Art. 30. Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni

1. L'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell'ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.

2. Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi.

3. Nell'esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, gli operatori economici rispettano gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell'allegato X.

4. Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. In caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a personale dipendente dell'affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all'articolo 105, impiegato nell'esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5-bis. In ogni caso sull'importo netto progressivo delle prestazioni é operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

6. In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale di cui al comma 5, il responsabile unico del procedimento invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l'affidatario, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine sopra assegnato, la stazione appaltante paga anche in corso d'opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all'affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto ai sensi dell'articolo 105.

7. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese.

8. Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile.

Relazione

L'articolo 30 (Principi per l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e concessioni), individua i principi per l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e concessioni e la norma ha carattere ordinam...

Commento

L'articolo 30, in recepimento dell'articolo 18 e dell'allegato X della direttiva 2014/24, dell'articolo 36 della direttiva 2014/25, degli articoli 3 e 30, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/23 ed a...

Giurisprudenza e Prassi

DIVIETO DI RINNOVO DEI CONTRATTI DI APPALTO SCADUTI- DIFFERENZA TRA RINNOVO E PROROGA DI CONTRATTO PUBBLICO - PROROGA TECNICA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Secondo costante e condivisa giurisprudenza

1.a) “il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23 l. 18 aprile 2005 n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento; il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE (che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici), mentre la semplice proroga può essere accordata per un tempo predeterminato e limitato, oltre ad essere prevista ab origine negli atti di gara, e viene esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione (detti presupposti non si rivengono nelle determinazioni impugnate)” (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 7 aprile 2015 n. 490);

b) già è stata stigmatizzata la violazione della normativa richiamata in caso di seconda proroga, sul presupposto che: “appare, infatti, difficilmente compatibile con la normativa comunitaria in materia di contratti pubblici una seconda proroga degli affidamenti vigenti e se le suddette norme fossero interpretate nel senso di obbligare le Amministrazioni in tal senso, potrebbe emergere un'elusione da parte dello Stato italiano dei vincoli derivanti dall'appartenenza all'Unione Europea. Sotto il profilo della compatibilità costituzionale apparirebbe poi difficilmente armonizzabile con il principio di libera iniziativa economica, ex art. 41 Cost., l'imposizione alle imprese affidatarie di un servizio di gestione obbligatoria derivante dalla proroga contrattuale, alle condizioni in essere” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 4 giugno 2015 n. 859);

c) questo stesso tribunale, pronunciandosi sulla terza proroga intercorrente, per i medesimi servizi, tra l’attuale Azienda resistente e l’Ati (..) ha, nello specifico, puntualizzato che:

“É noto infatti che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192).

Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario.

Peraltro all'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242).

In definitiva, anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

Per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016].

La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).

Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve - tempestivamente - bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109).

CLAUSOLE DEL BANDO AMBIGUE O DUBBIE – PRINCIPIO FAVOR PARTECIPATIONIS – ESTENSIONE PLATEA DEI PARTECIPANTI (30.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L'interpretazione degli atti amministrativi soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti. Sebbene si ritenga che, in specie nell’interpretazione dei bandi di gara, assuma carattere preminente la regola collegata all'interpretazione letterale -con esclusione di ogni ulteriore procedimento ermeneutico in caso di clausole assolutamente chiare (così Cons. Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4307); tuttavia, non è in discussione che, in caso di omissioni od ambiguità delle singole clausole, sia necessario fare ricorso ad altri canoni ermeneutici, tra cui rilevano quelli dettati dall’art. 1363 cod. civ (dell’interpretazione complessiva delle clausole, le une per mezzo delle altre: cfr., di recente Cons. Stato, VI, 24 settembre 2019, n. 6378) e dall’art. 1367 cod. civ. (che, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, nel dubbio impone di seguire l’interpretazione che consente di mantenerne gli effetti, piuttosto che quella che ne determini la privazione: cfr., di recente Cons. Stato, V, 27 dicembre 2019, n. 8820); con la precisazione che, in materia di procedure di gara ad evidenza pubblica, va garantito il principio del favor partecipationis secondo il quale, in caso di clausole del bando ambigue o dubbie, occorre privilegiare l’esegesi che estende, per quanto possibile, la platea dei partecipanti alla gara, piuttosto che optare per una soluzione ermeneutica restrittiva della partecipazione, al fine di realizzare l’interesse dell’amministrazione alla selezione della migliore offerta presentata tra quelle concorrenti (Cons. Stato, V, 5 ottobre 2017, n. 4640, richiamata da ultimo da Cons. Stato, V, 16 dicembre 2019, n. 8517).

POSSESSO DI SPECIFICHE ATTREZZATURE – NON COSTITUISCE REQUISITO DI PARTECIPAZIONE – ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO – LEGITTIMITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’interpretazione della prescrizione del disciplinare sub iudice e di quelle correlate, appena richiamate, seguita nella sentenza appellata è inoltre conforme all’indirizzo giurisprudenziale che individua il possesso di specifiche attrezzature necessarie per l’espletamento del servizio come requisito di esecuzione delle prestazioni negoziali e non di partecipazione alla gara, di modo che è reputata illegittima la clausola della lex specialis che ne imponga il possesso già all’atto della partecipazione alla gara (cfr., relativamente alla disciplina speciale in tema di trasporto pubblico locale, tuttavia conforme ai principi pro-concorrenziali, Cons. Stato, V, 21 giugno 2018, n. 3822, citata dall’appellata; ma nello stesso senso, sia pure in riferimento al centro cottura per il servizio di ristorazione, tra le altre, Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190).

Si tratta di una regola, che, contrariamente a quanto assume l’appellante incidentale, è da valere per le medesime ragioni pro-concorrenziali – e salvo deroghe che tuttavia devono rispondere a ragionevoli esigenze della stazione appaltante ed, in quanto eccezionali, devono concretarsi in inequivocabili disposizioni della legge di gara – anche quando trattasi di requisito di valutazione dell’offerta tecnica ai fini di incrementarne il punteggio (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5308).

A fini interpretativi delle clausole ambigue, come nel caso di specie, detta regola comporta (ex art. 1368 cod. civ.) che, quando si tratti di mezzi e dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, la legge di gara debba essere interpretata nel senso che al momento della presentazione dell’offerta sia necessaria l’individuazione dei mezzi offerti, con impegno del concorrente (variamente modulabile dalla stazione appaltante, quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione, nonché alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura) ad acquisirne la disponibilità, condizionato all’esito favorevole della gara.

Questa interpretazione consente altresì nel caso di specie di assicurare la conservazione (ex art. 1367 cod. civ.) della clausola del disciplinare sub iudice, preservandola dalla dichiarazione di illegittimità per contrasto con il principio del favor partecipationis, inteso come sopra. (…)

L’interpretazione che consente l’attribuzione del punteggio prescindendo dal possesso attuale dei mezzi ecologici offerti e dalla produzione delle relative carte di circolazione, rendendone possibile l’individuazione anche mediante la sola produzione delle schede tecniche, riferite a mezzi nuovi, non ancora immatricolati, è inoltre conforme ai principi di libera concorrenza e di proporzionalità di derivazione euro-unitaria, richiamati dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.

CONCESSIONE INFRA 40.000 – LEGITTIMO DEPOSITO OFFERTA TRAMITE PEC – NON SI APPLICA IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (36)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

L’unica “variabile” dell’offerta, nel caso di specie, era sostanzialmente il “prezzo”: con la peculiarità che il corrispettivo (attivo per l’Amministrazione) era concepito sotto forma di “canone di concessione” (in aumento) per l’utilizzo dello spazio pubblico (ove poter collocare i distributori all’interno dell’area della Biblioteca).

Per la modalità di presentazione delle offerte è stato previsto l’utilizzo di modalità e forme telematiche, via PEC (senza l’utilizzo di sistemi di “cifratura. Il concorrente doveva formulare il (solo) corrispettivo per l’uso dello spazio necessario.

L’Amministrazione non doveva, cioè, compiere alcuna “valutazione comparativa” delle proposte presentate, ma unicamente la verifica del miglior importo per l’“offerta del canone” (in aumento).Sostanzialmente il criterio di aggiudicazione che era stato preventivamente individuato era costituito (solo) da quello della migliore offerta economica “al rialzo” sull'importo posto quale “canone base” di “concessione”. In questo quadro di riferimento le modalità operative (offerte tramite PEC) previste per l’espletamento della gara “informale”, con base d’asta 15.000 euro, somma suscettibile di “solo aumento”, risultano, a giudizio del Collegio, appropriate e congrue.

Con il secondo vizio parte ricorrente contesta il “reinvito” del precedente concessionario, che è poi divenuto nuovamente aggiudicatario della “concessione” a seguito della procedura selettiva qui impugnata.

Innanzitutto va evidenziato che il “principio di rotazione” viene richiamato, specificamente, dal legislatore all’ art. 36 comma 1° e comma 2°, lettere b)-c)-c bis), del Codice 50/2016 [non anche lett.a)], nell’ambito di una disposizione dedicata agli affidamenti di (soli) “lavori – forniture – servizi”.

Tale principio non viene, invece, richiamato dall’art. 30 dello stesso Codice, dedicato, tra gli altri, ai contratti di “concessione”.

Ma la gara per la “concessione di spazi” , con previsione di un “corrispettivo-canone” (in favore dell’Amministrazione) non rientra nell’ambito delle richiamate norme che si riferiscono all’esecuzione di “lavori-forniture e servizi”.

Assume rilievo, invece, in questa competizione informale, l’art. 30 del Codice 50/2016 “Principi per l'aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e CONCESSIONI”

Da tale quadro normativo non può affermarsi, dunque, la sussistenza di un principio generale di rotazione per “tutti” i contratti (l’art. 36 lo riserva per i contratti aventi ad oggetto lavori-forniture-servizi) includendovi anche le (diverse) gare di affidamento di concessioni (nel caso in esame concessione di spazi), con corresponsione all’Amministrazione di un “canone” in entrata (inferiore alla soglia dei 40.000 euro).

Il peculiare contratto (attivo) di “concessione” degli spazi necessari per la collocazione di distributori automatici non rientra nell’ambito d’azione diretto della disposizione dell’art. 36, in quanto la concessione è sottoposta all’applicazione dei soli generali principi di “libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità”, con garanzia di “qualità delle prestazioni” nonchè “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (cfr. art. 30 comma 1°).

Essenzialmente il principio di rotazione è peculiare per le procedure di gara cd. “negoziate” per l’affidamento di “lavori-servizi-forniture”, sotto soglia, alle quali , solitamente, accedono un numero di partecipanti limitato ed inferiore rispetto alle gare “aperte”.

Ma va posto in evidenza il peculiare ambito oggettivo entro il quale il principio di rotazione è stato concepito come effettivamente “obbligatorio”:

affidamento di contratti per “lavori-servizi-forniture” nella fascia 40.000 euro-1.000.000 (cfr. lett. b-c-cbis dell’art. 36 del Codice 50/2016).

Ma per le concessioni la “selezione” della rosa di operatori da invitare non è subordinata al rispetto del principio di rotazione , previsione non richiamata dall’art. 30 (e neppure dalla lett. a dell’art. 36).

AFFIDAMENTO ART. 36 COMMA SECONDO LETTERA B – RISPETTO PRINCIPI ART. 30 – AUTOVINCOLO DISPOSIZIONI DOCUMENTAZIONE DI GARA.

TAR LIGURIA SENTENZA 2020

Se è vero che la procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lett. b) del D. Lgs. n. 50/2016 costituisce un modulo più informale per gli affidamenti sotto soglia, nondimeno essa, integrando una procedura di affidamento di un contratto pubblico, soggiace pienamente sia ai principi generali di cui all’art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016 (cfr., in tal senso, l’art. 36 comma 1 del codice dei contratti pubblici) sia – ancor prima – ai principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza di cui agli artt. 97 Cost. e 1 della legge n. 241/1990.

In particolare, poiché anche nella procedura negoziata (un tempo denominata “trattativa privata”) ha luogo una valutazione comparativa di più offerte presentate da una pluralità di concorrenti in vista dell’attribuzione di un bene (l’affidamento del contratto), l’amministrazione aggiudicatrice deve rispettare le prescrizioni assunte nella lettera di invito, in sede di autovincolo, in ossequio ai citati canoni di trasparenza, buon andamento ed imparzialità (cfr. Cons. di St., IV, 5.4.2006, n. 1789; T.A.R. Piemonte, II, 16.1.2008, n. 42).

Difatti, quando un’amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (cfr., per tutte, Cons.di St., III, 6.11.2019, n. 7595).

Costituisce corollario di tale principio quello per il quale la lex specialis deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima (Cons. di St. Sez. IV, 19.2.2019, n. 1148).

PROCEDURE NEGOZIATE INFRA 40.000 – OBBLIGO RISPETTO PRINCIPIO DI TRASPARENZA (30)

TAR BASILICATA SENTENZA 2020

Nelle gare, come nella specie, relative agli appalti di importo inferiore a € 40.000,00, devono essere garantiti i principi di non discriminazione e di trasparenza di cui all’art. 30, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016, espressamente richiamati dall’art. 36, comma 1, dello stesso D.Lg.vo n. 50/2016, che disciplina i contratti di appalto sotto soglia (tali principi sono stati violati perché il Comune di Castelluccio Inferiore, anziché affidare la progettazione direttamente ad un professionista, ne ha contattati più di uno, non garantendo la segretezza delle offerte), come già rilevato nell’Ordinanza n. 197 del 4.12.2019, non può essere accolto, in quanto ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

Nella fattispecie era stata dedotta la violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, in quanto il Comune nella procedura negoziata di cui è causa non aveva prestabilito un termine identico, per la presentazione delle offerte economiche, e non aveva adottato alcuna precauzione, per impedire all’aggiudicatario di conoscere in anticipo l’offerta dell’ing. D, va statuito che la legittimazione a ricorrere non spetta ai ricorrenti, ingg. A e T, ma esclusivamente al ricorrente, ing. D, in quanto solo quest’ultimo è stato invitato nella procedura negoziata in questione.

CONCESSIONE – VALORE STIMATO – VERIFICA DI ANOMALIA E SOSTENIBILITÀ DELL’OFFERTA – RICAVI DEL CONCESSIONARIO USCENTE REALIZZATI NELLA GESTIONE PREGRESSA – ILLEGITTIMITÀ (167)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La scelta della stazione appaltante di assumere, quale parametro di verifica della congruità dell’offerta, un dato economico (i ricavi realizzati nella gestione pregressa) rientrante nell’esclusiva sfera conoscitiva del gestore uscente e, comunque, difforme dal valore presunto dei ricavi indicato dal bando in modo uniforme per tutti i concorrenti ha ingenerato un evidente vantaggio competitivo per il concessionario uscente – unico depositario di dati in suo esclusivo possesso ed ignoti agli altri concorrenti; ed un effetto spiazzante in danno di questi ultimi, indotti a formulare offerte sul valore indicato dalla stazione appaltante, in assenza di altre fonti dalle quali potere attingere elementi utili alla ponderazione di una proposta economica alternativa, sostenibile e aderente alle effettive potenzialità redditizie del servizio oggetto di gara. In termini ancora più nitidi (…) detto effetto di alterazione della par condicio si sarebbe comunque determinato sia che il bando “.. avesse previsto ex ante la possibilità di giustificare l’offerta in deroga al valore presunto dei ricavi, sulla base di un altro valore assunto ad nutum dai concorrenti”; sia che “..avesse consentito di giustificare l’offerta sulla base dei ricavi storici del servizio – non esplicitati nel bando e dunque conosciuti dal solo concessionario uscente”.

