LIMITI AL SEGRETO TECNICO E PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO (35.4)

In materia di accesso ai documenti di gara, la dichiarazione motivata del concorrente circa l'esistenza di segreti tecnici o commerciali non vincola la stazione appaltante né il giudice amministrativo, dovendo l'opponente dimostrare puntualmente che le informazioni siano segrete, dotate di valore economico e non facilmente accessibili; in difetto di tale prova specifica, prevale l'interesse difensivo del richiedente volto alla tutela giurisdizionale dei propri interessi.

ACCESSO DIFENSIVO E SEGRETI TECNICI RICHIEDONO LA PROVA DI STRETTA INDISPENSABILITA' (35.5)

In materia di accesso agli atti di gara, l'ostensione delle parti dell'offerta tecnica coperte da segreto commerciale è subordinata alla dimostrazione della stretta indispensabilità per la difesa in giudizio dei propri interessi. Tale requisito impone al richiedente di superare una prova di resistenza, dimostrando che l'eventuale ricalcolo dei punteggi o l'esclusione del concorrente, resi possibili dalla visione dei documenti secretati, siano concretamente idonei a determinare l'aggiudicazione in proprio favore o il conseguimento di un'utilità giuridica effettiva.

ACCESSO DIFENSIVO AI SEGRETI TECNICI E PROVA DI RESISTENZA (35.5)

In materia di appalti pubblici, la tutela del segreto industriale e commerciale recede rispetto alle esigenze di accesso difensivo solo ove sia comprovata la stretta indispensabilità dell'ostensione documentale. Tale requisito presuppone il superamento di una prova di resistenza che attesti l'effettiva utilità dell'accesso ai fini della contestazione dei punteggi e del possibile ribaltamento dell'esito della gara.

ACCESSO DIFENSIVO E SEGRETI TECNICI: NECESSARIA LA PROVA DI STRETTA INDISPENSABILITÀ (35.5)

In materia di accesso agli atti di gara, l'accesso difensivo alle parti dell'offerta tecnica coperte da segreto tecnico o commerciale è consentito solo se indispensabile ai fini della difesa in giudizio. Tale indispensabilità deve essere valutata alla stregua di una prova di resistenza che verifichi il nesso di strumentalità tra la documentazione e le censure, escludendo il diritto all'ostensione qualora l'eventuale ricalcolo dei punteggi, derivante dalla conoscenza dei dati segretati, non sia comunque sufficiente a determinare il superamento dei concorrenti meglio graduati.

SUSSISTE IL DIRITTO DI ACCESSO DEL SUBAPPALTATORE AGLI ATTI ESECUTIVI PER ESIGENZE DIFENSIVE

Il subappaltatore vanta un interesse diretto e concreto all'ostensione del contratto principale e della documentazione contabile della fase esecutiva, inclusi SAL e varianti, poiché tali atti costituiscono il presupposto funzionale del rapporto derivato e sono necessari per verificare l'incidenza di modifiche progettuali o economiche sulle proprie pretese creditorie.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO PER RINUNCIA ALL'AZIONE DI ACCESSO AGLI ATTI

In presenza di una rinuncia al ricorso ritualmente notificata alle altre parti e non opposta, il giudice amministrativo deve dichiarare l'estinzione del giudizio ai sensi degli artt. 35, comma 2, lett. c), e 84 c.p.a., senza necessità di esaminare le eccezioni di rito o il merito della controversia.

CESSATA MATERIA DEL CONTENDERE PER AVVENUTA OSTENSIONE DEGLI ATTI DI GARA IN CORSO DI GIUDIZIO (36.1)

In tema di accesso agli atti di gara, l'integrale ostensione della documentazione richiesta operata dalla Stazione Appaltante dopo la notifica del ricorso comporta la cessazione della materia del contendere per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA SENZA UNA DECISIONE MOTIVATA DELLA STAZIONE APPALTANTE (36.3)

In tema di accesso agli atti di gara, la stazione appaltante, ai sensi dell'art. 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, deve motivare espressamente le decisioni sulle richieste di oscuramento delle offerte tecniche, accertando che le informazioni aziendali rispondano ai requisiti di segretezza e rilevanza economica; l'accoglimento acritico di opposizioni generiche alla divulgazione configura una violazione di legge che giustifica la condanna alle spese per soccombenza virtuale in caso di ostensione tardiva.

ONERE PROBATORIO RIGOROSO PER L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA PER SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

In materia di accesso agli atti di gara, l'istanza di oscuramento dell'offerta tecnica deve essere puntuale e lenticolare, non essendo ammissibile una richiesta sintetica e globale per categorie di informazioni. L'operatore economico deve provare che le informazioni siano segrete, abbiano valore economico in quanto tali e siano soggette a misure di protezione adeguate; non costituiscono segreto tecnico o commerciale le modalità organizzative e pedagogiche riconducibili all'ordinaria gestione del servizio, prive di elementi di innovatività idonei a conferire un reale vantaggio concorrenziale.

ONERE DI PROVA SPECIFICA PER L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA PER SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

L'istanza di oscuramento dell'offerta tecnica deve essere motivata in modo analitico e non può limitarsi a una generica indicazione per categorie di informazioni. La sottrazione all'accesso è legittima solo se l'operatore dimostra che le informazioni possiedono i requisiti di segretezza e valore economico previsti dal Codice della proprietà industriale, non potendo essere estesa a modalità organizzative e gestionali riconducibili all'ordinaria esecuzione del servizio oggetto di gara.

ONERE DELLA PROVA ANALITICA PER L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA PER SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

L'istanza di oscuramento dell'offerta tecnica deve essere analitica e specificamente riferita a singoli elementi, non potendo l'operatore limitarsi a una motivazione per categorie di informazioni o a richiamare genericamente il proprio know-how. In assenza di una prova puntuale sul valore economico e sulle misure di protezione adottate, prevale l'esigenza di trasparenza e il diritto degli altri concorrenti di conoscere le caratteristiche dell'offerta selezionata.

ONERE PROVA RIGOROSO PER L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA PER SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

In materia di accesso agli atti nelle procedure di affidamento, l'operatore economico che intenda sottrarre all'ostensione parti della propria offerta tecnica deve individuare in modo puntuale e lenticolare i singoli elementi coperti da segreto, comprovando che la loro divulgazione arrechi un pregiudizio concreto al proprio vantaggio competitivo; non sono meritevoli di tutela come know-how le soluzioni organizzative o pedagogiche che rientrano nelle comuni metodologie del settore o che sono agevolmente conoscibili dagli utenti del servizio.

ONERE PROBATORIO RIGOROSO PER L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA PER SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

L'istanza di oscuramento dell'offerta tecnica non può essere accolta se formulata in modo generico o per ampie categorie di informazioni, spettando al concorrente l'onere di provare rigorosamente la sussistenza dei requisiti di cui all'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO D'UFFICIO DEI DATI COMUNI DEL PERSONALE PER MOTIVI DI PRIVACY (36.3)

L'oscuramento delle offerte tecniche è consentito esclusivamente per la tutela di segreti tecnici o commerciali comprovati su istanza di parte. I dati identificativi del personale, quali nomi e codici fiscali, costituiscono dati comuni e non sensibili, la cui ostensione deve essere garantita per permettere agli altri concorrenti di verificare l'attendibilità dell'offerta e il possesso dei requisiti prescritti dalla lex specialis.

LA STAZIONE APPALTANTE NON PUO' RECEPIRE PASSIVAMENTE IL DINIEGO ALL'OSTENSIONE DELLA CONTROINTERESSATA SULLA BASE DI GENERICI RICHIAMI AL KNOW-HOW (36)

Il generico richiamo al patrimonio di conoscenze aziendali non è idoneo a giustificare l'oscuramento dell'offerta tecnica in sede di accesso difensivo. L'Amministrazione procedente è tenuta a compiere una disamina puntuale sulle esigenze di riservatezza, accertando che le informazioni celate costituiscano veri e propri segreti commerciali ai sensi del Codice della proprietà industriale, a fronte dei quali recede il diritto all'accesso, risultando per converso illegittimo l'acritico e passivo recepimento dell'opposizione del concorrente senza un autonomo e motivato bilanciamento degli opposti interessi.

"In linea con la già richiamata sentenza del TAR Veneto n. 327/2025 e tenuto anche conto dei principi recentemente espressi dal Consiglio di Stato (cfr., in particolare, sez. III, sentenza n. 693 del 27 gennaio 2026), il Collegio, come già fatto in relazione a fattispecie analoga sottoposta al suo esame (cfr., sentenza n. 135 del 3 febbraio 2026 di questa Sezione), ritiene di condividere l’orientamento in base al quale il richiamo al know how aziendale, in assenza di motivata dimostrazione della segretezza commerciale, non è sufficiente a sottrarre l'offerta tecnica all'accesso, tanto più in seguito all’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, i cui artt. 35 e 36, in continuità con il precedente art. 53 d.lgs. 50/2016, spostano verso la maggiore ostensibilità il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di segretezza commerciale e trasparenza, cosicché solo le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali che rispondano ad effettive esigenze di segretezza e di rilevanza economica sono soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (ex multis, TAR Lazio Roma, sez. V, 7 febbraio 2025, n. 2829; TAR Puglia, Bari, 18 novembre 2024, n. 1193; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 23 gennaio 2023, n. 203 e 8 febbraio 2022, n. 290; Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. IV, sentenza 17 novembre 2022, causa C-54/21; Consiglio di Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437).

Dunque non ogni parte dell’offerta tecnica costituisce segreto tecnico o commerciale, ma solo quelle parti che rappresentano elaborazioni e studi di carattere specialistico e/o che siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza (TAR Lombardia Milano, sez. I, 7 marzo 2022, n. 543)."

DECISIONE ESPRESSA NECESSARIA PER DECORRENZA TERMINE BREVE NELL'ACCESSO (36.4)

Il termine decadenziale di dieci giorni per l'impugnazione delle decisioni sulle richieste di oscuramento delle offerte non decorre qualora la stazione appaltante non abbia comunicato tali decisioni contestualmente alla comunicazione dell'aggiudicazione. La semplice pubblicazione dell'offerta tecnica in versione oscurata non integra una decisione implicita di diniego all'accesso integrale idonea a far decorrere il termine abbreviato, richiedendosi un provvedimento espresso e motivato che consenta al concorrente di percepire la portata lesiva della decisione e l'esercizio del potere discrezionale di bilanciamento tra segreti commerciali e diritto di difesa.

VERIFICA DEI REQUISITI DELL'AGGIUDICATARIO: DOCUMENTI CHE COSTITUISCONO "ATTI PRESUPPOSTI ALL'AGGIUDICAZIONE", RISPETTO AI QUALI L'ENTE È TENUTO A GARANTIRE L'OSTENSIONE (36)

In tema di accesso agli atti nelle procedure ad evidenza pubblica, l'accesso in favore dei primi cinque operatori classificati garantisce l'ostensione non solo dell'offerta tecnica ed economica, ma anche degli atti afferenti ai subprocedimenti di gara.

"Ritiene il Collegio che l’istanza di accesso sia da accogliere anche con riferimento alla predetta documentazione, che rientra pienamente, in quanto parte della procedura amministrativa a evidenza pubblica che ha condotto alla selezione del contraente, nella categoria degli atti presupposti dell’aggiudicazione cui il concorrente ha diritto di accedere ai sensi degli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023."

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO INTEGRALE DELL'OFFERTA TECNICA PRIVA DI EFFETTIVI SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

In tema di accesso agli atti di gara, l'oscuramento di parti dell'offerta tecnica non può essere fondato su affermazioni generiche o su richiami indeterminati al patrimonio di conoscenze aziendali, ma impone all'operatore economico l'onere di dimostrare puntualmente che le informazioni possiedano i requisiti del segreto commerciale. Qualora l'oscuramento renda l'offerta inintelligibile e riguardi elementi essenziali per la verifica della legittimità dell'aggiudicazione, prevale il diritto di accesso difensivo del concorrente.

IL 3° CLASSIFICATO CHE IMPUGNA L'AGGIUDICAZIONE HA L'ONERE DI CONTESTARE LA POSIZIONE DI TUTTI I CONCORRENTI CHE LO PRECEDONO IN GRADUATORIA, PENA L'INAMMISSIBILITÀ PER CARENZA DI INTERESSE

È inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto dal terzo classificato che lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario, senza formulare specifiche censure avverso la società seconda classificata, non essendo ravvisabile un interesse strumentale alla rinnovazione della gara ove i vizi dedotti non travolgano l'intera procedura.

"[...] «per consolidato orientamento giurisprudenziale si è affermato che l’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato sussiste solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata sia quelle spese nei confronti della seconda graduata (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83; Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 972). In tale ottica, “è invece inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l’impugnazione degli atti di gara, con il quale la terza classificata lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario (ipotesi alla quale è assimilabile quella in cui le censure investano le posizioni sia del primo che del secondo classificati, ma siano fondate solo nei confronti di uno dei due), in quanto l’accoglimento delle suddette censure determinerebbe uno scorrimento della graduatoria a favore dell’impresa seconda classificata, senza recare una concreta utilità al ricorrente, non essendo ravvisabile in capo al medesimo soggetto neppure un interesse strumentale all’annullamento degli atti ai fini della rinnovazione della gara, nella misura in cui i vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l’illegittimità e il travolgimento dell’intera procedura” (v. Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2024 n. 29, con richiamo a Cons. Stato, sez. III, 8 maggio 2023, n. 4584 e Cons. Stato, sez. VI, 16 novembre 2020, n. 7065)».

- tali argomentazioni devono trovare applicazione anche nell’ipotesi di inversione procedimentale, gravando sulla parte ricorrente l’onere di estendere l’impugnazione all’operatore economico secondo graduato, formulando specifiche censure elaborabili alla luce dell’accesso agli atti di gara riguardanti quest’ultimo; accesso che, ove illegittimamente denegato, legittima la proposizione di un gravame “al buio”, con contestuale proposizione di istanza ex art. 116 c.p.a.

In conclusione, anche in presenza di inversione procedimentale, la ricorrente terza classificata non può limitarsi a censurare la sola posizione dell’aggiudicataria, né può invocare la mancata previa verifica dei requisiti della seconda graduata per sottrarsi all’onere di proporre specifiche doglianze anche nei confronti di quest’ultima. Proprio perché l’accesso agli atti di gara della seconda graduata è consentito dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 e la sua eventuale denegata ostensione è tutelabile con il rito speciale di cui all’art. 116 c.p.a., la mancata deduzione di censure utili avverso tale posizione comporta che il ricorso difetti ab origine di interesse concreto e attuale."

LE SOLUZIONI MIGLIORATIVE SONO AMMISSIBILI OVE INVESTANO SINGOLE LAVORAZIONI O ASPETTI TECNICI DI DETTAGLIO LASCIATI APERTI DAL PROGETTO A BASE DI GARA

In sede di gara d'appalto, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le proposte migliorative si distinguono dalle varianti in quanto investono singoli aspetti tecnici o lavorazioni di dettaglio lasciati aperti dal progetto a base di gara, senza alterarne i caratteri essenziali, strutturali e funzionali; la valutazione della loro portata innovativa rientra nella discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice ed è sindacabile solo per macroscopici errori di fatto o irragionevolezza manifesta.

Con riferimento ai dati tecnici dell’offerta, sussiste un onere di chiarezza in capo al concorrente: qualora l’offerta contenga dati ambigui o calcolati in violazione di parametri prestazionali inderogabili della lex specialis, è precluso l'esperimento del soccorso istruttorio, poiché l'intervento della stazione appaltante non può tradursi in una ricostruzione ipotetica o manipolativa della volontà del firmatario.

Infine, nei raggruppamenti temporanei di professionisti, i requisiti speciali (servizi di punta) devono essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso, non essendo imposta una rigida corrispondenza tra la quota di qualificazione del singolo componente e la quota di esecuzione delle prestazioni, salvo diverse e proporzionate previsioni del disciplinare.

"Non può infatti trascurarsi come in una procedura di gara l’offerta debba contenere tutti i dati necessari al suo interno. Le lacune colmate con il soccorso istruttorio devono collocarsi entro uno schema di offerta già definito e non ambiguo. Se la Commissione giudicatrice è invece costretta a formulare delle ipotesi ricostruttive in relazione all’effettivo contenuto dell’offerta, e a sciogliere nodi interpretativi che arrivano fino alla preferenza per una o per l’altra delle affermazioni contraddittorie contenute nell’offerta (nello specifico: il consumo energetico è calcolato con il sistema HVAC spento; il sistema HVAC è in realtà acceso), il soccorso istruttorio diventa manipolatorio, e dunque inammissibile. Il rischio della scarsa chiarezza rimane a carico del concorrente, sul presupposto che lo stesso avrebbe potuto chiedere chiarimenti alla stazione appaltante prima di presentare l’offerta.

[...]

può ricordarsi come la giurisprudenza amministrativa abbia da tempo chiarito che “in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.” (cfr. in termini ex multis C. Stato, Sez. V, 15 novembre 2021, n. 7602).

È stato inoltre precisato che “La valutazione della portata migliorativa o innovativa (e, dunque, della ammissibilità o meno) delle soluzioni presentate nell’offerta tecnica e il punteggio da attribuirle rientrano nell’ambito della discrezionalità tecnica della commissione di gara, insindacabile nel merito se non in presenza di macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifesta” (cfr. in termini ex multis TAR Campania, Salerno, Sez. II, 25 settembre 2024, n. 1721).

[...]

Per quanto riguarda i requisiti di partecipazione, la lex specialis non impone ai RTP la perfetta corrispondenza con la quota di esecuzione dell’appalto. Al contrario, Il disciplinare di gara [...] prevede che il requisito relativo ai servizi di architettura e ingegneria sia soddisfatto con riferimento ad ogni singola categoria dal raggruppamento nel suo complesso, con l’obbligo di ciascun componente di apportare almeno una quota minima (non quantificata) del requisito. La disposizione è evidentemente diretta a favorire l’aggregazione di imprese e professionisti, evitando di introdurre barriere eccessivamente rigide, che sarebbero ingiustificate quando il raggruppamento sia in grado di offrire la garanzia implicita data dall’esperienza professionale di alcuni componenti."

RITO SUPER-ACCELERATO: SI APPLICA UNICAMENTE ALLE IMPUGNAZIONI SULL'OSCURAMENTO DELLE OFFERTE. PER LA RESTANTE DOCUMENTAZIONE RIMANE OPERATIVO IL RITO ORDINARIO (36)

Il rito super-accelerato in materia di accesso agli atti di gara ha natura eccezionale e derogatoria; per l'accesso a documentazione diversa dalle offerte riprende vigore il rito ordinario. Nel bilanciamento tra accesso difensivo e segreto industriale, a fronte di una ostensione parziale dell'offerta, è preciso onere processuale del ricorrente dedurre e dimostrare la stretta necessità delle specifiche informazioni omesse per l'articolazione delle proprie difese.

"Le osservazioni della resistente e della controinteressata in ordine all’applicabilità del rito speciale di cui all’art. 36 d.lgs. n. 36/2023 alla sola impugnazione delle decisioni di oscuramento devono ritenersi condivisibili.

Il Collegio ritiene infatti – tenuto conto del tenore letterale della norma citata e dell’eccezionalità della disciplina processuale ivi prevista – di dovere aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “…le fattispecie di omessa pubblicazione in piattaforma (art. 36, co. 1 e 2) e omessa decisione tout court sulle istanze di oscuramento (art. 36, co.3) non possono che dare la stura alle istanze ostensive degli operatori economici con conseguente riespansione della disciplina generale del rito ordinario in materia di accesso ex art. 116 c.p.a. quale fisiologico corollario della natura eccezionale e derogatoria del rito super-accelerato…” (Cons. di Stato, sent. n. 6620/2025, par. 12.2. della motivazione, cfr. nello stesso senso Tar Lombardia - Milano, sent. n. 2520/2024, par. 1.2. e segg. della motivazione, Tar Liguria, sent. n. 359/2026, par. 4.3. della motivazione, Tar Lazio, sent. n. 3002/2005, par. 26 della motivazione). Si precisa che la fattispecie in esame – concernente l’accesso alla documentazione di gara diversa dall’offerta tecnica dell’aggiudicatario – prescinde dalle questioni sul rito speciale di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 di recente deferite all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e riguardanti le ipotesi nelle quali la stazione appaltante non abbia assolto puntualmente agli obblighi di pubblicazione e comunicazione delle offerte tecniche e delle relative decisioni di oscuramento (Cons. di Stato, ord. n. 4327/2026).

