 30. Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni

1. L'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonchè di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonchè alla tutela della salute, dell'ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.

2. Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi.

3. Nell'esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, gli operatori economici rispettano gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell'allegato X.

4. Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. In caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a personale dipendente dell'affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all'articolo 105, impiegato nell'esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5-bis. In ogni caso sull'importo netto progressivo delle prestazioni e' operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformita', previo rilascio del documento unico di regolarita' contributiva. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

6. In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale di cui al comma 5, il responsabile unico del procedimento invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l'affidatario, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine sopra assegnato, la stazione appaltante paga anche in corso d'opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all'affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto ai sensi dell'articolo 105.

7. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese.

8. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile.

Relazione

L'articolo 30 (Principi per l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e concessioni), individua i principi per l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e concessioni e la norma ha carattere ordinam...

Commento

L'articolo 30, in recepimento dell'articolo 18 e dell'allegato X della direttiva 2014/24, dell'articolo 36 della direttiva 2014/25, degli articoli 3 e 30, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/23 ed a...

Giurisprudenza e Prassi

PROCEDURE SEMPLIFICATE – AFFIDAMENTO DIRETTO – APPLICABILITA’ DEI PRINCIPI GENERALI (36 – 30.1 – 34 - 42)

ANAC DELIBERA 2018

L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30, comma 1 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione), 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse) del Codice dei contratti pubblici;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla … – Procedura telematica per l’affidamento diretto sotto-soglia ex art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. 50/2016 dell’intervento di adeguamento delle centrali termiche presso gli edifici …. Importo a base di gara euro: 24.367,25. S.A.: …

PREC 80/18/S

APPLICAZIONE DI UN DETERMINATO CCNL - LIMITI (30.4)

ANAC DELIBERAZIONE 2018

Ai sensi dell’art. 30, comma 4, del d. lgs. 50/2016 il contratto collettivo nazionale da applicare al personale impiegato nell’appalto deve corrispondere alle effettive prestazioni oggetto del contratto. (…) come riconosciuto dalla giurisprudenza, è possibile ricomprendere nella sfera di applicazione del CCNL Multiservizi anche attività di analogo contenuto, come la pulizia di aree pubbliche e la semplice raccolta e trasporto dei rifiuti, ad esclusione delle operazioni di trattamento e gestione degli stessi, in quanto riconducibili al novero dei servizi di pulizia ampiamente intesi (Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2017, n. 932). Il previsto servizio di gestione integrale dell’isola ecologica, in particolare, si sostanzia nella conduzione di un centro di raccolta dei rifiuti urbani, inteso quale area presidiata e allestita ove si svolge unicamente l’attività di raggruppamento e avvio al recupero dei rifiuti differenziati, senza prevedere effettivamente alcun tipo di trattamento sui medesimi (come ad esempio cernita, smontaggi, triturazione, miscelazione).

Sul tema dell’applicazione di un determinato CCNL, qualora una o più tipologie di questi si possano adattare alle prestazioni da affidare all’aggiudicatario, occorre altresì richiamare l’orientamento secondo il quale l’amministrazione sarebbe tenuta a verificare che il CCNL applicato dai concorrenti includa l’attività economica oggetto dell’appalto, ma non potrebbe imporre, a pena di esclusione, l’applicazione di uno specifico contratto collettivo ai lavoratori impiegati dalle imprese partecipanti alla gara (Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2016, n. 1901), in virtù della incomprimibile libertà organizzativa e sindacale riconosciuta ai concorrenti. L'indicazione dell’applicazione di uno specifico contratto può eventualmente essere prevista nella legge di gara e ciò anche a pena di esclusione, ma certo è che tale clausola deve rispondere ad una ferrea logica di correlazione tra requisiti da indicare e prestazioni da appaltare, perché in caso contrario il principio del favor partecipationisne risulterebbe gravemente sminuito ed in conclusione la legge di gara sarebbe stata emanata in assoluta violazione del principio di concorrenza.(Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2016 n.4109). (..) È possibile, dunque, l’applicazione al personale impiegato nel servizio anche di un contratto collettivo diverso da quello previsto nel capitolato speciale di gara. Infatti, nella disposizione del capitolato che fa riferimento al CCNL Multiservizi l’applicazione del contratto non è prevista a pena di esclusione dell’offerta. Si deve ritenere che lo scopo della disposizione in esame è (solo) quello di garantire la partecipazione alla gara di imprese operanti nel settore, ai fini di una puntuale esecuzione dei servizi richiesti e il riferimento contenuto nel capitolato al contratto Multiservizi non costituisce una vera e propria condizione di partecipazione alla gara e quindi un requisito di ammissibilità dell’offerta. Tale interpretazione risulta peraltro coerente con l’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016 in tema di tassatività delle cause di esclusione da una gara (in senso analogo: Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2015 n.3329).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da .. - Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di igiene ambientale nel Comune di Crosia - Importo complessivo a base d’asta: euro 5.270.229,30 - S.A.: Comune di Crosia

MANCATA PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE DI GARA - VIOLAZIONE SOSTANZIALE, CHE INVALIDA LA PROCEDURA (30)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discende dal principio di trasparenza, espressamente richiamato dall’articolo 30 del d.lgs. 50/2016, secondo cui “nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.

Le Linee guida n. 5, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”, espressamente poi dispongono al punto 8 relativo alle “modalità di svolgimento dei lavori da parte della commissione” che “In generale la commissione i) apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza dei documenti richiesti nel bando di gara ovvero della lettera di invito”.

L’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche, infatti, risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa.

Alla luce dei principi dettati dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, la giurisprudenza ha affermato che la mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi. Ne discende che la rilevanza della violazione prescinde - contrariamente da quanto controdedotto dalla controinteressata - dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante.

Diversamente da quanto affermato con riferimento a taluni passaggi per così dire formali (come specificato dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2014), relativamente ai quali in assenza di specifiche regole procedimentali a livello di disciplina generale e da parte di atti generali delle singole Amministrazioni aggiudicatrici, non elevabili di per sé a vizio del procedimento, questo Consiglio (cfr, in terminis, 20 luglio 2016 , n. 3266) ha ribadito che la verifica dell'integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa.

MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI – AMMISSIBILE SE ADEGUATAMENTE MOTIVATA (51 - 30)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

Le parti ricorrenti lamentano che, per effetto della scelta illegittima della stazione appaltante di accorpare i lavori oggetto di affidamento e di non suddividerli in lotti come obbligatoriamente stabilito dall’art. 51 del dlgs 50/2016, non possono partecipare all’appalto.

Le parti ricorrenti lamentano in sintesi la violazione degli articoli 51 e 30 del d. lgs. n° 50 del 2016 e l'inidoneità della motivazione addotta dalla stazione appaltante per non suddividere in più lotti l'opera da eseguire. Ne risulterebbe pregiudicata un'ampia partecipazione delle imprese.

Il collegio prescinde dall'esame delle eccezioni preliminari dei motivi aggiunti di ricorso, essendo il ricorso infondato nel merito.

(…) La motivazione della stazione appaltante è la seguente:

- la necessità di garantire la razionalizzazione e il contenimento dei costi mediante l’ottenimento di economie di scala;

- l'incidenza negativa che un’eventuale suddivisione avrebbe determinato nella gestione del bilancio delle terre da scavo, con riguardo ad un maggior impatto ambientale, impedendo un’efficiente gestione integrata delle stesse finalizzata a massimizzarne il recupero e il riutilizzo;

- la necessità di assicurare una migliore gestione della sicurezza della viabilità autostradale, atteso che la presenza di più operatori economici in aree di cantiere attigue comporterebbe il rischio di maggiori ripercussioni in termini di impatti alla viabilità, di sicurezza all’utenza e gestione della sicurezza di cantiere.

Il collegio osserva che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, tale motivazione risulta ragionevole e soddisfa i requisiti motivazionali richiesti dall'art. 51 del d. lgs. n° 50 del 2016.

ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO AGGIUNTIVO PER IL CONCORRENTE CHE ABBIA ACQUISITO LA DISPONIBILITÀ DELLA SEDE OPERATIVA NEL RAGGIO INDICATO DALLA LEX SPECIALIS DAL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA - ILLEGITTIMITÀ’

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2018

L’attribuzione di un punteggio aggiuntivo per il concorrente che abbia acquisito la piena disponibilità della sede operativa all’interno del raggio indicato già a partire dal momento della presentazione dell’offerta risulta contrario ai principi e alle disposizioni comunitarie ed interne sia con riferimento ai principi generali di eguaglianza, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, economicità, libera concorrenza e favor partecipationis, la cui applicabilità in materia di appalti è espressamente sancita dagli artt. 30 e 95 del D.Lgs. n. 50/2016 , sia con riguardo ai principi comunitari di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi previsti dalla disciplina comunitaria (artt. 54-57 TFUE), oltre che con i canoni costituzionali di imparzialità, efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost.

La previsione della lex specialis oggetto di contestazione deve essere interpretata nel senso che il maggior punteggio va riconosciuto a chi al momento della partecipazione alla gara si offra di dotarsi, in caso di aggiudicazione, di un ufficio operativo conforme alla previsione del disciplinare, dovendo poi, il concorrente vincitore che abbia fatto valere tale requisito, effettivamente garantire l’esistenza dell’ufficio per tutta la durata del rapporto contrattuale.

Nell’ambito di una procedura telematica aperta, l’iter di esame e valutazione delle offerte, previsto dal d.lgs 50/16 prevede che, dopo la preliminare fase di verifica dei contenuti dell'offerta, si passa alla seconda fase di valutazione delle offerte tecniche. A tale seconda fase provvede l'apposita Commissione tecnica che, in una o più sedute riservate, verifica la conformità tecnica delle offerte e valuta le stesse, assegnando i relativi punteggi sulla base di quanto previsto dal disciplinare di gara. Completato l'esame dell'offerta tecnica, l'amministrazione procede, nuovamente in seduta pubblica, ad informare i partecipanti delle valutazioni compiute, a dare notizia di eventuali esclusioni e a dare lettura dei punteggi assegnati dalla Commissione sulle offerte tecniche dei concorrenti non esclusi. È nell’ambito di questa fase che la Commissione deve, eventualmente, richiedere i chiarimenti necessari per valutare le offerte tecniche. Quindi, verificata l'integrità dei plichi contenenti le buste con le offerte economiche (e l'integrità delle singole buste), l'amministrazione procede all'apertura delle stesse con la lettura delle singole offerte, con l'indicazione dei ribassi offerti e dei conseguenti prezzi netti e la determinazione (matematica) dei punteggi connessi ai prezzi. Il seggio di gara formula, quindi, la graduatoria finale sulla base della somma dei punteggi assegnati per l'offerta tecnica e per l'offerta economica e, conclusivamente, procede all'aggiudicazione dell’appalto in favore dell'offerta che ha raggiunto il maggiore punteggio complessivo.

La necessità che si addivenga ad una determinazione compiuta e finale con riferimento alle offerte tecniche prima che siano aperte e conosciute le offerte economiche discende dal fatto che è necessario <> (T.A.R. Lazio, sez. II, 23/02/2018, n. 2108).

Nel caso di specie, la stazione appaltante, in violazione dell’iter procedurale sopra detto, dopo aver già esaminato e valutato sia le offerte tecniche che quelle economiche, ha prima richiesto a parte ricorrente di precisare le modalità operative della propria offerta, poi sulla base dei chiarimenti acquisiti, ha illegittimamente modificato il punteggio tecnico e rideterminato la graduatoria.

ALBO FORNITORI - REQUISITI QUALIFICAZIONE - ILLEGITTIMI SE ECCESSIVAMENTE RESTRITTIVI DELLA CONCORRENZA (30.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il Disciplinare Albo dei Fornitori di Poste Italiane s.p.a definisce, al paragrafo 1, punto 1.2, l’”Albo Fornitori” come gli “elenchi degli Operatori Economici qualificati da Poste Italiane s.p.a. nell’Albo dei Fornitori di Lavori, Servizi e Forniture”.

Il medesimo paragrafo, al punto 1.1, precisa che “Scopo dell’Istituzione dell’Albo dei Fornitori è: - dotare l’azienda di un elenco di qualificati Operatori Economici selezionati in base alle loro potenziali capacità di soddisfare i requisiti di qualità, di solidità economico-finanziaria e di competitività richiesti da Poste Italiane s.p.a.; - adottare criteri di selezione certi e idonei a garantire l’effettività dei principi comunitari di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza nelle procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture”.

Il successivo punto 1.3 (Campo di applicazione) precisa, poi, al comma 2, che “L’Albo Fornitori rappresenta per Poste un mero strumento operativo con cui ampliare le proprie conoscenze di mercato”, specificando ulteriormente che “Il Sistema di qualificazione si applica alla selezione dei soggetti cui affidare i lavori, i servizi e le forniture delle categorie merceologiche riportate nel citato “Allegato A Categorie Merceologiche”.

Dalla complessiva lettura delle citate disposizioni emerge, dunque, che l’Albo è destinato alla individuazione di soggetti qualificati non con riferimento ad una singola e specifica gara, ma in generale selezionati in base alle loro potenziali capacità di soddisfare requisiti di qualità, solidità economico-finanziaria e competitività.

Si tratta in sostanza di un elenco di operatori economici che devono presentare requisiti di qualificazione utili alla partecipazione a future procedure di aggiudicazione indette da Poste Italiane, non previamente individuate.

Trattandosi di uno strumento generale di prequalificazione, il quale prescinde e non ha come punto di riferimento una specifica gara, per la quale è già determinata una base d’asta, consegue che i requisiti specifici di qualificazione devono essere ragionevolmente individuati in maniera tale da consentire, anche nell’interesse della stessa stazione appaltante, la più ampia partecipazione degli operatori economici, ivi inclusi quelli che, in relazione alle ridotte dimensioni, avranno comunque i requisiti per partecipare a future procedure di minore importo.

Di conseguenza, la determinazione di una soglia economica prevista quale requisito specifico di qualificazione deve essere operata sulla base di criteri generali ed oggettivi che giustifichino in sè l’affidabilità dell’operatore economico, ma non certo essere parametrata – come ha affermato il giudice di primo grado- in relazione alla media degli importi delle precedenti gare espletate dalla stazione appaltante.

Invero, per le argomentazioni più sopra svolte, il disposto raddoppio della soglia economica di qualificazione risulta irragionevolmente impeditivo alla partecipazione delle piccole imprese in forma individuale, la quale costituisce di per sè espressione meritevole di tutela in base al principio del libero accesso al mercato delle forniture.

In assenza di plausibili, oggettive ed esternate ragioni che giustifichino la suddetta restrizione del mercato, il riferimento alla possibilità di avvalimento non ha valenza esimente della riconosciuta illegittimità, potendo esso acquisire rilevanza, al fine di consentire comunque la partecipazione anche alle imprese più piccole, solo in presenza di valide ragioni giustificatrici della loro pretermissione in forma individuale.

Va, poi, considerato che l’avvalimento non è rimesso alla esclusiva volontà della singola impresa, ma richiede la disponibilità di un altro operatore economico, il quale metta a disposizione i propri requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico o organizzativo.

La qualificazione, dunque, viene a dipendere dalla disponibilità di altra impresa, cd. ausiliaria, e, pertanto, essa non presenta i caratteri di certezza , ma si configura in termini di mera eventualità, discendente dalla esistenza e volontà concorde di altro soggetto.



INDEBITO FRAZIONAMENTO APPALTO - REATO ABUSO D'UFFICIO

CASSAZIONE PENALE SENTENZA 2018

A è stato ritenuto responsabile del reato di abuso di ufficio perché, al fine di procurare un indebito vantaggio patrimoniale alla B , aveva, artificiosamente frazionato, in accordo con il defunto amministratore della società che aveva inviato i corrispondenti preventivi, l’appalto avente ad oggetto i lavori di rifacimento del lucernaio di un capannone, suddividendoli in cinque distinti interventi, tre dei quali dell’importo di euro 40.000,00 e due di importo inferiore, uno corrispondente ad euro 25.000,00 e l’altro di euro 34.000, così procedendo ad affidamento dei lavori con la procedura del cottimo fiduciario, senza procedere neppure alla consultazione di almeno altre quattro ditte.