In entrambi i casi, infatti, la lex specialis si sarebbe posta in evidente violazione, nel primo caso, dell’art. 167 del decreto legislativo 50/2016 “che demanda alla stazione appaltante di calcolare detto valore secondo un metodo oggettivo”; e, nel secondo caso, dei “principi di libera concorrenza e non discriminazione posti dall’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016 che vietano di attribuire vantaggi competitivi o informativi solo ad alcuni concorrenti. Del pari, l’aver reso possibili entrambi gli effetti sopra descritti in fase di verifica dell’anomalia, accreditando il diverso valore della concessione allegato dall’aggiudicataria, perché non dimostrato e, comunque, solo ad essa noto, viola tutti i richiamati principi”. (…)

Quanto al primo profilo, è opinione ampiamente condivisa in giurisprudenza che l’amministrazione aggiudicatrice debba indicare, in ottemperanza alla prescrizione dell’art. 167 d.lgs. 50/2016, il valore presunto dell’affidamento e che, laddove impossibilitata per motivi oggettivi a farlo (perché, per esempio, il servizio viene affidato per la prima volta, oppure perché il concessionario uscente non ha voluto fornire il relativo dato), sia quantomeno tenuta a fornire gli elementi analitici a sua conoscenza che possano consentire ai concorrenti di formulare un’offerta seria (e cioè, per esempio, le indicazioni circa il potenziale bacino di utenza del servizio da affidare, i costi ed i benefici correlati al servizio stesso, la base d’asta riferibile ai corrispettivi pagati dai precedenti gestori, etc.).

La stessa giurisprudenza in qualche caso radicalizza l’obbligo dell’amministrazione ed esclude, in relazione a “particolari tipologie di servizio”, che l’elaborazione del valore economico della concessione, per la complessità e varietà dei fattori in essa implicati, possa essere demandata ai concorrenti, anziché riservata alla stazione concedente (cfr. Cons. Stato, sez. III, nn. 434/2016; 2926/2017 e 127/2018). Logico corollario di tale impostazione è che la mera difficoltà operativa dell’amministrazione in ordine ai rapporti con il precedente gestore, in difetto di una impossibilità assoluta, non giustifica l’omessa indicazione del valore della concessione negli atti di gara (Cons. Stato, sez. V, 748/2017).

Risulta comunque chiaro che, in alternativa all’indicazione del valore direttamente stimato dalla stazione appaltante, sussiste (laddove possibile e giustificata) l’unica, ma residuale, variante dell’indicazione negli atti di gara di elementi conoscitivi analitici, approfonditi e, come tali, utili ad una ponderazione autonoma, da parte dei concorrenti in gara, dei profitti potenzialmente ricavabili dalla gestione del servizio. Tertium non datur. (…)

Peraltro (…) rileva il fatto che l’articolo 30 del d.lgs. 50/2016, pur sottraendo le concessioni alle disposizioni riferite ai contratti pubblici, le assoggetta comunque al rispetto dei principi generali di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione e correttezza.

Come precisato anche dall’AVCP (ora ANAC), “l’esatto computo del valore del contratto assume rilevanza anche per garantire condizioni di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione che si traducono nell’informare correttamente il mercato di riferimento sulle complessive e reali condizioni di gara” (cfr. deliberazione AVCP del 19 dicembre 2013, n. 40; Id., deliberazione del 25 febbraio 2010, n. 9).

Non è un caso, d’altra parte, che l’art. 167 d.lgs. 50/2016 disponga che il valore stimato è calcolato al momento di avvio della procedura di affidamento della concessione (comma 2) e che i margini di scostamento da tale importo sono quelli consentiti dal comma 3: nel combinato disposto delle due previsioni trova conferma il carattere cogente e vincolante del valore riportato dagli atti di gara.

PROCEDURA NEGOZIATA – SCELTA SOGGETTO DA INVITARE – ORDINE ARRIVO DOMANDE – DIVIETO (36)

ANAC DELIBERA 2019

Per quanto attiene alla doglianza relativa al criterio di individuazione dei soggetti da invitare basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione, che le richiamate “Linee guida n. 4” ribadiscono che le procedure sotto soglia devono essere condotte nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del Codice dei contratti, declinando in particolare il principio della libera concorrenza quale effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati e il principio di pubblicità e trasparenza quale conoscibilità della procedura di gara e facilità di accesso alle informazioni. Le medesime Linee guida suggeriscono, ove non siano stati previsti criteri oggettivi per la selezione dei fornitori e risulti idoneo a partecipare alla procedura un numero di operatori economici superiore a quello predeterminato, di ricorrere al sistema del sorteggio, a condizione che ciò sia stato debitamente reso noto nell’avviso a manifestare interesse;

Il criterio di selezione basato sull’ordine cronologico di arrivo, cioè sulla tempestività della domanda, non è in grado di garantire la medesima casualità del sorteggio e di neutralizzare il possibile rischio di asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti. La pubblicità, ove si decida di rendere nota la procedura mediante un avviso di manifestazione di interesse, deve essere “funzionale”, nel senso che il mezzo prescelto deve essere idoneo allo scopo di raggiungere la più ampia sfera di potenziali operatori interessati all’affidamento, in relazione all’entità e all’importanza dell’appalto (deliberazione AVCP n. 13 del 23 aprile 2014). Tale obiettivo risulta sostanzialmente vanificato dall’utilizzo del criterio cronologico dell’ordine di arrivo delle candidature, quale metodo di selezione per gli operatori da invitare. Questa criticità in fase applicativa è stata più volte riscontrata dall’Autorità nell’ambito dell’attività di vigilanza ed è stata segnalata anche nel documento di consultazione predisposto ai fini dell’aggiornamento delle Linee guida n. 4 (febbraio 2019). In quella sede, allo scopo di orientare l’azione delle stazioni appaltanti verso comportamenti rispettosi delle disposizioni vigenti in materia di affidamenti sotto soglia, è stato confermato il divieto di prevedere l’adozione del criterio cronologico basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione ai fini della selezione degli operatori da invitare, come pure il divieto di richiedere requisiti di partecipazione ulteriori rispetto al possesso dell’attestazione SOA

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A– Avviso di indagine di mercato per l’individuazione di operatori economici da invitare alla procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett b) del d. lgs. 50/2016 per la realizzazione di un impianto di illuminazione artistica degli edifici dell’Amministrazione Centrale dell’INAF - Importo a base di gara: euro 199.820,00 - S.A.: Istituto Nazionale di Astrofisica

CONTRATTO DI LAVORO DIFFERENTE - ILLEGITTIMO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

La scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (in termini C.d.S., Sez. V, n. 932/2017; id., n. 1901/2016; C.d.S., Sez. III, n. 589/2016); e si è in precedenza illustrato come il CCNL “Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari” non sia coerente, per ambito tematico, melius per attinenza merceologica e/o teleologica, con l’appalto per la gestione integrata dei servizi di vendita e prevendita di titoli di ingresso, visite guidate, etc. nell’ambito del servizio di gestione dei musei civici del Comune di Milano.

Ne consegue che, nel caso di specie, deve essere escluso dalla gara l'aggiudicatario, per avere dichiarato di applicare un CCNL "Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari" non coerente, per ambito tematico, melius per attinenza merceologica e/o teleologica, con l'appalto per la gestione integrata dei servizi di vendita e prevendita di titoli di ingresso, visite guidate, etc. nell'ambito del servizio di gestione dei musei civici, in virtù del quale le controinteressate hanno potuto offrire un ribasso di gran lunga superiore rispetto alle offerte economiche presentate da tutte le altre partecipanti.

Può dunque concludersi che la stazione appaltante ha illegittimamente omesso di rilevare l’inidoneità/impertinenza del CCNL per i servizi fiduciari indicato dalle controinteressate, come efficacemente evidenziato da parte ricorrente.

CLAUSOLA SOCIALE –LIBERA SCELTA NEL CCNL DA APPLICARE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

In primis, va, infatti, considerato, per un verso, che il vigente art. 30, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 prevede comunque l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di applicare il C.C.N.L. strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalti (cfr. anche nota D.G. per l’Attività ispettiva del Ministero del Lavoro n. 14775 del 26 luglio 2016), per cui le censure svolte paventano in realtà un vizio ipotetico non apprezzabile in sede di impugnazione “anticipata” del bando e degli atti collegati;

Per altro verso, va considerato che le vigenti disposizioni non possono far sì che gli offerenti vengano vincolati al recepimento di un solo tipo particolare di C.C.N.L. (Cons. St., sez. V, 12 settembre 2019 n. 6148).

Tant’è che è stato escluso che la c.d. “clausola sociale” possa consentire alla stazione appaltante d’imporre agli operatori economici l’applicazione di un dato contratto collettivo a tutti i lavoratori “da assorbire” nel nuovo soggetto affidatario (Cons. St., sez. III, 18 settembre 2018 n. 5444; sez. V, 1° marzo 2017 n. 932; sez. III, 9 dicembre 2015 n. 5597). Dovendosi contemperare l’obbligo sociale della salvaguardia dei livelli occupazionali con la libertà d’impresa e con la facoltà in questa insita di poter organizzare il servizio in modo coerente con la propria organizzazione produttiva (Cons. St., sez. V, 10 giugno 2019 n. 3885; sez. III, 30 gennaio 2019 n. 750; sez. III, 29 gennaio 2019 n. 726).

Le esigenze della stazione appaltante per il servizio di portierato possono nel tempo variare, diminuendo o incrementando le necessità e le professionalità richieste, sicché è fisiologico, al rinnovo di ogni appalto pubblico, la rimodulazione dell’importo posto a base di gara.

PERSONALE IMPIEGATO NELL’APPALTO – CCNL DA APPLICARE (30.4)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2019

L’art. 30, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui al «personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia astrattamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente»), pur non attribuendo all’amministrazione appaltante il potere di indicare il contratto collettivo applicabile, ha imposto di verificare la coerenza (la “astratta connessione”, parafrasando la seconda parte dell’art. 30 cit.) tra l’attività oggetto dell’appalto e l’ambito di applicazione del C.C.N.L. indicato dall’impresa appaltatrice.

In tal senso si è assestata anche la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 276, che sul punto ha riformato la sentenza di questo T.A.R. n. 171 del 9 marzo 2017; Sez. V, 6 agosto 2019, n. 5574).

DETERMINAZIONE DELLA BASE D’ASTA - PRINCIPIO DI QUALITÀ DELLA PRESTAZIONE - VERIFICA DELLA REALE CONGRUITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Questo Consiglio con sez. V, sentenza 28 agosto 2017 n. 4081 ha affermato la necessità di determinare la base d’asta facendo riferimento a criteri verificabili, evidenziando che : “…la base d’asta stessa, seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza (id., Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2168).

Va rimarcato, infine, come, anche nella disciplina del nuovo codice degli appalti, le stazioni appaltanti debbano garantire la qualità delle prestazioni, non solo nella fase di scelta del contraente (cfr. art. 97 in tema di esclusione delle offerte anormalmente basse), ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara (cfr. art. 30, co. 1 d.lgs. 50/2016).

Secondo la giurisprudenza amministrativa prevalente (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5887) “La determinazione del prezzo posto a base di gara non può, quindi, prescindere da una verifica della reale congruità in relazione alle prestazioni e ai costi per l’esecuzione del servizio, ivi comprese le condizioni di lavoro che consentano ai concorrenti la presentazione di una proposta concreta e realistica, pena “intuibili carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell’azione della Pubblica Amministrazione, oltre che di sensibili alterazioni della concorrenza tra imprese” (T.A.R. Sicilia, Palermo, 18.03.2011, n. 2360), profili tutti giudizialmente scrutinabili.

Ed in vero, “in un giudizio avverso il bando di gara, … la misura del prezzo a base d’asta non implica una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualità-prezzo per ogni servizio) sulla quale è possibile il sindacato del giudice amministrativo, con la precisazione che tale sindacato è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo il giudizio, che il Tribunale compie, giungere alla determinazione del prezzo congruo” (T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 18 ottobre 2011, n. 992).

Invero, secondo le stesse Linee Guida espresse dall’ANAC con delibera n. 20 gennaio 2016, al punto 11, “le stazioni appaltanti, nella determinazione dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi, non possono limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono indicare con accuratezza e analiticità i singoli elementi che compongono la prestazione e il loro valore. Le stesse devono procedere già in fase di programmazione alla stima del fabbisogno effettivo in termini di numero di ore di lavoro/interventi/prestazioni e alla predeterminazione del costo complessivo di ciascuna prestazione”.

Ancora, la rilevanza della correttezza della determinazione della base d’asta con attinenza alla situazione di mercato rileva ai fini dell’utilizzazione di tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739, 22 marzo 2016, n. 1186, 15 luglio 2013, n. 3802, 31 marzo 2012, n. 1899).

CLAUSOLA SOCIALE – CCNL DA UTILIZZARE (30.4 – 50)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La clausola sociale contenuta nel disciplinare di gara era, dunque, formulata in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario.

D’altra parte, solo se formulata in questi termini, la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255).

E’ stato, così, escluso che una clausola sociale possa consentire alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un dato contratto collettivo ai lavoratori e dipendenti da assorbire (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 1 marzo 2017, n. 932; III 9 dicembre 2015, n. 5597).

Il vincolo prospettato non derivava neppure dall’art. 30, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; la norma, nell’imporre l’applicazione al personale impiegato nel servizio di un contratto collettivo (in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, nonché) “strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto”, intende riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni rese dalla categoria dei lavoratori impiegati nell’espletamento del servizio, e non a quello imposto dai vincoli e alle clausole sociali inserite negli atti di gara, come suggerito dall’appellante.

In conclusione, gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara non erano tenuti ad applicare il CCNL Multiservizi nella formulazione dell’offerta, potendo, invece, scegliere il contratto collettivo ritenuto più adeguato alla propria organizzazione aziendale, e le clausole degli atti di gara, che tale scelta consentivano, erano pienamente legittime.

DIVIETO DI INTESE RESTRITTIVE SUL MERCATO – POTERI DEL GIUDICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Gli elementi descrittivi del divieto di intesa anticompetitiva, anche quelli valutativi e complessi, sono presi in considerazione dalla norma attributiva del potere, nella dimensione oggettiva di “fatto storico” accertabile in via diretta dal giudice, e non di fatto “mediato” dall’apprezzamento dell’Autorità. Per questi motivi, il giudice non deve limitarsi a verificare se l’opzione prescelta da quest’ultima rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili che possono essere date a quel problema alla luce delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto, bensì deve procedere ad una compiuta e diretta disamina della fattispecie. Lo dimostra il fatto che, nelle azioni risarcitorie c.d. stand alone (ossia non precedute da una decisione dell’Autorità), il giudice civile - sia pure ai fini risarcitori - è chiamato a verificare direttamente ed in prima persona i presupposti dell’illecito, senza che occorra alcuna intermediazione di potere pubblico.

La sussunzione delle circostanze di fatto nel perimetro di estensione logica e semantica dei concetti giuridici indeterminati (ad esempio, quella del “mercato rilevante”) è una attività intellettiva ricompresa nell’interpretazione dei presupposti della fattispecie normativa, in quanto il tratto “libero” dell’apprezzamento tecnico si limita qui a riflettere esclusivamente l’opinabilità propria di talune valutazioni economiche. Ne consegue che la tutela giurisdizionale, per essere effettiva e rispettosa della garanzia della parità delle armi, deve consentire al giudice un controllo penetrante attraverso la piena e diretta verifica della quaestio facti sotto il profilo della sua intrinseca verità (per quanto, in senso epistemologico, controvertibile). Al sindacato (non sostitutivo) di “attendibilità” va dunque sostituito un sindacato pieno di “maggiore attendibilità”.