Dall’adesione all’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato discende la fondatezza dell’eccezione sollevata dall’Università resistente di inammissibilità della domanda giudiziale di accesso alla documentazione di gara diversa dall’offerta tecnica non oscurata della controinteressata.

Ed infatti, trovando applicazione per tale domanda il rito “ordinario” in materia di accesso di cui all’art. 116 c.p.a. e non essendo ancora decorso il termine per provvedere sull’istanza presentata in data 17 giugno 2026, il ricorso, nella parte relativa alla predetta domanda giudiziale di accesso, deve ritenersi inammissibile non potendo in nessun caso il giudice pronunciarsi “…con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati…” (art. 34, comma 2, c.p.a.). Rimane comunque ferma la possibilità per la ricorrente di agire in giudizio avverso l’eventuale silenzio-diniego o l’eventuale provvedimento negativo espresso sull’istanza di accesso presentata."

RITO SUPER-ACCELERATO: PER L'AGGIUDICATARIO L'INTERESSE AD AGIRE PER L'OSTENSIONE DELLE OFFERTE ALTRUI SORGE SOLO A SEGUITO DELL'IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE DA PARTE DI ALTRI (36)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di evidenza pubblica e relativo rito super-accelerato ex art. 36 del nuovo Codice degli Appalti, l'aggiudicatario non è tenuto a impugnare preventivamente il provvedimento di oscuramento dell'offerta degli altri concorrenti, difettando un interesse concreto e attuale ad agire. L'obbligo di ostensione a fini difensivi si attiva solo a valle di una lite già instaurata contro l'aggiudicazione.

Relativamente alla configurabilità del segreto tecnico-commerciale, è illegittimo l'oscuramento massivo dell'offerta non supportato da specifica motivazione circa l'effettivo vantaggio competitivo tutelabile.

"[...] il comma 4 dell’art. 36, nella parte in cui prevede “Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”, introducendo il rito super accelerato per le impugnazioni delle decisioni in materia di oscuramento negli appalti, è finalizzato a rendere efficace la difesa degli operatori concorrenti non aggiudicatari che mirano al bene della vita, ossia all’oggetto dell’aggiudicazione, evitando loro la necessità di proporre ricorsi al buio, con conseguente incremento del contenzioso, in spregio alle esigenza di speditezza dei giudizi in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici (cfr. ex plurimis Cons Stato, sez. V, 4 dicembre 2025, n. 9573; id., sez. III, 8 ottobre 2025, n. 7898).

Sarebbe, invero, del tutto illogico e contrastante con il principio di proporzionalità e, in generale, con i principi fondanti del diritto d’azione nel processo amministrativo, imporre all’aggiudicatario di impugnare, pena la decadenza, a prescindere dall’interesse e forse inutilmente, la decisione di oscuramento dei concorrenti che lo seguono in graduatoria entro dieci giorni dalla comunicazione, in via puramente astratta e cautelativa a fronte di un pregiudizio del tutto ipotetico. Per l’aggiudicatario l’interesse tutelato dal comma 4 dell’art. 36, di rendere effettiva la difesa e quindi di accedere ad eventuali parti illegittimamente oscurate delle offerte altrui, sorge soltanto in via incidentale e quale conseguenza della notifica del ricorso principale da parte di altro concorrente, ed è immediato soltanto nel caso in cui abbia da contestare il rigetto totale o parziale di oscuramento della propria offerta.

In altri termini, l’aggiudicatario di una gara ad evidenza pubblica è titolare di un interesse legittimo oppositivo alla conservazione del “bene della vita” ad esso attribuito dalla stazione appaltante in esito al procedimento di scelta del contraente, per cui non ha e non può avere alcun interesse, in assenza di una lesione attuale, ad impugnare la determinazione amministrativa di oscuramento di altre offerte.

Ne consegue che, trattandosi di un interesse che può derivare solo dall’altrui impugnativa che metta a rischio l’aggiudicazione intervenuta, pur nel silenzio della norma, trova evidente applicazione la norma di cui all’art. 42 c.p.a. la quale, nel prevedere lo specifico strumento del ricorso incidentale, stabilisce la regola che le “domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale” possono essere proposte in un termine decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale.

Né, d’altra parte, può ritenersi che tale esegesi della norma possa contrastare con le esigenze di velocizzazione del rito appalti, in quanto l’assetto di interessi disciplinato dalla stazione appaltante in esito alla gara è messo in discussione dall’annullamento dell’aggiudicazione, mentre l’impugnazione da parte dell’aggiudicatario delle determinazioni sull’oscuramento delle altre offerte costituisce uno strumento difensivo che necessariamente interviene quando la lite è già sorta ed è destinato ad inserirsi nell’ambito della stessa."

IN SEDE DI COMPROVA DEI REQUISITI SPECIALI, IL "BUON ESITO" DI UNA FORNITURA PUÒ ESSERE VALIDAMENTE DIMOSTRATO ATTRAVERSO FATTURE QUIETANZATE (100)

In tema di appalti pubblici, la prova dell'esecuzione con buon esito di forniture analoghe è validamente fornita con la produzione di fatture e documenti bancari attestanti l'avvenuto pagamento del corrispettivo, qualora la lex specialis li preveda in alternativa ai certificati rilasciati dalle amministrazioni contraenti. È illegittima l'introduzione in via interpretativa di un obbligo di produzione del certificato di regolare esecuzione.

"[...] l'art. 100, comma 11, del D.lgs. n. 36/2023 [...] non contiene alcuna prescrizione secondo cui i servizi svolti nel triennio (o nel diverso periodo) di riferimento debbano risultare, a pena di mancanza del requisito, espressamente attestati come eseguiti "con buon esito" o "a regola d'arte". Quando la “lex specialis” richiede, ai fini della comprova, certificati riportanti oggetto, importo e periodo di esecuzione (ovvero contratti e fatture quietanzate), non si può introdurre surrettiziamente, in via interpretativa, un ulteriore requisito non previsto né dalla norma né dalla legge di gara, né si può trasformare l'assenza di una formula attestante la "regolare esecuzione" in causa automatica di esclusione.

[...] si deve richiamare il costante orientamento giurisprudenziale, espresso con riferimento al previgente codice dei contratti pubblici, ma tuttora valido, per cui, nel caso in cui il bando di gara pubblica chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di servizi analoghi, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell'appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, atteso che la “ratio” sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche (Cons. Stato, Sez. V, Sentenza 06/04/2017, n. 1608).

***

"Ai sensi dell'art. 120, c. 2, c.p.a., il termine di 30 giorni per l'impugnazione di un provvedimento di aggiudicazione decorre dal momento in cui gli atti di gara sono resi disponibili ai concorrenti, in conformità all'art. 36, commi 1 e 2, del Codice dei contratti pubblici. La mancata contestuale messa a disposizione della documentazione impone l'inizio del decorso del termine dal momento effettivo in cui tale accesso è assicurato (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, Sentenza 09/01/2026, n. 376)."

IL RICHIAMO GENERICO AL KNOW-HOW AZIENDALE NON E' SUFFICIENTE PER SECRETARE VALIDAMENTE PARTI DELL'OFFERTA TECNICA (35)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici, non è sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengano al proprio know-how, dovendo l'operatore dimostrare l'esistenza di un'informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico e dotata di effettivi caratteri di segretezza oggettiva; in difetto di tale prova, la trasparenza delle gare pubbliche è principio prevalente.

"[...] è da ritenersi pienamente conforme alla normativa vigente, né inficiato da difetto di istruttoria e/o di motivazione, la valutazione compiuta dalla stazione appaltante laddove ha rilevato «che l’operatore non ha comprovato la sussistenza di segreti tecnici/commerciale ai sensi dell’art. 98 del Codice della proprietà industriale, in quanto le argomentazioni utilizzate appaiono ripetitive, generiche e stereotipate, richiamando elementi quali la manutenzione, l’inventario, la formazione, gli orari, il contact center, che sono ordinari e tipici di qualsiasi offerta tecnica, senza tuttavia dimostrare il vantaggio concreto e attuale che deriverebbe ai concorrenti dalla loro divulgazione e senza dimostrare che l’impresa abbia protetto realmente tali informazioni attraverso ad esempio policy interne o accessi limitati» [...].

All’Amministrazione, difatti, non è stato consentito individuare e specificare le parti dell’offerta non ritenute coperte da “segreto”, stante le generiche argomentazioni formulate dalla concorrente (che, nella sostanza, non va oltre l’indimostrata riconducibilità di una serie di elementi al know how aziendale): a fronte di ciò, la stessa Amministrazione non poteva che determinarsi nel senso di mettere a disposizione l’offerta nella sua integralità.

Al riguardo, come osservato dal Consiglio di Stato, «[l]a giurisprudenza prevalente, dalla quale non vi sono ragioni per discostarsi, sostiene che: “La dichiarazione motivata e comprovata circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 (codice della proprietà industriale), il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico – industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate, non potendo l’operatore limitarsi a una mera indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta”(Cons. Stato, n. 1437 del 2021; Corte di Giustizia UE, sez. IV, 17 novembre 2022, C-54/21). [...]"

È INAMMISSIBILE IL MOTIVO DI RICORSO FONDATO SU DOCUMENTI COPERTI DA SEGRETO TECNICO ACQUISITI IN ELUSIONE DI UN DINIEGO PARZIALE DI ACCESSO NON IMPUGNATO (35)

"[...] tra i documenti allegati al ricorso è stata depositata [...] l’offerta tecnica della controinteressata in versione non oscurata, mentre alla ricorrente era stata esibita, a seguito del parziale accoglimento dell’istanza di accesso, la versione di tale offerta oscurata nelle parti ritenute coperte da segreti tecnici o commerciali.

Ad avviso del Collegio, come condivisibilmente osservato dal Comune [...] e dalla controinteressata, non possono ritenersi utilizzabili in giudizio le parti oscurate dell’offerta tecnica di quest’ultima, acquisite dalla ricorrente in versione non oscurata in violazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante in sede di accesso agli atti (e non impugnate). Diversamente opinando, si consentirebbe alla parte di eludere la disciplina prevista in materia di accesso agli atti di gara coperti da segreti tecnici o commerciali (artt. 35 e 36 d.lgs. n. 36/2023).

Pertanto, non potendo essere oggetto di sindacato giurisdizionale le parti di un’offerta tecnica che sono state oscurate con decisione della stazione appaltante non impugnata e divenuta definitiva, i motivi di ricorso fondati su informazioni contenute nelle predette parti oscurate devono ritenersi inammissibili."

***

"La giurisprudenza ha inoltre chiarito che “…il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha ad oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se, in concreto, l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; con la conseguenza che la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo. Invero, l’esito della gara può essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile ed insidiata da indici di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto. La valutazione di congruità costituisce, pertanto, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della stazione appaltante renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 17-5-2018, n. 2953; V, 24-8-2018, n. 5047; III, 18-9-2018, n. 5444)” (Cons. di Stato, sent. n. 10840/2022)."

***

"La giurisprudenza ha chiarito che “…sono costi indiretti della commessa quelli relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tener distinti dai costi diretti della commessa comprensivi di tutti i dipendenti impiegati specificamente per l’esecuzione della stessa. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto (Consiglio di Stato sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786)” (Cons. di Stato, sent. n. 4250/2025, par. 13 della motivazione, cfr. anche Cons. di Stato, sent. n. 10139/2025)."

ACCESSO ALL'OFFERTA TECNICA: INOPPONIBILITÀ DEGLI ACCORDI DI RISERVATEZZA STIPULATI CON I FORNITORI (35)

In sede di gara d'appalto, l'esercizio del diritto di accesso agli atti non può essere impedito adducendo l'esistenza di accordi di riservatezza (NDA) intercorsi tra l'operatore economico e i propri fornitori o produttori, in quanto tali patti hanno valore meramente obbligatorio tra le parti e non sono opponibili ai terzi titolari di un interesse giuridicamente protetto all'ostensione. La Stazione Appaltante è tenuta a motivare rigorosamente l'eventuale diniego, verificando che le informazioni di cui si chiede l'oscuramento rispondano effettivamente ai requisiti di segretezza e rilevanza economica previsti dall'art. 98 del D.Lgs. 30/2005.

"[...] "l’esercizio del diritto di accesso non può essere impedito adducendo generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale, ma solo in presenza di specifiche informazioni di carattere segreto - da valutare alla luce di quanto disposto dall’art. 98 del decreto legislativo n. 30/2025 - ovvero riservato, ove comunque afferenti al know-how aziendale, (cfr. al riguardo anche T.A.R. Lazio Roma, Sez. IVbis, 23 settembre 2022, n. 12129)." (cfr. T.R.G.A. Trento, Sez. I, 19.4.2023, n. 59).

Ancora, l’esercizio del diritto di accesso non può essere impedito adducendo l’esistenza di accordi di riservatezza con i produttori, atteso che accordi di tal fatta possono valere esclusivamente inter partes ma non sono opponibili a soggetti terzi e comunque attengono a meri rapporti commerciali ma non anche, in sé considerati, ad eventuali caratteristiche di segretezza, nei termini dianzi esposti, tali da sottrarne la conoscenza a chi ne abbia giuridico interesse, viepiù laddove detta documentazione, in quanto attinente direttamente all’offerta tecnica, è naturaliter posta a gara e dunque di per sé passibile di accesso. E’ solo il caso di osservare che, diversamente opinando, sarebbe sufficiente un mero accordo tra privati per escludere l’accessibilità dell’intera offerta di gara ovvero di parti significative della stessa, con evidente surrettizia elusione del principio consolidato per cui “La stazione appaltante, ai sensi dell’art. 36 d.lg. n. 36/2023, deve rendere disponibile l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, salvo la possibilità di escludere dall’accesso le informazioni su segreti tecnici e commerciali o dal contenuto altamente tecnologico, purché tale necessità sia dichiarata e comprovata dall’aggiudicatario” (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 19.6.2025, n. 2344)."

L’ORGANIZZAZIONE AZIENDALE NON COSTITUISCE SEGRETO TECNICO O COMMERCIALE (35)

È illegittimo l’oscuramento dei giustificativi dell’offerta riguardanti i costi della manodopera e delle attrezzature se motivato genericamente con il richiamo all'organizzazione aziendale o ad accordi di riservatezza con i fornitori. La stazione appaltante, nel bilanciare il diritto alla riservatezza e il diritto alla prova, deve garantire l'accesso ai dati economici necessari per contestare la congruità dell'offerta, potendo limitare l'oscuramento ai soli elementi identificativi dei terzi (nomi dei fornitori) ma non al contenuto economico delle quotazioni.

"[...] ogni qual volta si ravvisi una illegittimità dell’oscuramento, o perché viene con ciò preservata una sfera di riservatezza non meritevole di ciò, o perché vi sono soluzioni alternative all’oscuramento integrale di taluni documenti, allora non si pone affatto un problema di compatibilità del diritto nazionale con quello unionale, visto che entrambi impongono in tali casi l’accesso.

Nel caso di specie, si sono realizzati entrambi i casi appena indicati, per le ragioni che verranno specificate nel prosieguo. Infatti, per un verso l’organizzazione aziendale e la compresenza di appalti sul territorio laziale non costituisce segreto tecnico o commerciale meritevole di tutela; per altro verso, la riservatezza degli accordi con cui la controinteressata avrebbe spuntato prezzi favorevoli sui macchinari e le attrezzature può essere conservata, per quanto di interesse, oscurando la ragione sociale dei fornitori, ma consentendo la conoscenza dei prezzi, visto che essa è necessaria per impugnare il giudizio sulla (negata) anomalia dell’offerta espresso dalla stazione appaltante.

Occorre altresì richiamare, quanto alla sussistenza de segreto commerciale, la costante giurisprudenza che, ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al know how dell’operatore economico, essendo «necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all'accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti» (Cons. Stato, sez. quinta, 15 ottobre 2024, n. 8257).

Inoltre, nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché «è del tutto fisiologico e risponde a criteri di ragionevole gestione aziendale che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza” (così, tra le tante, Tar Campania sent. n. 8458/2025 e TAR Lazio ord. n. 9363/2021).

Ne consegue che è illegittimo, anzitutto, negare l’accesso alle voci che compongono il costo della mano d’opera, invocando a tal fine l’organizzazione aziendale e la compresenza di appalti “laziali”.

[...]

La decisione della stazione appaltante di accogliere le richieste di oscuramento dell’aggiudicataria risulta viziata, in quanto non è il frutto di una specifica attività istruttoria di bilanciamento tra gli opposti interessi. Invero, essa si sostanzia in una motivazione di stile e totalmente assertiva, che non prende posizione sulle circostanze rappresentate dall’aggiudicataria, ma le recepisce in modo acritico. Manca, infatti, qualsiasi effettiva esternazione della valutazione compiuta da Eur con riferimento alla effettiva sussistenza, nella documentazione richiesta, di segreti tecnico-commerciali tali da poter astrattamente paralizzare il diritto di accesso ai documenti amministrativi richiesti.

In particolare, avuto riguardo ai costi per le attrezzature, la presenza di «accordi di riservatezza» non può giustificare l’oscuramento integrale della tabella coi relativi costi ma, al più, consentire l’omissione dei soli nomi dei fornitori con cui l’aggiudicataria dimostri di aver stipulato accordi simili."

ACCESSO ATTI: ILLEGITTIMO L’OSCURAMENTO MASSIVO BASATO SU GENERICI SEGRETI TECNICI (53)

In tema di accesso agli atti di gara, è illegittimo l’oscuramento massivo dell’offerta tecnica e dei giustificativi dell’anomalia qualora la Stazione Appaltante si sia limitata a recepire acriticamente le opposizioni dei controinteressati. L'Amministrazione è tenuta a svolgere un vaglio autonomo e specifico sulla reale sussistenza di segreti industriali, poiché l’offerta tecnica non può essere sottratta all’ostensione nella sua totalità sulla base di dichiarazioni generiche, prevalendo, in sede di bilanciamento, il diritto del concorrente all’effettività della tutela giurisdizionale.

"[...] l’Amministrazione ha sostanzialmente appaltato ai privati la definizione di quanto ostensibile, omettendo di svolgere una valutazione autonoma e di adottare un provvedimento motivato che rendesse intellegibili le ragioni dell’oscuramento selettivo e il bilanciamento con le esigenze difensive.

[...]

Il richiamo al know how aziendale, in assenza di motivata dimostrazione della segretezza commerciale, non è sufficiente a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 3/12/2025, n. 9515), senza considerare che, anche ove si sia effettivamente in presenza di segreti tecnici o commerciali, occorre operare un attento bilanciamento tra le istanze di riservatezza e il diritto a un’effettiva tutela giurisdizionale.

In ogni caso l’offerta tecnica, nella sua totalità, non può essere sottratta all’accesso basandosi su una generica dichiarazione di segreto tecnico o commerciale. La Stazione appaltante deve verificare specificamente e motivatamente la sussistenza di segreti industriali o commerciali, oscurando solo le informazioni per le quali è dimostrata tale esigenza (Cons. Stato, Sez. III, 16/02/2021, n. 1437).

Nel caso di specie, la Stazione appaltante non ha giustificato la mancata ostensione delle offerte tecniche e degli atti relativi al sub-procedimento di anomalia dell’offerta con la sussistenza di veri e propri segreti tecnici o commerciali.

Essa si è limitata a mettere a disposizione dell’odierno appellante le offerte tecniche oscurate dalle stesse controinteressate, senza compiere alcuna autonoma valutazione al riguardo."

ACCESSO DIFENSIVO E SEGRETI COMMERCIALI: ONERE DELLA STRETTA INDISPENSABILITÀ (35)

In tema di appalti pubblici, l'accesso agli atti contenenti segreti tecnici o commerciali dell'offerente, ai sensi dell'art. 35, comma 4, e dell'art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, richiede che la parte istante fornisca la prova della stretta indispensabilità della documentazione rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi. In assenza di tale rigorosa dimostrazione, la domanda di accesso deve essere dichiarata inammissibile poiché finalizzata a un tentativo meramente esplorativo di conoscere l'intera documentazione di gara.

"Ai sensi dell’art. 35 comma 4 d. lgs. n. 36/23, il diritto di accesso – pur consentito in termini generali “agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria” (art. 36 comma 2) – è nondimeno limitato “alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico”.

A sua volta, la tutela dei segreti tecnici o commerciali recede nei casi in cui l’accesso sia: “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

La definizione di “segreto commerciale” è contenuta nell’art. 98 d. lgs. n. 30/05, secondo cui: “Per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore; b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete”.