Come noto ai fini del perfezionamento del reato di abuso d’ufficio assume rilievo il concreto verificarsi (reale o potenziale) di un ingiusto vantaggio patrimoniale che il soggetto attivo procura con i suoi atti a se stesso o ad altri, ovvero di un ingiusto danno che quei medesimi atti procurano a terzi (Sez. 6, n. 36020 del 24/05/2011, Rossattini, Rv. 250776). È, quindi, necessario che sussista la cosiddetta doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, perché connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l’evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia e nel caso comprovato dal favoritismo accordato alla B assicurandole l’appalto, frazionato in cinque ordinativi, e con l’intenzione di arrecarle un vantaggio, evitando la gara.

OBBLIGO APPLICAZIONE CONTRATTO COLLETTIVO NAZIONALE E TERRITORIALE IN VIGORE PER IL SETTORE E PER LA ZONA NELLA QUALE SI ESEGUONO LE PRESTAZIONI NEI SERVIZI - NO ANTE CORRETTIVO (30.4)

ANAC PARERE 2018

Il comma 4 dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 dispone che «Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente».

La ratio della disposizione, secondo il Consiglio di Stato, è quella di «garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta» (sez. III, 12 marzo 2018, n. 1574).

La norma è stata novellata dal “decreto correttivo” (d.lgs. n. 56/2017) che ne ha ampliato l’originario ambito applicativo dai soli lavori («Al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato …») ai settori dei servizi e delle forniture («Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato …»). La portata non interpretativa ma innovativa (e dunque non retroattiva) della novella apportata dal “correttivo” al comma 4 dell’art. 30 è chiarita dalla giurisprudenza che ha evidenziato che «l’art. 20 del d.lgs. n. 56/2017, nel prevedere, al comma 1 della lett.a), l’inserimento al comma 4 dell’art. 30 del d.lgs. n. 50 cit., dopo le parole “nei lavori”, delle parole “servizi e forniture”, appare norma provvista di portata innovativa e che va ad integrare il precetto preesistente e, perciò non ha natura di norma di interpretazione autentica» (TAR Veneto, 18 ottobre 2017, n. 957).

Ne consegue che la gara in esame, avviata prima del “correttivo” (il bando è stato pubblicato in data 28 luglio 2016), essendo una gara di servizi, è sottratta ratione temporis al comma 4 dell’art. 30.

L’inapplicabilità al caso in esame dell’art. 30 comma 4 priva di fondamento normativo le doglianze dell’istante relative alla legittimità della deroga all’applicazione del CCNL Servizi Ambientali Utilitalia nei confronti del personale svantaggiato prevista dallo stesso contratto collettivo.

L’inapplicabilità ratione temporis del comma 4 dell’art. 30 potrebbe addirittura indurre a dubitare della legittimità della clausola della lettera d’invito che impone l’applicazione del CCNL Servizi Ambientali Utilitalia; ciò alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi nel vigore del codice precedente secondo cui «la contrattazione collettiva che le imprese partecipanti a procedure di affidamento ad appalti pubblici sono tenute a rispettare deve essere coerente con la natura delle prestazioni oggetto dei contratti posti a gara (“collegata alla realtà dell’operazione successiva”), a garanzia della corretta esecuzione degli stessi» (Consiglio di Stato, sez. V, 11 luglio 2014, n. 3571), così che la scelta del CCNL applicabile al personale va considerata rientrante nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto, (cfr. Consiglio di Stato sez. III, n. 5597 del 9 dicembre 2015; Consiglio di Stato, sez. III, 10 febbraio 2016, n. 589).

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A –Servizi ambientali nel territorio dei comuni di Padova, Saonara, Ponte San Nicolò e Noventa Padovana – Importo a base di gara: euro 9.300.000,00 (lotto 1 + lotto 2) - S.A.: AcegasApsAmga S.p.A.

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - REVOCA PER RIVALUTAZIONE INTERESSE PUBBLICO PER RISPARMIO DI SPESA - LEGITTIMA QUANDO IL CONTRATTO NON È STATO CONCLUSO (30.8)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

In linea di principio, la giurisprudenza prevalente ha ritenuto applicabile, anche nei confronti dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva, l'art. 21-quinquies della legge 241 del 1990, giusta il richiamo in precedenza operato dal primo comma dell'art. 11 del vecchio Codice dei contratti pubblici alla normativa vigente in materia di esercizio dei poteri di autotutela e, attualmente, in ragione del richiamo, contenuto nel comma 8, dell’art. 30 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, alle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, che si applicano “alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici”. Ciò consente di ammettere “il ritiro anche in ipotesi di rivalutazione dell'interesse pubblico originario, ovvero per mero "ius poenitendi", pur rilevando la necessità di una approfondita motivazione circa l'interesse pubblico perseguito, dovendo esso emergere "con assoluta chiarezza e linearità" (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2006, n. 1794).

Si è in particolare ritenuto che lo ius poenitendi è istituto riconosciuto dall'ordinamento giuridico in via generale, salve le conseguenze di natura risarcitoria o indennitarie ove l'esercizio di tale potere incida su situazioni giuridiche tutelate. In base a tale potere, quindi, la pubblica amministrazione fino alla stipula del contratto può revocare l'affidamento dell'incarico e l'intera procedura di gara ove l'affidamento, come previsto dalla procedura di gara, non sia più rispondente all'interesse pubblico che costituisce il parametro cui si ispira l'operato della pubblica amministrazione” (TAR Toscana, sez. I, 11 febbraio 2016, n., 238 che a sua volta cita “ex multis” Cons. Stato sez. V, 28 ottobre 2015 n. 4934; id. sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338; T.A.R. Umbria, 21 luglio 2015 n. 339 ).

Con riguardo alle procedure ad evidenza pubblica, in diversi casi, è stato considerato legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, quando il contratto non è stato ancora concluso, in considerazione del risparmio economico che deriva dalla revoca stessa, in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (C.d.S., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6039; 13 aprile 2011 , n. 2291).

SUDDIVISIONE APPALTO E PROROGA (30 - 35.4 - 35.6 - 106.11

ANAC DELIBERA 2018

Il Comune di A, in conformità ai principi di efficacia ed economicità enunciati dagli art. 27 del d.lgs. 163/2006 e dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, avrebbe potuto più correttamente gestire l’E tramite una gara unica o un numero limitato di gare suddivise in lotti aventi ad oggetto prestazioni omogenee, finalizzate alla sottoscrizione di un contratto o di un accordo con gli operatori economici, anziché procedere all’improprio frazionamento degli appalti di servizi e forniture, affidati ciascuno in base a procedure separate, per lo più negoziate, parametrate sugli importi risultanti dal frazionamento, in violazione dell’art. 29 comma 4 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 35 comma 6 del d.lgs. 50/2016 o all’improprio utilizzo delle proroghe negli affidamenti di appalti di servizi e forniture, in contrasto con l’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016 e con l’art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016.

Sull’illegittimità delle proroghe degli affidamenti di appalti di servizi e forniture, a meno che non si tratti di proroghe cd. tecniche, ci si riporta al Comunicato del Presidente dell’Autorità dell’11.5.2016 e, nella vigenza del d.lgs. 50/2016, al disposto dell’art. 106 comma 11 dello stesso decreto, che disciplina l’unica forma di proroga di appalti ammissibile, ovvero l’opzione di proroga tecnica limitata al tempo strettamente necessario allo svolgimento delle procedure di gara, che deve essere espressamente prevista nel bando e deve essere computata ai fini del calcolo del valore stimato dell’appalto (art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016).

OGGETTO: Gestione dell’area attrezzata per la prima accoglienza denominata «E» di A.