Quando ad un certo problema tecnico ed opinabile (in particolare, la fase di c.d. “contestualizzazione” dei parametri giuridici indeterminati ed il loro raffronto con i fatti accertati) l’Autorità ha dato una determinata risposta, il giudice (sia pure all’esito di un controllo “intrinseco”, che si avvale cioè delle medesime conoscenze tecniche appartenenti alla scienza specialistica applicata dall’Amministrazione) non è chiamato, sempre e comunque, a sostituire la sua decisione a quella dell’Autorità, dovendosi piuttosto limitare a verificare se siffatta risposta rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili, ragionevoli e proporzionate, che possono essere date a quel problema alla luce della tecnica, delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto.

RESPONSABILITÀ SOLIDALE PREVISTA DAL D.LGS. N. 276 DEL 2003 – INAPPLICABILITÀ AGLI APPALTI PUBBLICI

CORTE CASSAZIONE SENTENZA 2019

La sentenza impugnata si pone in contrasto con l’orientamento di questa Corte, consolidatosi successivamente all’ordinanza interlocutoria del 5/11/2015, secondo cui “ai sensi del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 1, comma 2, non è applicabile alle pubbliche amministrazioni la responsabilità solidale prevista dall’art. 29, comma 2, del richiamato decreto. Il D.L. n. 76 del 2013, art. 9, convertito dalla L. n. 99 del 2013, nella parte in cui prevede l’inapplicabilità dell’art. 29 ai contratti di appalto stipulati dalle pubbliche amministrazioni di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 1, non ha carattere di norma di interpretazione autentica, dotata di efficacia retroattiva, ma lo stesso non ha innovato il quadro normativo previgente, avendo solo esplicitato un precetto già desumibile dal testo originario del richiamato art. 29 e dalle successive integrazioni” (Cass. 10 ottobre 2016, n. 20327 e negli stessi termini Cass. n. 15432/2014, Cass. nn. 23746, 23651, 20434 del 2016; Cass. nn. 17013 e 17368 del 2017; Cass. nn. 31468, 31325, 30908, 30128, 17518, 9741 del 2018).

A detto orientamento il Collegio intende dare continuità, perchè la motivazione delle sentenze sopra indicate, da intendersi qui richiamata ex art. 118 disp. att. c.p.c., affronta tutte le questioni prospettate nella motivazione della sentenza impugnata e nel ricorso, esclude ogni profilo di illegittimità costituzionale dell’interpretazione accolta e pone in risalto le differenze fra appalto pubblico e privato, che giustificano la diversità della disciplina.

In particolare per gli appalti pubblici l’ordinamento prevede un complesso articolato di tutele, volte tutte ad assicurare il rispetto dei diritti dei lavoratori, tutele che difettano nell’appalto privato e che compensano la mancata previsione della responsabilità solidale prevista dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29, non applicabile alla pubblica amministrazione in quanto in contrasto con il principio generale (oggi rafforzato dal nuovo testo dell’art. 81 Cost., che affida alla legge ordinaria il compito di fissare “i criteri volti ad assicurare l’equilibrio fra le entrate e le spese dei bilanci e la sostenibilità del debito del complesso delle pubbliche amministrazioni”) in forza del quale gli enti pubblici sono tenuti a predeterminare la spesa e, quindi, non possono sottoscrivere contratti che li espongano ad esborsi non previamente preventivati e deliberati.

AFFIDAMENTO A TITOLO PROVVISORIO DI UN APPALTO SENZA STIPULA DEL RELATIVO CONTRATTO - GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Devono distinguersi – in relazione alle vicende che trovino collocazione tra l’aggiudicazione (definitiva ed efficace) e la stipula del contratto – tre diverse eventualità:

a) ove l’Amministrazione (come le è concesso: cfr., di nuovo, art. 30, comma 8) adotti misure intese alla rimozione, in prospettiva di autotutela, degli atti di gara, la relativa giurisdizione (trattandosi di “coda autoritativa” della fase pubblicistica, veicolata a determinazioni di secondo grado, in funzione di revisione o di riesame) spetterà, naturalmente, al giudice amministrativo (vantando il privato mere situazioni soggettive di interesse legittimo);

b) ove l’Amministrazione “receda” dal rapporto negoziale anticipatamente costituito, in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex artt. 109 d. lgs. n. 50/2016 e 21 sexies l. n. 241/1990, la giurisdizione spetterà al giudice del rapporto, cioè al giudice ordinario (essendo, come vale ripetere, indifferente il dato formale della avvenuta stipula del contratto);

c) ove, infine, l’Amministrazione si determini – non già per l’inadempimento alle “prestazioni” oggetto di impegno negoziale (artt. 1173 e 1218 c.c.), ma per l’inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati, in forza della lex specialis di procedura o di vincolante precetto normativo, alla verifica di correttezza della aggiudicazione – la giurisdizione (trattandosi propriamente di misura decadenziale, che incide, con attitudine rimotiva, sulla efficacia dell’aggiudicazione, legittimando il “rifiuto di stipulare” il contratto) spetterà ancora al giudice amministrativo.

La sintesi che precede è conforme al diffuso intendimento giurisprudenziale: cfr., da ultimo:

a) nel senso che la delibera di affidamento a titolo provvisorio di un appalto, anche senza stipula del relativo contratto, dà vita ad un rapporto paritetico che attiva la fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, come tale rimesso alla cognizione del giudice ordinario, Cass., SS.UU. 21 maggio 2019, n. 13660; Id. SS.UU. 25 maggio 2018, n. 13191;

b) nel senso che l’inadempimento all’obbligo di consegnare documentazione rilevante per la stipula rientri – anche ad esecuzione già iniziata – nella giurisdizione del giudice amministrativo, Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5354, nonché Cass. SS.UU., 9 ottobre 2017, n. 23600).

Vale soggiungere che appare distonica rispetto al quadro delineato Cass., SS.UU. 5 ottobre 2018, n. 24441, che individua “il momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva” come quello oltre il quale, indipendentemente dalla anticipata esecuzione del rapporto, opererebbe la giurisdizione del giudice ordinario (esteso, quindi, anche alla cognizione della “decadenza dall’aggiudicazione”): si tratta, tuttavia, di orientamento, allo stato, isolato, al quale può, tra l’altro, imputarsi un insufficiente inquadramento della distinzione tra i fatti di inadempimento negoziale in senso proprio e i presupposti per l’adozione del il provvedimento di “decadenza dall'aggiudicazione» adottato dalla p.a. dopo l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, operanti in prospettiva di autotutela in senso lato.

NON È CONSENTITO IMPORRE ALLE IMPRESE CONCORRENTI L’APPLICAZIONE DI UN DETERMINATO C.C.N.L. (30.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 30, comma 4, seconda parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che “«al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia astrattamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente». La coerenza del contratto collettivo rispetto all’oggetto dell’appalto appare esclusa nel caso di specie, atteso che il C.C.N.L. “Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari” riguarda, rispettivamente, la vigilanza armata e non armata, e quindi si applica al personale cui viene richiesto di effettuare attività di vigilanza e custodia in senso stretto, mentre la procedura di gara riguarda l’affidamento del diverso servizio di prenotazione e prevendita. Detto in altri termini, l’oggetto dell’appalto attiene all’accoglienza del pubblico in senso lato, mentre il C.C.N.L. “Servizi Fiduciari” attiene alla custodia e sorveglianza dei siti. Ne consegue che le declaratorie relative al livello D del C.C.N.L. in esame risultano incongrue rispetto alle attività che i lavoratori saranno chiamati a svolgere nell’ambito dell’appalto, al quale si applicano in genere il C.C.N.L. multiservizi e quello per i dipendenti da aziende del terziario della distribuzione e dei servizi. (..) Né può seriamente postularsi che tale esito decisorio (legittimante l’esclusione dell’offerta dell’appellante dalla procedura negoziata) contrasti con il principio secondo cui non è consentito imporre alle imprese concorrenti l’applicazione di un determinato C.C.N.L., desumibile dal già richiamato art. 30, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, ed anche dall’art. 36 della legge n. 300 del 1970, in quanto, se è vero che tale scelta rientra nelle prerogative imprenditoriali, è altrettanto vero che debba avvenire nel rispetto della coerenza del contratto con l’oggetto dell’appalto.

Del resto, è agevole comprendere come la libertà incondizionata nell’applicare le discipline contrattuali collettive abbia un’inevitabile ricaduta sull’offerta, e, mediatamente, nella prospettiva del rispetto dei presupposti di un effettivo regime concorrenziale (secondo il provvedimento di esclusione l’applicazione del C.C.N.L. “servizi fiduciari” determina uno scostamento dei minimi tabellari rispettivamente del 52,5% e del 34,4% in comparazione con il C.C.N.L. del terziario e di quello dei multiservizi, coerenti con l’appalto in esame).

Il criterio generale è quello per cui non può considerarsi anomala un’offerta allorchè la stessa sia riconducibile al minore costo del lavoro applicato al proprio personale rispetto a quello applicato da altra impresa se nella lex specialis di gara si richiede l’indicazione non già di un contratto specifico ma semplicemente quale sia il contratto applicato; questa è la situazione della fattispecie in esame, in cui l’art. 5 del capitolato d’oneri si limita a prevedere che «l’aggiudicataria s’impegna ad applicare nei confronti del personale dipendente addetto e, se cooperativa, anche nei confronti dei soci condizioni contrattuali normative e retributive non inferiori a quelle previste dalle leggi e dai C.C.N.L., territoriali di settore e aziendali, della categoria».

La scelta del contratto collettivo da applicare rientra dunque nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (in termini Cons. Stato, V, 1 marzo 2017, n. 932; V, 12 maggio 2016, n. 1901; III, 10 febbraio 2016, n. 589).

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – INVITO GESTORE USCENTE – LIMITI (30.1 – 36.2.A)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Va confermato il principio di carattere generale (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e VI, 31 agosto 2017, n. 4125) in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.

Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte – è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di scoraggiare pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura: per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento.

PROCEDURA RISTRETTA- PARTECIPAZIONE RTI- LIMITATA MODIFICABILITÀ SOGGETTIVA – IL BANDO DEVE SPECIFICARE I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Dai commi 11 e 9 dell’art. 48 del Codice dei Contratti emerge una limitata modificabilità soggettiva dell’operatore economico nelle procedure di affidamento degli appalti, tesa a prevenire l’elusione della disciplina della preventiva qualificazione dei concorrenti e, dunque, ad assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse e a consentire un controllo preliminare compiuto dei requisiti di idoneità morale tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti.

L’art. 61 del Codice dei Contratti, stabilendo che “nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente i dati di cui all’allegato XIV parte I, lettera B o C a seconda del caso, fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice ai fini della selezione qualitativa” fa riferimento alla necessità che tra le prescrizioni contenute nel bando siano presenti (sia nelle procedure aperte che nelle procedure ristrette) proprio i criteri di aggiudicazione, indispensabili per la formulazione delle offerte (cfr. punto 18 sub C dell’allegato XIV, rubricato Informazioni che devono figurare negli avvisi dei settori ordinari e speciali, che stabilisce che “salvo nel caso in cui l’offerta economicamente più vantaggiosa è individuata sulla base del solo prezzo, i criteri che determinano l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro ponderazione vanno indicati qualora non figurino nel capitolato”); - si tratta della - garanzia dell’effettività del principio di trasparenza nelle procedure di gara, codificato nell’art. 30 del Codice dei Contratti.

INVIO OFFERTA A MEZZO PEC – VIOLAZIONE PRINCIPIO SEGRETEZZA

TAR FRIULI SENTENZA 2019

E’ stato palesemente violato il principio di segretezza delle offerte economiche (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; idem, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287; idem, 12 novembre 2015, n. 5181; idem, 19 aprile 2013, n. 2214; idem, 11 maggio 2012, n. 2734; idem, 21 marzo 2011, n. 1734), essendo prescritto che esse (compilate con il modello B.1) fossero inviate esclusivamente con posta elettronica certificata, senza nemmeno sistemi di cifratura atti a garantirne la segretezza (come eventualmente previsto dall’art. 52 del codice degli appalti, d.lgs. 50/2016)“.

APERTURA OFFERTA TECNICA- NECESSARIA LA SEDUTA PUBBLICA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

La giurisprudenza è costante nell’affermare che l’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discende dal principio di trasparenza, espressamente richiamato dall’articolo 30 del d.lgs. 50/2016, secondo cui “nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.

L’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche risponde, invero, all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa.

Alla luce dei principi dettati dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, viene, quindi, affermato che la mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi.

Ne discende che la rilevanza della violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V , 30/06/2017 , n. 3188; T.A.R. , Torino , sez. I , 29/01/2018 , n. 124 T.A.R. , Genova , sez. II , 21/03/2018 , n. 235; T.A.R. , Brescia , sez. II , 14/10/2015 , n. 1325).

SUDDIVISIONE IN LOTTI – DEROGA MOTIVATA – LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Ai sensi dell’art. 51 del d.lgs., 18 aprile 2016, n. 50 “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.

In base all’art. 83 i requisiti di idoneità professionale, la capacità economica e finanziaria, le capacità tecniche e professionali “sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

L’art. 30 del D.lgs. n. 50 del 2016, prevede, altresì, che i criteri di partecipazione alle gare debbano essere tali “da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese”.

Sulla base di tale disciplina normativa, la giurisprudenza ha affermato che se sussiste la discrezionalità dell’Amministrazione nella fissazione dei requisiti di partecipazione (cfr. di recente Consiglio di Stato Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279), tale potere discrezionale deve essere esercitato con riguardo all’applicazione del principio di massima partecipazione e al favor legislativo per le piccole e medie imprese (Sez. V 26 giugno 2017, n. 3110).

Con particolare riferimento alla interpretazione e all’applicazione dell’art. 51 del codice degli appalti e alla verifica del corretto esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante circa il bilanciamento tra le esigenze organizzative della stessa e la tutela delle piccole e medie imprese, oggetto delle norma citata, la Sezione ha affermato che in materia di appalti pubblici costituisce principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio come recepito all'art. 51 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non costituisce una regola inderogabile, in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono però essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 gennaio 2018, n. 1138), la cui violazione si verifica in caso di previsione di lotti di importo spropositato e riferiti ad ambiti territorialmente incongrui (Consiglio di Stato, Sez. III n. 26 settembre 2018, n. 5534).

Il principio della suddivisione in lotti può, dunque, essere derogato, ma attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. altresì Consiglio di Stato Sez. V, Sent., 3 aprile 2018, n. 2044).

Inoltre, come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017; 3 aprile 2018, n. 2044).

SEGRETEZZA OFFERTE – DIVIETO COMMISTIONE OFFERTA ECONOMICA E TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La procedura di gara è caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica; il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.

Il principio della segretezza dell'offerta economica è a presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione (Cons. Stato, V, 20 luglio 2016 n. 3287 ed ulteriore giurisprudenza ivi cit. Sez. V, 19 aprile 2013 n. 2214; 11 maggio 2012, n. 2734 e 21 marzo 2011, n. 1734).

Nel caso di specie l’offerta tempo dell’a.t.i., nella definizione del cronoprogramma, è scandita in caselle aventi dimensioni temporali ed in ognuna delle quali è riportata tale e a quale la frazione di offerta economica che compone il corrispettivo di quella determinata fase temporale. Il risultato, del tutto conseguente, resta nella somma di tale cronoprogramma, €. 3.261.625,43 coincidente con il totale dell’offerta economica dell’a.t.i. ricorrente in primo grado, con la palese violazione della prescrizione della separatezza tra offerta economica e offerta temporale prescritta dal bando.

VERIFICA DEI REQUISITI – TERMINE DI DIECI GIORNI PREVISTO NELLA LEX SPECIALIS - LEGITTIMITÀ

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’art. 81 d. lgs. n. 50/16 stabilisce che “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici” e che, fino all’emanazione del decreto ministeriale che sancisce l’operatività della banca dati, si applica l’art. 216 comma 13 del codice secondo cui “le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVC Pass istituita presso l'ANAC”.