Così individuata la normativa di riferimento, occorre ora indagarne la portata.

Sul punto, rileva il Collegio che, come già ampiamente chiarito da questo Consiglio di Stato: “a) al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220); b) spetta alla parte interessata dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese e, in assenza di tale dimostrazione circa la stretta indispensabilità della richiesta documentazione, la domanda di accesso rappresenta un tentativo meramente esplorativo di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, pertanto deve essere dichiarata inammissibile (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369)” (C.d.S, sent. n. 7813/25).

A chiarire il rapporto tra i contrapposti diritti è intervenuta di recente anche la Corte di Giustizia UE, la quale a seguito di rinvio pregiudiziale proposto da questa Sezione ha affermato che: “Le norme dell’Unione in materia di appalti pubblici mirano principalmente a garantire l’esistenza di una concorrenza non falsata e (…), per conseguire tale obiettivo, è necessario che le amministrazioni aggiudicatici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza sia in una procedura di aggiudicazione in corso, sia in procedure di aggiudicazione successive. Poiché le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici sono fondate su un rapporto di fiducia tra le amministrazioni aggiudicatici e gli operatori economici, questi ultimi devono poter comunicare alle amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi informazione utile nell’ambito di una procedura siffatta, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori (sentenze del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punti da 34 a 36, e del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 115)”. Inoltre: “se è vero che l’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 consente espressamente a ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile di richiedere all’amministrazione aggiudicatrice che gli siano comunicati i motivi del rigetto della sua offerta, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’aggiudicatario, tuttavia il paragrafo 3 di tale articolo prevede che l’amministrazione aggiudicatrice possa decidere di non divulgare talune di dette informazioni, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge o sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un operatore economico oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale” (Corte di Giustizia UE, IX, 10 giugno 2025, C-686/24)."

APPOSIZIONE DI UNA MERA "IMMAGINE DI FIRMA" SULL'OFFERTA TECNICA: INESISTENZA LEGALE DELLA SOTTOSCRIZIONE E INAMMISSIBILITA' DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)

L'inserimento di un'immagine scansionata della firma all'interno della documentazione costituente l'offerta tecnica è inidoneo a conferire validità legale all'atto. In assenza di una valida firma digitale o di un'originale firma olografa, la duplicazione grafica non consente di ricondurre con certezza la paternità del documento al suo presunto autore. Essendo la firma del tecnico abilitato un elemento costitutivo dell'offerta, il suo difetto non può essere sanato, atteso il divieto normativo di soccorso istruttorio per gli elaborati tecnici.

"[...] da un lato, la sottoscrizione mediante “immagine di firma” non trova alcuna disciplina nell’ordinamento, risultando pertanto del tutto priva di valore legale, e, dall’altro, sul piano sostanziale, la stessa non garantisce comunque nessuna affidabilità circa l’effettiva riconducibilità della sottoscrizione al presunto soggetto firmatario, “non integra[ndo], essa stessa, una sottoscrizione, piuttosto sostanziandosi nell’apposizione della ‘immagine’ di una sottoscrizione aliunde formata” (cfr., pur in relazione a differente tipologia di contenzioso, T.A.R. Lazio, Roma, I, n. 2941/2026, che richiama anche Cons. Stato, V, n. 17/2026).

Tale assunto è stato, peraltro, già condiviso in giurisprudenza, evidenziando che, “in assenza di una vera firma olografa ovvero di una valida firma digitale, la duplicazione della copia per immagine della firma già presente in altro documento […] rende del tutto incerta l’imputabilità della stessa” al soggetto (asserito) autore della sottoscrizione (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, I, n. 1141/2024)."

RITO SUPER-ACCELERATO IN MATERIA DI ACCESSO AGLI ATTI: DIES A QUO DALL'EFFETTIVA CONOSCENZA DEI DOCUMENTI OSCURATI E PROVA DELL'INDISPENSABILITÀ (36)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di gara di cui al D.Lgs. 36/2023, il termine di dieci giorni per l'impugnazione delle decisioni sulle richieste di oscuramento decorre dal momento in cui il concorrente ha piena contezza della lesione, coincidente con l'effettiva ostensione della documentazione parzialmente oscurata, ove la comunicazione di aggiudicazione non contenga elementi sufficienti a conoscere l'entità della decisione di oscuramento. Ai fini del superamento dei limiti posti alla riservatezza dei segreti tecnici o commerciali, spetta alla parte interessata l'onere di dimostrare il collegamento necessario e la stretta indispensabilità tra la documentazione richiesta e le proprie difese, non essendo sufficiente un generico interesse difensivo.

"[...] la disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche contenuta nel d. lgs. n. 36 del 2023 “mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria” (Cons. St., sez. V, 24 marzo 2025 n. 2384). E ciò non solo in ragione dei principi generali ma anche in funzione deflattiva, in quanto altrimenti si incentivano ricorsi non accompagnati da un’effettiva necessità. Il privato potrebbe, infatti, rendersi conto in un momento successivo, allorquando l’Amministrazione ostende la documentazione, delle reali necessità di tutela giurisdizionale.

Nel caso di specie la stazione appaltante, con nota 29 gennaio 2026, di comunicazione dell’aggiudicazione, ha rappresentato di avere deciso di procedere all’oscuramento parziale della documentazione, accogliendo, quindi, solo in parte le istanze di oscuramento e ritenendo, invece, nella restante parte, che le istanze di oscuramento contengano la descrizione di esigenze “oltre i limiti della riservatezza imprenditoriale”.

Detta comunicazione, considerato il parziale oscuramento e il parziale accoglimento delle relative istanze, oltre che la genericità del riferimento alle cinque offerte e alle ragioni della decisione, non contiene elementi sufficienti a consentire ai destinatari di conoscere l’entità e l’oggetto della decisione di oscuramento parziale.

Pertanto, rispetto al modello legale di cui all’art. 36 comma 4 del d. lgs. n. 36 del 2023 (sul quale Cons. St., sez. V, 1° dicembre 2025 n. 9454, 25 giugno 2025 n. 5547, 15 ottobre 2024 n. 8352), la contestuale comunicazione della decisione di aggiudicazione e delle decisioni di oscuramento non mette il destinatario nella condizione di avere contezza dell’avvenuta lesione, o meno, delle proprie prerogative, e dell’entità della stessa. Prima della pubblicazione della documentazione, ai sensi del comma 5 dell’art. 34, in definitiva, la parte interessata all’ostensione, in assenza di una puntuale motivazione della decisione di oscuramento parziale, non è messa nelle condizione di avere reale contezza dell’effetto dispositivo dell’atto e, quindi, della sua portata lesiva ai sensi del combinato disposto degli articoli 29 e 41 c.p.a. Posta tale premessa fattuale, una soluzione che facesse aprioristicamente decorrere il brevissimo termine di ricorso dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione di cui al comma 3, anche quando essa non sia accompagnata e completata dalla conoscenza effettiva della portata della decisone di oscuramento si risolverebbe nell’imposizione di un onere manifestamente eccessivo di articolare un “ricorso al buio”, stante l’ incertezza radicale sul contenuto precettivo otre che sul sostrato motivazionale dell’atto solo potenzialmente lesivo, in patente contraddizione con i citati canoni elaborati dalla giurisprudenza europea. Di qui l’esigenza di addivenire a un’interpretazione conforme che fissi il dies a quo nel giorno dell’effettiva conoscenza del contenuto dispositivo dell’atto, ossia nel momento della pubblicazione della documentazione oscurata in parziale accoglimento della relativa istanza.

Soltanto con la pubblicazione della documentazione parzialmente oscurata, avvenuta il 9 febbraio 2026, la ricorrente Consoli, qui appellata, ha potuto, in effetti, verificare la portata dell’oscuramento parziale, e, quindi, valutare le conseguenze sulla propria sfera giuridica ai sensi dell’art. 100 c.p.c. (in termini Cons, St., sez. III, 21 gennaio 2026 n. 508).

Pertanto è solo da detta data che decorre il termine per impugnare.

[...] dopo che l’amministrazione ha assunto la propria decisione di oscuramento parziale, bilanciando in concreto le contrapposte esigenze, colui che adisce l’autorità giudiziaria al fine di opporsi a detto oscuramento è tenuto ad attestare l’indispensabilità dell’ostensione delle parti omissate a fini di giustizia.

Del resto, se è pur vero che i commi 1 e 2 dell’art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023 attestano, ex ante, la sussistenza di un interesse, anche difensivo, all’accesso dei soggetti individuati nei medesimi commi, nondimeno, una volta che l’amministrazione ha deciso di circoscrivere le omissioni a specifici e circoscritti aspetti, è necessario che la parte evidenzi in che termini quegli oscuramenti continuano ad essere indispensabili ai fini della difesa. E ciò in quanto le decisioni dell’amministrazione, di parziale oscuramento, hanno comportato una regolazione degli interessi diversa rispetto a quella iniziale, nella quale il legislatore ha individuato un interesse all’accesso concreto e attuale (nei termini sopra esposti).

Infatti, “spetta alla parte interessata dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese e, in assenza di tale dimostrazione circa la stretta indispensabilità della richiesta documentazione, la domanda di accesso rappresenta un tentativo meramente esplorativo di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, pertanto deve essere dichiarata inammissibile” (Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2025 n. 7813)."

RITO SUPER-ACCELERATO PER L'ACCESSO AGLI ATTI: TROVA APPLICAZIONE QUANDO SUSSISTE UNA DECISIONE ESPLICITA DELL'ENTE SULLE ISTANZE DI OSCURAMENTO (36)

Ai fini dell’applicabilità del rito super-accelerato ex art. 36 d.lgs. 36/2023, deve ritenersi sussistente una decisione esplicita sull’istanza di oscuramento laddove il rilascio della documentazione sia stato accompagnato dall’espresso riconoscimento della fondatezza della richiesta di segretezza, come risultante dai verbali di gara. L'eventuale vizio di motivazione che infici la legittimità della decisione di oscuramento non ne preclude la configurabilità ai fini della normativa di rito speciale, non potendosi sovrapporre il piano dell'esistenza dell'elemento costitutivo della fattispecie con quello della sua validità.

"Il nodo problematico posto dall’appello attiene all’ applicabilità del rito in esame nel caso in cui l’amministrazione rilasci la documentazione oscurata, senza motivare in modo puntuale in ordine alle ragioni dell’accoglimento della richiesta di oscuramento.

Occorre muovere dalla condivisibile interpretazione secondo cui il rito speciale in esame è cristallizzato da una norma eccezionale, di stretta interpretazione, che, ai sensi dell’articolo 14 delle preleggi, non è applicabile in ipotesi diverse da quelle scolpite dallo ius scriptum, ossia nei casi in cui la stazione appaltante, in sede di aggiudicazione, non abbia deliberato alcunché in merito alle richieste di oscuramento avanzate dagli operatori economici. Trattasi, infatti, di un comportamento meramente omissivo che non integra la fattispecie della decisione sull’istanza di oscuramente che rappresenta elemento costitutivo, ai sensi del chiaro dettato del comma 3 del citato articolo 36 (Con la comunicazione dell’aggiudicazione, l’amministrazione dà atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento”) della fattispecie disciplinata dalla normativa processuale. Ne deriva l’inconfigurabilità di una decisione, sub specie di atto implicito insito in un puro dato fattuale, in caso di inerzia mera che non consenta di individuare un effettivo riscontro amministrativo all’istanza di oscuramento e, quindi, l’effettivo esercizio del potere discrezionale prefigurato dal legislatore con presa in carico della relativa istanza (cfr. Cons. Stato, V, 1° dicembre 2025, n. 9454, secondo cui il termine di ricorso non decorre immediatamente dalla comunicazione dall’aggiudicazione se quest’ultima avviene senza la contestuale e chiara pubblicazione della documentazione di gara, ai sensi del combinato disposto dei commi 3 e 4 della decisione di oscuramento).

[...] nel primo caso, di radicale assenza della decisione in riferimento alla richiesta di sottrazione all’ostensione digitale, non è possibile, alla stregua delle argomentazioni prima esposte, ritenere applicabile, vista l’assenza di un presupposto strutturale e indefettibile, la disciplina eccezionale del rito super-speciale, con particolare riferimento al profilo del dies a quo. Diversamente, nel caso in cui la decisione di oscuramento sia sussistente in termini di riscontro all’istanza - come nella specie ricavabile dai verbali [...], in cui si dà atto del debito oscuramento delle parti delle offerte costituenti segreti tecnici e commerciali- la circostanza che essa possa essere affetta da vizi che ne inficino la legittimità, ma non ne escludano la configurabilità, non è sufficiente a precludere l’applicazione della normativa di rito qui in considerazione."

EQUIVALENZA TRA FORMATI DIVERSI OFFERTI E DECORRENZA DEL TERMINE PER L’IMPUGNAZIONE DALLA MESSA A DISPOSIZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE IN PIATTAFORMA (36)

Il termine di trenta giorni per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dal momento in cui è assicurato l'accesso effettivo agli atti e all'offerta dell'aggiudicatario tramite la piattaforma digitale, non essendo sufficiente la mera pubblicazione della delibera sul sito istituzionale dell'ente. È legittima l'aggiudicazione al minor prezzo in favore di un operatore che offra prodotti tecnicamente fungibili in formati diversi da quelli specificati in capitolato, qualora la divergenza si risolva in una mera variazione quantitativa che garantisca un risparmio economico complessivo per l'amministrazione, fermo restando il rispetto delle esigenze sanitarie.

"La mancata contestuale messa a disposizione della documentazione impone l'inizio del decorso del termine dal momento effettivo in cui tale accesso è assicurato (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, Sentenza 09/01/2026, n. 376)"; "Trattandosi di prodotti perfettamente fungibili, non sono condivisibili le censure della ricorrente... l’unica difformità... consiste nelle dimensioni dei flaconi... si risolve in una divergenza quantitativa, valutabile in termini economici".

SOCCORSO ISTRUTTORIO, RAGGRUPPAMENTO DI PROGETTISTI "INDICATI" E PRINCIPIO DEL RISULTATO (101)

Il soccorso istruttorio di cui all’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023 è pienamente esperibile per sanare l'omessa produzione del DGUE dei progettisti indicati dal concorrente e l'assenza di data certa nell’impegno alla futura costituzione del relativo raggruppamento professionale. Tali soggetti, agendo come prestatori d'opera esterni e non come concorrenti, non sono soggetti alle preclusioni formali dettate per gli operatori economici. Una carenza informativa sui nominativi dei professionisti componenti il gruppo di lavoro è da considerarsi meramente formale e sanabile qualora il requisito di partecipazione (incardinamento del professionista) sussista sostanzialmente sin dal momento della presentazione dell'offerta.

"[...] l’assenza della data certa dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale per la sua futura costituzione (in caso di aggiudicazione) non può essere considerata ostativa alla sanabilità, mediante soccorso istruttorio, dell’omessa presentazione del suddetto impegno"; "[...] il raggruppamento di progettisti meramente 'indicati' non rientra, infatti, nella figura del ‘concorrente’, né tanto meno in quella di ‘operatore economico’" (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 13/2020; Cons. Stato, Sez. V, n. 1438/2026).

ILLEGITTIMITÀ DELL’OSCURAMENTO GLOBALE DELL'OFFERTA TECNICA E PREVALENZA DEL DIRITTO DI DIFESA (35)

Ai fini della limitazione dell’accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione generica che tali documenti attengano al proprio know-how, ma è necessaria la sussistenza di un’informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico e dotata di effettivi caratteri di segretezza oggettiva. Risulta, pertanto, illegittima una modalità di oscuramento dei dati sintetica e globale per categorie di informazioni, poiché idonea a comprimere in modo assoluto il diritto di difesa del concorrente.

“Deve ribadirsi la tendenziale prevalenza sulla tutela del segreto commerciale delle esigenze di difesa dell'operatore economico risultato secondo in graduatoria, le quali sono sostanzialmente in re ipsa in tale collocazione (Cons. St., sez. III, n. 9515/25)”; “non è legittima una modalità di oscuramento dei dati, come quella in esame, sintetica e globale, per categorie di informazioni [...] e non già analitica e specificamente riferita a specifici e ben individuati elementi dell’offerta da ritemersi riservati”.

ACCESSO ATTI: ILLEGITTIMO L’OSCURAMENTO QUASI INTEGRALE DELL’OFFERTA TECNICA AGGIUDICATARIA (35)

È illegittimo il diniego di accesso basato su un oscuramento quasi integrale della relazione tecnica dell’aggiudicataria se la stazione appaltante non fornisce una ponderata motivazione circa l'indispensabilità della segretezza e la sua prevalenza sul diritto di difesa del secondo classificato.

"L'ostensione può essere negata solo laddove venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un'informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257)".

VALIDITÀ DELLA FIRMA DIGITALE SUL FILE COMPRESSO (CARTELLA .ZIP) CONTENENTE L'OFFERTA ECONOMICA (10)

In tema di gare telematiche, la sottoscrizione digitale del file compresso contenente il modulo di offerta economica assolve alla funzione sostanziale di rendere certa la provenienza dell'offerta e di assicurarne l'integrità, senza che sia necessaria una duplicata sottoscrizione del file interno, a meno che tale adempimento non sia richiesto dal disciplinare con clausola espulsiva chiara e univoca.

"[...] la sottoscrizione del file compresso contenente il solo modulo di offerta economica soddisfa la funzione sostanziale cui la firma è preordinata: rendere certa la provenienza dell’offerta, vincolare il concorrente al relativo contenuto, assicurarne l’integrità e l’immodificabilità. L’operazione di compressione, nel caso in esame, non ha dato luogo alla creazione di una entità documentale nuova e distinta, ma ha costituito il passaggio tecnico richiesto dalla piattaforma per la formazione della busta telematica finale. Pretendere, per ciò solo, un’ulteriore e duplicata sottoscrizione del file interno significherebbe attribuire alla clausola di gara un significato espulsivo non chiaramente espresso." (con richiamo a Cons. Stato, Sez. V, n. 4881/2016 e Sez. V, n. 2063/2015).

TRASPARENZA PROATTIVA DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE E LIMITI ALL'OSCURAMENTO DELLE OFFERTE TECNICHE NEGLI APPALTI (35)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di gara disciplinate dal D.Lgs. n. 36/2023, l’oscuramento delle offerte tecniche deve essere ispirato a un principio di stretta proporzionalità e non può derivare da un recepimento automatico delle istanze di segretazione degli offerenti. Spetta alla stazione appaltante l'onere di motivare le decisioni assunte sulle richieste di oscuramento, previo scrutinio dei dati per discernere quelli effettivamente riservati.

"L'oscuramento dell'offerta tecnica deve essere ispirato a un principio di stretta proporzionalità che consenta di sottrarre all'accesso solo elementi effettivamente riservati, risultando altrimenti gravemente lesivo del diritto di difesa degli altri operatori economici partecipanti alla procedura" (conforme a Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2025, n. 8231). "Dagli atti processuali... emerge una modalità dell’agire amministrativo consistente nell’accogliere sistematicamente le richieste di trattamento riservato motivate da invocati segreti commerciali. Questa prassi è stata ritenuta contrastante con il diritto unionale".

IL CONCORRENTE DEVE FORNIRE UNA "MOTIVATA E COMPROVATA DICHIARAZIONE" SULL'ESISTENZA DI SEGRETI TECNICI GIÀ IN GARA. L'OMISSIONE NON È SANABILE (35)

L’onere di motivare e comprovare la sussistenza di segreti tecnici o commerciali in relazione a parti dell'offerta deve essere assolto dall'operatore economico integralmente e preventivamente in sede procedimentale, non essendo ammessa un'integrazione motivazionale o probatoria in sede giudiziale.

"[...] Né A. poteva argomentare solo in fase processuale le esigenze di oscuramento, dovendo l’istanza essere comprovata e motivata già in sede procedimentale, in vista della determinazione della stazione appaltate. Il rito superaccelerato presuppone proprio che tutte le ragioni e le relative comprove siano state oggetto di apprezzamento da parte della Stazione Appaltante e che il giudice debba effettuare un semplice vaglio della correttezza di detto apprezzamento e non sostituirsi alla stazione appaltate su un vaglio che la stessa non ha potuto effettuare, avendo riguardo ad una più approfondita motivazione e comprova.

Non pertinente è poi il richiamo all’Ordinanza della Corte di giustizia, Sezione Nona del 10 giugno 2025 (causa C-686/24), che ha riguardo alla necessità di bilanciamento delle esigenze difensive con la tutela dei segreti tecnici e commerciali, laddove nella presente fattispecie si verte sulla stessa sussistenza dei segreti tecnici e/o commerciali, il cui onere, in termini motivazionali e di comprova, incombe sull’offerente.