PROCEDURA DI AGGIUDICAZIONE - PRINCIPIO DI CONTINUITA’ DELLE OPERAZIONI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Come chiarito da una giurisprudenza pressoché costante il principio di continuità delle operazioni di gara ha carattere tendenziale, nel senso che non si tratta di un precetto inviolabile ma, al contrario, tollera deroghe alla sua operatività, in particolare in presenza di situazioni peculiari che impediscano obiettivamente l’esaurimento di tutte le operazioni di gara in una sola seduta, purché sia garantita nelle more l’integrità delle offerte e sia quindi assicurata l’imparzialità del giudizio (Cons. St., sez. V, 12 giugno 2018, n. 2811; id., sez. III, 25 novembre 2016, n. 4993; id., sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257).

COSTO MANODOPERA - OBBLIGO APPLICAZIONE SPECIFICO CONTRATTO COLLETTIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

E’ legittimo il capitolato nella parte in cui richiede il necessario ricorso al CCNL A.N.I.S.A. A fronte di un servizio antincendio peculiare che non si limita all’attività di “prevenzione di primo intervento antincendio”, non può che applicarsi lo specifico CCNL (A.N.I.S.A.) del settore sorveglianza antincendio che prevede, tra l’altro, il servizio di sorveglianza antincendio proprio su elisuperfici al suolo e sopraelevate utilizzate per servizi di emergenza medica svolta con elicotteri.

Da tale premessa secondo cui uno solo poteva essere il Contatto collettivo nazionale applicabile al servizio oggetto di gara consegue un duplice ordine di considerazioni. Da un lato, l’inconferenza del ripetuto richiamo all’impossibilità per una stazione appaltante di imporre un Contratto collettivo in luogo di altri, potendo una siffatta prescrizione configurare anche un’ipotesi di condotta antisindacale; dall’altro, la configurabilità come atto dovuto del provvedimento di esclusione dalla gara del concorrente che avesse fatto ricorso ad un diverso contratto, nonostante la prescrizione del Capitolato (secondo cui sono “inammissibili” gli importi per i quali il costo medio del lavoro risulti inferiore al costo stabilito dal CCNL di categoria) e, soprattutto, dei chiarimenti per ben due volte forniti dalla stazione appaltante.

Sebbene tali rilievi siano sufficienti a fondare la legittimità dell’esclusione, giova ricordare che lo stesso nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), al comma 4 dell’art. 30 (Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni), precisa che “4. Al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente”.

La ratio di detta disposizione – che, inserita tra le norme di principio, assume un’importanza ancora più evidente – è garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta.

VERIFICA ANOMALIA – CONTRATTO COLLETTIVO NAZIONALE – COSTI PERSONALE (30.3 – 30.4 - 97.5 – 97.6)

TAR VENETO SENTENZA 2018

Non può essere affermato che la verifica dell’inquadramento dei dipendenti nel corretto settore di riferimento e, conseguentemente del loro trattamento salariale, sia estranea all’indagine cui è tenuta la stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia, trasparendo al contrario, dal tenore letterale dei commi 5 e 6 dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016, il primario interesse del legislatore a garantire ai dipendenti delle imprese appaltatrici il proprio diritto costituzionalmente tutelato ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato.

In particolare, l’art. 97, comma 5, del d.lgs. 50/2016 stabilisce che la stazione appaltante esclude l’offerta anormalmente bassa se questa non rispetta gli obblighi di cui all’art. 30, comma 3, ovvero, “gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X.”.

Inoltre, il principio espresso dal comma 4 dell’art. 30 - esteso solo ultimamente dall’art. 20 del D.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 anche agli appalti di servizi - secondo cui deve esser “applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione”, era già stato esteso a tutto il campo degli appalti pubblici dalla pregressa giurisprudenza occupatasi del problema (C.d.S., Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3571; id., 18 agosto 2010, n. 5280), per la quale la contrattazione collettiva che le imprese partecipanti a procedure di affidamento di appalti pubblici sono tenute a rispettare, deve essere coerente con la natura delle prestazioni oggetto dei contratti posti a gara, a garanzia della corretta esecuzione degli stessi, ciò rilevando ai fini della verifica della congruità dell’offerta.

Per cui, alla stregua di tali riferimenti normativi e giurisprudenziali, appare pienamente giustificata la decisione della stazione appaltante di ritenere non attendibile l’offerta dell’odierna ricorrente, non solo per l’accertata inidoneità funzionale della piattaforma di separazione dei rifiuti, ma anche per il fatto dell’applicazione, da parte della ricorrente, di un contratto collettivo non coerente con l’attività richiesta ai lavoratori impiegati nell’appalto (non rientrante in alcuna delle attività ricomprese nella sfera di applicazione del CCNL Terziario) con l’effetto della attribuzione ai quest’ultimi di retribuzioni nettamente inferiori a quelle previste dal CCNL Ambiente.

MANCATA NOMINA RUP – CODICE NON DICE NULLA – SI APPLICA L. 241/90 – FUNZIONI RUP AL RESPONSABILE DELL’UFFICIO (30.8 – 31.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In primo luogo deve rammentarsi che l’art. 31 d.lgs. 50/2016 – nella parte in cui indica la necessità di nominare il responsabile del procedimento per ciascuna delle quattro fasi in cui è scomponibile l’operazione contrattuale pubblica – va interpretato tenendo conto, per effetto dell’espresso rinvio alle disposizioni contenute nella l. 241/1990 operato dal Codice dei contratti pubblici oggi vigente, dell’art. 30, comma 8, e dell’art. 31, comma 3.

In altri termini deve confermarsi, anche con riferimento alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici vigente, che esse vengono costantemente integrate e completate dalle disposizioni sul procedimento amministrativo contenute nella l. 241/1990, con riferimento in particolare alle fasi dell’operazione contrattuale pubblica disciplinata dal diritto amministrativo (fatta quindi esclusione per la fase di esecuzione, ove l’integrazione viene realizzata dalle disposizioni del codice civile) soprattutto quando una evenienza della procedura non è specificamente disciplinata dal Codice dei contratti.

Infatti, espressamente, l’art. 30, comma 8, del Codice stabilisce che “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile”.

Orbene, non prevedendo l’art. 31 del Codice una specifica disciplina da applicarsi alla ipotesi in cui non vi sia stata, nel corso del procedimento selettivo, una formale nomina del responsabile (unico) del procedimento, risulta applicabile in tal caso la regola generale della l. 241/1990, in particolare propria della previsione recata nell’art. 5, in virtù della quale, nel caso di mancata nomina di un funzionario quale responsabile del procedimento, deve intendersi che tale funzione sia attribuita “automaticamente e naturalmente” al dirigente responsabile dell’ufficio e del procedimento ovvero al funzionario che detto ufficio dirige (nel caso in cui l’organigramma dell’ente-stazione appaltante non preveda, in pianta organica, la presenza di posizioni dirigenziali).

Può quindi affermarsi che, anche nella vigenza del nuovo ‘Codice’ dei contratti pubblici, nel caso di mancata nomina espressa di un responsabile (unico) del procedimento, deve intendersi automaticamente assunta tale funzione dal dirigente o dal funzionario responsabile dell’ufficio, senza che la mancata espressione manifesta e formale della nomina del responsabile (unico) del procedimento si possa tradurre in un vizio invalidante della procedura, né possa costituire, come è avvenuto nella specie, una valida ragione per disporre l’annullamento degli atti di una gara.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – SOTTOSOGLIA – NO INVITO AFFIDATARIO USCENTE – SE INVITATO ADEGUATA MOTIVAZIONE (30.1)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

Il Collegio - facendo proprie le conclusioni raggiunte in materia dal Consiglio di Stato - rileva che il principio di rotazione […] trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4) … Del resto, anche nell’art. 30, 1 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione» (sez. VI, sent. n. 4125/2017).