Il termine “esclusivamente”, presente nell’art. 81 comma 1 d. lgs. n. 50/16, è indicativo dell’obbligatorietà del ricorso al sistema Avcpass, confermata dall’art. 216 comma 13 d. lgs. n. 50/16;

L’esclusività del sistema Avcpass risponde “ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure, anche nell’ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare”

La perentorietà del termine per la comprova dei requisiti - stabilito nella lex specialis in 10 giorni - risponde all’esigenza di assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente con conseguente inammissibilità del soccorso istruttorio e della rimessione in termini. É infatti tuttora consentito alle stazioni appaltanti di fissare un termine per la produzione della documentazione necessaria a comprovare i requisiti prima dell’aggiudicazione, che la legge di gara espressamente qualifichi come perentorio e/o la cui violazione sia ivi prevista come causa di esclusione. Il fondamento normativo di tale opzione, rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, che consente di superare anche la previsione di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, può essere rinvenuto nella norma dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, la quale per l’affidamento e l’esecuzione di appalti, ai sensi del codice, impone il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (Cons. Stato n. 4525/18; nello stesso senso TAR Sardegna n. 59/18).

SUDDIVISIONE IN LOTTI - DEROGA SOLO ATTRAVERSO UNA MOTIVAZIONE APPROPRIATA E COMPLETA (51)

TAR VENETO SENTENZA 2019

Il legislatore con l’art. 51 del Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha mantenuto il principio, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, del Dlgs. 12 aprile 2006, n. 163, della necessaria suddivisione in lotti delle gare al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, É vero che un tale obbligo non è prescritto in termini assoluti ed inderogabili perché la norma stessa nel prevedere che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica”, ammette in modo espresso la sua derogabilità.

Tuttavia, come chiarito dalla giurisprudenza (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 28 maggio 2018, n. 1202; Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) il principio della suddivisione in lotti può essere derogato solo attraverso una motivazione appropriata e completa.

Infatti il considerando n. 78 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, indica espressamente la necessità di garantire la partecipazione delle piccole e medie imprese alle gare pubbliche attraverso la suddivisione in lotti, e ammette che l’Amministrazione si determini nel senso di non procedere all’articolazione in più lotti previa un’adeguata e rigorosa motivazione spingendosi a prefigurare a titolo esemplificativo le possibili ragioni idonee a giustificare una tale scelta, evidenziando che “tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto”.

PROCEDURE SEMPLIFICATE – AFFIDAMENTO DIRETTO – APPLICABILITA’ DEI PRINCIPI GENERALI (36 – 30.1 – 34 - 42)

ANAC DELIBERA 2018

L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30, comma 1 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione), 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse) del Codice dei contratti pubblici;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla … – Procedura telematica per l’affidamento diretto sotto-soglia ex art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. 50/2016 dell’intervento di adeguamento delle centrali termiche presso gli edifici …. Importo a base di gara euro: 24.367,25. S.A.: …

PREC 80/18/S

APPLICAZIONE DI UN DETERMINATO CCNL - LIMITI (30.4)

ANAC DELIBERAZIONE 2018

Ai sensi dell’art. 30, comma 4, del d. lgs. 50/2016 il contratto collettivo nazionale da applicare al personale impiegato nell’appalto deve corrispondere alle effettive prestazioni oggetto del contratto. (…) come riconosciuto dalla giurisprudenza, è possibile ricomprendere nella sfera di applicazione del CCNL Multiservizi anche attività di analogo contenuto, come la pulizia di aree pubbliche e la semplice raccolta e trasporto dei rifiuti, ad esclusione delle operazioni di trattamento e gestione degli stessi, in quanto riconducibili al novero dei servizi di pulizia ampiamente intesi (Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2017, n. 932). Il previsto servizio di gestione integrale dell’isola ecologica, in particolare, si sostanzia nella conduzione di un centro di raccolta dei rifiuti urbani, inteso quale area presidiata e allestita ove si svolge unicamente l’attività di raggruppamento e avvio al recupero dei rifiuti differenziati, senza prevedere effettivamente alcun tipo di trattamento sui medesimi (come ad esempio cernita, smontaggi, triturazione, miscelazione).

Sul tema dell’applicazione di un determinato CCNL, qualora una o più tipologie di questi si possano adattare alle prestazioni da affidare all’aggiudicatario, occorre altresì richiamare l’orientamento secondo il quale l’amministrazione sarebbe tenuta a verificare che il CCNL applicato dai concorrenti includa l’attività economica oggetto dell’appalto, ma non potrebbe imporre, a pena di esclusione, l’applicazione di uno specifico contratto collettivo ai lavoratori impiegati dalle imprese partecipanti alla gara (Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2016, n. 1901), in virtù della incomprimibile libertà organizzativa e sindacale riconosciuta ai concorrenti. L'indicazione dell’applicazione di uno specifico contratto può eventualmente essere prevista nella legge di gara e ciò anche a pena di esclusione, ma certo è che tale clausola deve rispondere ad una ferrea logica di correlazione tra requisiti da indicare e prestazioni da appaltare, perché in caso contrario il principio del favor partecipationisne risulterebbe gravemente sminuito ed in conclusione la legge di gara sarebbe stata emanata in assoluta violazione del principio di concorrenza.(Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2016 n.4109). (..) È possibile, dunque, l’applicazione al personale impiegato nel servizio anche di un contratto collettivo diverso da quello previsto nel capitolato speciale di gara. Infatti, nella disposizione del capitolato che fa riferimento al CCNL Multiservizi l’applicazione del contratto non è prevista a pena di esclusione dell’offerta. Si deve ritenere che lo scopo della disposizione in esame è (solo) quello di garantire la partecipazione alla gara di imprese operanti nel settore, ai fini di una puntuale esecuzione dei servizi richiesti e il riferimento contenuto nel capitolato al contratto Multiservizi non costituisce una vera e propria condizione di partecipazione alla gara e quindi un requisito di ammissibilità dell’offerta. Tale interpretazione risulta peraltro coerente con l’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016 in tema di tassatività delle cause di esclusione da una gara (in senso analogo: Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2015 n.3329).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da .. - Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di igiene ambientale nel Comune di Crosia - Importo complessivo a base d’asta: euro 5.270.229,30 - S.A.: Comune di Crosia

MANCATA PUBBLICITÀ DELLE SEDUTE DI GARA - VIOLAZIONE SOSTANZIALE, CHE INVALIDA LA PROCEDURA (30)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discende dal principio di trasparenza, espressamente richiamato dall’articolo 30 del d.lgs. 50/2016, secondo cui “nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.

Le Linee guida n. 5, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”, espressamente poi dispongono al punto 8 relativo alle “modalità di svolgimento dei lavori da parte della commissione” che “In generale la commissione i) apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza dei documenti richiesti nel bando di gara ovvero della lettera di invito”.

L’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche, infatti, risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa.

Alla luce dei principi dettati dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, la giurisprudenza ha affermato che la mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi. Ne discende che la rilevanza della violazione prescinde - contrariamente da quanto controdedotto dalla controinteressata - dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante.

Diversamente da quanto affermato con riferimento a taluni passaggi per così dire formali (come specificato dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2014), relativamente ai quali in assenza di specifiche regole procedimentali a livello di disciplina generale e da parte di atti generali delle singole Amministrazioni aggiudicatrici, non elevabili di per sé a vizio del procedimento, questo Consiglio (cfr, in terminis, 20 luglio 2016 , n. 3266) ha ribadito che la verifica dell'integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa.

MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI – AMMISSIBILE SE ADEGUATAMENTE MOTIVATA (51 - 30)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

Le parti ricorrenti lamentano che, per effetto della scelta illegittima della stazione appaltante di accorpare i lavori oggetto di affidamento e di non suddividerli in lotti come obbligatoriamente stabilito dall’art. 51 del dlgs 50/2016, non possono partecipare all’appalto.

Le parti ricorrenti lamentano in sintesi la violazione degli articoli 51 e 30 del d. lgs. n° 50 del 2016 e l'inidoneità della motivazione addotta dalla stazione appaltante per non suddividere in più lotti l'opera da eseguire. Ne risulterebbe pregiudicata un'ampia partecipazione delle imprese.

Il collegio prescinde dall'esame delle eccezioni preliminari dei motivi aggiunti di ricorso, essendo il ricorso infondato nel merito.

(…) La motivazione della stazione appaltante è la seguente:

- la necessità di garantire la razionalizzazione e il contenimento dei costi mediante l’ottenimento di economie di scala;

- l'incidenza negativa che un’eventuale suddivisione avrebbe determinato nella gestione del bilancio delle terre da scavo, con riguardo ad un maggior impatto ambientale, impedendo un’efficiente gestione integrata delle stesse finalizzata a massimizzarne il recupero e il riutilizzo;

- la necessità di assicurare una migliore gestione della sicurezza della viabilità autostradale, atteso che la presenza di più operatori economici in aree di cantiere attigue comporterebbe il rischio di maggiori ripercussioni in termini di impatti alla viabilità, di sicurezza all’utenza e gestione della sicurezza di cantiere.

Il collegio osserva che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, tale motivazione risulta ragionevole e soddisfa i requisiti motivazionali richiesti dall'art. 51 del d. lgs. n° 50 del 2016.

ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO AGGIUNTIVO PER IL CONCORRENTE CHE ABBIA ACQUISITO LA DISPONIBILITÀ DELLA SEDE OPERATIVA NEL RAGGIO INDICATO DALLA LEX SPECIALIS DAL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA - ILLEGITTIMITÀ’

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2018

L’attribuzione di un punteggio aggiuntivo per il concorrente che abbia acquisito la piena disponibilità della sede operativa all’interno del raggio indicato già a partire dal momento della presentazione dell’offerta risulta contrario ai principi e alle disposizioni comunitarie ed interne sia con riferimento ai principi generali di eguaglianza, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, economicità, libera concorrenza e favor partecipationis, la cui applicabilità in materia di appalti è espressamente sancita dagli artt. 30 e 95 del D.Lgs. n. 50/2016 , sia con riguardo ai principi comunitari di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi previsti dalla disciplina comunitaria (artt. 54-57 TFUE), oltre che con i canoni costituzionali di imparzialità, efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost.

La previsione della lex specialis oggetto di contestazione deve essere interpretata nel senso che il maggior punteggio va riconosciuto a chi al momento della partecipazione alla gara si offra di dotarsi, in caso di aggiudicazione, di un ufficio operativo conforme alla previsione del disciplinare, dovendo poi, il concorrente vincitore che abbia fatto valere tale requisito, effettivamente garantire l’esistenza dell’ufficio per tutta la durata del rapporto contrattuale.

Nell’ambito di una procedura telematica aperta, l’iter di esame e valutazione delle offerte, previsto dal d.lgs 50/16 prevede che, dopo la preliminare fase di verifica dei contenuti dell'offerta, si passa alla seconda fase di valutazione delle offerte tecniche. A tale seconda fase provvede l'apposita Commissione tecnica che, in una o più sedute riservate, verifica la conformità tecnica delle offerte e valuta le stesse, assegnando i relativi punteggi sulla base di quanto previsto dal disciplinare di gara. Completato l'esame dell'offerta tecnica, l'amministrazione procede, nuovamente in seduta pubblica, ad informare i partecipanti delle valutazioni compiute, a dare notizia di eventuali esclusioni e a dare lettura dei punteggi assegnati dalla Commissione sulle offerte tecniche dei concorrenti non esclusi. È nell’ambito di questa fase che la Commissione deve, eventualmente, richiedere i chiarimenti necessari per valutare le offerte tecniche. Quindi, verificata l'integrità dei plichi contenenti le buste con le offerte economiche (e l'integrità delle singole buste), l'amministrazione procede all'apertura delle stesse con la lettura delle singole offerte, con l'indicazione dei ribassi offerti e dei conseguenti prezzi netti e la determinazione (matematica) dei punteggi connessi ai prezzi. Il seggio di gara formula, quindi, la graduatoria finale sulla base della somma dei punteggi assegnati per l'offerta tecnica e per l'offerta economica e, conclusivamente, procede all'aggiudicazione dell’appalto in favore dell'offerta che ha raggiunto il maggiore punteggio complessivo.

La necessità che si addivenga ad una determinazione compiuta e finale con riferimento alle offerte tecniche prima che siano aperte e conosciute le offerte economiche discende dal fatto che è necessario <> (T.A.R. Lazio, sez. II, 23/02/2018, n. 2108).

Nel caso di specie, la stazione appaltante, in violazione dell’iter procedurale sopra detto, dopo aver già esaminato e valutato sia le offerte tecniche che quelle economiche, ha prima richiesto a parte ricorrente di precisare le modalità operative della propria offerta, poi sulla base dei chiarimenti acquisiti, ha illegittimamente modificato il punteggio tecnico e rideterminato la graduatoria.

ALBO FORNITORI - REQUISITI QUALIFICAZIONE - ILLEGITTIMI SE ECCESSIVAMENTE RESTRITTIVI DELLA CONCORRENZA (30.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il Disciplinare Albo dei Fornitori di Poste Italiane s.p.a definisce, al paragrafo 1, punto 1.2, l’”Albo Fornitori” come gli “elenchi degli Operatori Economici qualificati da Poste Italiane s.p.a. nell’Albo dei Fornitori di Lavori, Servizi e Forniture”.

Il medesimo paragrafo, al punto 1.1, precisa che “Scopo dell’Istituzione dell’Albo dei Fornitori è: - dotare l’azienda di un elenco di qualificati Operatori Economici selezionati in base alle loro potenziali capacità di soddisfare i requisiti di qualità, di solidità economico-finanziaria e di competitività richiesti da Poste Italiane s.p.a.; - adottare criteri di selezione certi e idonei a garantire l’effettività dei principi comunitari di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza nelle procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture”.

Il successivo punto 1.3 (Campo di applicazione) precisa, poi, al comma 2, che “L’Albo Fornitori rappresenta per Poste un mero strumento operativo con cui ampliare le proprie conoscenze di mercato”, specificando ulteriormente che “Il Sistema di qualificazione si applica alla selezione dei soggetti cui affidare i lavori, i servizi e le forniture delle categorie merceologiche riportate nel citato “Allegato A Categorie Merceologiche”.

Dalla complessiva lettura delle citate disposizioni emerge, dunque, che l’Albo è destinato alla individuazione di soggetti qualificati non con riferimento ad una singola e specifica gara, ma in generale selezionati in base alle loro potenziali capacità di soddisfare requisiti di qualità, solidità economico-finanziaria e competitività.

Si tratta in sostanza di un elenco di operatori economici che devono presentare requisiti di qualificazione utili alla partecipazione a future procedure di aggiudicazione indette da Poste Italiane, non previamente individuate.

Trattandosi di uno strumento generale di prequalificazione, il quale prescinde e non ha come punto di riferimento una specifica gara, per la quale è già determinata una base d’asta, consegue che i requisiti specifici di qualificazione devono essere ragionevolmente individuati in maniera tale da consentire, anche nell’interesse della stessa stazione appaltante, la più ampia partecipazione degli operatori economici, ivi inclusi quelli che, in relazione alle ridotte dimensioni, avranno comunque i requisiti per partecipare a future procedure di minore importo.

Di conseguenza, la determinazione di una soglia economica prevista quale requisito specifico di qualificazione deve essere operata sulla base di criteri generali ed oggettivi che giustifichino in sè l’affidabilità dell’operatore economico, ma non certo essere parametrata – come ha affermato il giudice di primo grado- in relazione alla media degli importi delle precedenti gare espletate dalla stazione appaltante.