Ed invero la dichiarazione motivata e comprovata circa l’esistenza di un segreto commerciale, da parte del concorrente in una gara di appalto, deve fare riferimento agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 (codice della proprietà industriale), il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico – industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate, non potendo l’operatore limitarsi a una mera indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione V, 23 ottobre n. 8231 2025, secondo cui ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici, non è sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengono al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme di conoscenze professionali, che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento, essendo necessario che sussista una informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore economico e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva; Corte di Giustizia UE, sez. IV, 17 novembre 2022, C-54/21; Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437)."

LIMITI ALL'OSCURAMENTO DELLE OFFERTE TECNICHE PER ESIGENZE DI ACCESSO DIFENSIVO (35)

L'oscuramento della documentazione prodotta in gara, con particolare riferimento all'offerta tecnica, è legittimo solo in presenza di una motivata e comprovata dichiarazione dell'operatore economico sulla sussistenza di specifici segreti tecnici o commerciali, da intendersi quali elaborazioni specialistiche che differenziano il valore del servizio e non come semplice originalità dello schema tecnico. Tuttavia, ai sensi dell'art. 35, comma 5, D.Lgs. 36/2023, deve essere garantito l'accesso laddove la conoscenza dei dati sia indispensabile per la tutela giurisdizionale, prevalendo l'interesse difensivo sulle pretese di riservatezza, con conseguente obbligo per la Stazione Appaltante di fornire una motivazione specifica e non apodittica che non si limiti a richiamare genericamente le opposizioni dei controinteressati.

"[...] passando al vaglio dell’oscuramento, la sezione ha già chiarito (T.A.R. Napoli, IV sez., sentenza n. 6089 dell’8 settembre 2025), che “l’art. 35, comma 4, lett. a) del d. lgs. 36/2023 consente l’oscuramento della documentazione prodotta in gara e concernente l’offerta tecnica, solo in costanza di motivata e comprovata dichiarazione dell’operatore economico in ordine alla sussistenza di specifici segreti tecnici o commerciali, in linea con la Direttiva 2014/24 dell’Unione Europea, come interpretata anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (“al fine di effettuare un bilanciamento tra il divieto sancito all’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 di divulgare le informazioni riservate comunicate da operatori economici con il principio generale del diritto dell’Unione a una buona amministrazione, da cui deriva l’obbligo di motivazione, un’amministrazione aggiudicatrice deve indicare chiaramente i motivi per i quali ritiene che le informazioni alle quali è chiesto l’accesso o, quanto meno, alcune di esse, siano riservate” (Corte di giustizia UE, grande sezione, 7 settembre 2021, C-927/19, §§§ 120,122 e 123)” ed in linea con il principio di trasparenza dell’attività amministrativa ex art. 97 Cost. […]

Orbene, nel caso di specie, la ricorrente, terza classificata, ha pieno titolo ad accedere agli atti [richiesti], in quanto il contenuto delle relazioni oscurate fatti oggetto della domanda di accesso, è indispensabile per verificare la legittimità dell’attribuzione dei punteggi e la sostenibilità economica dell’offerta aggiudicataria, i.e, per difendere i propri interessi nel giudizio già incardinato avvero l’aggiudicazione. Del resto, non può sottacersi il carattere del tutto immotivato della decisione della stazione appaltante di trasmettere l’offerta dell’aggiudicataria e della seconda classificata oscurate, nulla rinvenendosi, a titolo di giustificazione, né nella nota di trasmissione né aliunde. Tanto più che le stesse argomentazioni spese dall’Amministrazione nelle proprie difese non sono non sono rinvenibili in atti, ma riprendono in chiave del tutto apodittica e speculare quanto genericamente opposto dalle controinteressate all’ostensione. Non può quindi non rimarcarsi l’assenza di una motivazione, correlata a specifici contenuti delle offerte, tali da risultare – in concreto – “segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico” (art. 35, comma 4, d. lgs. 36/2023). Del resto, un più stringente obbligo motivazionale incombe sull’Amministrazione, come visto, in virtù della normativa di settore ed in considerazione della natura difensiva dell’accesso scolpito “nell’art. 35, comma 5, che, in linea di continuità precettiva con il disposto di cui all’art. 53, co. 6 del d.lgs. 18 aprile 2026, n. 50, ma con il connesso recupero di tutela delle opposte posizioni di controinteresse all’ostensione, ancorato alla prova, incombente sull’operatore economico istante in sede di accesso, della necessarietà dell’accesso a fini difensivi e in relazione alle specifiche censure, impone di consentire l’accesso al concorrente quando la conoscenza dei dati sia indispensabile per la tutela giurisdizionale dei propri interessi (Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620; Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2022, n. 5641; cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 11 agosto 2021, n. 9363).

Da quanto sin qui esposto, deriva l’illegittimità del diniego di accesso opposto dalla stazione appaltante, con conseguente accoglimento del ricorso e ordine all’Amministrazione di consentire alla parte istante l’ostensione integrale degli atti richiesti, entro cinque giorni dalla pubblicazione della presente decisione, salva la possibilità di oscurare dati strettamente personali e irrilevanti ai fini difensivi, previa adeguata e stringente motivazione."

ACCESSO AGLI ATTI RECIPROCO DEI PRIMI 5 CLASSIFICATI: IL MECCANISMO NON ELIDE LA NECESSITA' DI VERIFICARE UN INTERESSE QUALIFICATO E STRUMENTALE ALLA DIFESA (36)

Il principio di ostensione reciproca delle offerte dei primi cinque classificati non si traduce in un'indagine generalizzata sull'intera graduatoria, restando subordinato al requisito dell'interesse concreto e attuale alla difesa in giudizio. Mentre per i concorrenti che precedono l'istante l'interesse è connaturato alla finalità di contestare l'aggiudicazione, l'accesso alle offerte dei concorrenti posizionati in grado deteriore richiede una specifica dimostrazione della necessità di tale conoscenza per la dinamica processuale.

"Come evidenziato dalla più recente giurisprudenza, “la previsione di cui al comma 3 dell'art.36 D.Lgs. n. 36 del 2023 parimenti a quanto previsto dal comma 1, è finalizzata ad evitare un’eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo di conoscere immediatamente e reciprocamente le offerte presentate dei primi cinque classificati, così da orientarsi subito sull’opportunità o meno di procedere con la presentazione di un ricorso” (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, Sez. II, Sent., 02/04/2026, n. 628; T.A.R. Lazio Roma, Sez. I ter, Sent., 19/12/2024, n. 23049).

In altri termini, la norma persegue finalità di accelerazione e trasparenza, consentendo agli operatori economici di acquisire tempestivamente gli elementi essenziali per valutare la proposizione di eventuali impugnative.

Tale meccanismo di ostensione anticipata e reciproca non esclude, tuttavia, che l’accesso debba essere comunque coerente con i principi generali in materia di accesso agli atti, ed in particolare con il requisito dell’interesse concreto e attuale, con il criterio della strumentalità rispetto alla difesa in giudizio, nonché con il necessario bilanciamento con le esigenze di riservatezza, specie ove vengano in rilievo segreti tecnici e commerciali.

In questa prospettiva, la giurisprudenza ha chiarito che la posizione del concorrente “legittima l’istanza di accesso di tipo difensivo […] con riferimento alle offerte dei concorrenti che precedono la ricorrente, trattandosi delle posizioni che devono necessariamente essere ‘attaccate’ in sede giurisdizionale” (T.A.R. Lazio Roma, Sez. I ter, Sent., 19/12/2024, n. 23047; conforme T.A.R. Lazio Roma, Sez. II ter, Sent., 02/12/2024, n. 21628)."

INDICAZIONE IRRISORIA DEI COSTI DELLA MANODOPERA E DECORRENZA DEI TERMINI PER IL RITO SUPERACCELERATO (36)

È illegittima l’offerta che indichi costi della manodopera palesemente incongrui rispetto a quelli stimati dalla stazione appaltante, qualora l'operatore pretenda di sanare tale carenza, in sede di verifica dell'anomalia, mediante l'allocazione dei costi mancanti all'interno della voce delle spese generali. "L’inserimento dei costi della mano d’opera all’interno delle spese generali può essere ammessa per costi non distintamente indicati in offerta, e comunque per costi accessori e non, come nel caso in esame, per coprire praticamente quasi la totalità dei costi della mano d’opera". Tale condotta "implica un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica", in quanto "la modifica dei costi della manodopera dichiarati comporta, infatti, un’inammissibile rettifica [...] pregiudicando gli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e ledendo il principio di parità di trattamento dei concorrenti" (conforme a Cons. Stato, Sez. V, 5/08/2025, n. 6918).

***

"Deve [...] essere escluso che “il termine - di dieci giorni, ai sensi dell’art. 36, comma 4, del Codice dei contratti pubblici ovvero di trenta ai sensi dell’art. 116 c.p.a. - possa decorrere dalla comunicazione del solo provvedimento di aggiudicazione, quando questo non contenga alcuna determinazione in merito all’oscuramento della documentazione di gara da rendere pubblica a seguito appunto dell’aggiudicazione” (Cons. Stato, Sez. V, sent. 25/06/2025, n. 5547)."

DIGITALIZZAZIONE DELLE PROCEDURE DI GARA E DISPONIBILITA' DEGLI ATTI SULLA PIATTAFORMA DETERMINANO LA DECORRENZA DEL TERMINE DI IMPUGNAZIONE (36)

Il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla ricezione della comunicazione digitale o dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione sulla piattaforma, in quanto il nuovo sistema di comunicazione telematica garantisce la "piena conoscenza" idonea alla proposizione del ricorso. Il differimento del termine per l'accesso agli atti è configurabile esclusivamente qualora l’operatore non sia in grado di proporre il ricorso con cognizione di causa per ragioni non imputabili a propria inerzia, quali l'oscuramento ingiustificato di parti dell'offerta o l'incompletezza della pubblicazione sulla piattaforma digitale.

"[...] il ricorso va ritenuto tardivo, in quanto notificato, a oltre cinque mesi dalla comunicazione di aggiudicazione, che, nel sistema di comunicazione telematica degli atti di gara, come configurato dal nuovo codice, di cui al d.lgs. n. 36/2023, garantisce quella "piena conoscenza" idonea, al fine di poter proporre con cognizione di causa un ricorso giurisdizionale.

Difatti, l’art. 120, comma 2, c.p.a. (modificato dal d.lgs. n. 36/2023) dispone che il termine breve di n. 30 giorni, a pena di decadenza, per l’impugnazione dell’aggiudicazione, decorra “dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici, […] oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”.

Ciò in quanto, in base all’art. 36 d.lgs. n. 36/2023, l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario unitamente agli atti presupposti e connessi “1. […] sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale […] utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90. / 2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi […] disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.

Pertanto, ritiene il Collegio che può aversi differimento del termine esclusivamente nelle ipotesi in cui l’operatore economico concorrente non sia in grado di proporre un ricorso con cognizione di causa e, quindi, nelle seguenti fattispecie:

i) nel caso tipizzato dall’art. 36, comma 3 e 4, d.lgs. n. 36/2023, ossia quando siano state oscurate alcune parti delle offerte e le relative statuizioni siano state impugnate, ex art. 116 c.p.a., con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.

ii) per eadem ratio, nel caso anomalo, in cui la stazione appaltante pubblichi gli atti dovuti in maniera incompleta nella piattaforma di approvvigionamento digitale, in tal modo non rendendo disponibili tutti gli elementi dell’offerta e gli atti presupposti e connessi, così come previsto dall’art. 36 d.lgs. n. 36/2023 e il ricorrente abbia proposto il relativo ricorso per l’accesso agli atti.

iii) nel caso residuale, in cui la pronuncia, di cui alla sentenza del Cons. St., Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12 (antecedente al d.lgs. n. 36/2023), può aver ancora valenza, ovverosia quando la “dilazione temporale” sia motivata dalla conoscenza di provvedimenti, di atti, o di altri elementi cruciali inerenti la procedura di gara, che la amministrazione aggiudicatrice renda conoscibili soltanto in un secondo tempo, quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario, ovvero alle giustificazioni rese nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

In tal modo, la ratio del sistema ideato dal combinato disposto di cui agli artt. 36 e 90 d.lgs. n. 36/2023 è quello di informare le procedure di gara alla massima trasparenza esigibile, talché le procedure di ricorso giurisdizionale possano essere instaurate tempestivamente ed essere esaurite in tempi rapidi, con lo speciale rito processuale apprestato. Dunque, è nello specifico interesse dell’amministrazione rendere conoscibile il proprio operato, senza ritardi, omissioni, o varie incompletezze."

LA STAZIONE APPALTANTE DEVE SVOLGERE UN'AUTONOMA VALUTAZIONE E UN BILANCIAMENTO TRA ESIGENZE DI RISERVATEZZA E DIRITTO DI DIFESA (35)

È illegittimo il provvedimento di diniego di accesso all'offerta tecnica dell'aggiudicataria che si fondi esclusivamente sulla dichiarazione di opposizione di quest'ultima, mancando di una motivazione autonoma da parte della stazione appaltante circa l'effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali. L'ostensione può essere legittimamente negata solo previa individuazione di informazioni specifiche, suscettibili di sfruttamento economico e idonee a garantire un vantaggio concorrenziale, che presentino comprovati caratteri di segretezza oggettiva.

"il diniego di accesso agli atti motivato esclusivamente con riferimento all’opposizione espressa dalla controinteressata non può che essere ritenuto privo della necessaria motivazione"; "Spetta, dunque, alla stazione appaltante l'effettiva azione di concreto, equilibrato e motivato bilanciamento tra esigenze difensive e tutela della riservatezza aziendale [...] che deve essere ricercato dalla stazione appaltante" (cfr. Cons. Stato n. 9573/2025).

RITO SUPER-ACCELERATO: IL DIES A QUO E' INDIVIDUATO NEL MOMENTO IN CUI L'OE ACQUISISCE LA CONOSCENZA EFFETTIVA DELLA LIMITAZIONE ALL'ACCESSO (36)

"[...] il Tribunale ritiene di dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale, a tenore del quale, in ipotesi di pubblicazione non contestuale delle decisioni di oscuramento e dell’aggiudicazione di un appalto (come avvenuto nel caso di specie: supra §5), il rito c.d. “super accelerato” previsto dall’art. 36, co. 4 d.lgs. 36/2023 trovi comunque applicazione e il termine di dieci giorni per l’impugnazione delle decisioni assunte dalla Stazione appaltante ex art. 35, co. 4 d.lgs. 36/2023 decorra dalla data della conoscenza della statuizione limitativa dell’accesso (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 28/03/2025 n. 2616; nonché Cons. Stato, Sez. V 01/12/2025, n. 9454, favorevole alla traslazione del termine di impugnazione, ma non perspicua quanto all’individuazione del termine impugnatorio; in senso conforme TAR Campania, Salerno, 09/03/2026 n. 483; TAR Lazio, Roma, Sez. V, 28/07/2025 n. 14856, 14859; Id. Sez. III, 11/02/2025 n. 3002; in senso parzialmente difforme cfr. TRGA Bolzano, 26/02/2026 nn. 51 e 52, favorevole – si badi – alla decorrenza del termine dalla comunicazione dell’aggiudicazione «anche laddove l’ostensione sia parziale o, addirittura, assente, posto che ciò equivale nella sostanza ad una decisione implicita di oscuramento totale»).

Il Consiglio di Stato, con argomentazioni che si richiamano anche ai fini di cui all’art. 74 c.p.a., ha chiarito in particolare che: «Occorre evidenziare, che, in base all’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, la Stazione appaltante è obbligata, al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. L’impugnazione di tali determinazioni di oscuramento, a prescindere dai motivi per cui è formulata, è soggetta al rito speciale di cui all’art. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 (e, dunque, al termine di dieci giorni): rito che segue il modello di quello di cui all’art. 116 c.p.a., salvo alcune deroghe, tra cui quella del più breve termine di impugnazione (funzionale alle esigenze di celerità delle gare pubbliche, collegata al buon andamento della pubblica amministrazione). L’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 non distingue tra i motivi di impugnazione e fa riferimento alle decisioni di cui al precedente comma 3 e, cioè, alle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli operatori economici ai sensi del precedente art. 35. Sebbene nel modello legale, tali decisioni debbano essere assunte contestualmente all’aggiudicazione e, quindi, comunicate unitamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, il rito, per espressa previsione di legge (comma 4 dell’art. 36) è riferito a tutte le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte. Il termine di dieci giorni viene collegato dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2024, alla comunicazione, identificata con quella dell’aggiudicazione, che, nel modello legale, contiene anche le determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento. Tuttavia, laddove ciò non avvenga (ovvero laddove la decisione sull’istanza di oscuramento non sia comunicata contestualmente all’aggiudicazione, ma sia comunicata solo successivamente, all’esito dell’istanza di accesso da parte del soggetto interessato), la conseguenza non è quella dell’inapplicabilità del rito super-accelerato, ma attiene piuttosto alla individuazione del dies a quo del termine di dieci giorni, fissato per l’impugnazione. In definitiva, laddove la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento non sia comunicata contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, ma successivamente, il termine di dieci giorni decorre da tale successiva comunicazione, visto che l’impugnazione de qua ha ad oggetto non l’aggiudicazione, ma la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento, che non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso. Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantivo, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta.

Come già evidenziato, non può radicalmente escludersi l’applicabilità del termine di impugnazione di dieci giorni nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento. Sebbene la disciplina processuale sia soggetta, in base alla previsione costituzionale di cui all’art. 111 Cost., alla riserva di legge, e sebbene le previsioni di inammissibilità/irricevibilità della domanda siano di stretta interpretazione, precludendo una decisione di merito, i commi 3 e 4 dell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 dettano una disciplina processuale riferita all’impugnazione delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti, dovrebbero essere oggetto di ostensione. Tali decisioni, nel modello legale di una amministrazione virtuosa, devono essere comunicate unitamente alla aggiudicazione, ma la categoria di atti impugnabili (decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria), che è oggetto del rito di cui all’art. 36, commi 4ss., d.lgs. n. 36 del 2023, non muta se erroneamente la decisione viene assunta in un momento successivo. Del resto, il rito applicabile, rispondendo ad esigenze pubblicistiche e proprio in ragione della riserva di legge a cui è soggetta la materia processuale, non può dipendere dalle scelte delle parti (e, dunque, dal momento in cui la decisione sulla richiesta di oscuramento sia assunta e comunicata o dal tipo di contestazione formulata). A ciò si aggiunga che sarebbe del tutto irragionevole assoggettare l’impugnazione dello stesso atto ad una disciplina diversa in considerazione del momento in cui è adottato.

In definitiva, il rito super-accelerato di cui agli artt. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 si applica all’impugnazione di tutte le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti del medesimo articolo, dovrebbero essere oggetto di ostensione, ma il termine di dieci giorni per la notifica del ricorso decorre dal momento della loro comunicazione, che può avvenire contestualmente all’aggiudicazione, come nel modello prefigurato dal legislatore, o successivamente» (Cons. Stato, Sez. V, 24/03/2025 n. 2384).

Tali considerazioni, che il Collegio condivide pienamente, mettono in luce l’applicabilità del rito “super accelerato” anche nell’ipotesi di pubblicazione non contestuale delle decisioni di oscuramento e dell’aggiudicazione, ferma la traslazione del dies a quo del termine impugnatorio al momento della conoscenza della statuizione limitativa dell’accesso."

IN MANCANZA DI PROVA DEL "SEGRETO TECNICO", DECADE LA NECESSITA' DI VALUTARE "L'INDISPENSABILITA' AI FINI DELLA DIFESA", POICHE' LA TRASPARENZA PREVALE (35)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti tecnici dell’aggiudicataria, non è sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengano al proprio know-how, essendo necessaria una specifica individuazione di informazioni suscettibili di sfruttamento economico e dotate di comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In assenza di tale dimostrazione, non si pone un'esigenza di bilanciamento con il diritto di difesa del richiedente, dovendo la Stazione Appaltante garantire l'accesso integrale.

"L’esistenza di segreti tecnici e commerciali [...] non è stata nemmeno prospettata [...] e, per le restanti parti [...] è stata prospettata genericamente e comunque non è stata dimostrata. Pertanto non può operare l’eccezione di cui all’art. 35, comma 4, lett. a, d.lgs. 36/2023, e vale dunque la regola generale dell’accessibilità degli atti".