Nella fattispecie all’esame del Collegio, dunque, la Aeroporto di Salerno si è legittimamente determinata nel senso di non invitare il gestore uscente; una attenta motivazione sarebbe stata necessaria ove, in senso contrario, avesse ritenuto di non poter prescindere dall’invito.

APERTURA OFFERTE TECNICHE - OBBLIGO SEDUTA PUBBLICA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2017

Ad avviso del Collegio l’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discende sia dal principio di trasparenza, espressamente richiamato dall’art 30 (“nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonchè di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice), sia dall’espressa previsione del Capitolato speciale. I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale, richiamati dall’art 30 d. lgs. 50/2016, implicano che le fasi salienti debbano essere effettuate in seduta pubblica, qualsiasi sia la tipologia di procedura: la pubblicità investe tutte quelle operazioni della commissione di gara (tra cui l’apertura della documentazione e delle offerte), attraverso cui si effettuano le operazioni di “accoppiamento” tra partecipanti e offerte e controllo del contenuto della documentazione richiesta. Le successive fasi di valutazioni possono invece essere svolte in sedute riservata, anche al fine di assicurare la tranquillità dei lavori della commissione, in quanto nessun rischio di manipolazione e/o confusione tra partecipanti e offerte, può più essere effettuato.

Nel caso in esame tra l’altro, l’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discendeva anche dall’art 18 del Capitolato, che, nell’elencare le operazioni della prima seduta pubblica includeva anche “l’apertura delle buste B delle ditte ammesse, con verifica della presenza della documentazione tecnico-qualitativa e conseguente trasmissione dei documenti alla Commissione giudicatrice per gli adempimenti di competenza”.

CONTRATTI SOTTO SOGLIA - PRINCIPI DI ECONOMICITÀ EFFICACIA ED ADEGUATEZZA (30 - 36)

ANAC DELIBERA 2017

L’affidamento di contratti sotto soglia deve rispettare i principi di economicità efficacia ed adeguatezza: il rispetto del principio di economicità impone l’uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto; il rispetto del principio di efficacia richiede la congruità degli atti assunti rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico cui sono preordinati; il rispetto del principio di proporzionalità postula l’adeguatezza e idoneità dell’azione rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento.

Oggetto: Istanza presentata da A S.r.l. – MEPA – RDO nr. 1384341 per l’affidamento fornitura di n. 2 parcometri – Comune di Arquà Petrarca. Importo a base di gara euro: 12500,00. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. S.A.: Unione dei Colli Euganei

CONCESSIONE DI SERVIZI SOTTOSOGLIA- LEGITTIMA LA PREVISIONE DI UN FATTURATO TRE VOLTE MAGGIORE DEL VALORE STIMATO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

La previsione di requisiti di partecipazione, di natura economico-finanziaria nel caso di specie, vale a perimetrare la platea dei potenziali partecipanti, e se tali requisiti sono manifestamente sproporzionati “per eccesso” rispetto ai contenuti della gara, il bando di gara ha una immediata efficacia lesiva, incidendo sull’interesse attuale alla partecipazione (cfr. Cons. St., Ad Plen. 29 gennaio 2003, n. 1; Cons. St., sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1243). Va ancora premesso che i principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica si rinvengono oggi nell'art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016, applicabile anche alle concessioni di servizi sottosoglia, come quella oggetto della gara in controversia, il quale prevede, da un lato, che l'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni "garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza" (co. 1); dall’altro, che "le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi” (co. 2). Cosicché, fermo restando il potere dell’amministrazione di prevedere requisiti di capacità anche particolarmente rigorosi o superiori a quelli previsti dalla legge, è invece esercitabile il sindacato giudiziale, attivato con l’impugnazione immediata del bando di gara, qualora tali requisiti siano manifestamente sproporzionati, discriminanti e abnormi, in relazione all’oggetto complessivo del contratto e delle sue peculiarità.

La doglianza concernente la presunta irragionevolezza del requisito del fatturato triennale, quale dimostrazione della potenziale capacità economico-finanziaria dell’operatore non è fondata. Nel caso di specie, la valutazione di manifesta sproporzionalità deve tener conto di due fattori: il valore complessivo del servizio messo a gara, pari a 65.000 euro, e la circostanza che, trattandosi di una concessione di servizi e non di un appalto, tale valore è solo “stimato”, ovvero “calcolato ai sensi degli artt. 35 e 167 del D.lgs. 50/2016 (…) sulla base di una stima presunta (desunta dai dati storici) del numero annuo di interventi da effettuare, al netto degli interventi senza individuazione del veicolo responsabile, sulle strade di competenza dell’ente” (non essendo peraltro vincolante l’art. 167 D.Lgs. 50/2016, trattandosi di una concessione sotto soglia).

La previsione di un fatturato tre volte maggiore del valore stimato non risulta manifestamente irragionevole, considerato che il fulcro della concessione è il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo e che, sotto questo profilo, il fatturato globale ottenuto in un triennio di svolgimento di servizi analoghi a quelli messi a gara contribuisce a garantire l’affidabilità del contraente, ai fini del raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario nell’intero periodo di efficacia del servizio.

E’ infondato il motivo con cui la ricorrente deduce la violazione degli artt. 60 e 173 del D. Lgs. 50/2016, disciplinanti i termini minimi per la formulazione dell’offerta. Pur volendo qualificare tale clausola come immediatamente lesiva, poiché termini temporali stringenti renderebbero complessa e difficoltosa la consapevole partecipazione alla competizione, va osservato che:

a) trattandosi di una concessione ben al di sotto della soglia comunitaria (pari ad euro 5.225.000 ex art. 35 D.Lgs. 50/2017), alla stessa si applicano solo i principi di cui all’art. 30 D.lgs. 50/2016 (..) e non le norme di dettaglio, quale è certamente configurabile quella prevista dall’art.173 co. 2 D.Lgs. 50/2016;

b) in concreto, non avendo l’oggetto di gara un contenuto particolarmente complesso, la previsione di ventinove giorni – tanti intercorrono tra la data di pubblicazione del bando e il termine per l’offerta – in luogo dei trenta stabiliti per le concessioni sopra soglia non è qualificabile come “eccessivamente gravosa” o manifestamente irragionevole.

AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA - DISCIPLINA APPLICABILE (36.1)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Non merita infine accoglimento il motivo relativo alla presunta violazione dell’art. 95, commi 4 e 5, d.lgs. n. 50/2016, che avrebbero imposto nella specie il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in luogo del criterio del minor prezzo. Trattandosi qui dell’affidamento di un contratto, relativo ad un servizio, con valore al di sotto la soglia comunitaria di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del comma 1 del medesimo articolo, in realtà l’ente aggiudicatore era tenuto ad applicare soltanto i principi in materia di contrattualistica pubblica di cui all’art. 30, comma 1, del d.lgs. 50 e non, puntualmente e pedissequamente, disposizioni specifiche quali quelle invocate da parte ricorrente.

COSTO DEL LAVORO - COSTO ORARIO MEDIO – COMPRENSIVO DI COSTO DELL’ORA LAVORATIVA E COSTO DI SOSTITUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nel costo orario medio orario è ricompreso sia il costo dell’ora lavorativa effettiva sia il costo di sostituzione (id est quello necessario a retribuire il sostituto) a carico del datore di lavoro (Cfr. Sez. III, n. 6131/2014): pertanto nessuna maggiorazione ulteriore necessita.

TUTELA MPMI NELLE GARE D'APPALTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

L’art. 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce che le disposizioni ivi contenute sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, sicché è consequenziale ritenere che i provvedimenti adottati in applicazione del codice degli appalti ove non realizzino detta finalità violano le regole stesse ed i principi di libera concorrenza.

Le due “anime” della normativa sostanziale dell’evidenza pubblica, in linea di massima, possono e devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la massima partecipazione alla gara è funzionale alla realizzazione di entrambe le finalità.

L’art. 30, comma 1, del nuovo codice, analogamente a quanto già espresso dall’art. 2 del d.lgs. 163/2006, oltre ad indicare che l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del codice garantisce la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), ha specificato che le stazioni appaltanti rispettano altresì i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).