Invero, per le argomentazioni più sopra svolte, il disposto raddoppio della soglia economica di qualificazione risulta irragionevolmente impeditivo alla partecipazione delle piccole imprese in forma individuale, la quale costituisce di per sè espressione meritevole di tutela in base al principio del libero accesso al mercato delle forniture.

In assenza di plausibili, oggettive ed esternate ragioni che giustifichino la suddetta restrizione del mercato, il riferimento alla possibilità di avvalimento non ha valenza esimente della riconosciuta illegittimità, potendo esso acquisire rilevanza, al fine di consentire comunque la partecipazione anche alle imprese più piccole, solo in presenza di valide ragioni giustificatrici della loro pretermissione in forma individuale.

Va, poi, considerato che l’avvalimento non è rimesso alla esclusiva volontà della singola impresa, ma richiede la disponibilità di un altro operatore economico, il quale metta a disposizione i propri requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico o organizzativo.

La qualificazione, dunque, viene a dipendere dalla disponibilità di altra impresa, cd. ausiliaria, e, pertanto, essa non presenta i caratteri di certezza , ma si configura in termini di mera eventualità, discendente dalla esistenza e volontà concorde di altro soggetto.



INDEBITO FRAZIONAMENTO APPALTO - REATO ABUSO D'UFFICIO

CASSAZIONE PENALE SENTENZA 2018

A è stato ritenuto responsabile del reato di abuso di ufficio perché, al fine di procurare un indebito vantaggio patrimoniale alla B , aveva, artificiosamente frazionato, in accordo con il defunto amministratore della società che aveva inviato i corrispondenti preventivi, l’appalto avente ad oggetto i lavori di rifacimento del lucernaio di un capannone, suddividendoli in cinque distinti interventi, tre dei quali dell’importo di euro 40.000,00 e due di importo inferiore, uno corrispondente ad euro 25.000,00 e l’altro di euro 34.000, così procedendo ad affidamento dei lavori con la procedura del cottimo fiduciario, senza procedere neppure alla consultazione di almeno altre quattro ditte.

Come noto ai fini del perfezionamento del reato di abuso d’ufficio assume rilievo il concreto verificarsi (reale o potenziale) di un ingiusto vantaggio patrimoniale che il soggetto attivo procura con i suoi atti a se stesso o ad altri, ovvero di un ingiusto danno che quei medesimi atti procurano a terzi (Sez. 6, n. 36020 del 24/05/2011, Rossattini, Rv. 250776). È, quindi, necessario che sussista la cosiddetta doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, perché connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l’evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia e nel caso comprovato dal favoritismo accordato alla B assicurandole l’appalto, frazionato in cinque ordinativi, e con l’intenzione di arrecarle un vantaggio, evitando la gara.

OBBLIGO APPLICAZIONE CONTRATTO COLLETTIVO NAZIONALE E TERRITORIALE IN VIGORE PER IL SETTORE E PER LA ZONA NELLA QUALE SI ESEGUONO LE PRESTAZIONI NEI SERVIZI - NO ANTE CORRETTIVO (30.4)

ANAC PARERE 2018

Il comma 4 dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 dispone che «Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente».

La ratio della disposizione, secondo il Consiglio di Stato, è quella di «garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta» (sez. III, 12 marzo 2018, n. 1574).

La norma è stata novellata dal “decreto correttivo” (d.lgs. n. 56/2017) che ne ha ampliato l’originario ambito applicativo dai soli lavori («Al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato …») ai settori dei servizi e delle forniture («Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato …»). La portata non interpretativa ma innovativa (e dunque non retroattiva) della novella apportata dal “correttivo” al comma 4 dell’art. 30 è chiarita dalla giurisprudenza che ha evidenziato che «l’art. 20 del d.lgs. n. 56/2017, nel prevedere, al comma 1 della lett.a), l’inserimento al comma 4 dell’art. 30 del d.lgs. n. 50 cit., dopo le parole “nei lavori”, delle parole “servizi e forniture”, appare norma provvista di portata innovativa e che va ad integrare il precetto preesistente e, perciò non ha natura di norma di interpretazione autentica» (TAR Veneto, 18 ottobre 2017, n. 957).

Ne consegue che la gara in esame, avviata prima del “correttivo” (il bando è stato pubblicato in data 28 luglio 2016), essendo una gara di servizi, è sottratta ratione temporis al comma 4 dell’art. 30.

L’inapplicabilità al caso in esame dell’art. 30 comma 4 priva di fondamento normativo le doglianze dell’istante relative alla legittimità della deroga all’applicazione del CCNL Servizi Ambientali Utilitalia nei confronti del personale svantaggiato prevista dallo stesso contratto collettivo.

L’inapplicabilità ratione temporis del comma 4 dell’art. 30 potrebbe addirittura indurre a dubitare della legittimità della clausola della lettera d’invito che impone l’applicazione del CCNL Servizi Ambientali Utilitalia; ciò alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi nel vigore del codice precedente secondo cui «la contrattazione collettiva che le imprese partecipanti a procedure di affidamento ad appalti pubblici sono tenute a rispettare deve essere coerente con la natura delle prestazioni oggetto dei contratti posti a gara (“collegata alla realtà dell’operazione successiva”), a garanzia della corretta esecuzione degli stessi» (Consiglio di Stato, sez. V, 11 luglio 2014, n. 3571), così che la scelta del CCNL applicabile al personale va considerata rientrante nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto, (cfr. Consiglio di Stato sez. III, n. 5597 del 9 dicembre 2015; Consiglio di Stato, sez. III, 10 febbraio 2016, n. 589).

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A –Servizi ambientali nel territorio dei comuni di Padova, Saonara, Ponte San Nicolò e Noventa Padovana – Importo a base di gara: euro 9.300.000,00 (lotto 1 + lotto 2) - S.A.: AcegasApsAmga S.p.A.

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - REVOCA PER RIVALUTAZIONE INTERESSE PUBBLICO PER RISPARMIO DI SPESA - LEGITTIMA QUANDO IL CONTRATTO NON È STATO CONCLUSO (30.8)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

In linea di principio, la giurisprudenza prevalente ha ritenuto applicabile, anche nei confronti dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva, l'art. 21-quinquies della legge 241 del 1990, giusta il richiamo in precedenza operato dal primo comma dell'art. 11 del vecchio Codice dei contratti pubblici alla normativa vigente in materia di esercizio dei poteri di autotutela e, attualmente, in ragione del richiamo, contenuto nel comma 8, dell’art. 30 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, alle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, che si applicano “alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici”. Ciò consente di ammettere “il ritiro anche in ipotesi di rivalutazione dell'interesse pubblico originario, ovvero per mero "ius poenitendi", pur rilevando la necessità di una approfondita motivazione circa l'interesse pubblico perseguito, dovendo esso emergere "con assoluta chiarezza e linearità" (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2006, n. 1794).

Si è in particolare ritenuto che lo ius poenitendi è istituto riconosciuto dall'ordinamento giuridico in via generale, salve le conseguenze di natura risarcitoria o indennitarie ove l'esercizio di tale potere incida su situazioni giuridiche tutelate. In base a tale potere, quindi, la pubblica amministrazione fino alla stipula del contratto può revocare l'affidamento dell'incarico e l'intera procedura di gara ove l'affidamento, come previsto dalla procedura di gara, non sia più rispondente all'interesse pubblico che costituisce il parametro cui si ispira l'operato della pubblica amministrazione” (TAR Toscana, sez. I, 11 febbraio 2016, n., 238 che a sua volta cita “ex multis” Cons. Stato sez. V, 28 ottobre 2015 n. 4934; id. sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338; T.A.R. Umbria, 21 luglio 2015 n. 339 ).

Con riguardo alle procedure ad evidenza pubblica, in diversi casi, è stato considerato legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, quando il contratto non è stato ancora concluso, in considerazione del risparmio economico che deriva dalla revoca stessa, in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (C.d.S., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6039; 13 aprile 2011 , n. 2291).

SUDDIVISIONE APPALTO E PROROGA (30 - 35.4 - 35.6 - 106.11

ANAC DELIBERA 2018

Il Comune di A, in conformità ai principi di efficacia ed economicità enunciati dagli art. 27 del d.lgs. 163/2006 e dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, avrebbe potuto più correttamente gestire l’E tramite una gara unica o un numero limitato di gare suddivise in lotti aventi ad oggetto prestazioni omogenee, finalizzate alla sottoscrizione di un contratto o di un accordo con gli operatori economici, anziché procedere all’improprio frazionamento degli appalti di servizi e forniture, affidati ciascuno in base a procedure separate, per lo più negoziate, parametrate sugli importi risultanti dal frazionamento, in violazione dell’art. 29 comma 4 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 35 comma 6 del d.lgs. 50/2016 o all’improprio utilizzo delle proroghe negli affidamenti di appalti di servizi e forniture, in contrasto con l’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016 e con l’art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016.

Sull’illegittimità delle proroghe degli affidamenti di appalti di servizi e forniture, a meno che non si tratti di proroghe cd. tecniche, ci si riporta al Comunicato del Presidente dell’Autorità dell’11.5.2016 e, nella vigenza del d.lgs. 50/2016, al disposto dell’art. 106 comma 11 dello stesso decreto, che disciplina l’unica forma di proroga di appalti ammissibile, ovvero l’opzione di proroga tecnica limitata al tempo strettamente necessario allo svolgimento delle procedure di gara, che deve essere espressamente prevista nel bando e deve essere computata ai fini del calcolo del valore stimato dell’appalto (art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016).

OGGETTO: Gestione dell’area attrezzata per la prima accoglienza denominata «E» di A.

PROCEDURA DI AGGIUDICAZIONE - PRINCIPIO DI CONTINUITA’ DELLE OPERAZIONI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Come chiarito da una giurisprudenza pressoché costante il principio di continuità delle operazioni di gara ha carattere tendenziale, nel senso che non si tratta di un precetto inviolabile ma, al contrario, tollera deroghe alla sua operatività, in particolare in presenza di situazioni peculiari che impediscano obiettivamente l’esaurimento di tutte le operazioni di gara in una sola seduta, purché sia garantita nelle more l’integrità delle offerte e sia quindi assicurata l’imparzialità del giudizio (Cons. St., sez. V, 12 giugno 2018, n. 2811; id., sez. III, 25 novembre 2016, n. 4993; id., sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257).

COSTO MANODOPERA - OBBLIGO APPLICAZIONE SPECIFICO CONTRATTO COLLETTIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

E’ legittimo il capitolato nella parte in cui richiede il necessario ricorso al CCNL A.N.I.S.A. A fronte di un servizio antincendio peculiare che non si limita all’attività di “prevenzione di primo intervento antincendio”, non può che applicarsi lo specifico CCNL (A.N.I.S.A.) del settore sorveglianza antincendio che prevede, tra l’altro, il servizio di sorveglianza antincendio proprio su elisuperfici al suolo e sopraelevate utilizzate per servizi di emergenza medica svolta con elicotteri.

Da tale premessa secondo cui uno solo poteva essere il Contatto collettivo nazionale applicabile al servizio oggetto di gara consegue un duplice ordine di considerazioni. Da un lato, l’inconferenza del ripetuto richiamo all’impossibilità per una stazione appaltante di imporre un Contratto collettivo in luogo di altri, potendo una siffatta prescrizione configurare anche un’ipotesi di condotta antisindacale; dall’altro, la configurabilità come atto dovuto del provvedimento di esclusione dalla gara del concorrente che avesse fatto ricorso ad un diverso contratto, nonostante la prescrizione del Capitolato (secondo cui sono “inammissibili” gli importi per i quali il costo medio del lavoro risulti inferiore al costo stabilito dal CCNL di categoria) e, soprattutto, dei chiarimenti per ben due volte forniti dalla stazione appaltante.

Sebbene tali rilievi siano sufficienti a fondare la legittimità dell’esclusione, giova ricordare che lo stesso nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), al comma 4 dell’art. 30 (Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni), precisa che “4. Al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente”.

La ratio di detta disposizione – che, inserita tra le norme di principio, assume un’importanza ancora più evidente – è garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta.

VERIFICA ANOMALIA – CONTRATTO COLLETTIVO NAZIONALE – COSTI PERSONALE (30.3 – 30.4 - 97.5 – 97.6)

TAR VENETO SENTENZA 2018

Non può essere affermato che la verifica dell’inquadramento dei dipendenti nel corretto settore di riferimento e, conseguentemente del loro trattamento salariale, sia estranea all’indagine cui è tenuta la stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia, trasparendo al contrario, dal tenore letterale dei commi 5 e 6 dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016, il primario interesse del legislatore a garantire ai dipendenti delle imprese appaltatrici il proprio diritto costituzionalmente tutelato ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato.

In particolare, l’art. 97, comma 5, del d.lgs. 50/2016 stabilisce che la stazione appaltante esclude l’offerta anormalmente bassa se questa non rispetta gli obblighi di cui all’art. 30, comma 3, ovvero, “gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X.”.

Inoltre, il principio espresso dal comma 4 dell’art. 30 - esteso solo ultimamente dall’art. 20 del D.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 anche agli appalti di servizi - secondo cui deve esser “applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione”, era già stato esteso a tutto il campo degli appalti pubblici dalla pregressa giurisprudenza occupatasi del problema (C.d.S., Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3571; id., 18 agosto 2010, n. 5280), per la quale la contrattazione collettiva che le imprese partecipanti a procedure di affidamento di appalti pubblici sono tenute a rispettare, deve essere coerente con la natura delle prestazioni oggetto dei contratti posti a gara, a garanzia della corretta esecuzione degli stessi, ciò rilevando ai fini della verifica della congruità dell’offerta.

Per cui, alla stregua di tali riferimenti normativi e giurisprudenziali, appare pienamente giustificata la decisione della stazione appaltante di ritenere non attendibile l’offerta dell’odierna ricorrente, non solo per l’accertata inidoneità funzionale della piattaforma di separazione dei rifiuti, ma anche per il fatto dell’applicazione, da parte della ricorrente, di un contratto collettivo non coerente con l’attività richiesta ai lavoratori impiegati nell’appalto (non rientrante in alcuna delle attività ricomprese nella sfera di applicazione del CCNL Terziario) con l’effetto della attribuzione ai quest’ultimi di retribuzioni nettamente inferiori a quelle previste dal CCNL Ambiente.

MANCATA NOMINA RUP – CODICE NON DICE NULLA – SI APPLICA L. 241/90 – FUNZIONI RUP AL RESPONSABILE DELL’UFFICIO (30.8 – 31.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In primo luogo deve rammentarsi che l’art. 31 d.lgs. 50/2016 – nella parte in cui indica la necessità di nominare il responsabile del procedimento per ciascuna delle quattro fasi in cui è scomponibile l’operazione contrattuale pubblica – va interpretato tenendo conto, per effetto dell’espresso rinvio alle disposizioni contenute nella l. 241/1990 operato dal Codice dei contratti pubblici oggi vigente, dell’art. 30, comma 8, e dell’art. 31, comma 3.

In altri termini deve confermarsi, anche con riferimento alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici vigente, che esse vengono costantemente integrate e completate dalle disposizioni sul procedimento amministrativo contenute nella l. 241/1990, con riferimento in particolare alle fasi dell’operazione contrattuale pubblica disciplinata dal diritto amministrativo (fatta quindi esclusione per la fase di esecuzione, ove l’integrazione viene realizzata dalle disposizioni del codice civile) soprattutto quando una evenienza della procedura non è specificamente disciplinata dal Codice dei contratti.

Infatti, espressamente, l’art. 30, comma 8, del Codice stabilisce che “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile”.