LIMITI AL DIRITTO DI ACCESSO: OCCORRE DIMOSTRARE LO SFRUTTAMENTO E IL VANTAGGIO CONCORRENZIALE CHE DERIVEREBBE DALLA MANCATA DIVULGAZIONE DEI DATI (35)

L’esclusione dal diritto di accesso ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 36/2023 è subordinata alla dimostrazione rigorosa che le informazioni contenute nell’offerta costituiscano segreti tecnici o commerciali. Tale onere non è assolto mediante richiami generici alle procedure operative o all'utilizzo di software commerciali, né può estendersi a dati contabili confluenti in bilanci pubblici. "L’ostensione può essere negata solo se «venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento» (Consiglio di Stato, Sez. V, 1° dicembre 2025, n. 9454)".

L'OPPOSIZIONE ALL'ACCESSO AGLI ATTI NON PUO' FONDARSI ESCLUSIVAMENTE SULLA TITOLARITA' DI UN BREVETTO (35)

In tema di accesso agli atti di gara, l'esistenza di un brevetto a tutela di tecnologie software non legittima l’oscuramento delle parti dell’offerta tecnica che lo descrivono, poiché il brevetto mira a impedire l'utilizzo della tecnologia da parte di terzi e non a garantirne la segretezza, presupponendo anzi una descrizione dettagliata della stessa a beneficio degli esperti del settore. Grava sul soggetto opponente l'onere di comprovare puntualmente i presupposti giustificativi dell'oscuramento, non potendo la Stazione Appaltante avallare motivazioni generiche o stereotipate che determinerebbero un'inammissibile inversione dell'onere della prova a carico del richiedente.

"l’opposizione all’ostensione integrale dell’offerta tecnica della controinteressata non può legittimamente fondarsi sul fatto dell’esistenza di un brevetto, e ciò in quanto la sua finalità è quella di impedire l’utilizzo della tecnologia da parte di chi non è l’inventore. Esso pertanto, lungi dal comportare la segretezza del contenuto... descrive dettagliatamente a tutti gli esperti del settore ciò che non può essere oggetto di contraffazione"

DECORRENZA DEL TERMINE PER IMPUGNARE E IRRAGIONEVOLEZZA DEI PUNTEGGI NUMERICI ASSEGNATI ALLE OFFERTE TECNICHE (90.1.C)

In considerazione delle modifiche introdotte sul punto dal nuovo Codice dei Contratti, tuttavia, può ritenersi che l’effettiva data di pubblicazione sul portale della determina di aggiudicazione perda rilevanza, posto che, alla luce del combinato disposto di cui agli artt. 120, 36 e 90 del D. lgs. n. 36/2023, assume centrale rilevanza, al fine di individuare il dies a quo del termine di 30 giorni per l’impugnazione degli atti di gara, la comunicazione di cui all’articolo da ultimo citato.

Dall’onere di contestualità dell’inoltro della comunicazione di cui all’art. 90 del D. lgs. n. 36/2023 e della pubblicazione in piattaforma di cui all’art. 36 D. lgs. n. 36/2023, può ricavarsi la conclusione secondo cui la mera pubblicazione degli atti, in assenza della contestuale comunicazione ai concorrenti dei dati di cui all’art. 90, lett. c) del D. lgs. n. 36/2023, non è idonea a far decorrere il termine di impugnazione.

Ciò in quanto non può pretendersi un onere di costante monitoraggio del portale gare da parte dei concorrenti a fronte del mancato rispetto, da parte dell’Amministrazione, dell’onere di tempestiva e formale comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90 del D. Lgs. 36/2023.

Dall’altro canto, la sola comunicazione di cui al citato articolo [...] in assenza della pubblicazione di tutti gli atti menzionati nell’art. 36 è del pari insufficiente a far utilmente decorrere il termine di impugnazione in relazione agli atti non pubblicati, a meno di voler ipotizzare l’onere per le concorrenti di depositare ricorsi “al buio”, evenienza che il legislatore ha da ultimo inteso evitare attraverso le modifiche al Codice.

Tali conclusioni, del resto, appaiono coerenti con i principi di effettività della tutela e certezza del diritto, nonché con quelli ricavabili dal diritto comunitario in materia, il quale impone l’individuazione di un dies a quo del termine di impugnazione certo e oggettivamente riscontrabile (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, Ad. Pl. n.12/2020).

***

Premessa l’ampia discrezionalità del giudizio di valutazione delle offerte il Collegio rileva, tuttavia, che nel caso di specie, il punteggio numerico attribuito dalla Commissione di gara in relazione ai vari criteri di valutazione di cui al Disciplinare presenti degli aspetti di manifesta irragionevolezza, alla luce dell’obiettivo confronto tra le offerte presentate delle due concorrenti oggi in lite.

Se è pur vero che, per giurisprudenza consolidata, “nelle gare pubbliche il punteggio numerico, assegnato ai vari elementi di valutazione dell'offerta, integra di per sé una sufficiente motivazione ove siano prefissati, con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio, i criteri in base ai quali la Commissione deve esprimere il proprio apprezzamento”, non va però dimenticato che l’individuazione dei detti criteri ha come precipua finalità quella di garantire la trasparenza e la verificabilità dei giudizi, “di modo che sia consentito ripercorrere il percorso valutativo compiuto e quindi controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico” (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 28/11/2025, n. 9388).

Quando il punteggio numerico, letto sotto la lente degli specifici criteri auto-imposti dall’Amministrazione, non sia in grado di far percepire le ragioni sottese alla valutazione di gradimento effettuata dalla Commissione giudicatrice, esso sfocia nella illogicità e nell’irragionevolezza, vizi che ne consentono il sindacato giurisdizionale.

PUBBLICAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA PARZIALMENTE OSCURATA: E' UNA DECISIONE "IMPLICITA" DELLA PA, IDONEA A FAR DECORRERE I TERMINI DEL RITO SUPERACCELERATO (36)

Ai fini del rito speciale in materia di accesso ex art. 36, D.Lgs. n. 36/2023, la messa a disposizione del concorrente dell'offerta tecnica altrui parzialmente oscurata costituisce un provvedimento implicito di diniego parziale che onera l'interessato alla tempestiva impugnazione entro dieci giorni, non assumendo rilievo a tal fine la mancanza di una decisione esplicita e motivata della stazione appaltante.

Devono infatti rammentarsi gli stringenti limiti di configurabilità del provvedimento implicito, ammesso in casi eccezionali, in deroga ai principi di tassatività e nominatività del provvedimento, allorquando la P.A. “pur non adottando formalmente la propria decisione, ne determina univocamente i contenuti sostanziali attraverso un particolare comportamento ovvero gestendo fasi istruttorie a cui sensatamente non può essere data altra lettura, intenzione o volontà che non sia quella di corrispondente provvedimento formale, tuttavia non adottato” (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 gennaio 2025, n. 237).

Stante l’ostensione della richiesta di oscuramento, la pubblicazione dell’offerta in forma segretata non può infatti che essere interpretata come implicito accoglimento della richiesta stessa, ponendo la ricorrente nelle condizioni di conoscere le ragioni sostanziali della determinazione implicita di non rendere disponibili alcune parti dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, atteso che le parti oscurate sono agevolmente ricavabili dal confronto fra i due documenti in esame (in termini, con riferimento ad una fattispecie parzialmente analoga, Consiglio di Stato sez. III, 22 gennaio 2025, n. 474, che conferma TAR Abruzzo, sez. I, n. 470/2024).

ACCESSO AGLI ATTI: IL DELICATO BILANCIAMENTO TRA SEGRETO TECNICO E DIRITTO DI DIFESA DEL 2° CLASSIFICATO (35)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso, non è sufficiente la generica invocazione del know-how, essendo necessaria un'informazione specificatamente individuata e suscettibile di sfruttamento economico. “L'ostensione può essere negata solo laddove sussista un'informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva” (Consiglio di Stato, V, n. 6280/2025). Pertanto, i nominativi dei componenti del team sono ostensibili in quanto “necessari per l’esercizio delle prerogative difensive della ricorrente con riferimento alla verifica sia ai fini della sussistenza dei requisiti di ordine speciale [...] sia in quanto elemento di valutazione dell’offerta tecnica”.

Al contrario, resta legittimo l'oscuramento di algoritmi e script poiché “idonee a disvelare il segreto tecnico [che] deriverebbe dalla struttura del data base [...] da considerare informazioni riservate”.

ACCESSO DIFENSIVO DELL'AGGIUDICATARIO: AMMISSIBILITÀ OLTRE IL "RITO ACCELERATO" SE L'INTERESSE ALLA DIFESA SORGE DOPO (36)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di gara disciplinate dal d.lgs. n. 36 del 2023, l’aggiudicatario che non abbia impugnato la decisione di oscuramento dell’offerta altrui nei termini del rito speciale di cui all’art. 36 conserva il diritto di presentare una successiva istanza di accesso difensivo qualora detta documentazione divenga necessaria per resistere in giudizio al ricorso proposto dal secondo classificato.

"Al fine di scongiurare tale esito, che collide frontalmente anche con il principio di economia processuale e svuota notevolmente il contenuto della nozione di interesse a ricorrere, «occorre allora ritenere che, anche allorquando sia preclusa la contestazione circa la sussistenza o meno dei presupposti dell’oscuramento, il concorrente può sempre sollecitare la stazione appaltante, mediante istanza di accesso, a valutare l’esistenza dei presupposti di ostensibilità delle informazioni riservate sulla base del giudizio di stretta indispensabilità» (T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III, 11 febbraio 2025, n. 3002)."

ACCESSO AGLI ATTI: LIMITI ALL'OSCURAMENTO E INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO INCIDENTALE (36)

"Sussistono seri dubbi sulla possibilità di innestare il ricorso incidentale nel rito super accelerato disciplinato dall’art. 36 del nuovo Codice, in quanto [...] il concorrente al quale sia opposto un oscuramento [...] ha l’onere di impugnare tale decisione nel ristrettissimo termine di dieci giorni dalla ricezione di tale comunicazione; sicché l’art. 36 [...] onera i concorrenti di una immediata reazione, disciplinando quindi tale rito con norme processuali ad hoc [...]. Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione generica che questi ultimi attengano al proprio know how; essendo necessario un bilanciamento volto all'enucleazione di un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica."

(Sentenza citata, con richiami a Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620 e Cons. Stato, Sez. V, 1° dicembre 2025, n. 9454)

ACCESSO DIFENSIVO E ONERE PROBATORIO SUI SEGRETI COMMERCIALI NEL NUOVO CODICE (35.4.A)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di evidenza pubblica disciplinate dal D.Lgs. n. 36/2023, la posizione di secondo graduato, sebbene conferisca legittimazione e interesse al ricorso, non esonera l'istante dal provare la necessità di accedere ad aspetti del know-how aziendale del controinteressato. A fronte di un principio di prova sull'esistenza del segreto tecnico e commerciale fornito dal controinteressato, spetta al richiedente dimostrare la pregnanza del proprio interesse difensivo, superando la "prova di resistenza" attraverso l'allegazione di elementi che rendano l'accesso strettamente indispensabile e non meramente esplorativo.

"Se la posizione di secondo in graduatoria conferisce senz’altro la legittimazione e l’interesse a ricorrere [...], non esonera però l’istante dal provare, nel merito, le sue ragioni e, in particolare, la necessità di avere accesso ad aspetti del know how aziendale dei controinteressati per specifiche finalità di difesa in giudizio. [...] Spetta alla parte interessata dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese". (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2023, n. 8382).

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER IL DINIEGO DI RILASCIO CERTIFICATO REGOLARE ESECUZIONE

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle controversie relative al diniego di rilascio del certificato di regolare esecuzione e al pagamento del saldo contrattuale, trattandosi di atti di natura privatistica afferenti alla fase esecutiva del rapporto che non coinvolgono l'esercizio di poteri autoritativi della Pubblica Amministrazione.

OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA: LIMITI E ONERE MOTIVAZIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE (35.4)

"Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici ex artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how del singolo concorrente, essendo necessario che sussista un’informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale, e che presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva ai sensi dell'art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005. L’oscuramento dell’offerta tecnica deve essere ispirato a un principio di stretta proporzionalità; pertanto, l’Amministrazione è tenuta ad effettuare un concreto bilanciamento fra l'interesse alla segretezza commerciale e la tutela della trasparenza e del diritto di difesa, non potendosi limitare a recepire la posizione espressa dagli operatori economici senza effettuare alcuna autonoma valutazione."

(Massima elaborata sulla scorta del testo della sentenza. Citazione testuale tratta dalla parte motiva: “Nel valutare l'effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale l'Amministrazione non può ignorare la definizione contenuta nell'art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005 […] è necessario che sussista un’informazione specificamente individuata […] In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva […] la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti” citando Cons. Stato n. 6280/2025 e n. 1437/2021).

ACCESSO DIFENSIVO E SEGRETI COMMERCIALI: LIMITI ALL’OSCURAMENTO DELLE OFFERTE TECNICHE E DOVERE ISTRUTTORIO DELLA STAZIONE APPALTANTE (35)

Ai sensi dell'art. 35 del d.lgs. n. 36 del 2023, le limitazioni all'accesso motivate dalla tutela di segreti tecnici o commerciali devono essere superate qualora l'ostensione risulti indispensabile ai fini della difesa in giudizio. L'Amministrazione è tenuta a non recepire acriticamente le istanze di oscuramento presentate dagli operatori economici, ma deve valutare positivamente l'istanza se non sussistono effettivi segreti o, in caso sussistano, deve operare un bilanciamento tra le contrapposte esigenze. Ne consegue che è illegittimo l'operato della Stazione Appaltante che neghi l'accesso recependo motivazioni generiche delle controinteressate, senza verificare la ricorrenza di profili di segretezza di specifiche parti dell'offerta e la loro idoneità a garantire un vantaggio concorrenziale.

Cfr. nel testo del provvedimento: "Le limitazioni potranno essere superate, consentendo di giungere all’ostensione della documentazione in questione se all’esito del bilanciamento tra interessi contrapposti l’ostensione 'risulta indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici rappresentati del richiedente in relazione alla procedura di gara'."

DIVIETO CUMULO DELLA FIGURA DEL DIRETTORE LAVORI E DEL C.S.E. PER CONTRATTI SOPRA UN MILIONE DI EURO (114.4)

"L'appalto di lavori [...] è di importo pari a € 1.210.000,00 [...] emerge la palese violazione dell’art. 114, comma 4, del decreto legislativo n. 36/2023, il quale, per gli appalti di lavori di importo superiore al milione di euro, come quello di specie, vieta espressamente che il professionista indicato come direttore dei lavori possa espletare anche l’incarico di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione". L'interpretazione logica della norma "autorizza l’interprete a ritenere che nell’ipotesi diametralmente opposta e cioè nel caso dei contratti di importo superiore a 1 milione di euro [...] il cumulo delle due funzioni sia senz’altro vietato". Tale previsione "non costituisce una semplice indicazione operativa, ma rappresenta piuttosto un precetto vincolante e non derogabile, la cui violazione implica una lesione diretta e immediata del principio di par condicio tra i concorrenti".

DECORRENZA DEL TERMINE DI IMPUGNAZIONE NEL RITO "SUPER-ACCELERATO" ED EFFETTIVA DISPONIBILITÀ DELLE OFFERTE OSCURATE (36.4)

Il dies a quo per l'impugnativa delle decisioni di oscuramento nel rito super-accelerato deve essere individuato nel momento in cui le offerte oscurate sono rese disponibili sulla piattaforma, qualora tale momento sia successivo alla comunicazione di aggiudicazione. L'eventuale postergazione della discovery comporta necessariamente il differimento del termine per l'impugnazione, profilandosi altrimenti l'inammissibile onere di un ricorso al buio.

"Tanto chiarito, nel caso in esame [...] il dies a quo deve essere correttamente individuato non prima del 17 luglio 2025, data in cui sono state pubblicate sulla piattaforma le offerte oscurate anche in riscontro dell’autonoma istanza di accesso proposta dall’odierno appellante".

(conformi: Cons. Stato, sez. V, n. 2384/2025; Cons. Stato, sez. III, n. 6620/2025).

IL TERMINE PER IMPUGNARE IL DINIEGO DI ACCESSO (ANCHE IMPLICITO) HA NATURA DECADENZIALE ED È PARI A DIECI GIORNI DALLA COMUNICAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE (36)

Il termine di dieci giorni previsto dall'art. 36, comma 4, del D.Lgs. 36/2023 per l'impugnazione delle decisioni della stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti dell'offerta è perentorio; la sua inosservanza determina l'irricevibilità della domanda di accesso ex art. 116 c.p.a. articolata in corso di giudizio.

"Dall’articolo 36, commi 3 e 4, si evince chiaramente che tutte le decisioni sulle eventuali richieste di oscuramento, implicite od esplicite, devono essere impugnate entro il termine decadenziale di dieci giorni, decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione"; tale disciplina segna un "significativo cambio di passo rispetto alla disciplina previgente" (cfr. T.a.r. per l’Abruzzo – L’Aquila, n. 470/2024; T.a.r. Campania – Napoli, n. 3953/2025).

ACCESSO DIFENSIVO E ONERE DELLA PROVA NELL'OSCURAMENTO DEI SEGRETI COMMERCIALI (35.4.A)

«La dichiarazione motivata e comprovata circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 (codice della proprietà industriale), il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico – industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate, non potendo l’operatore limitarsi a una mera indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta”(Cons. Stato, n. 1437 del 2021; Corte di Giustizia UE, sez. IV, 17 novembre 2022, C-54/21). 12.2. Nel valutare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale l’Amministrazione non può ignorare la definizione contenuta nell’art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005 (Codice della proprietà industriale), il quale, ai fini della tutela, prescrive che le informazioni aziendali e le esperienze tecnico – industriali possiedano i requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano sottoposte, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. Pertanto, nella categoria dei segreti tecnici e commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico dell’offerta, perché è fisiologico che ogni imprenditore possieda una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti per soddisfare le esigenze della clientela: la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che possano trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio o della fornitura offerti solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza (Cons. Stato, n. 7650 del 2024). E’ stato anche precisato che, ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici, non è sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme di conoscenze professionali, che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento (Cons. Stato, n. 8382 del 2023). E’ necessario che sussista una informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore economico e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all’accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (Cons. Stato, n. 6280 del 2025; id. n. 5547 del 2025; id. n. 8257 del 2024; id. n. 6253 del 2020). L’oscuramento dell’offerta tecnica deve essere ispirato a un principio di stretta proporzionalità che consenta di sottrarre all’accesso solo elementi effettivamente riservati, cioè ex se non divulgabili perché coperti da riservatezza, ossia quelle precise informazioni che costituiscono segreti tecnici e commerciali, la cui diffusione comporterebbe un pregiudizio a danno del soggetto che li detiene sia sul piano economico, sia in termini di minore competitività, ovvero favorirebbe indiscriminatamente l’operatore che ne viene a conoscenza garantendogli l’accesso a un patrimonio riservato e non protetto che potrebbe costituire fonte di indebito vantaggio» (Cons. Stato, sez. V., 23 ottobre 2025, n. 8231).

ACCESSO AGLI ATTI: ONERE MOTIVAZIONALE E VERIFICA DEI SEGRETI TECNICI IN CAPO AL RUP (35.4.A)

È illegittimo il diniego parziale di accesso agli atti qualora la Stazione Appaltante accolga integralmente le istanze di oscuramento avanzate dagli operatori economici senza fornire "una valutazione autonoma [...] che dia conto del bilanciamento effettuato". L'Amministrazione "non può ritenersi vincolata dalla semplice affermazione dell’offerente circa la natura riservata di determinate informazioni", dovendo invece esigere la "puntuale dimostrazione dell’esistenza di segreti tecnici o commerciali" ai sensi dell'art. 98 del Codice della Proprietà Industriale (D.Lgs. 30/2005). Inoltre, ai sensi dell'art. 36, comma 2, del D.Lgs. 36/2023, sussiste in capo ai primi cinque classificati un interesse diretto alla "conoscibilità reciproca delle rispettive offerte", funzionale alla verifica della legittimità delle operazioni di gara. (Cfr. giurisprudenza citata nel testo: Corte di Giustizia UE C-927/19 e C-54/21; Cons. Stato, Sez. V, n. 1231/2023).