Il successivo settimo comma dello stesso art. 30 dispone che “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese”.

L’art. 51 del nuovo codice stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali … in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese”.

L’art. 83, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016, infine, prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Un ulteriore impulso all’apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del più alto numero di imprese possibile – le quali in tal modo, in un circolo “virtuoso”, potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare - è dato dal c.d. vincolo di aggiudicazione, vale a dire dalla facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente.

Il vincolo di aggiudicazione, come correttamente affermato nel ricorso, costituisce uno strumento proconcorrenziale che, nell’impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti, aumenta le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato.

Nel richiamato considerando n. 124 alla direttiva 2014/24/UE, è espresso che le nuove disposizioni europee “dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati”.

L’art. 46 della menzionato direttiva europea prevede a tal fine che “le amministrazioni aggiudicatrici possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente …”, analoga previsione è contenuta nell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.

In definitiva, la matrice volta a stimolare la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione possibile alle gare sia anche garantendo una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici e, di conseguenza, il nuovo codice nazionale degli appalti pubblici e delle concessioni.

SEDUTE DI GARA - PRINCIPIO DI TRASPARENZA DELLE OPERAZIONI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il principio di trasparenza in materia di contratti pubblici ha portata fondamentale, come si evince dall’art. 2, d.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile alla procedura de qua, ed informa profondamente le procedure di gara, sicché la rilevanza della sua violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante. Occorre ribadire (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3135) che in materia di gare d'appalto, e con specifico riferimento alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, la verifica dell'integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa.

Pertanto, nella fattispecie non spetta all’operatore economico provare che il mancato rispetto del principio di trasparenza abbia in concreto prodotto una manipolazione indebita della documentazione nella disponibilità della commissione di gara. Da qui l’irrilevanza che si sia in presenza di una procedura telematica con asta elettronica; circostanza del resto a tal fine non presa in esame nemmeno dalla stessa lex specialis.

Al riguardo, infatti, occorre rilevare che il punto 12.2. del disciplinare di gara stabilisce che la commissione procede in seduta pubblica, il giorno comunicato via p.e.c., all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica. Questa diposizione ha natura derogatoria e comunque speciale rispetto alla previsione generale contenuto nel punto 3.5 del disciplinare di gara, che consente alla stazione appaltante di effettuare le comunicazioni anche attraverso la mera pubblicazione delle stesse sul profilo del committente. Ciò del resto è pienamente in linea con quanto affermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2011, secondo la quale: “Nelle gare d’appalto in cui il contratto venga affidato col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e in relazione alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, anche con specifico riferimento all'apertura della busta dell'offerta tecnica, vige il principio secondo il quale la "verifica della integrità dei plichi" non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; pertanto, l'Amministrazione non può sottrarre alla seduta pubblica l'operazione di apertura della busta recante l'offerta tecnica disponendone lo svolgimento nella seduta riservata di valutazione del merito”.

La manca comunicazione via p.e.c., come prescritto dal disciplinare di gara al punto 12.2, ha privato l’originaria ricorrente della possibilità di partecipare alla suddetta seduta, cagionando una lesione del principio di trasparenza, come correttamente rilevato dal primo giudice.

VERIFICA CORRETTA APPLICAZIONE CCNL (30.4)

MIN LAVORO NOTA 2016

Il D.Lgs. n. 50/2016, all'art. 30, comma 4, ha stabilito inequivocabilmente l'applicazione del "contratto leader" in relazione al settore e alla zona in cui si eseguono le prestazioni. In particolare si prevede che "al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente".

SEPARATEZZA OFFERTA TECNICA E OFFERTA ECONOMICA – DOCUMENTAZIONE TECNICA INSERITA NELLA BUSTA CONTENETE L’OFFERTA ECONOMICA - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – CREAZIONE SUB-CRITERI DI VALUTAZIONE NON PREVISTI DALLA LEX SPECIALIS – ILLEGITTIMITÀ

ANAC DELIBERA 2017

La prescrizione del disciplinare di gara che dispone che l’offerta economica deve essere inserita in separata busta, nella quale non devono essere inseriti altri documenti, non comporta l’esclusione del concorrente che ha accidentalmente inserito nella busta “C-Offerta economica” documentazione tecnica, peraltro inserita anche nella busta “B-documentazione tecnica”.

In caso di gara aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è legittimo l’operato della commissione giudicatrice che delibera di suddividere uno degli elementi di valutazione previsti dal bando in quattro sub- criteri.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Servizi di inumazione, esumazione, tumulazione, estumulazione e traslazione dei defunti nonché pulizia dei locali e manutenzione aree verdi ed alberature nel cimitero comunale – Importo a base di gara: euro 76.905,00 - S.A.: CUC Penisola Sorrentina

SOPRALLUOGO – MODALITÀ DI SVOLGIMENTO – PRESCRIZIONI LEX SPECIALIS – ESIGENZE ORGANIZZATIVE AMMINISTRAZIONE - GARANZIA PAR CONDICIO E DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE DEI CONCORRENTI - ELENCO DEI PREZZI – RIDUZIONE PERCENTUALE – LEGITTIMITÀ

ANAC DELIBERA 2017

Rientra nella facoltà dell’amministrazione definire nella lex specialis le modalità di svolgimento del sopralluogo da parte dei concorrenti, al fine di poter organizzare la propria attività e di calendarizzare lo svolgimento delle operazioni di sopralluogo, in considerazione anche delle specifiche esigenze connesse ai luoghi interessati dall’appalto. Tale facoltà deve essere esercitata nel rispetto della par condicio e dell’anonimato dei partecipanti e contemperando i diversi interessi coinvolti: da un lato, assicurare la massima partecipazione alla gara, evitando di fissare date di sopralluogo troppo vicine alla data di pubblicazione del bando e, dall’altro, garantire un lasso di tempo dopo lo svolgimento del sopralluogo che possa considerarsi congruo per la formulazione dell’offerta, evitando di fissare date troppo vicine al termine finale per la presentazione della domanda.

È legittima, da parte di una stazione appaltante, l’applicazione di una riduzione percentuale sul prezzario regionale vigente, ai fini della determinazione dei corrispettivi a base d’asta se frutto di idonea attività istruttoria e adeguatamente motivata.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A – Lavori di regolamentazione incrocio della S.P. n. 91 con inserimento di elenco rotatorio - CIG 69318832D0 - Importo a base di gara: € 260.000,00 – S.A. Comune di Credaro

GESTIONE FARMACIE COMUNALI – ESCLUSIONE DELLE SOCIETÀ DI CAPITALI- LEGITTIMITÀ

ANAC DELIBERA 2017

È legittimo, in base alla legislazione vigente, l’affidamento in concessione della gestione di una farmacia comunale a soggetti privati, con esclusione delle società di capitali.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del d.lgs. 50/2016. Affidamento in concessione della gestione della Farmacia comunale di Lariano.

OFFERTA – MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ DEL CONCORRENTE – PRINCIPIO DI FAVOR PARTECIPATIONIS

ANAC DELIBERA 2017

Dal momento che l’offerta rappresenta la manifestazione di volontà del concorrente, volta alla costituzione del rapporto giuridico con la pubblica amministrazione, è fondamentale che sia garantita la chiarezza della proposta del concorrente. L’esigenza di una corretta e chiara ricostruzione da parte della stazione appaltante della proposta formulata dal concorrente in sede di offerta va controbilanciata con i principi di economicità ed efficacia dell'agire amministrativo, da un lato, e con il principio di concorrenza e massima partecipazione, dall’altro.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dal Comune di C. – Servizio di refezione all’interno delle strutture scolastiche del Comune di C – periodo dal 01/01/2017 al 30/06/2019 - CIG 67626478D7 - Importo a base di gara: € 594.174,00 - S.A.: Centrale Unica di committenza di Area Vasta Provincia di D.