Orbene, non prevedendo l’art. 31 del Codice una specifica disciplina da applicarsi alla ipotesi in cui non vi sia stata, nel corso del procedimento selettivo, una formale nomina del responsabile (unico) del procedimento, risulta applicabile in tal caso la regola generale della l. 241/1990, in particolare propria della previsione recata nell’art. 5, in virtù della quale, nel caso di mancata nomina di un funzionario quale responsabile del procedimento, deve intendersi che tale funzione sia attribuita “automaticamente e naturalmente” al dirigente responsabile dell’ufficio e del procedimento ovvero al funzionario che detto ufficio dirige (nel caso in cui l’organigramma dell’ente-stazione appaltante non preveda, in pianta organica, la presenza di posizioni dirigenziali).

Può quindi affermarsi che, anche nella vigenza del nuovo ‘Codice’ dei contratti pubblici, nel caso di mancata nomina espressa di un responsabile (unico) del procedimento, deve intendersi automaticamente assunta tale funzione dal dirigente o dal funzionario responsabile dell’ufficio, senza che la mancata espressione manifesta e formale della nomina del responsabile (unico) del procedimento si possa tradurre in un vizio invalidante della procedura, né possa costituire, come è avvenuto nella specie, una valida ragione per disporre l’annullamento degli atti di una gara.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – SOTTOSOGLIA – NO INVITO AFFIDATARIO USCENTE – SE INVITATO ADEGUATA MOTIVAZIONE (30.1)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

Il Collegio - facendo proprie le conclusioni raggiunte in materia dal Consiglio di Stato - rileva che il principio di rotazione […] trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4) … Del resto, anche nell’art. 30, 1 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione» (sez. VI, sent. n. 4125/2017).

Nella fattispecie all’esame del Collegio, dunque, la Aeroporto di Salerno si è legittimamente determinata nel senso di non invitare il gestore uscente; una attenta motivazione sarebbe stata necessaria ove, in senso contrario, avesse ritenuto di non poter prescindere dall’invito.

APERTURA OFFERTE TECNICHE - OBBLIGO SEDUTA PUBBLICA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2017

Ad avviso del Collegio l’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discende sia dal principio di trasparenza, espressamente richiamato dall’art 30 (“nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonchè di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice), sia dall’espressa previsione del Capitolato speciale. I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale, richiamati dall’art 30 d. lgs. 50/2016, implicano che le fasi salienti debbano essere effettuate in seduta pubblica, qualsiasi sia la tipologia di procedura: la pubblicità investe tutte quelle operazioni della commissione di gara (tra cui l’apertura della documentazione e delle offerte), attraverso cui si effettuano le operazioni di “accoppiamento” tra partecipanti e offerte e controllo del contenuto della documentazione richiesta. Le successive fasi di valutazioni possono invece essere svolte in sedute riservata, anche al fine di assicurare la tranquillità dei lavori della commissione, in quanto nessun rischio di manipolazione e/o confusione tra partecipanti e offerte, può più essere effettuato.

Nel caso in esame tra l’altro, l’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discendeva anche dall’art 18 del Capitolato, che, nell’elencare le operazioni della prima seduta pubblica includeva anche “l’apertura delle buste B delle ditte ammesse, con verifica della presenza della documentazione tecnico-qualitativa e conseguente trasmissione dei documenti alla Commissione giudicatrice per gli adempimenti di competenza”.

CONTRATTI SOTTO SOGLIA - PRINCIPI DI ECONOMICITÀ EFFICACIA ED ADEGUATEZZA (30 - 36)

ANAC DELIBERA 2017

L’affidamento di contratti sotto soglia deve rispettare i principi di economicità efficacia ed adeguatezza: il rispetto del principio di economicità impone l’uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell’esecuzione del contratto; il rispetto del principio di efficacia richiede la congruità degli atti assunti rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse pubblico cui sono preordinati; il rispetto del principio di proporzionalità postula l’adeguatezza e idoneità dell’azione rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento.

Oggetto: Istanza presentata da A S.r.l. – MEPA – RDO nr. 1384341 per l’affidamento fornitura di n. 2 parcometri – Comune di Arquà Petrarca. Importo a base di gara euro: 12500,00. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. S.A.: Unione dei Colli Euganei

CONCESSIONE DI SERVIZI SOTTOSOGLIA- LEGITTIMA LA PREVISIONE DI UN FATTURATO TRE VOLTE MAGGIORE DEL VALORE STIMATO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

La previsione di requisiti di partecipazione, di natura economico-finanziaria nel caso di specie, vale a perimetrare la platea dei potenziali partecipanti, e se tali requisiti sono manifestamente sproporzionati “per eccesso” rispetto ai contenuti della gara, il bando di gara ha una immediata efficacia lesiva, incidendo sull’interesse attuale alla partecipazione (cfr. Cons. St., Ad Plen. 29 gennaio 2003, n. 1; Cons. St., sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1243). Va ancora premesso che i principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica si rinvengono oggi nell'art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016, applicabile anche alle concessioni di servizi sottosoglia, come quella oggetto della gara in controversia, il quale prevede, da un lato, che l'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni "garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza" (co. 1); dall’altro, che "le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi” (co. 2). Cosicché, fermo restando il potere dell’amministrazione di prevedere requisiti di capacità anche particolarmente rigorosi o superiori a quelli previsti dalla legge, è invece esercitabile il sindacato giudiziale, attivato con l’impugnazione immediata del bando di gara, qualora tali requisiti siano manifestamente sproporzionati, discriminanti e abnormi, in relazione all’oggetto complessivo del contratto e delle sue peculiarità.

La doglianza concernente la presunta irragionevolezza del requisito del fatturato triennale, quale dimostrazione della potenziale capacità economico-finanziaria dell’operatore non è fondata. Nel caso di specie, la valutazione di manifesta sproporzionalità deve tener conto di due fattori: il valore complessivo del servizio messo a gara, pari a 65.000 euro, e la circostanza che, trattandosi di una concessione di servizi e non di un appalto, tale valore è solo “stimato”, ovvero “calcolato ai sensi degli artt. 35 e 167 del D.lgs. 50/2016 (…) sulla base di una stima presunta (desunta dai dati storici) del numero annuo di interventi da effettuare, al netto degli interventi senza individuazione del veicolo responsabile, sulle strade di competenza dell’ente” (non essendo peraltro vincolante l’art. 167 D.Lgs. 50/2016, trattandosi di una concessione sotto soglia).

La previsione di un fatturato tre volte maggiore del valore stimato non risulta manifestamente irragionevole, considerato che il fulcro della concessione è il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo e che, sotto questo profilo, il fatturato globale ottenuto in un triennio di svolgimento di servizi analoghi a quelli messi a gara contribuisce a garantire l’affidabilità del contraente, ai fini del raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario nell’intero periodo di efficacia del servizio.

E’ infondato il motivo con cui la ricorrente deduce la violazione degli artt. 60 e 173 del D. Lgs. 50/2016, disciplinanti i termini minimi per la formulazione dell’offerta. Pur volendo qualificare tale clausola come immediatamente lesiva, poiché termini temporali stringenti renderebbero complessa e difficoltosa la consapevole partecipazione alla competizione, va osservato che:

a) trattandosi di una concessione ben al di sotto della soglia comunitaria (pari ad euro 5.225.000 ex art. 35 D.Lgs. 50/2017), alla stessa si applicano solo i principi di cui all’art. 30 D.lgs. 50/2016 (..) e non le norme di dettaglio, quale è certamente configurabile quella prevista dall’art.173 co. 2 D.Lgs. 50/2016;

b) in concreto, non avendo l’oggetto di gara un contenuto particolarmente complesso, la previsione di ventinove giorni – tanti intercorrono tra la data di pubblicazione del bando e il termine per l’offerta – in luogo dei trenta stabiliti per le concessioni sopra soglia non è qualificabile come “eccessivamente gravosa” o manifestamente irragionevole.

AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA - DISCIPLINA APPLICABILE (36.1)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Non merita infine accoglimento il motivo relativo alla presunta violazione dell’art. 95, commi 4 e 5, d.lgs. n. 50/2016, che avrebbero imposto nella specie il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in luogo del criterio del minor prezzo. Trattandosi qui dell’affidamento di un contratto, relativo ad un servizio, con valore al di sotto la soglia comunitaria di cui all’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del comma 1 del medesimo articolo, in realtà l’ente aggiudicatore era tenuto ad applicare soltanto i principi in materia di contrattualistica pubblica di cui all’art. 30, comma 1, del d.lgs. 50 e non, puntualmente e pedissequamente, disposizioni specifiche quali quelle invocate da parte ricorrente.

COSTO DEL LAVORO - COSTO ORARIO MEDIO – COMPRENSIVO DI COSTO DELL’ORA LAVORATIVA E COSTO DI SOSTITUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nel costo orario medio orario è ricompreso sia il costo dell’ora lavorativa effettiva sia il costo di sostituzione (id est quello necessario a retribuire il sostituto) a carico del datore di lavoro (Cfr. Sez. III, n. 6131/2014): pertanto nessuna maggiorazione ulteriore necessita.

TUTELA MPMI NELLE GARE D'APPALTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

L’art. 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce che le disposizioni ivi contenute sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, sicché è consequenziale ritenere che i provvedimenti adottati in applicazione del codice degli appalti ove non realizzino detta finalità violano le regole stesse ed i principi di libera concorrenza.

Le due “anime” della normativa sostanziale dell’evidenza pubblica, in linea di massima, possono e devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la massima partecipazione alla gara è funzionale alla realizzazione di entrambe le finalità.

L’art. 30, comma 1, del nuovo codice, analogamente a quanto già espresso dall’art. 2 del d.lgs. 163/2006, oltre ad indicare che l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del codice garantisce la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), ha specificato che le stazioni appaltanti rispettano altresì i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).

Il successivo settimo comma dello stesso art. 30 dispone che “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese”.

L’art. 51 del nuovo codice stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali … in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese”.

L’art. 83, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016, infine, prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Un ulteriore impulso all’apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del più alto numero di imprese possibile – le quali in tal modo, in un circolo “virtuoso”, potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare - è dato dal c.d. vincolo di aggiudicazione, vale a dire dalla facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente.

Il vincolo di aggiudicazione, come correttamente affermato nel ricorso, costituisce uno strumento proconcorrenziale che, nell’impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti, aumenta le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato.

Nel richiamato considerando n. 124 alla direttiva 2014/24/UE, è espresso che le nuove disposizioni europee “dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati”.

L’art. 46 della menzionato direttiva europea prevede a tal fine che “le amministrazioni aggiudicatrici possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente …”, analoga previsione è contenuta nell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.

In definitiva, la matrice volta a stimolare la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione possibile alle gare sia anche garantendo una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici e, di conseguenza, il nuovo codice nazionale degli appalti pubblici e delle concessioni.

SEDUTE DI GARA - PRINCIPIO DI TRASPARENZA DELLE OPERAZIONI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il principio di trasparenza in materia di contratti pubblici ha portata fondamentale, come si evince dall’art. 2, d.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile alla procedura de qua, ed informa profondamente le procedure di gara, sicché la rilevanza della sua violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante. Occorre ribadire (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3135) che in materia di gare d'appalto, e con specifico riferimento alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, la verifica dell'integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa.

Pertanto, nella fattispecie non spetta all’operatore economico provare che il mancato rispetto del principio di trasparenza abbia in concreto prodotto una manipolazione indebita della documentazione nella disponibilità della commissione di gara. Da qui l’irrilevanza che si sia in presenza di una procedura telematica con asta elettronica; circostanza del resto a tal fine non presa in esame nemmeno dalla stessa lex specialis.

Al riguardo, infatti, occorre rilevare che il punto 12.2. del disciplinare di gara stabilisce che la commissione procede in seduta pubblica, il giorno comunicato via p.e.c., all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica. Questa diposizione ha natura derogatoria e comunque speciale rispetto alla previsione generale contenuto nel punto 3.5 del disciplinare di gara, che consente alla stazione appaltante di effettuare le comunicazioni anche attraverso la mera pubblicazione delle stesse sul profilo del committente. Ciò del resto è pienamente in linea con quanto affermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2011, secondo la quale: “Nelle gare d’appalto in cui il contratto venga affidato col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e in relazione alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, anche con specifico riferimento all'apertura della busta dell'offerta tecnica, vige il principio secondo il quale la "verifica della integrità dei plichi" non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; pertanto, l'Amministrazione non può sottrarre alla seduta pubblica l'operazione di apertura della busta recante l'offerta tecnica disponendone lo svolgimento nella seduta riservata di valutazione del merito”.

La manca comunicazione via p.e.c., come prescritto dal disciplinare di gara al punto 12.2, ha privato l’originaria ricorrente della possibilità di partecipare alla suddetta seduta, cagionando una lesione del principio di trasparenza, come correttamente rilevato dal primo giudice.

VERIFICA CORRETTA APPLICAZIONE CCNL (30.4)

MIN LAVORO NOTA 2016

Il D.Lgs. n. 50/2016, all'art. 30, comma 4, ha stabilito inequivocabilmente l'applicazione del "contratto leader" in relazione al settore e alla zona in cui si eseguono le prestazioni. In particolare si prevede che "al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente".

SEPARATEZZA OFFERTA TECNICA E OFFERTA ECONOMICA – DOCUMENTAZIONE TECNICA INSERITA NELLA BUSTA CONTENETE L’OFFERTA ECONOMICA - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – CREAZIONE SUB-CRITERI DI VALUTAZIONE NON PREVISTI DALLA LEX SPECIALIS – ILLEGITTIMITÀ

ANAC DELIBERA 2017

La prescrizione del disciplinare di gara che dispone che l’offerta economica deve essere inserita in separata busta, nella quale non devono essere inseriti altri documenti, non comporta l’esclusione del concorrente che ha accidentalmente inserito nella busta “C-Offerta economica” documentazione tecnica, peraltro inserita anche nella busta “B-documentazione tecnica”.

In caso di gara aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è legittimo l’operato della commissione giudicatrice che delibera di suddividere uno degli elementi di valutazione previsti dal bando in quattro sub- criteri.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Servizi di inumazione, esumazione, tumulazione, estumulazione e traslazione dei defunti nonché pulizia dei locali e manutenzione aree verdi ed alberature nel cimitero comunale – Importo a base di gara: euro 76.905,00 - S.A.: CUC Penisola Sorrentina

SOPRALLUOGO – MODALITÀ DI SVOLGIMENTO – PRESCRIZIONI LEX SPECIALIS – ESIGENZE ORGANIZZATIVE AMMINISTRAZIONE - GARANZIA PAR CONDICIO E DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE DEI CONCORRENTI - ELENCO DEI PREZZI – RIDUZIONE PERCENTUALE – LEGITTIMITÀ

ANAC DELIBERA 2017

Rientra nella facoltà dell’amministrazione definire nella lex specialis le modalità di svolgimento del sopralluogo da parte dei concorrenti, al fine di poter organizzare la propria attività e di calendarizzare lo svolgimento delle operazioni di sopralluogo, in considerazione anche delle specifiche esigenze connesse ai luoghi interessati dall’appalto. Tale facoltà deve essere esercitata nel rispetto della par condicio e dell’anonimato dei partecipanti e contemperando i diversi interessi coinvolti: da un lato, assicurare la massima partecipazione alla gara, evitando di fissare date di sopralluogo troppo vicine alla data di pubblicazione del bando e, dall’altro, garantire un lasso di tempo dopo lo svolgimento del sopralluogo che possa considerarsi congruo per la formulazione dell’offerta, evitando di fissare date troppo vicine al termine finale per la presentazione della domanda.