DECORRENZA DEL TERMINE IMPUGNATORIO DALLA PUBBLICAZIONE IN PIATTAFORMA DIGITALE E AUTONOMIA DELL'AGGIUDICAZIONE (36.1)

Il termine di trenta giorni per l'impugnazione degli atti di gara decorre dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione sulla piattaforma digitale di approvvigionamento, restando irrilevante la pendenza di un ricorso avverso l'esclusione. L'impugnazione dell'esclusione non produce un effetto caducante automatico sull'aggiudicazione, che deve essere oggetto di autonoma e tempestiva impugnazione, pena l'improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse.

LIMITI ALL'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA E TUTELA DEI DATI BANCARI DEI TERZI FORNITORI (36.2)

In materia di accesso agli atti di gara, l'oscuramento delle parti dell'offerta indicate come segrete è legittimo solo a fronte di una specifica e comprovata dichiarazione che evidenzi un concreto pregiudizio economico. La Stazione Appaltante è però tenuta a oscurare d'ufficio i dati sensibili di terzi fornitori, come l'IBAN, qualora tali informazioni risultino irrilevanti per il sindacato sulla correttezza dell'aggiudicazione e sulla sostenibilità dell'offerta.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA SENZA PROVA DI SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

In tema di appalti pubblici, l'oscuramento dell'offerta tecnica è subordinato a una motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente circa l'esistenza di segreti tecnici o commerciali; la stazione appaltante non può limitarsi a un recepimento passivo delle istanze di riservatezza della controinteressata, ma deve verificare l'effettiva sussistenza dei presupposti di legge, garantendo comunque l'accesso ove indispensabile per la difesa in giudizio del concorrente.

IL DIRITTO DI DIFESA NON GIUSTIFICA L'ACCESSO ILLIMITATO AI SEGRETI TECNICI (35.5)

In materia di appalti pubblici, l'aggiudicatario della gara non ha diritto all'accesso integrale alle offerte tecniche dei concorrenti non aggiudicatari qualora questi abbiano motivatamente indicato la presenza di segreti tecnici o commerciali e l'istante non dimostri l'indispensabilità della documentazione per la difesa di propri interessi giuridici in relazione alla procedura di gara.

TERMINE DI IMPUGNAZIONE: LA TARDIVA NOTIFICA AL CONTROINTERESSATO RENDE INAMMISSIBILE IL RICORSO (41.2)

L’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa tempestiva notifica al controinteressato -essendo riconducibile a quelle rilevabili di ufficio- può essere proposta senza limiti di decadenza, salvo la formazione del giudicato implicito, come stabilisce l’art. 104, primo comma, c.p.a., per cui, anche se non è stata sollevata in primo grado, può essere formulata con i motivi di appello.

Ai sensi dell’art. 41, secondo comma, c.p.a., qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell'atto stesso entro il termine previsto dalla legge (nel caso di specie, entro il termine di 30 giorni ex art. 120, secondo comma, c.p.a.), decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.

Deve sottolinearsi che la piena conoscenza, che deve essere accertata in modo certo e rigoroso, integra un dies a quo del termine di impugnazione dell’atto amministrativo alternativo alle eventuali prescritte comunicazioni o notificazioni, come desumibile dall’uso della congiunzione disgiuntiva “o”.

L’art. 41 c.p.a. deve essere coordinato con il successivo art. 120, secondo comma, secondo periodo, c.p.a., che stabilisce che il termine per l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento e di concessione disciplinate dal codice dei contratti pubblici decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 90 del d.lgs. n. 36 del 2023, oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell'art. 36, commi 1 e 2, del medesimo d.lgs. n. 36 del 2023. In particolare, l’art. 90, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall'adozione: c) l'aggiudicazione e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o parti dell'accordo quadro a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; gli art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 stabiliscono che l'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'art. 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione e che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate. In definitiva, ai sensi dell’art. 120 c.p.a., il termine per l’impugnazione è collegato alla comunicazione dell’aggiudicazione o alla piena conoscenza degli atti di gara.

La piena conoscenza degli atti di gara dovrebbe essere acquisita, secondo il modello legale, tramite la comunicazione digitale dell’aggiudicazione ed il contestuale caricamento sulla relativa piattaforma dell'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, dei verbali di gara e degli atti, dei dati e delle informazioni presupposti all'aggiudicazione. Tuttavia, ove ciò non avvenga e la piena conoscenza degli atti di gara sia acquisita all’esito dell’accesso, ciò è equivalente ai fini dell’impugnazione, in quanto, da un lato, vi è una piena identità funzionale della situazione conoscitiva e, dall’altro lato, la regola desumibile dal combinato disposto degli artt. 120 c.p.a., 36, commi 1 e 2, e 90 d.lgs. n. 36 del 2023, costituisce un’applicazione dell’art. 41, secondo comma, secondo periodo, c.p.a.

NON È DEROGABILE IL NUMERO MINIMO DI ARREDI PREVISTO DAL CAPITOLATO TECNICO

In tema di appalti pubblici, l'offerta tecnica che propone una quantità di beni inferiore alla soglia minima di tolleranza prevista dal capitolato tecnico deve essere esclusa, senza che i principi di equivalenza funzionale o di risultato possano legittimare una prestazione quantitativamente carente rispetto alle esigenze minime inderogabili della stazione appaltante.

OSCURAMENTO OFFERTA TECNICA - IN PRESENZA DI MOTIVAZIONI GENERICHE NON DECORRE IL TERMINE PER IMPUGNARE LA DECISIONE DELLA PA (36.3)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, "non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how, ma è necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva".

Nel caso in esame vi è stato un immotivato e quasi totale oscuramento del Progetto tecnico dei primi due classificati, sulla base di dichiarazioni di oscuramento generiche, inidonee a soddisfare i requisiti enucleati nel tempo dalla giurisprudenza per i segreti tecnici, commerciali o industriali, ossia di “informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva"” (in tan senso Consiglio di Stato n. 6620/2025 cit.). Ne consegue che è illegittimo l'operato della Stazione Appaltante che recepisca acriticamente le istanze di oscuramento basate su motivazioni generiche, specialmente in settori a bassa complessità tecnologica o standardizzati. (Cfr. Cons. Stato n. 6620/2025).

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE SOPRAVVENUTA DELL'OFFERTA TECNICA (36.3)

Deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere nel giudizio di accesso agli atti qualora la stazione appaltante, dopo la proposizione del ricorso, proceda all'ostensione integrale della documentazione tecnica precedentemente negata o oscurata, determinando il pieno soddisfacimento dell'interesse azionato dall'operatore economico.

ONERE DI MOTIVAZIONE PUNTUALE PER L'OPPOSIZIONE ALL'ACCESSO PER SEGRETI TECNICI (36.1)

In materia di accesso agli atti di gara, l'opposizione fondata sulla tutela del segreto tecnico o commerciale richiede una dimostrazione rigorosa e specifica del pregiudizio alla posizione concorrenziale. Semplici richiami a conoscenze professionali diffuse o processi di lavorazione standard non integrano gli estremi della privativa industriale, rendendo illegittimo il diniego di ostensione opposto dalla stazione appaltante basato su motivazioni generiche dell'aggiudicataria.

LEGITTIMA LA VERIFICA DI EQUIVALENZA DEL CCNL NELL'OFFERTA ANOMALA (11.4)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante deve accertare l'equivalenza delle tutele del CCNL applicato dall'offerente rispetto a quello richiesto dal bando; tale valutazione è legittima qualora l'istruttoria confermi il rispetto dei minimi salariali inderogabili e la congruità complessiva dei costi della manodopera dichiarati.

CONFERMA DELL'AGGIUDICAZIONE E RIGETTO DELL'ISTANZA DI ACCESSO AGLI ATTI DI GARA (36.1)

In tema di appalti pubblici, deve essere respinto il ricorso volto all'annullamento dell'aggiudicazione di un accordo quadro qualora le procedure di gara e la verifica di congruità risultino correttamente espletate; contestualmente, è infondata l'azione avverso il silenzio-rigetto sull'accesso agli atti di gara se non viene dimostrata l'effettiva utilità della documentazione richiesta ai fini della tutela giurisdizionale.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO AGLI ATTI SENZA NOTIFICA AI CONTROINTERESSATI E INTERESSE DIRETTO

È inammissibile il ricorso in materia di accesso ai documenti amministrativi che non sia stato notificato ad almeno uno dei controinteressati, individuabili nei soggetti che trarrebbero pregiudizio dall'ostensione. Inoltre, l'accesso difensivo postula la dimostrazione di un interesse concreto e attuale, risultando insufficiente un generico riferimento a esigenze probatorie per future azioni giudiziarie prive di un nesso di strumentalità necessaria con la documentazione richiesta, specialmente quando gli atti appartengono a una procedura diversa da quella che ha coinvolto il richiedente.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE SPONTANEA DEGLI ATTI DI GARA

Deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere rispetto all'istanza di accesso ai documenti di gara qualora la stazione appaltante, nelle more della definizione del giudizio, provveda spontaneamente all'esibizione integrale della documentazione richiesta, risultando così pienamente soddisfatta la pretesa conoscitiva avanzata dall'operatore economico.

ACCOGLIMENTO PARZIALE DELL'ISTANZA DI ACCESSO AI COSTI DELLE DERRATE E AL LISTINO FORNITORI (35.4)

In tema di accesso agli atti di gara, l'avvenuta consegna parziale della documentazione richiesta comporta la cessazione della materia del contendere solo per gli atti effettivamente ostesi; per i restanti elementi, quali il listino fornitori e il dettaglio costi delle materie prime, l'istanza va accolta ove sussista la necessità di verificare la congruità dell'offerta tecnica della controinteressata per finalità difensive.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE INTEGRALE DEGLI ATTI DOPO IL RICORSO (36.1)

In tema di accesso agli atti di gara, qualora la stazione appaltante proceda all'ostensione integrale della documentazione richiesta solo dopo la notifica del ricorso giurisdizionale, deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere ai sensi dell'art. 34, comma 5, c.p.a., essendo venuto meno l'interesse del ricorrente a una pronuncia di merito, avendo questi ottenuto il soddisfacimento della propria pretesa sostanziale.

ACCESSO RECIPROCO AUTOMATICO E INTEGRALE AI PRIMI CINQUE CLASSIFICATI SENZA SEGRETI TECNICI (36.2)

In tema di appalti pubblici, il regime di accesso di cui all'art. 36 del D.Lgs. 36/2023 configura un'ipotesi di accesso automatico e reciproco per i primi cinque classificati, finalizzato ad anticipare la conoscibilità degli atti e prevenire ricorsi esplorativi. Tale diritto non può essere limitato dalla stazione appaltante per motivi di riservatezza generica o protezione di dati personali qualora il concorrente controinteressato non abbia assolto all'onere di dichiarare e comprovare l'esistenza di segreti tecnici o commerciali, prevalendo in ogni caso l'esigenza di difesa del secondo classificato in presenza di un distacco di punteggio minimo.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUI SEGRETI TECNICI SE INDISPENSABILE ALLA TUTELA GIURISDIZIONALE (35.5)

In materia di accesso agli atti nelle procedure di affidamento, il diritto al segreto tecnico e commerciale non è assoluto ma cede di fronte all'esigenza difensiva del concorrente, purché l'accesso sia strettamente indispensabile per agire in giudizio contro i risultati della gara. L'operatore economico che intende negare l'ostensione deve dimostrare rigorosamente l'esistenza di un know-how specifico e il potenziale pregiudizio economico, non essendo sufficienti richiami generici a brevetti o soluzioni su misura.

LEGITTIMO IL DIFFERIMENTO DELL'ACCESSO AGLI ATTI FINO ALLA CONCLUSIONE DELLA PROCEDURA (35.1)

Il provvedimento di differimento dell'accesso non costituisce un diniego mascherato ma un 'tertium genus' di riscontro che sospende temporaneamente l'ostensione per preservare interessi pubblici o privati preminenti; tale misura è pienamente legittima nelle gare pubbliche fino all'aggiudicazione, in quanto la diffusione precoce delle offerte potrebbe compromettere l'imparzialità della commissione e la riservatezza professionale degli operatori economici.

CESSAZIONE MATERIA CONTENDERE PER OSTENSIONE ATTI DOPO RICORSO GIURISDIZIONALE (36.4)

In tema di accesso agli atti di gara, si configura la cessazione della materia del contendere ai sensi dell'art. 34, comma 5, c.p.a. qualora l'amministrazione resistente provveda al rilascio della documentazione richiesta in pendenza di giudizio, rendendo superfluo l'intervento del giudice sulla legittimità dell'originario silenzio o diniego parziale.

ILLEGITTIMA L'ISTANZA DI ACCESSO ESPLORATIVA VOLTA AL CONTROLLO GENERALIZZATO DELL'OPERATO DELL'AMMINISTRAZIONE (24.3)

È illegittima l'istanza di accesso documentale che, basandosi su ipotesi di irregolarità desunte da procedimenti di autorità indipendenti, miri a un controllo ispettivo sull'intera gestione di un rapporto concessorio pluriennale, mancando i requisiti di specificità dell'oggetto e di strumentalità necessaria alla tutela di situazioni giuridiche attuali. Anche l'accesso civico generalizzato non può essere utilizzato per finalità esplorative o per richieste massive che comportino un onere irragionevole per l'amministrazione, integrando un abuso del diritto.

TERMINE DECADENZIALE DI DIECI GIORNI PER IMPUGNARE L'OSCURAMENTO DELLE OFFERTE TECNICHE (36.4)

Il termine di dieci giorni previsto dall'art. 36, comma 4, del D.Lgs. 36/2023 per l'impugnazione delle decisioni riguardanti l'oscuramento delle offerte tecniche decorre dalla comunicazione digitale dell'atto che contiene le ragioni del diniego parziale di accesso. Qualora la stazione appaltante comunichi tale decisione tramite un atto autonomo e successivo rispetto all'aggiudicazione, l'operatore economico è onerato dall'impugnare specificamente tale atto nel termine ridotto, pena l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse derivante dalla definitività della decisione di oscuramento non gravata.

BILANCIAMENTO TRA ACCESSO DIFENSIVO E TUTELA DEI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI (36.4)

In tema di accesso agli atti di gara, l'Amministrazione è tenuta a operare un bilanciamento concreto tra il diritto alla tutela giurisdizionale del concorrente e le esigenze di riservatezza dell'aggiudicataria. Qualora le parti dell'offerta tecnica riguardino algoritmi, parametri di funzionamento e schemi hardware-software che costituiscono segreti industriali e proprietà intellettuale non riproducibili, deve prevalere la tutela del segreto commerciale, restando l'ostensione limitata ai soli elementi necessari a comprendere l'attribuzione dei punteggi e la regolarità della procedura.

GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLE CONTROVERSIE PER L'ADEGUAMENTO AUTOMATICO DEI PREZZI (133.1)

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di revisione prezzi ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 2 del c.p.a. sussiste solo laddove la stazione appaltante mantenga una posizione di supremazia e discrezionalità nella determinazione del compenso. Qualora la normativa imponga un meccanismo di adeguamento automatico basato su parametri fissi e vincolanti, la posizione dell'appaltatore si configura come diritto soggettivo all'adempimento di un obbligo paritetico, con conseguente attribuzione della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario.

ONERE DI COMPROVARE IL SEGRETO COMMERCIALE E INAPPLICABILITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (35.4)

In tema di accesso agli atti di gara, l'opposizione all'ostensione di parti dell'offerta deve fondarsi su una dichiarazione che non solo motivi, ma comprovi puntualmente l'esistenza di segreti industriali o commerciali ai sensi dell'art. 98 del D.Lgs. 30/2005. La Stazione Appaltante non è tenuta a sollecitare integrazioni tramite soccorso istruttorio né a inviare il preavviso di rigetto.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUL SEGRETO COMMERCIALE SENZA PROVA DI SEGRETEZZA (53.6)

In materia di accesso agli atti di gara, l'interesse difensivo del concorrente secondo classificato è in re ipsa e gode di una tendenziale prevalenza rispetto alla tutela dei segreti tecnici o commerciali, specialmente qualora l'oscuramento operato dalla stazione appaltante sia talmente esteso da precludere l'effettiva conoscenza degli elementi essenziali dell'offerta tecnica e dei relativi giustificativi. L'opposizione dell'aggiudicataria non può fondarsi su un generico richiamo al know-how aziendale, gravando sulla stessa l'onere di dimostrare la specifica e attuale meritevolezza di tutela delle informazioni tecniche fornite.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER SODDISFAZIONE SPONTANEA DELLA PRETESA OSTENSIVA (36.1)

Nel rito speciale in materia di accesso ai documenti amministrativi, qualora la stazione appaltante provveda, in pendenza di giudizio, a rendere disponibile la documentazione richiesta (nella specie l'offerta tecnica ed economica del controinteressato), si verifica il pieno soddisfacimento della pretesa del ricorrente che impone al giudice la dichiarazione di cessazione della materia del contendere ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a.

TERMINE IMPUGNAZIONE DECORRE DALLA PIENA CONOSCENZA DELL'OFFERTA TECNICA OSTESA (36.1)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, il termine decadenziale per l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione non può decorrere prima che il concorrente abbia avuto piena conoscenza degli elementi essenziali dell'offerta del vincitore, qualora tali elementi siano necessari per articolare censure specifiche. L'istanza di accesso agli atti opera dunque come fattore di dilazione del termine, non essendo esigibile la proposizione di un ricorso al buio.

TERMINE BREVE IN MATERIA DI ACCESSO AGLI ATTI: I 10 GIORNI NON DECORRONO SE LE DECISIONI SULL'OSCURAMENTO NON SONO CONTESTUALI ALL'AGGIUDICAZIONE (36.4)

Si deve escludere l’immediata decorrenza del termine decadenziale nel caso in esame, estraneo al modello legale, in cui, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante non provveda contestualmente alla pubblicazione della documentazione dell’impresa aggiudicataria e non dia atto delle espresse decisioni assunte in merito all’eventuale oscuramento di parti dell’offerta presentata dalla medesima.

Si deve, quindi, concludere nel senso della non immediata decorrenza del dies a quo dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione in assenza di una contestuale decisione di oscuramento e della conseguente decorrenza del termine solo a far tempo dalla successiva conoscenza della statuizione limitativa dell’accesso.

***

E' opportuno ribadire che, per consolidata giurisprudenza della Sezione, ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione generica che questi ultimi attengono al proprio know how; essendo necessario un bilanciamento volto all’enucleazione di un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica. L’ostensione può essere, allora, negata solo laddove, nel quadro di un ad hoc balancing (vedi Corte Giust, Ordinanza del 10 giugno 2025, nella causa C-686/2024), che sfugge a gerarchie astratte e a modelli aprioristici, venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento. È altresì indispensabile che gli stessi presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257).

ACCESSO AUTOMATICO E RECIPROCO AGLI ATTI PER I PRIMI CINQUE CLASSIFICATI (36.2)

In tema di accesso agli atti, l'art. 36 del D.Lgs. 36/2023 impone alla Stazione Appaltante di rendere disponibili reciprocamente le offerte dei primi cinque classificati sulla piattaforma digitale contestualmente all'aggiudicazione. È illegittimo l'oscuramento della documentazione tecnica operato dall'Amministrazione sulla base di un recepimento acritico delle opposizioni della controinteressata, in assenza di un onere motivazionale rafforzato che attesti l'effettiva prevalenza della tutela del segreto commerciale sul diritto di difesa del ricorrente, specialmente quando quest'ultimo debba contrastare un'impugnazione avversaria.

TERMINE DECADENZIALE DI DIECI GIORNI PER L'IMPUGNAZIONE DELL'OSCURAMENTO DEGLI ATTI DI GARA (36.4)

Ai sensi dell'art. 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023, le determinazioni della stazione appaltante in ordine all'oscuramento di parti delle offerte devono essere impugnate nel termine perentorio di dieci giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, non essendo ammessa la successiva riapertura dei termini mediante istanze di accesso documentale ordinario.

TERMINI ACCELERATORI: SE LA VALUTAZIONE DELL'ENTE SULL'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA NON E' CONTESTUALE ALL'AGGIUDICAZIONE, SI APPLICANO I TERMINI ORDINARI (36.4)

Nel caso di specie la ricorrente, seconda classificata nella procedura, non ha ricevuto, nella comunicazione digitale di aggiudicazione, tale documentazione, nemmeno in forma oscurata. L’Amministrazione, infatti, ha messo a disposizione, con nota del 17.7.2025, tale documentazione solo in riscontro alla istanza di accesso atti della società ricorrente, oscurando gran parte dell’offerta tecnica, secondo le indicazioni della controinteressata. Quindi, la valutazione dell’Amministrazione sulla istanza di accesso agli atti del medesimo è avvenuta non contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, ma in un momento successivo.