DISCIPLINA DELLE CONCESSIONI DI SERVIZI - NON TROVA DIRETTA APPLICAZIONE L'ART. 70 DEL D.LGS. 163/2006

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2017

Come condivisibilmente rilevato (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 6 agosto 2013, n. 19): se, da un lato, “E’ ben vero che il terzo comma dell’art. 30, prescrive che la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”; dall’altro, “tuttavia, come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 13 del 2013, non potrebbe sostenersi, a norma del ricordato comma 1” (dell’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2001, che sancisce, appunto - salvo quanto previsto dalla stessa disposizione -, l’inapplicabilità delle disposizioni del medesimo Codice dei Contratti alle concessioni di servizi), “l’applicabilità di tutte le disposizioni del codice, in quanto tutte le norme di dettaglio costituiscono una più o meno immediata applicazione di principi generali. L’applicabilità delle disposizioni legislative specifiche, di per sé estranee alla concessione di servizi, è predicabile quando esse trovino la propria ratio immediata nei suddetti principi, sia pure modulati al servizio di esigenze più particolari, ma sempre configurandosi come estrinsecazioni essenziali dei principi medesimi”.

Orbene, con specifico riferimento all’odierno “thema decidendum”, è stato condivisibilmente e chiaramente osservato che l’ “art. 30, comma 1, del Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilità di equivoci, che «Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi». E' erronea, pertanto, l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 70 del. Codice dei contratti pubblici in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici” (Consiglio di Stato, V, 11 maggio 2009, n. 2864): diversamente opinando, l’intero corpus del citato Codice degli Appalti sarebbe, di fatto, applicabile alle concessioni di servizi, rendendo del tutto superflui i precetti dettati nel citato articolo 30 (arg. ex Consiglio di Stato, V, 13 luglio 2010, n. 4510).

In definitiva, il Collegio ritiene che l’art. 70, comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006 (vigente ratione temporis) non sia applicabile alle concessioni di servizi pubblici disciplinate dall’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2006 (cui va ascritta la fattispecie in esame), trattandosi di una norma (specifica) di dettaglio (prevedendo un numero preciso e puntuale di giorni per la pubblicità del bando, ai fini della presentazione delle offerte), in quanto tale non costituente norma di principio, né diretta ed immediata esplicazione/estrinsecazione essenziale dei principi generali relativi alle commesse pubbliche.

DEBITI VERSO LA PA PER 5.000 EURO - IMPRESE ESCLUSE DALLA GARA (30.5 - 80.4)

MIN ECONOMIA CIRCOLARE 2018

Decreto 18 gennaio 2008, n. 40, concernente: «Modalita' di attuazione dell'articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, recante disposizioni in materia di pagamenti da parte delle Pubbliche Amministrazioni» - Chiarimenti ggiuntivi. (18A02545)

AFFIDAMENTO DIRETTO – VANNO COMUNQUE RISPETTATI I PRINCIPI DI PUBBLICITA’ E TRASPARENZA (30 - 36.1)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2018

Con riferimento al principio di pubblicità delle sedute “il fatto che una stazione appaltante ricorra all’ “affidamento diretto” non significa che essa sia esonerata dal rispetto dei principi generali di pubblicità e trasparenza, stante il chiarissimo disposto contenuto nell’art. 36 comma 1 del D. L.vo 50/2016, il quale stabilisce che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30 comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese…”.

“I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale, richiamati dall’art 30 d.lgs. 50/2016, implicano che le fasi salienti debbano essere effettuate in seduta pubblica, qualsiasi sia la tipologia di procedura: la pubblicità investe tutte quelle operazioni della commissione di gara (tra cui l’apertura della documentazione e delle offerte), attraverso cui si effettuano le operazioni di “accoppiamento” tra partecipanti e offerte e controllo del contenuto della documentazione richiesta”.

Ciò chiarito, è evidente che ove pure la gara per cui è causa dovesse effettivamente qualificarsi come procedura finalizzata a pervenire ad un affidamento diretto, ciò non escluderebbe la necessità di rispettare i principi di pubblicità e trasparenza, che si declinano – come dianzi ricordato – anche nella necessità di effettuare in seduta pubblica taluni adempimenti, tra i quali l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, ciò che nel caso di specie pacificamente non è avvenuto, nonostante l’autovincolo al rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità enunciato nell’avviso pubblico indetto dall’Istituto scolastico.

La acclarata fondatezza del primo motivo di ricorso, avente portata di per sé assorbente, dovrebbe comportare l’annullamento di tutti gli atti di gara a partire dal momento di apertura delle buste; tuttavia, tenuto conto del fatto che le buste contenenti le offerte economiche sono state ormai aperte, che in ossequio a consolidato orientamento di giurisprudenza si impone la retrocessione del procedimento alla fase di presentazione delle offerte e che dunque la gara deve praticamente essere nuovamente celebrata quasi dall’inizio, reputa il Collegio che nella specie sussista l’interesse del ricorrente alla disamina del secondo motivo di ricorso, dal cui accoglimento conseguirebbe l’annullamento della lettera di invito ma anche, correlativamente, la tutela dell’interesse del ricorrente a che la gara venga reiterata nel rispetto della legislazione vigente ed emendata dai vizi denunciati.

CLAUSOLE SOCIALI – CONTRATTO COLLETTIVO SOTTOSCRITTO (30.4)

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2018

NUMERO AFFARE 01747/2018

Ad avviso della Commissione, il rapporto fra la disciplina della clausola sociale in esame e clausole di analogo contenuto che possono essere contenute nei contratti collettivi va affrontato tenendo presente il principio più volte ricordato, per cui la clausola in questione va applicata nel rispetto del tipo di organizzazione aziendale prescelto dall’imprenditore subentrante. Richiamando quanto si è già detto sopra, infatti, il contratto collettivo che un imprenditore abbia eventualmente sottoscritto rappresenta senz’altro un aspetto, certo non secondario, della sua organizzazione aziendale, dato che esso contiene le condizioni alle quali egli ha scelto di impiegare il personale alle sue dipendenze, e per inciso, di sopportare i relativi costi.

Ciò posto, sempre ad avviso della Commissione, la clausola sociale inserita in un bando di gara per iniziativa della stazione appaltante può essere efficace, nel suo assetto concreto, solo in via suppletiva, ovvero nel caso in cui l’imprenditore offerente non abbia sottoscritto alcun contratto collettivo, ovvero sia parte di un contratto collettivo che delle clausole sociali si disinteressa. Viceversa, nel caso in cui l’interessato abbia sottoscritto un contratto collettivo che in materia dispone, i contenuti della clausola sociale che egli dovrà osservare saranno quelli previsti dal contratto collettivo stesso. Tale soluzione, si noti, non contrasta con il disposto dell’art. 30 comma 4 del Codice dei contratti, secondo cui “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente”. La norma, come ritenuto anche in giurisprudenza – sul punto C.d.S. sez. III 12 marzo 2018 n.1574- rappresenta un minimo di tutela che ai lavoratori va comunque garantito, e quindi fa salva la scelta da parte dell’imprenditore di un contratto diverso.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 20/12/2016 - SULL'OBBLIGO DI OPERARE LA RITENUTA DELLO 0,50%

La norma ex art. 30, comma 5, D.Lgs. 50/2016 che prevede una ritenuta dello 0,5% è riferibile a qualunque contratto di appalto e quindi anche ai contratti di fornitura di beni (nello specifico, alimenti)? Oppure è riferibile esclusivamente ai contratti di lavori e fornitura di servizi per la cui esecuzione sono impiegati determinati dipendenti?


QUESITO del 06/02/2017 - MANCATO PAGAMENTO RETRIBUZIONI PERSONALE DIPENDENTE

salve. il quesito è il seguente: nel caso in cui ai dipendenti di una azienda incaricata dal Comune al servizio di raccolta rifiuti non viene corrisposto per diversi mesi lo stipendio mensile, l'ente appaltante, ossia il Comune è coobligato solidale? i dipendenti possono pretendere il pagamento diretto dal Comune? Se sì come? Grazie anticipatamente. G.B.