È legittima, da parte di una stazione appaltante, l’applicazione di una riduzione percentuale sul prezzario regionale vigente, ai fini della determinazione dei corrispettivi a base d’asta se frutto di idonea attività istruttoria e adeguatamente motivata.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A – Lavori di regolamentazione incrocio della S.P. n. 91 con inserimento di elenco rotatorio - CIG 69318832D0 - Importo a base di gara: € 260.000,00 – S.A. Comune di Credaro

GESTIONE FARMACIE COMUNALI – ESCLUSIONE DELLE SOCIETÀ DI CAPITALI- LEGITTIMITÀ

ANAC DELIBERA 2017

È legittimo, in base alla legislazione vigente, l’affidamento in concessione della gestione di una farmacia comunale a soggetti privati, con esclusione delle società di capitali.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del d.lgs. 50/2016. Affidamento in concessione della gestione della Farmacia comunale di Lariano.

OFFERTA – MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ DEL CONCORRENTE – PRINCIPIO DI FAVOR PARTECIPATIONIS

ANAC DELIBERA 2017

Dal momento che l’offerta rappresenta la manifestazione di volontà del concorrente, volta alla costituzione del rapporto giuridico con la pubblica amministrazione, è fondamentale che sia garantita la chiarezza della proposta del concorrente. L’esigenza di una corretta e chiara ricostruzione da parte della stazione appaltante della proposta formulata dal concorrente in sede di offerta va controbilanciata con i principi di economicità ed efficacia dell'agire amministrativo, da un lato, e con il principio di concorrenza e massima partecipazione, dall’altro.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dal Comune di C. – Servizio di refezione all’interno delle strutture scolastiche del Comune di C – periodo dal 01/01/2017 al 30/06/2019 - CIG 67626478D7 - Importo a base di gara: € 594.174,00 - S.A.: Centrale Unica di committenza di Area Vasta Provincia di D.

DISCIPLINA DELLE CONCESSIONI DI SERVIZI - NON TROVA DIRETTA APPLICAZIONE L'ART. 70 DEL D.LGS. 163/2006

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2017

Come condivisibilmente rilevato (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 6 agosto 2013, n. 19): se, da un lato, “E’ ben vero che il terzo comma dell’art. 30, prescrive che la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”; dall’altro, “tuttavia, come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 13 del 2013, non potrebbe sostenersi, a norma del ricordato comma 1” (dell’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2001, che sancisce, appunto - salvo quanto previsto dalla stessa disposizione -, l’inapplicabilità delle disposizioni del medesimo Codice dei Contratti alle concessioni di servizi), “l’applicabilità di tutte le disposizioni del codice, in quanto tutte le norme di dettaglio costituiscono una più o meno immediata applicazione di principi generali. L’applicabilità delle disposizioni legislative specifiche, di per sé estranee alla concessione di servizi, è predicabile quando esse trovino la propria ratio immediata nei suddetti principi, sia pure modulati al servizio di esigenze più particolari, ma sempre configurandosi come estrinsecazioni essenziali dei principi medesimi”.

Orbene, con specifico riferimento all’odierno “thema decidendum”, è stato condivisibilmente e chiaramente osservato che l’ “art. 30, comma 1, del Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilità di equivoci, che «Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi». E' erronea, pertanto, l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 70 del. Codice dei contratti pubblici in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici” (Consiglio di Stato, V, 11 maggio 2009, n. 2864): diversamente opinando, l’intero corpus del citato Codice degli Appalti sarebbe, di fatto, applicabile alle concessioni di servizi, rendendo del tutto superflui i precetti dettati nel citato articolo 30 (arg. ex Consiglio di Stato, V, 13 luglio 2010, n. 4510).

In definitiva, il Collegio ritiene che l’art. 70, comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006 (vigente ratione temporis) non sia applicabile alle concessioni di servizi pubblici disciplinate dall’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2006 (cui va ascritta la fattispecie in esame), trattandosi di una norma (specifica) di dettaglio (prevedendo un numero preciso e puntuale di giorni per la pubblicità del bando, ai fini della presentazione delle offerte), in quanto tale non costituente norma di principio, né diretta ed immediata esplicazione/estrinsecazione essenziale dei principi generali relativi alle commesse pubbliche.

DEBITI VERSO LA PA PER 5.000 EURO - IMPRESE ESCLUSE DALLA GARA (30.5 - 80.4)

MIN ECONOMIA CIRCOLARE 2018

Decreto 18 gennaio 2008, n. 40, concernente: «Modalita' di attuazione dell'articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, recante disposizioni in materia di pagamenti da parte delle Pubbliche Amministrazioni» - Chiarimenti ggiuntivi. (18A02545)

AFFIDAMENTO DIRETTO – VANNO COMUNQUE RISPETTATI I PRINCIPI DI PUBBLICITA’ E TRASPARENZA (30 - 36.1)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2018

Con riferimento al principio di pubblicità delle sedute “il fatto che una stazione appaltante ricorra all’ “affidamento diretto” non significa che essa sia esonerata dal rispetto dei principi generali di pubblicità e trasparenza, stante il chiarissimo disposto contenuto nell’art. 36 comma 1 del D. L.vo 50/2016, il quale stabilisce che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30 comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese…”.

“I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale, richiamati dall’art 30 d.lgs. 50/2016, implicano che le fasi salienti debbano essere effettuate in seduta pubblica, qualsiasi sia la tipologia di procedura: la pubblicità investe tutte quelle operazioni della commissione di gara (tra cui l’apertura della documentazione e delle offerte), attraverso cui si effettuano le operazioni di “accoppiamento” tra partecipanti e offerte e controllo del contenuto della documentazione richiesta”.

Ciò chiarito, è evidente che ove pure la gara per cui è causa dovesse effettivamente qualificarsi come procedura finalizzata a pervenire ad un affidamento diretto, ciò non escluderebbe la necessità di rispettare i principi di pubblicità e trasparenza, che si declinano – come dianzi ricordato – anche nella necessità di effettuare in seduta pubblica taluni adempimenti, tra i quali l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, ciò che nel caso di specie pacificamente non è avvenuto, nonostante l’autovincolo al rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità enunciato nell’avviso pubblico indetto dall’Istituto scolastico.

La acclarata fondatezza del primo motivo di ricorso, avente portata di per sé assorbente, dovrebbe comportare l’annullamento di tutti gli atti di gara a partire dal momento di apertura delle buste; tuttavia, tenuto conto del fatto che le buste contenenti le offerte economiche sono state ormai aperte, che in ossequio a consolidato orientamento di giurisprudenza si impone la retrocessione del procedimento alla fase di presentazione delle offerte e che dunque la gara deve praticamente essere nuovamente celebrata quasi dall’inizio, reputa il Collegio che nella specie sussista l’interesse del ricorrente alla disamina del secondo motivo di ricorso, dal cui accoglimento conseguirebbe l’annullamento della lettera di invito ma anche, correlativamente, la tutela dell’interesse del ricorrente a che la gara venga reiterata nel rispetto della legislazione vigente ed emendata dai vizi denunciati.

CLAUSOLE SOCIALI – CONTRATTO COLLETTIVO SOTTOSCRITTO (30.4)

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2018

NUMERO AFFARE 01747/2018

Ad avviso della Commissione, il rapporto fra la disciplina della clausola sociale in esame e clausole di analogo contenuto che possono essere contenute nei contratti collettivi va affrontato tenendo presente il principio più volte ricordato, per cui la clausola in questione va applicata nel rispetto del tipo di organizzazione aziendale prescelto dall’imprenditore subentrante. Richiamando quanto si è già detto sopra, infatti, il contratto collettivo che un imprenditore abbia eventualmente sottoscritto rappresenta senz’altro un aspetto, certo non secondario, della sua organizzazione aziendale, dato che esso contiene le condizioni alle quali egli ha scelto di impiegare il personale alle sue dipendenze, e per inciso, di sopportare i relativi costi.

Ciò posto, sempre ad avviso della Commissione, la clausola sociale inserita in un bando di gara per iniziativa della stazione appaltante può essere efficace, nel suo assetto concreto, solo in via suppletiva, ovvero nel caso in cui l’imprenditore offerente non abbia sottoscritto alcun contratto collettivo, ovvero sia parte di un contratto collettivo che delle clausole sociali si disinteressa. Viceversa, nel caso in cui l’interessato abbia sottoscritto un contratto collettivo che in materia dispone, i contenuti della clausola sociale che egli dovrà osservare saranno quelli previsti dal contratto collettivo stesso. Tale soluzione, si noti, non contrasta con il disposto dell’art. 30 comma 4 del Codice dei contratti, secondo cui “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente”. La norma, come ritenuto anche in giurisprudenza – sul punto C.d.S. sez. III 12 marzo 2018 n.1574- rappresenta un minimo di tutela che ai lavoratori va comunque garantito, e quindi fa salva la scelta da parte dell’imprenditore di un contratto diverso.

CONCESSIONI DI SERVIZI - VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA (165)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2019

L’interesse dell’ente concessionario di trarre un’utilità economica dai beni o servizi pubblici dati in concessione concorre, ma certamente in posizione secondaria, con l’interesse alla corretta e duratura gestione del bene o del servizio e quindi alla sostenibilità delle condizioni di affidamento assunte dal gestore. Lo si desume agevolmente dall’estensione alle concessioni di lavori e servizi di istituti volti a garantire la qualità delle prestazioni affidate al concessionario. ai sensi del comma 2 dell’art. 165 del decreto legislativo n. 50/2016. Pertanto anche la verifica dell’anomalia dell’offerta, che inerisce alla materia dei criteri di aggiudicazione, è funzionale alla garanzia della sostenibilità dell’offerta perché siano garantite la durata e la qualità della prestazione affidata e non solo l’utile per l’ente concedente.

Il bando, tanto se avesse previsto ex ante la possibilità di giustificare l’offerta in deroga al valore presunto dei ricavi, sulla base di un altro valore assunto ad nutum dai concorrenti, quanto se avesse consentito di giustificare l’offerta sulla base dei ricavi storici del servizio – non esplicitati nel bando e dunque conosciuti dal solo concessionario uscente - si sarebbe posto in violazione, nel primo caso, con l’art. 167 del decreto legislativo. 50/2016 che demanda alla stazione appaltante di calcolare detto valore secondo un metodo oggettivo, e, nel secondo caso, con i principi di libera concorrenza e non discriminazione posti dall’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016 che vietano di attribuire vantaggi competitivi o informativi solo ad alcuni concorrenti. Del pari, l’aver reso possibili entrambi gli effetti sopra descritti in fase di verifica dell’anomalia, accreditando il diverso valore della concessione allegato dall’aggiudicataria, perché non dimostrato e, comunque, solo ad essa noto, viola tutti i richiamati principi.

MANIFESTAZIONE DI INTERESSE – SORTEGGIO – LIMITI (36)

ANAC DELIBERA 2019

Le stazioni possono invitare il numero di operatori economici che ritengono più confacente alle proprie esigenze, indicandolo nella determina a contrarre, purché almeno pari ai minimi previsti dall’art. 36, comma 2, del codice dei contratti. In questa prospettiva, il sorteggio è uno degli strumenti utilizzabili nel caso in cui risulti idoneo a partecipare alla procedura negoziata un numero di operatori superiore a quello predeterminato.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da … e Comune di Arre - Procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del d. lgs. 50/2016 per la realizzazione di una rotatoria tra via Sorgaglia e la S.R. 104 del Comune di Arre - Importo complessivo a base d’asta: euro 498.000,00 - S.A.: Comune di Arre.

AFFIDAMENTO SOTTO 40000 EURO - RISPETTO DEI PRINCIPI DI CUI ALL’ART. 30 – PREDETERMINAZIONE DEI CRITERI PER LA SELEZIONE DEGLI OPERATORI ECONOMICI E DELLE OFFERTE (36)

ANAC DELIBERA 2019

Al riguardo, si evidenzia che la semplificazione della procedura degli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro, introdotta dal d.lgs. n. 56/2017 allo scopo di consentire alla stazione appaltante di agire in modo più snello e flessibile con aumentati margini di autonomia gestionale, non ha intaccato l’obbligo del rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (cfr. TAR Piemonte Torino 22 marzo 2018, n. 353), stante il chiaro tenore letterale del comma 1 dell’art. 36. Ciò implica che, in caso di consultazione di più operatori economici, i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza impongono alla stazione appaltante di predefinire e rendere noti a tutti i soggetti interessati tramite l’atto iniziale della procedura, oltre alle caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’importo massimo stimato dell’affidamento e i requisiti di partecipazione, anche i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte.

Nel caso di specie, avendo deciso di non fare concorrere gli operatori sul prezzo (fissato in 10.000,00 euro), la stazione appaltante avrebbe dovuto individuare con chiarezza i criteri qualitativi sulla base dei quali gli operatori economici sarebbero stati chiamati a competere.

L’avviso pubblico dell’A risulta carente sul punto.

Le esperienze professionali - che, tra l’altro, sono qualificabili come requisiti soggettivi di competenza tecnica e professionale - sono state assunte solo a posteriori, dalla commissione in sede di valutazione, come criterio per la selezione della migliore manifestazione di interesse.

Da ciò deriva che la valutazione delle esperienze professionali, in assenza di criteri motivazionali predefiniti nell’avviso che stabilissero sotto quali profili l’esperienza sarebbe stata vagliata, non può che essere stata condotta dalla commissione in modo arbitrario. Ne è dimostrazione il fatto che si è finito per dare rilevanza anche ad un aspetto quale il “numero di personale dedicato” che attiene precipuamente alla struttura organizzativa dell’operatore economico.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Manifestazione d’interesse a svolgere attività di supporto al RUP nella redazione del progetto unico relativo ai servizi di elisoccorso (HEMS) e supplementari, integrati nel servizio di emergenza sanitaria “118”, per l’intero ambito territoriale dell’A.S.L. FG – Importo a base di gara: euro 10.000,00 - S.A.: ASL Foggia

APERTURA DELLE BUSTE – OBBLIGO DI PORTARE PREVENTIVAMENTE A CONOSCENZA DEI CONCORRENTI LA DATA E IL LUOGO DELLA SEDUTA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Il Collegio ritiene condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte (economiche), implica l’obbligo, in specie inadempiuto, di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante (cfr. T.A.R. Puglia - Bari, Sez. II, n. 294/2018; T.A.R. Puglia - Lecce, Sez. II, 4 n. 1434/2017; C.d.S., Sez. V, n. 3911/2016; id., n. 3471/2004).

COSTI DI INTERFACCIAMENTO DA INSERIRE IN OFFERTA – LESIONE DELLA CONCORRENZA RISPETTO ALL’AGGIUDICATARIO USCENTE

CGA SICILIA SENTENZA 2019

Quel che ha contestato S nel proprio ricorso introduttivo, accolto dal T.A.R., è il fatto che l’art. 3 del capitolato ponesse a carico della ditta aggiudicataria il costo dell’interfacciamento senza, tuttavia, prevedere dei correttivi, a tutela della par condicio, nell’ipotesi (concretamente qui verificatasi) in cui tra i concorrenti vi fosse anche il gestore del LIS.

A ben vedere, sin nel ricorso al Tar la S non si è limitata a contestare il capitolato e gli effetti distorsivi da esso determinati, in termini di concorrenza asimmetrica, ma ha anche prospettato una gamma di possibili rimedi: dall’assunzione dei costi di interfacciamento a carico della stazione appaltante al loro scorporo dal ribasso offerto, nell’uno come nell’altro caso neutralizzando il vantaggio competitivo altrimenti attribuito al gestore del “LIS”.

Un’altra modalità, adombrata sempre da Siemens, e che in effetti potrebbe valere quanto meno a diluire quel vantaggio, redendolo meno decisivo, consiste nell’adozione – in casi di questo tipo – di un criterio di aggiudicazione che non sia incentrato sul solo elemento del prezzo.