Manca, pertanto, uno dei presupposti ai fini dell’applicabilità della disciplina speciale dei termini acceleratori di cui al co. 4, dell’art. 36, d.lgs. 36/2023, con conseguente riespansione della disciplina e dei termini ordinari in materia, di cui all’art. 116 c.p.a.

Nel caso di specie il dies a quo per il decorso del termine di impugnazione della valutazione dell’amministrazione deve essere individuato nella data del 17.7.2025, giorno in cui l’Amministrazione medesima ha riscontrato la richiesta della società ricorrente di ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria. Da tale data, come evidenziato, decorrono gli ordinari termini di impugnazione di 30 giorni – non quelli acceleratori di cui all’art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2024, di cui non ricorrono i presupposti - e, pertanto, il ricorso, notificato e notificato l’8.08.2025, è tempestivo.

***

Per quanto riguarda, poi, le motivazioni sottese alla richiesta di oscuramento della documentazione, deve evidenziarsi che la società aggiudicataria ha manifestato la propria intenzione di non autorizzare l'accesso alla documentazione richiesta dalla ricorrente, in quanto “tutta la documentazione da noi presentata, contiene “segreti tecnici” propri della ns azienda frutto di investimenti e ricerca quali l'ottimizzazione del servizio offerto, la dettagliata descrizione degli accorgimenti e materiali tecnologicamente avanzati adottati ed offerti, l'implementazione di innovativi sistemi per la tracciabilità del servizio, know-how tecnico e commerciale coperto da segreto tecnico e industriale. In particolare si evidenzia a codesta spettabile SA in indirizzo che i dispositivi oggetto della nostra offerta sono coperti da brevetti industriali a protezione della proprietà intellettuale delle invenzioni e caratteristiche tecniche delle apparecchiature oggetto del servizio offerto”.

Le affermazioni della società controinteressata, tuttavia, non sono idonee a legittimare, nel caso di specie, la richiesta di oscuramento della documentazione richiesta. Infatti, come condivisibilmente evidenziato dalla giurisprudenza "l'esistenza di un segreto tecnico-commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà industriale, di cui all'art. 98 del d.lvo 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64). In altre parole, è agli specifici caratteri di cui all'art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione "motivata e comprovata" circa l'esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa l'operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell'offerta. Inoltre, nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico e risponde a criteri di ragionevole gestione aziendale che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza (cfr. Tar Lazio, sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363)". (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 145 del 2022, cit; cfr. anche Consiglio di Stato sez. V, 17.07.2025, n.6280)

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO DELLE OFFERTE SENZA AUTONOMA E MOTIVATA VALUTAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE (36.4)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di gara, l'oscuramento di parti dell'offerta tecnica o delle giustificazioni dell'anomalia è legittimo solo se supportato da una motivata valutazione della stazione appaltante che verifichi l'effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali. Tale valutazione non può risolversi nel recepimento acritico delle dichiarazioni rese dal concorrente, ma deve accertare la presenza di informazioni specifiche, dotate di valore economico e sottoposte a misure di protezione, la cui divulgazione recherebbe un danno reale alla capacità competitiva dell'impresa.

IL TERMINE DECADENZIALE DECORRE DALLA MESSA A DISPOSIZIONE DEGLI ATTI SU PIATTAFORMA DIGITALE (120.2)

Il termine decadenziale per l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, anche mediante motivi aggiunti, decorre dalla data di comunicazione dell'esito della gara effettuata tramite piattaforma digitale o dalla messa a disposizione degli atti sulla stessa; la tardività di tale impugnazione rende improcedibile il ricorso principale proposto avverso l'esclusione del concorrente, per sopravvenuto difetto di interesse, non potendo l'operatore ottenere alcuna utilità dalla contestazione del provvedimento di esclusione a fronte di un'aggiudicazione divenuta ormai inoppugnabile.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUI SEGRETI TECNICI NON COMPROVATI (36.2)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti di gara, non è sufficiente l'affermazione dell'operatore secondo cui determinati documenti tecnici appartengano al proprio know-how. L'ostensione può essere negata solo se sussiste un'informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico e dotata di comprovabili caratteri di segretezza oggettiva; in mancanza di una decisione motivata della stazione appaltante su tali punti, l'interesse difensivo del concorrente prevale.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUI SEGRETI TECNICI DOPO L'AGGIUDICAZIONE (36.4)

È illegittimo il diniego di accesso all'offerta tecnica dell'aggiudicatario fondato esclusivamente sulla generica opposizione di quest'ultimo circa la presenza di segreti commerciali. L'amministrazione ha l'onere di verificare la sussistenza degli specifici requisiti di protezione previsti dal Codice della Proprietà Industriale, ferma restando la prevalenza del diritto di difesa del concorrente che intenda impugnare l'aggiudicazione, essendo gli elementi tecnici oggetto di valutazione da parte della commissione elementi necessari per il controllo giurisdizionale.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SULLE GENERICHE ESIGENZE DI RISERVATEZZA DELL'OFFERTA TECNICA (36.2)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata, non è sufficiente la mera affermazione che tali elementi attengano al proprio know-how, occorrendo invece un'informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico e in grado di garantire un vantaggio concorrenziale, in assenza della quale la trasparenza della gara prevale sulle esigenze di riservatezza industriale.

ACCESSO DIGITALE AI DOCUMENTI DI GARA E CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE (36.1)

La sopravvenuta disponibilità della documentazione di gara richiesta, resa accessibile dall'Amministrazione resistente solo dopo la notifica del ricorso ex art. 116 c.p.a., comporta la dichiarazione di improcedibilità per cessazione della materia del contendere; tuttavia, il riconoscimento tardivo dell'errore da parte della stazione appaltante configura una soccombenza virtuale che giustifica la condanna dell'Ente al rimborso del contributo unificato in favore della parte ricorrente.

RITO SUPER-ACCELERATO: I 10 GIORNI PER IMPUGNARE LE DECISIONI SULLE RICHIESTE DI OSCURAMENTO DECORRONO DALLA RELATIVA COMUNICAZIONE (36.4)

L’art. 36 del D. Lgs. n. 36 del 2023 ha introdotto un rito super-accelerato per l’impugnazione delle decisioni delle stazioni appaltanti in materia di oscuramento di parti delle offerte, statuendo ai commi 3 e 4 del medesimo articolo che nella comunicazione dell'aggiudicazione la stazione appaltante o l'ente concedente “dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte….” : decisioni (sulle richieste di oscuramento) che sono impugnabili ai sensi dell'articolo 116 del codice del processo amministrativo, “con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione” (comma 4).

Secondo la recente giurisprudenza “2.2……Dal combinato disposto dei commi 4 e 5 dell’art. 36 d.lgs. n. 36 del 2023 si ricava che il termine di impugnazione di dieci giorni, unitamente alle modalità procedurali di cui ai successivi commi, opera sia nei confronti dell’operatore economico interessato all’ostensione del documento, con riferimento alla decisione di oscuramento, sia nei confronti dell’operatore economico che abbia avanzato istanza di oscuramento, con riferimento al provvedimento di rigetto……2.4. Occorre evidenziare, che, in base all’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, la Stazione appaltante è obbligata, al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. L’impugnazione di tali determinazioni di oscuramento, a prescindere dai motivi per cui è formulata, è soggetta al rito speciale di cui all’art. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 (e, dunque, al termine di dieci giorni): rito che segue il modello di quello di cui all’art. 116 c.p.a., salvo alcune deroghe, tra cui quella del più breve termine di impugnazione (funzionale alle esigenze di celerità delle gare pubbliche, collegata al buon andamento della pubblica amministrazione). L’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 non distingue tra i motivi di impugnazione e fa riferimento alle decisioni di cui al precedente comma 3 e, cioè, alle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli operatori economici ai sensi del precedente art. 35. Sebbene nel modello legale, tali decisioni debbano essere assunte contestualmente all’aggiudicazione e, quindi, comunicate unitamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, il rito, per espressa previsione di legge (comma 4 dell’art. 36) è riferito a tutte le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte. Il termine di dieci giorni viene collegato dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2024, alla comunicazione, identificata con quella dell’aggiudicazione, che, nel modello legale, contiene anche le determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento. Tuttavia, laddove ciò non avvenga (ovvero laddove la decisione sull’istanza di oscuramento non sia comunicata contestualmente all’aggiudicazione, ma sia comunicata solo successivamente, all’esito dell’istanza di accesso da parte del soggetto interessato), la conseguenza non è quella dell’inapplicabilità del rito super-accelerato, ma attiene piuttosto alla individuazione del dies a quo del termine di dieci giorni, fissato per l’impugnazione. In definitiva, laddove la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento non sia comunicata contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, ma successivamente, il termine di dieci giorni decorre da tale successiva comunicazione, visto che l’impugnazione de qua ha ad oggetto non l’aggiudicazione, ma la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento, che non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso. Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantivo, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta. Come già evidenziato, non può radicalmente escludersi l’applicabilità del termine di impugnazione di dieci giorni nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento……..2.5. In definitiva, il rito super-accelerato di cui agli artt. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 si applica all’impugnazione di tutte le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti del medesimo articolo, dovrebbero essere oggetto di ostensione, ma il termine di dieci giorni per la notifica del ricorso decorre dal momento della loro comunicazione, che può avvenire contestualmente all’aggiudicazione, come nel modello prefigurato dal legislatore, o successivamente...” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384, id. sez. 25 giugno 2025, n. 5547; T.A.R. Lazio, Latina, 2 novembre 2024, n. 689).

AMMISSIONE CONTESTATA: INTERESSE ATTUALE E CONCRETO DEL CONCORRENTE E TERMINE DIFFERITO ALLA CONOSCENZA DEGLI ATTI RICHIESTI (35)

L’accesso agli atti di una procedura competitiva assume i connotati dell’accesso partecipativo, espressione del principio di trasparenza. Sussiste dunque un interesse attuale e concreto del partecipante ad una procedura selettiva ad evidenza pubblica alla conoscenza degli atti della stessa alla quale ha preso parte al fine di verificane la legittimità e ciò anche a prescindere dalla posizione in graduatoria del richiedente l’accesso (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 29 aprile 2022, n.3392).

Peraltro, nella propria istanza la ricorrente lega l’interesse all’accesso, in primis, proprio alla sua qualità di concorrente alla manifestazione di interesse ed unico contendente della controinteressata nell’assegnazione del canale 3, aggiungendo soltanto che l’ostensione dei richiesti documenti, in quella precipua fase dell’articolato procedimento, sarebbe stata funzionale “anche” - (e non solo) - “al fine di relazionarsi, ai fini dell’intesa, con soggetti legittimati”.

Quanto alla dedotta mancata impugnazione tempestiva della ammissione della controinteressata alla manifestazione di interesse in argomento, va rilevato che, come da conclusioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, giusta decisione n. 10/2020, eventuali ragioni idonee a fondare la contestazione circa l’ammissione della controinteressata alla manifestazione di interesse non potranno che essere portate in giudizio a valle dell’accesso richiesto dalla ricorrente, rispetto alla quale il termine per impugnare la ridetta ammissione deve intendersi differito alla conoscenza degli atti richiesti, senza che la mancata impugnazione (al buio) della citata ammissione, ad oggi, possa incidere sull’interesse all’odierno ricorso.

Quanto all’interesse strumentale alla difesa in giudizio di una specifica posizione, che la controinteressata assume non sussistere allo stato, esso rileva, e rileverà, in sede di bilanciamento con le eventuali ragioni di segretezza che dovessero essere individuate con riguardo alla documentazione tecnica e, dunque, in sede di valutazione circa i contenuti e le modalità di ostensione della ridetta documentazione, senza incidere sull’interesse all’accesso.

LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO PER GLI ATTI DI GARA (36.1)

In materia di contratti pubblici, l'accesso civico generalizzato non consente all'operatore economico che non ha partecipato alla gara di ottenere l'ostensione integrale della documentazione procedurale, in quanto la disciplina speciale del Codice riserva tale facoltà ai soli partecipanti, restando garantito per i terzi il solo controllo democratico tramite i dati pubblicati in regime di pubblicità legale.

STAZIONE APPALTANTE INERTE SULL'ACCESSO AGLI ATTI: NON E' APPLICABILE IL RITO "SUPER ACCELERATO" (36.4)

Il quarto comma dell’art. 36 prevede che “le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo […] con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione”.

Sull'ambito di applicazione del cosiddetto rito "super accelerato" la prevalente giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi, evitando – al netto di alcune eccezioni (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384) – di ricondurre a tale rito fattispecie non espressamente previste dall'art. 36, del D.lgs. n. 36/2023. In particolare, l’applicazione del suddetto rito è stata esclusa laddove la stazione appaltante sia rimasta meramente inerte rispetto ai propri obblighi ostensivi (cfr.TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 12 settembre 2025, n. 2625; TAR Veneto, sez. I, 10 marzo 2025, n. 327; TAR Toscana, sez. I, 7 marzo 2025, n. 404; TAR Umbria, sez. I, 27 novembre 2024, n. 823).

Segnatamente il Giudice d’Appello (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620) ha evidenziato come il plesso normativo di cui all’art. 36 citato, nell’atteggiarsi a ius speciale in seno alla disciplina sull’accesso documentale in materia di contratti pubblici, individua un meccanismo acceleratorio per le decisioni assunte sulle istanze di oscuramento e, come avvenuto nel caso di specie, “…coeve alla comunicazione dell’aggiudicazione a presidio della celerità della procedura, dunque nel primario interesse della stazione appaltante che voglia portarla a termine deflazionando il più possibile il contenzioso”.

L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA RICHIEDE UNA MOTIVATA COMPROVA DEL SEGRETO COMMERCIALE (35.4)

In materia di appalti pubblici, l'oscuramento di parti dell'offerta tecnica e delle giustificazioni dell'anomalia è legittimo solo se la stazione appaltante accerta, con autonomo apprezzamento motivato, l'effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali comprovati dall'offerente. In assenza di tali presupposti, e specialmente nei confronti dei primi cinque concorrenti in graduatoria che godono di un diritto di accesso reciproco, prevalgono i principi di trasparenza e pubblicità dell'azione amministrativa, rendendo illegittimo il diniego di ostensione basato su opposizioni generiche.

ACCESSO AGLI ATTI E SEGRETO COMMERCIALE SULLA MARGINALITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA (35.4)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione che le informazioni sulla marginalità dell'offerta appartengano al proprio know-how. L'ostensione può essere negata solo se sussiste un'informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico e dotata di effettivi caratteri di segretezza oggettiva; in difetto di tali presupposti, la trasparenza della gara e il diritto di difesa dell'istante sono principi prevalenti.

INAPPLICABILITÀ DEL RITO SUPER-ACCELERATO IN CASO DI INERZIA DELLA STAZIONE APPALTANTE (36.4)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento, il rito 'super-accelerato' non è applicabile qualora la stazione appaltante sia rimasta inerte rispetto agli obblighi ostensivi o non abbia adottato provvedimenti espressi sulle opposizioni dei controinteressati; in tali ipotesi, il ricorrente deve utilizzare il rito ordinario in materia di accesso, pur potendo richiedere l'abbreviazione dei termini processuali per ragioni di celerità.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO INCIDENTALE PER OSTENSIONE INTEGRALE DELL'OFFERTA TECNICA (36.7)

Il ricorso incidentale finalizzato all'esame integrale dell'offerta tecnica di un concorrente deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora, nelle more del processo, la stazione appaltante provveda all'ostensione dei documenti richiesti senza alcun oscuramento, realizzando così il pieno soddisfacimento dell'interesse sostanziale dell'operatore economico.

LEGITTIMA L'OFFERTA DI DISPOSITIVI DIAGNOSTICI IN HOUSE PRIVI DI MARCATURA CE NEI SERVIZI LABORATORISTICI

È legittima l'ammissione alla gara di un operatore economico che offra l'espletamento di analisi genetiche mediante dispositivi prodotti in proprio (in-house) privi di marcatura CE, qualora lo stesso possieda i requisiti di 'istituzione sanitaria' e operi nel rispetto del regime derogatorio previsto dal Regolamento (UE) 2017/746 (IVDR), la cui piena efficacia per i requisiti di equivalenza del mercato è stata differita al 2030 dal Regolamento (UE) 2024/1860.

OBBLIGO DI OSTENSIONE DEI GIUSTIFICATIVI DELL'OFFERTA ECONOMICA E DEI DOCUMENTI PRODOTTI SPONTANEAMENTE (36.1)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la stazione appaltante ha l'obbligo di ostendere i giustificativi dell'offerta economica prodotti dai concorrenti e i documenti trasmessi spontaneamente da questi ultimi durante la procedura, non potendo opporre un diniego generico basato su una dichiarazione di avvenuta trasmissione di altri atti. Laddove i documenti richiesti non siano mai stati formati o acquisiti, l'amministrazione ha l'onere di certificarlo formalmente con apposita dichiarazione del soggetto competente.

INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO SULL'ACCESSO PER MANCATA NOTIFICA AI CONTROINTERESSATI

L'impugnazione del diniego di accesso ai documenti amministrativi è inammissibile con riferimento agli atti che coinvolgono la sfera giuridica di soggetti terzi (quali imprese esecutrici o partecipanti a procedure di gara) qualora il ricorrente ometta di notificare il ricorso ad almeno uno dei controinteressati identificabili, impedendo così la corretta instaurazione del contraddittorio necessaria a valutare il bilanciamento tra diritto all'accesso e tutela della riservatezza.

ACCESSO AGLI ATTI DEI CONCORRENTI NON AGGIUDICATARI: IN CASO DI INVERSIONE PROCEDIMENTALE, NON SUSSISTE INTERESSE (35.5)

La stazione appaltante ha escluso di poter procedere all’ostensione della documentazione amministrativa integrale presentata dal R.T.I. S. in quanto, essendo stata prevista nella Lettera di Invito l’inversione procedimentale, “la fase di esame della documentazione amministrativa è stata limitata all’operatore primo graduato. In virtù di tale scelta procedimentale, la documentazione amministrativa degli operatori non risultati primi in graduatoria, non è stata oggetto di apertura e, pertanto, risulta tuttora in stato di non valutata”. Ritiene il Collegio che la posizione espressa dall’amministrazione sia corretta e, pertanto, la richiesta di accesso formulata dal R.T.I. S. in relazione a tale profilo non possa trovare accoglimento.

Come noto, la disciplina normativa in tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è compendiata all’art. 35 del D.Lgs. n. 36/2023, il cui comma 5 disciplina con ampia latitudine l’accesso c.d. “difensivo” – qual è quello di cui si discute nella presente fattispecie, essendo la richiesta ostensiva finalizzata alla tutela del R.T.I. ricorrente nell’ambito di un giudizio impugnatorio avverso gli atti della procedura di gara già pendente dinanzi a questo Tribunale – ammettendolo anche con riferimento ai documenti di regola esclusi, laddove “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, l’accesso difensivo deve essere sorretto da un interesse ostensivo diretto, concreto e attuale alla cura in giudizio della posizione del richiedente, nonché da un collegamento certo tra atti richiesti e difese anche da apprestare, in quanto l'ostensione del documento passa attraverso un rigoroso vaglio circa il nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18.06.2025, n. 5302; Id. Sez. VII, 21.03.2024 n. 2773; Id., Sez. IV, 22.11.2022 n. 10277).

Nel caso in esame, tuttavia, non si ravvisa in capo al ricorrente la titolarità di un interesse concreto e attuale all’ostensione della documentazione richiesta, né la sussistenza del necessario nesso di strumentalità tra quest’ultima e la tutela in giudizio di una situazione controversa.