QUESITO del 08/02/2017 - SULL'OBBLIGO DI OPERARE LA RITENUTA DELLO 0,50%

L'art. 30, comma 5, D.Lgs. 50/2016 prevede una ritenuta dello 0,5% da operarsi sull'importo netto progressivo delle prestazioni; al riguardo si chiede se tale ritenuta è da ritenersi obbligatoria o se l'amministrazione può decidere discrezionalmente di applicarla o meno. inoltre, se un'amministrazione in sede di sottoscrizione di un contratto ha inserito un riferimento espresso alla ritenuta è, comunque, tenuta ad applicarla in sede di pagamento? grazie


QUESITO del 20/02/2017 - OBBLIGO DI OPERARE LA RITENUTA DELLO 0,50% A GARANZIA DELLA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA

Buon giorno, Pur avendo sempre ottemperato agli obblighi contributivi in maniera assolutamente irreprensibile, la stazione appaltante ci chiede di scorporare lo 0,5% sull'importo netto degli importi fatturati in virtù dell'art.30 comma 5 del decreto leg. 50/2016. Il quinto comma di detto articolo viene infatti interpretato come "OBBLIGO delle stazioni Appaltanti di operare detta ritenuta" in ogni caso. E' un interpretazione corretta? O noi che siano in regola possiamo anche non scorporare lo 0,5 %??


QUESITO del 28/04/2017 - INTERVENTO SOSTITUTIVO DELLA STAZIONE APPALTATANTE PER INADEMPIENZE RETRIBUTIVE NEI CONFRONTI DEL PERSONALE IMPIEGATO NELL'ESECUZIONE DEL CONTRATTO

Salve, in riferimento all'art. 30 comma 6 cosa si intende per personale impiegato nell'esecuzione del contratto? mi spiego meglio: la nostra azienda è affidataria per conto di XXX comune del servizio di gestione e manutenzione dei depuratori comunali con un dipendente assegnato. Se l'azienda non paga da diversi mesi un dipendente che non è assegnato direttamente a quell'impianto esempio ingegnere che lavora in ufficio, lo stesso può avvalersi dell'art. 5 su detto comune? grazie


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 23/04/2018 - RICHIESTA DI CHIARIMENTI SUL DURC E SULL'INTERVENTO SOSTITUTIVO PER APPALTI DI SERVIZI/FORNITURE (COD. QUESITO 286) (30.5)

Alla luce di quanto previsto dal c. 5 art. 30 del D.lgs 50/2016 si chiede conferma se l'Intervento Sostitutivo deve essere attivato - in presenza di DURC irregolare relativamente alle sole ditte appaltatrici con personale dipendente, oppure anche per le Ditte/Società di persone senza personale dipendente. In caso affermativo (Intervento Sostitutivo da attivare anche per le Ditte/Società di persone senza personale dipendente) poichè il “portale del Durc” non fornisce il nominativo dei soci, né il codice fiscale, elementi necessari per le eventuali verifiche chiediamo il vs. parere su come procedere. Visto che il c. 5 art. 30 del D.lgs 50/2016 è riferito soltanto al Durc chiediamo il vs parere su come riferirlo a Ditte iscritte ad altre Casse Previdenziali.


QUESITO del 19/04/2018 - INTERVENTO SOSTITUTIVO.RITARDO INPS NEL FORNIREF24: SI PUÒ LIQUIDARE RESIDUO FATTURA APPALTI PRIMA DI COLMARE DEBITI INPS? (COD. QUESITO 284) (30.5)

Siamo una PA e dobbiamo liquidare una fattura per un appalto(a seguito di decr. ingiuntivo).La ditta ha un DURC irregolare e si è avviato un intervento sostitutivo. Sono mesi che attendiamo l'invio dell'F24 dell'inps per colmare i debiti previdenziali e le nostra Ragioneria sostiene che non possiamo pagare la somma che residua dal debito INPS prima che vada a buon fine l'intervento sostitutivo. La ditta insiste nel richiedere il pagamento delle somme non oggetto del debito INPS minacciando l'azione esecutiva, basandosi sull'art.30 co.5 Dlgs 50/2016 (la staz. appaltante "trattiene"dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza per il successivo "versamento").Possiamo pagare l'importo che residua dal debito prima di colmare il debito INPS?In base a quale norma di legge?


QUESITO del 28/03/2018 - PROCEDURA NEGOZIATA INDIVIDUAZIONE OPERATORI ECONOMICI (COD. QUESITO 257) (30)

L'art. 1, comma 1, della Legge delega n. 11 del 28.1.2016, lettera ddd, fa riferimento, tra l'altro, nell'ambito della valorizzazione delle esigenze sociali e di sostenibiltà ambientale, agli aspetti della territorialità e della filiera corta. Si chiede se detta indicazione può essere interpretata come possibilità, da parte della Stazione appaltante, di riservare, tra gli operatori economici da invitare, una prefissata percentuale (ad es, il 50%) per gli operatori che hanno la sede operativa nella Provincia e/o nella Regione dove è previsto l'intervento.


QUESITO del 15/03/2018 - SERVIZIO PULIZIA E SORVEGLIANZA SPIAGGIA LIBERA (COD. QUESITO 240) (36.2)

Il nostro Ente deve procedere, in vista della prossima stagione estiva, ad affidare il servizio di pulizia e sicurezza balneare della e c/o la spiaggia libera. Si chiede conferma se tale affidamento, il cui importo è inferiore ai 40.000,00 euro, si profili come un appalto e dunque debba sottostare all'art. 36 del Codice ed improntarsi ai principi di cui all'art. 30 del Codice medesimo e alle Linee Guida dell'ANAC che regolano gli appalti sottosoglia.


QUESITO del 14/03/2018 - AFFIDAMENTO SERVIZIO ACCOMPAGNAMENTO ALUNNI INFANZIA E CERTIFICATI SU TRASPORTO SCOLASTICO (COD. QUESITO 237) (30.4 - 95.10 - 97.5.D)

Secondo quanto previsto dalla vigente normativa sui mezzi che effettuano il servizio di trasporto per le scuole dell'infanzia è prevista la presenza di un accompagnatore, che è necessario anche x altri servizi in caso di alunno certificato.Con il decr. 117/2017 il Codice del Terzo Settore le associazioni possono partecipare alle procedure di affidamento. Dovendo valutare di affidare il servizio in oggetto prego di rispondere ai seguenti quesiti: 1) Anche se il servizio non è tra quelli espressamente citati nell'allegato IX del codice, può essere considerato un 'servizio sociale' e quindi affidato con procedura di appalto riservato ai sensi dell'art 143 del D.Lgs. 50/2016? Se si, l'appalto può essere riservato alle sole associazioni di volontariato o deve essere aperto a tutto il Terzo Settore? Se invece si dovesse seguire la strada di appalto ai densi del D.lgs.50 come ci si comporta per la quantificazione della base di gara? Dettaglio meglio il quesito: Se si prende a base del calcolo il costo manodopera del contratto di lavoro di una determinata categoria, es cooperative sociali, e partecipa una associazione di volontariato, che ovviamente ha minori costi, verrebbe quasi certamente una offerta anomala, come si possono confrontare i due prezzi?


QUESITO del 27/09/2017 - UFFICOO DEL R.U.P. POTERI DELIBERATORI (COD. QUESITO 28) (30 - 31.1 - 31.3 - 31.4 - 23.16)

Il Comune intende appaltare la gestione dei servizi educativo ed ausiliaro presso il nido d'infanzia comunale. Il valore dell'appalto, a base di gara, considerate le disponibilità finanziarie, è molto basso: da indagini di mercato, presumibilmente, in caso di aggiudicazione, il valore offerto non consentirebbe alla ditta appaltatrice di coprire tutti i costi gestionali. L'Amministrazione intende far pubblicare comunque il bando. In caso di parere tecnico negativo espresso dal responsabile del servizio sulla delibera di Giunta comunale di indirizzo, il responsabile stesso potrebbe essere costretto a diventare il R.U.P. e a firmare il bando? Il R.U.P. che emana un bando simile potrebbe incorrere in qualche responsabilità?