Sono tutti rimedi possibili che valgono a confutare la tesi, all’apparenza suggestiva, di IL secondo cui, portata alle estreme conseguenze, la decisione del T.A.R. condurrebbe ad escludere dalla gara per la fornitura il gestore del sistema “LIS”, correggendo una lesione della concorrenza attraverso una violazione per certi versi ancora maggiore della concorrenza medesima. Quando, invece, le considerazioni in precedenza svolte, inducono a ritenere che le modalità per assicurare una piena par condicio siano altre, nessuna delle quali escludente, e che ad esse la stazione appaltante dovrà fare riferimento nel riesercitare il proprio potere.

Spetta naturalmente alla stazione appaltante la concreta individuazione delle misure da adottare (se del caso, attraverso la fissazione di un diverso criterio di aggiudicazione) al fine di evitare che la scelta di porre i costi di interfacciamento a carico dell’aggiudicataria sortisca un effetto insuperabilmente favorevole per il gestore uscente.

Ai fini della presente controversia, tuttavia, il complesso delle regole della competizione risultava in effetti tale da compromettere in modo illegittimo la par condicio fra i concorrenti.

OFFERTA TECNICA- PIANO DI ASSORBIMENTO DEL PERSONALE – LEGITTIMO NON ATTRIBUIRE UN PUNTEGGIO (30.4)

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Si contesta la previsione della normativa di gara che prevede l’applicazione del CCNL Multiservizi, in luogo del CCNL Commercio sin ora applicato dall’operatore uscente; si tratta di censura infondata, poiché non sussiste un diritto dell’operatore uscente a che nella gara successivamente indetta venga fatto riferimento al CCNL da lui utilizzato; il parametro normativo è, in questa materia, l’art. 30, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2015 (“Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente”), che non risulta nella specie violata; certamente l’operatore è poi libero di applicare ai propri dipendenti un CCNL per essi più vantaggioso, il che è possibile anche conservando l’equilibrio economico-finanziario dell’operazione, riducendo i margini di utile;

Inoltre risulta anche infondata la censura di violazione dell’art. 50 d.lgs. n. 50 del 2016, giacché la suddetta norma non prevede la valutazione e l’attribuzione di un punteggio ai piani di riassorbimento del personale di cui alla c.d. clausola sociale.

COSTO MANODOPERA - CCNL COSTO DEL LAVORO - SCELTA DEL CONTRATTO COLLETTIVO DA APPLICARE - RIENTRA NELLE PREROGATIVE DI ORGANIZZAZIONE DELL'IMPRENDITORE (30.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L'art. 30, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che "al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente". (..) La norma, nell'imporre l'applicazione al personale impiegato nel servizio oggetto di gara di un contratto collettivo (in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, nonché) "strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto", intende riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni cui si riconnette la singola commessa pubblica e che dovranno essere rese dalla categoria dei lavoratori impiegati nell'espletamento del servizio, ad esse riferendosi secondo un criterio di prossimità contenutistica.

É, infatti, noto che la scelta del contratto collettivo da applicare rientra, in via generale, nelle prerogative di organizzazione dell'imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l'oggetto dell'appalto (in termini Cons. Stato Sez. V, Sent., 06-08-2019, n. 5574; Cons. Stato Sez. V, 06/08/2019, n. 5575; Cons. Stato Sez. V, Sent., 23-07-2018, n. 4443; Cons. Stato, Sez. III, 12 marzo 2018 n. 1574; Cons. Stato 276 del 17.1.2018; Cons. Stato, V, 1 marzo 2017, n. 932; V, 12 maggio 2016, n. 1901; III, 10 febbraio 2016, n. 589).

La suddetta libertà di scelta non è, infatti, assoluta, ma incontra il limite, logico e giuridico, della necessaria coerenza tra il contratto che in concreto si intende applicare (e in riferimento al quale si formula l'offerta di gara) e l'oggetto dell'appalto.

Tanto all’evidente fine di garantire, con la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato per la parte giuridica e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta ed, allo stesso tempo, sotto diverso profilo, la stessa corretta esecuzione delle prestazioni oggetto della commessa attraverso una vincolante connessione funzionale delle stesse con i profili professionali più appropriati. Del resto, è agevole comprendere come la libertà incondizionata nell'applicare le discipline contrattuali collettive abbia un'inevitabile ricaduta anche sull'offerta, e, mediatamente, sulla effettività del regime concorrenziale (in termini Cons. Stato Sez. V, Sent., 06-08-2019, n. 5574; Cons. Stato Sez. V, 06/08/2019, n. 5575).

REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE – TITOLI DI STUDIO E/O PROFESSIONALI DEI PRESTATORI DI SERVIZI – VALUTAZIONE DI EQUIPOLLENZA – DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE – SUSSISTE – CONDIZIONI (83).

ANAC DELIBERA 2020

Il principio di equivalenza o di equipollenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, essendo espressione del più generale principio del favor partecipationis, e consente alla stazione appaltante di ammettere, a seguito di una propria valutazione discrezionale prodotti con specifiche tecniche equivalenti (artt. 68, 69 e 170 del Codice), certificati di conformità (art. 82), certificazioni di qualità (art. 87) ed in generale mezzi di prova sul possesso dei requisiti equivalenti a quelli richiesti da uno Stato membro (artt. 86 e 90), ovvero titoli di studio e/o professionali equipollenti a quelli prescritti dalla lex specialis (art. 83).

Nell’ambito del giudizio di equipollenza tra titoli di studio e/o professionali richiesti come requisiti di capacità tecnica e professionale, si possono verificare diverse situazioni. Nel caso in cui la lex specialis richieda tassativamente il possesso di un titolo, escludendo una valutazione di equipollenza oppure limitandola a quella ex lege, la stazione appaltante non è titolare di un potere discrezionale nella valutazione di titoli diversi rispetto a quelli richiesti nel bando, ma è tenuta a riconoscere solo quelli equipollenti ex lege. Invece, nel caso in cui la lex specialis ammetta una valutazione di equipollenza tout court, la stazione appaltante dispone di un più ampio potere discrezionale, potendo valutare, alla luce del favor partecipionis, anche l’“equivalenza sostanziale” dei titoli che non sono ex lege automaticamente equipollenti a quelli richiesti, ma che, alla luce dell’oggetto e delle caratteristiche della singola gara, soddisfano egualmente l’interesse pubblico sotteso alla clausola della lex specialis.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A e da B - Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l’affidamento del servizio per la conduzione e manutenzione ordinaria, manutenzione programmata e manutenzione straordinaria dell’impianto di depurazione delle pubbliche fognature comunali per il Comune di Francavilla di Sicilia - Importo a base di gara: € 92.939,16 oltre Iva – S.A.: C.U.C. Distretto Taormina Etna.

RINNOVO O PROROGA DEI CONTRATTI PUBBLICI DI APPALTO - STRUMENTI DEL TUTTO ECCEZIONALI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242). In definitiva, anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”). Per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016].

La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).

Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve - tempestivamente - bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 20/12/2016 - SULL'OBBLIGO DI OPERARE LA RITENUTA DELLO 0,50%

La norma ex art. 30, comma 5, D.Lgs. 50/2016 che prevede una ritenuta dello 0,5% è riferibile a qualunque contratto di appalto e quindi anche ai contratti di fornitura di beni (nello specifico, alimenti)? Oppure è riferibile esclusivamente ai contratti di lavori e fornitura di servizi per la cui esecuzione sono impiegati determinati dipendenti?


QUESITO del 06/02/2017 - MANCATO PAGAMENTO RETRIBUZIONI PERSONALE DIPENDENTE

salve. il quesito è il seguente: nel caso in cui ai dipendenti di una azienda incaricata dal Comune al servizio di raccolta rifiuti non viene corrisposto per diversi mesi lo stipendio mensile, l'ente appaltante, ossia il Comune è coobligato solidale? i dipendenti possono pretendere il pagamento diretto dal Comune? Se sì come? Grazie anticipatamente. G.B.


QUESITO del 08/02/2017 - SULL'OBBLIGO DI OPERARE LA RITENUTA DELLO 0,50%

L'art. 30, comma 5, D.Lgs. 50/2016 prevede una ritenuta dello 0,5% da operarsi sull'importo netto progressivo delle prestazioni; al riguardo si chiede se tale ritenuta è da ritenersi obbligatoria o se l'amministrazione può decidere discrezionalmente di applicarla o meno. inoltre, se un'amministrazione in sede di sottoscrizione di un contratto ha inserito un riferimento espresso alla ritenuta è, comunque, tenuta ad applicarla in sede di pagamento? grazie


QUESITO del 20/02/2017 - OBBLIGO DI OPERARE LA RITENUTA DELLO 0,50% A GARANZIA DELLA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA

Buon giorno, Pur avendo sempre ottemperato agli obblighi contributivi in maniera assolutamente irreprensibile, la stazione appaltante ci chiede di scorporare lo 0,5% sull'importo netto degli importi fatturati in virtù dell'art.30 comma 5 del decreto leg. 50/2016. Il quinto comma di detto articolo viene infatti interpretato come "OBBLIGO delle stazioni Appaltanti di operare detta ritenuta" in ogni caso. E' un interpretazione corretta? O noi che siano in regola possiamo anche non scorporare lo 0,5 %??


QUESITO del 28/04/2017 - INTERVENTO SOSTITUTIVO DELLA STAZIONE APPALTATANTE PER INADEMPIENZE RETRIBUTIVE NEI CONFRONTI DEL PERSONALE IMPIEGATO NELL'ESECUZIONE DEL CONTRATTO

Salve, in riferimento all'art. 30 comma 6 cosa si intende per personale impiegato nell'esecuzione del contratto? mi spiego meglio: la nostra azienda è affidataria per conto di XXX comune del servizio di gestione e manutenzione dei depuratori comunali con un dipendente assegnato. Se l'azienda non paga da diversi mesi un dipendente che non è assegnato direttamente a quell'impianto esempio ingegnere che lavora in ufficio, lo stesso può avvalersi dell'art. 5 su detto comune? grazie


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 23/04/2018 - RICHIESTA DI CHIARIMENTI SUL DURC E SULL'INTERVENTO SOSTITUTIVO PER APPALTI DI SERVIZI/FORNITURE (COD. QUESITO 286) (30.5)

Alla luce di quanto previsto dal c. 5 art. 30 del D.lgs 50/2016 si chiede conferma se l'Intervento Sostitutivo deve essere attivato - in presenza di DURC irregolare relativamente alle sole ditte appaltatrici con personale dipendente, oppure anche per le Ditte/Società di persone senza personale dipendente. In caso affermativo (Intervento Sostitutivo da attivare anche per le Ditte/Società di persone senza personale dipendente) poichè il “portale del Durc” non fornisce il nominativo dei soci, né il codice fiscale, elementi necessari per le eventuali verifiche chiediamo il vs. parere su come procedere. Visto che il c. 5 art. 30 del D.lgs 50/2016 è riferito soltanto al Durc chiediamo il vs parere su come riferirlo a Ditte iscritte ad altre Casse Previdenziali.


QUESITO del 19/04/2018 - INTERVENTO SOSTITUTIVO.RITARDO INPS NEL FORNIREF24: SI PUÒ LIQUIDARE RESIDUO FATTURA APPALTI PRIMA DI COLMARE DEBITI INPS? (COD. QUESITO 284) (30.5)

Siamo una PA e dobbiamo liquidare una fattura per un appalto(a seguito di decr. ingiuntivo).La ditta ha un DURC irregolare e si è avviato un intervento sostitutivo. Sono mesi che attendiamo l'invio dell'F24 dell'inps per colmare i debiti previdenziali e le nostra Ragioneria sostiene che non possiamo pagare la somma che residua dal debito INPS prima che vada a buon fine l'intervento sostitutivo. La ditta insiste nel richiedere il pagamento delle somme non oggetto del debito INPS minacciando l'azione esecutiva, basandosi sull'art.30 co.5 Dlgs 50/2016 (la staz. appaltante "trattiene"dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza per il successivo "versamento").Possiamo pagare l'importo che residua dal debito prima di colmare il debito INPS?In base a quale norma di legge?


QUESITO del 28/03/2018 - PROCEDURA NEGOZIATA INDIVIDUAZIONE OPERATORI ECONOMICI (COD. QUESITO 257) (30)

L'art. 1, comma 1, della Legge delega n. 11 del 28.1.2016, lettera ddd, fa riferimento, tra l'altro, nell'ambito della valorizzazione delle esigenze sociali e di sostenibiltà ambientale, agli aspetti della territorialità e della filiera corta. Si chiede se detta indicazione può essere interpretata come possibilità, da parte della Stazione appaltante, di riservare, tra gli operatori economici da invitare, una prefissata percentuale (ad es, il 50%) per gli operatori che hanno la sede operativa nella Provincia e/o nella Regione dove è previsto l'intervento.


QUESITO del 15/03/2018 - SERVIZIO PULIZIA E SORVEGLIANZA SPIAGGIA LIBERA (COD. QUESITO 240) (36.2)

Il nostro Ente deve procedere, in vista della prossima stagione estiva, ad affidare il servizio di pulizia e sicurezza balneare della e c/o la spiaggia libera. Si chiede conferma se tale affidamento, il cui importo è inferiore ai 40.000,00 euro, si profili come un appalto e dunque debba sottostare all'art. 36 del Codice ed improntarsi ai principi di cui all'art. 30 del Codice medesimo e alle Linee Guida dell'ANAC che regolano gli appalti sottosoglia.


QUESITO del 14/03/2018 - AFFIDAMENTO SERVIZIO ACCOMPAGNAMENTO ALUNNI INFANZIA E CERTIFICATI SU TRASPORTO SCOLASTICO (COD. QUESITO 237) (30.4 - 95.10 - 97.5.D)

Secondo quanto previsto dalla vigente normativa sui mezzi che effettuano il servizio di trasporto per le scuole dell'infanzia è prevista la presenza di un accompagnatore, che è necessario anche x altri servizi in caso di alunno certificato.Con il decr. 117/2017 il Codice del Terzo Settore le associazioni possono partecipare alle procedure di affidamento. Dovendo valutare di affidare il servizio in oggetto prego di rispondere ai seguenti quesiti: 1) Anche se il servizio non è tra quelli espressamente citati nell'allegato IX del codice, può essere considerato un 'servizio sociale' e quindi affidato con procedura di appalto riservato ai sensi dell'art 143 del D.Lgs. 50/2016? Se si, l'appalto può essere riservato alle sole associazioni di volontariato o deve essere aperto a tutto il Terzo Settore? Se invece si dovesse seguire la strada di appalto ai densi del D.lgs.50 come ci si comporta per la quantificazione della base di gara? Dettaglio meglio il quesito: Se si prende a base del calcolo il costo manodopera del contratto di lavoro di una determinata categoria, es cooperative sociali, e partecipa una associazione di volontariato, che ovviamente ha minori costi, verrebbe quasi certamente una offerta anomala, come si possono confrontare i due prezzi?


QUESITO del 27/09/2017 - UFFICOO DEL R.U.P. POTERI DELIBERATORI (COD. QUESITO 28) (30 - 31.1 - 31.3 - 31.4 - 23.16)

Il Comune intende appaltare la gestione dei servizi educativo ed ausiliaro presso il nido d'infanzia comunale. Il valore dell'appalto, a base di gara, considerate le disponibilità finanziarie, è molto basso: da indagini di mercato, presumibilmente, in caso di aggiudicazione, il valore offerto non consentirebbe alla ditta appaltatrice di coprire tutti i costi gestionali. L'Amministrazione intende far pubblicare comunque il bando. In caso di parere tecnico negativo espresso dal responsabile del servizio sulla delibera di Giunta comunale di indirizzo, il responsabile stesso potrebbe essere costretto a diventare il R.U.P. e a firmare il bando? Il R.U.P. che emana un bando simile potrebbe incorrere in qualche responsabilità?