La documentazione amministrativa prodotta dai partecipanti alla gara collocatisi in posizione successiva alla prima risulta, difatti, del tutto priva di rilievo attuale, poiché non conosciuta dalla stazione appaltante e non esaminata ad alcun fine, potendo eventualmente venire in considerazione laddove fosse in futuro oggetto di valutazione nel caso di decadenza dell’aggiudicazione – ad esempio perché annullata giudizialmente o in autotutela – oppure nell’ipotesi di risoluzione del contratto eventualmente stipulato o della sua mancata sottoscrizione tra le parti, e sempre che l’amministrazione si determini a completare la procedura in corso e a scorrere la graduatoria. Ad oggi, pertanto, il raggruppamento ricorrente non potrebbe giovarsi delle informazioni acquisite tramite l’ostensione della documentazione in questione nell’ambito del giudizio pendente avverso l’aggiudicazione, poiché non valutate dalla stazione appaltante e dunque del tutto estranee alla formazione del provvedimento finale e all’intero procedimento di gara, nel quale sono state soltanto acquisite, ma non esaminate.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO PER RINUNCIA RITUALMENTE NOTIFICATA E NON OPPOSTA DALLE CONTROPARTI (84.1)

Ai sensi dell'art. 84 c.p.a., la parte può rinunciare al ricorso in ogni stato e grado della controversia mediante dichiarazione notificata alle altre parti; in assenza di opposizione di chi abbia interesse alla prosecuzione, il giudice dichiara l'estinzione del processo, costituendo tale rinuncia una causa di definizione del giudizio in rito.

OBBLIGO DI PUBBLICAZIONE DIGITALE E DECORRENZA DEL TERMINE PER RICORRERE (36.1)

Nel regime del D.Lgs. 36/2023, l'offerta dell'aggiudicatario e gli atti istruttori devono essere resi disponibili digitalmente in modo contestuale alla comunicazione dell'aggiudicazione. In caso di ritardo o omissione nella pubblicazione non giustificata da segreti tecnici, il termine per ricorrere non decorre, essendo legittima la proposizione di un gravame prudenziale condizionato alla futura acquisizione degli atti, con conseguente irrilevanza del mancato rispetto di termini acceleratori per l'istanza di accesso non più previsti dalla normativa vigente.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA SENZA UNA COMPROVATA DIMOSTRAZIONE DEL SEGRETO COMMERCIALE (35.4)

In tema di accesso agli atti di gara, l'oscuramento di parti dell'offerta tecnica è legittimo solo se l'operatore economico opponente fornisce una prova rigorosa e specifica dell'esistenza di segreti industriali o commerciali, non potendo la stazione appaltante limitarsi a recepire acriticamente dichiarazioni stereotipate riguardanti l'organizzazione aziendale o metodologie ordinarie di esecuzione del servizio, specialmente a fronte del regime di accesso privilegiato riconosciuto ai primi cinque classificati in graduatoria.

DECORRENZA DEI TERMINI DI IMPUGNAZIONE DALLA DISPONIBILITÀ DEGLI ATTI SULLA PIATTAFORMA DIGITALE (36.5)

In tema di gare telematiche, la messa a disposizione dell'offerta tecnica integrale sulla piattaforma ufficiale, attestata dal report di consegna e apertura del messaggio, costituisce piena conoscenza legale ai fini della decorrenza del termine decadenziale per l'impugnazione, gravando sull'operatore economico il rischio del mancato o tardivo accesso ai documenti resi disponibili.

IMPUGNAZIONE IN APPELLO DELLA SENTENZA DEL TAR SULLA DECISIONE DI OSCURAMENTO: IL TERMINE E' DI DIECI GIORNI (36.4)

Ai sensi dell’art. 36, comma 7 e 8, d.lgs. n. 36 del 2023, “Il ricorso di cui al comma 4 è fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto dei termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55 del codice di cui all’allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010”.

Come rilevato dalla B. con memoria difensiva, il termine previsto dal rito speciale, ex art. 36, commi 4 e 8 del d.lgs. n. 36 del 2023, va coniugato con i principi generali che regolano il sistema delle impugnazioni.

L’appello contro la sentenza notificata va proposto nel termine speciale di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, del d.lgs. cit., al contrario, se non vi è notifica della sentenza, come nella specie, vale la regola generale, secondo cui, ai sensi dell’art. 92, comma 3, c.p.a., l’appello viene proposto entro il termine di sei mesi dal deposito della sentenza, nel caso in esame dimezzato per via del rito degli appalti, ai sensi dell’art. 119 c.p.a.

ACCESSO RECIPROCO INTEGRALE ALLE OFFERTE PER I PRIMI CINQUE CLASSIFICATI (36.2)

Ai sensi dell'art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, i primi cinque operatori classificati hanno diritto all'accesso reciproco alle offerte tecniche attraverso la piattaforma digitale; la stazione appaltante può procedere all'oscuramento solo a fronte di una motivata e comprovata dichiarazione del controinteressato circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali, in difetto della quale l'accesso deve essere garantito in forma integrale senza che il richiedente debba dimostrare l'indispensabilità del documento per la propria difesa.

OSCURAMENTO ACCESSO AGLI ATTI - NECESSARIA MOTIVATA COMPROVATA E CONTESTUALIZZATA DICHIARAZIONE (35)

L’assetto tracciato dal nuovo codice dei contratti ha instaurato un sistema per cui, ferma restando la disciplina generale sull’accesso documentale per come declinata dall’art. 35 d.lgs. n. 36/2023, gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti godono di un regime ostensivo privilegiato senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato, presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell’utile piazzamento nella graduatoria finale.

Quanto al limite costituito dall’esistenza di segreti tecnici o commerciali, la giurisprudenza ha precisato che ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know-how. È necessario che sussista un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all'accesso agli atti, la trasparenza delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (tra le tante, Cons. Stato, V, 24.3.2025, n. 2384).

Nel caso di specie, la richiesta di oscuramento formulata dalla controinteressata è motivata sul presupposto che “l’offerta tecnica contiene informazioni tecnico/organizzative nelle quali sono evidenziate metodologie di prestazione del servizio, soluzioni operative adottate, organigrammi e logistiche, strutture organizzative dell’appalto, piano operativo di lavoro, tecniche di pulizia, attrezzature e loro caratteristiche tecniche, prodotti e marche dei detergenti impiegati, nominativi dei fornitori, formazione del personale e metodologie di controllo […] Tale documentazione non solo costituisce know how aziendale, frutto dell’attività intellettuale che presenta il carattere della novità, coperto da riservatezza e non divulgabile in quanto la sua conoscenza e diffusione danneggerebbero gli interessi commerciali e nuocerebbero, senza ombra di dubbio, ad una concorrenza leale tra le imprese operanti nel settore, ma rappresenta il frutto di grandi investimenti aziendali in termini di Qualità, testimoniate dalle certificazioni ISO 9001 (Qualità), SA8000 (Etica), ISO 14001 (Ambientale), ISO 45001 (Sicurezza), in possesso all’azienda. Quanto rappresentato nella Relazione Tecnica richiama il Sistema Integrato della Qualità aziendale che rappresenta un “Plus” proprio delle aziende, la cui diffusione danneggerebbe gravemente le società stesse”.

La suddetta argomentazione non può soddisfare il requisito della motivata e comprovata dichiarazione richiesta dalla normativa, posto che non si incentra su informazioni specificamente individuate, ma ingloba, in una valutazione unitaria, profili diversissimi (come visto, ad esempio, le informazioni tecnico/organizzative, le tecniche e le attrezzature di pulizia e addirittura i prodotti e le marche dei detergenti impiegati), la cui unitaria considerazione conforta la tesi ricorsuale circa il carattere standardizzato e non contestualizzato della motivazione posta alla base della richiesta di oscuramento.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE TARDIVA DEI DOCUMENTI DI GARA

L'esibizione spontanea della documentazione richiesta, avvenuta in pendenza di giudizio, determina la cessazione della materia del contendere per sopravvenuta carenza di interesse, qualora il ricorrente dichiari il pieno soddisfacimento della propria pretesa conoscitiva relativa agli atti di gara e alle offerte tecniche dei concorrenti.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE DOCUMENTALE SOPRAVVENUTA IN CORSO DI GIUDIZIO

In tema di accesso agli atti, l'esibizione dei documenti richiesti da parte dell'amministrazione in pendenza di giudizio determina la cessazione della materia del contendere qualora il ricorrente dichiari di aver ottenuto piena soddisfazione. Tale esito processuale si fonda sul sopravvenuto difetto di interesse alla decisione di merito, essendo stato raggiunto l'obiettivo sostanziale del ricorso.

COSTI MANODOPERA INDICATI DALLA PA NON SONO VINCOLANTI PER L'OFFERTA (110.4)

L'indicazione dei costi della manodopera contenuta nel bando di gara non costituisce clausola escludente né impeditiva se consente la formulazione di un'offerta consapevole, con la conseguenza che l'impugnazione di tale stima deve avvenire unitamente all'aggiudicazione. La verifica di congruità dell'offerta deve rispettare la libertà organizzativa dell'impresa, potendo quest'ultima modulare i turni in base alle presenze effettive degli utenti, mentre la reperibilità telefonica, non implicando la presenza fisica sul luogo di lavoro, va computata tra i costi indiretti e non tra quelli diretti della manodopera.

TERZO CLASSIFICATO - INTERESSE A RICORRERE DEVE ESSERE COMPROVATO - PROVA DI RESISTENZA CONCRETA

Sono anzitutto da accogliere per quanto di ragione il primo e secondo motivo di appello. Premettendo la sintesi all’analisi, il Collegio osserva che dall’esame combinato di tali motivi e, per l’effetto, del primo motivo del ricorso incidentale di aggiudicataria in primo grado, e dei motivi del ricorso di primo grado di Terza classificata contro H.S., si evince che Terza classificata non riesce a scalzare la posizione di seconda di H.S., e quindi è priva di legittimazione e interesse ad agire per attaccare la posizione della prima classificata

11. Con riguardo alla scelta del Tribunale territoriale di procedere prioritariamente all’esame del ricorso principale rispetto a quello dell’incidentale, il Collegio ritiene che il Tar non si sia avveduto che, non trattandosi di impugnative reciprocamente escludenti proposte da i due soli concorrenti rimasti in gara (le doglianze di terza classificata, si appuntavano anche contro la posizione di HS s.r.l.), non può necessariamente doversi seguire l’orientamento giurisprudenziale unionale che stabilisce di esaminare per primo il ricorso principale e, solo successivamente, quello incidentale.

Deve al riguardo osservarsi che l’odierno appellante in primo grado aveva sollevato eccezione preliminare in rito e poi proposto ricorso incidentale, con cui aveva sostenuto che non potevano essere esaminati i motivi del ricorso principale senza prima aver ragionevolmente accertato la sussistenza della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso in capo alla ricorrente di primo grado della terza classificata.

12. Si tratta dei presupposti dell’azione che, secondo la giurisprudenza, ne condizionano l’esperibilità.

Trova applicazione nel caso di specie quanto stabilito da giurisprudenza consolidata, che, a partire dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato Consiglio di Stato, 25 febbraio 2014, n. 9, ha stabilito quanto segue: “in base ai principi generali in materia di condizioni dell’azione, desumibili dall’art. 24, comma 1 della Costituzione (ai sensi del quale tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi) e dall’art. 100 c.p.c. (ai sensi del quale per proporre una domanda o contraddire alla stessa è necessario avervi un interesse), l’interesse processuale presuppone, nella prospettazione della parte istante, una lesione concreta ed attuale dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio e l’idoneità del provvedimento richiesto al giudice a tutelare e soddisfare il medesimo interesse sostanziale.

Nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato (cfr. C.d.S., Sez. IV, n. 20 ottobre 1997 n.1210, Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2015 n. 855 ma si veda anche Cassazione civile, sez. un.,2 novembre 2007, n. 23031 secondo cui l’interesse a ricorrere deve essere, non soltanto personale e diretto, ma anche attuale e concreto - e non ipotetico o virtuale- per fornire una prospettiva di vantaggio)”

Nella stessa direttrice, questo Consiglio di Stato ha anche stabilito quanto segue: “Come noto, le condizioni soggettive per agire in giudizio – considerazioni che valgono anche per proporre ricorso straordinario al Capo dello Stato – sono la legittimazione ad agire e l'interesse a ricorrere (cfr. Consiglio di stato, sez. I, parere 2 novembre 2021, n. 1695). Per giurisprudenza consolidata, la legittimazione ad agire dal lato attivo, spetta al soggetto che afferma di essere titolare della situazione giuridica sostanziale di cui lamenta l'ingiusta lesione per effetto del provvedimento amministrativo, posizione speciale e qualificata, che lo distingue dal quisque de populo rispetto all'esercizio del potere amministrativo; essa afferisce, in sostanza, ad una posizione sostanziale di tensione verso un bene della vita, avente la consistenza di diritto soggettivo ovvero di interesse legittimo.

L'interesse al ricorso consiste, invece, nel vantaggio pratico e concreto che può derivare al ricorrente dall'accoglimento dell'impugnativa; il processo amministrativo, infatti, non costituisce una giurisdizione di diritto oggettivo, volta a ristabilire una legalità che si assume violata ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto, concreto e attuale da un provvedimento amministrativo e l'amministrazione che ha emanato tale provvedimento.

Il ricorrente tende, in sintesi, a un provvedimento del giudice idoneo, se favorevole, a rimuovere quella lesione (ex multis, da ultimo Cons. Stato, sez. I, parere 14 dicembre 2020, n. 2037; Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n.2464; Cons. Stato, sez. II, 20 giugno 2019, n. 4233; Cons. Stato, sez. IV, 1° giugno 2018, n. 3321; 19 luglio 2017, n. 3563). Peraltro, la giurisprudenza ha precisato che l'interesse al ricorso, in quanto condizione dell'azione, deve sussistere sia al momento della proposizione del gravame sia al momento della decisione, con conseguente attribuzione al giudice amministrativo del potere di verificarne l’esistenza in relazione a ciascuno di tali momenti (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. II, 23 novembre 2020, n. 7337).

L'interesse al ricorso, sussistente al momento della proposizione del gravame, potrebbe venir meno nel corso del giudizio per effetto di sopravvenienze giuridiche o di fatto, per le quali si sia determinata una situazione che renda del tutto priva di qualsiasi utilità la decisione. In altri termini, nel corso del gravame potrebbe verificarsi una situazione di fatto o di diritto del tutto nuova e sostitutiva rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere priva di qualsiasi residua utilità giuridica, ancorché meramente strumentale, una pronuncia del giudice adito sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio.” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione I, n. 1720/2022).

ACCESSO ATTI PRIMI 5 IN GRADUATORIA - NON SERVE COMPROVA INTERESSE CONCRETO E ATTUALE - E' PRESUNTO IURIS ET DE IURE (36.2)

“L’assetto tracciato dal nuovo codice dei contratti ha inaugurato un inedito paradigma che potrebbe definirsi “aperturista” nel quale i primi cinque graduati non debbono comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato all’accesso che è “presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell’utile piazzamento nella graduatoria finale” (Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620)

Il rispetto dei presupposti per l’applicabilità di una disciplina così temporalmente costretta rappresenta il limite per la sua compatibilità costituzionale in rapporto con l’art. 24 Cost.

Tali presupposti sono così individuati:

“a) il fatto che, contestualmente all’aggiudicazione, debbano essere “in automatico” ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte (articolo 36, co. 2);

b) il fatto che, qualora l’aggiudicatario abbia formulato istanze di oscuramento totale o parziale della propria offerta come previsto dal precedente articolo 35, le determinazioni assunte dalla stazione appaltante su dette istanze siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione (articolo 36, co. 3);

c) il fatto che, in tal modo, i concorrenti destinatari della comunicazione de qua siano messi in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento totale o parziale dell’offerta aggiudicataria e, difatti, il comma 4 del medesimo articolo 36 assoggetta al termine di dieci giorni l’impugnazione delle “decisioni di cui al comma 3”, ossia delle sole decisioni assunte dalla stazione appaltante in merito all’oscuramento dell’offerta, e non tutte le determinazioni in materia di accesso” (Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620).

Nel caso di specie, è pacifico in causa che la stazione appaltante non abbia proceduto tempestivamente alla pubblicazione degli atti di cui al comma 1 e al comma 2, come sarebbe stato suo dovere giuridico.

Così come è pacifico che si verta nella fattispecie di cui al comma 2, poiché la ricorrente è terza graduata ed è perciò, ex lege, destinataria dell’ostensione di tutti gli atti di cui al comma 1, nonché dell’offerta anche della seconda graduata; offerte che, in realtà, debbono essere reciprocamente ostese tra tutti i primi cinque operatori economici.

Inoltre, ha rappresentato la parte ricorrente che “non vi è mai stata alcuna trasmissione e/o messa a disposizione né tramite pec né tantomeno a mezzo della piattaforma telematica di gara” (p. 3 memoria del 13.10.2025).

Non risultano acquisiti nel processo i documenti di cui all’art. 36, commi 1 e 2, che, in particolare, non sono stati depositati in giudizio da Ares, né quelli oggetto di istanza di accesso proposta, a valle dell’inadempimento rispetto all’obbligo di pubblicazione, dalla parte ricorrente ed avente specificamente ad oggetto gli atti di cui al superiore par. 3.1.

È evidente, perciò, che il ricorso per l’accesso debba essere accolto, dovendo la stazione appaltante procedere a rendere disponibili, in favore dei primi cinque classificati, le rispettive offerte, nocnchè, laddove non avesse ancora proceduto, “i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione”; con riferimento a questi ultimi, si rileva che rientrano anche, se esistenti, gli atti oggetto dell’istanza specificamente trasmessa dalla ricorrente.

RINUNCIA AL RICORSO: IN DETERMINATI CASI, LE SPESE DI LITE POSSONO ESSERE COMPENSATE (84.2)

Il TAR ha ritenuto sussistenti giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti, in ragione della particolarità della pretesa ostensiva dedotta, del suo radicamento nell’interesse alla contestazione del risultato della gara, oggetto di separato giudizio, della tempestività del ricorso rispetto alla comunicazione digitale di aggiudicazione ai sensi dell'art. 90 d. lgs. n. 36/2023, nonché delle modalità di trasmissione dei punteggi assegnati alle offerte, i quali, sebbene non inclusi nell’oggetto della presente controversia, sono stati resi noti solo dopo la notificazione del ricorso.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUI SEGRETI TECNICI E REGIME DI OSTENSIONE AUTOMATICA NEGLI APPALTI (36.1)

L'accesso difensivo agli atti di gara prevale sulle esigenze di riservatezza relative a segreti tecnici o commerciali ogniqualvolta la documentazione richiesta sia strumento utile per la difesa giurisdizionale degli interessi del concorrente non aggiudicatario; l'amministrazione non può limitarsi a recepire passivamente le opposizioni degli altri operatori, ma deve valutare la concreta sussistenza del nesso di strumentalità necessaria tra l'accesso e la difesa in giudizio.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA PER SERVIZI STANDARDIZZATI SENZA ANALISI DEI SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento, è illegittimo l'oscuramento dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria motivato dal mero rinvio alle dichiarazioni di riservatezza della stessa, qualora la stazione appaltante ometta di valutare autonomamente la reale sussistenza di segreti industriali e la loro prevalenza rispetto all'esigenza difensiva del concorrente istante, in particolare laddove l'oggetto dell'appalto riguardi servizi standardizzati e vincolati a parametri normativi uniformi.

ACCESSO AGLI ATTI: I PRIMI 5 CLASSIFICATI GODONO DI UN REGIME PRIVILEGIATO (36.2)

La giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620), occupandosi dell’ipotesi di oscuramento integrale dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria e di scarsa differenza di punteggio con le offerte degli istanti, ha ritenuto che il nesso di strumentalità della documentazione richiesta rispetto alle esigenze difensive dei ricorrenti è da ritenere in re ipsa.

Inoltre, secondo il nuovo codice dei contratti pubblici gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria godono di un regime ostensivo privilegiato, senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato, presunto iuris et de iure dal legislatore; solo a fronte della richiesta di oscuramento motivata e comprovata dell’offerente sussiste l'onere di allegazione del requisito di indispensabilità della documentazione richiesta ai fini della difesa in giudizio, che deve formare oggetto di ponderata motivazione da parte della stazione appaltante in sede di decisione ex art. 36, comma 3, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Sul piano interno, in tema di procedimenti concorsuali indetti per l’aggiudicazione di appalti pubblici, è stato affermato che le esigenze inerenti l’esercizio del diritto di difesa e quelle concernenti il principio di riservatezza dei segreti tecnici e commerciali vanno contemperati fra loro in concreto al fine di rinvenire un punto di equilibrio fra le opposte posizioni, come peraltro a più riprese affermato dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 22 luglio 2022, n. 6448), tenendo conto che la deduzione della presenza di detti segreti non può comportare tout court l’annichilimento dell’esercizio del diritto di difesa, atteso che la partecipazione alle gare pubbliche comporta l’accettazione da parte del concorrente delle regole di trasparenza (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. IV, 18 novembre 2024, n. 3235) e che nell’ordinamento va ormai riconosciuta piena cittadinanza al cd. accesso difensivo.

SILENZIO SULL'ISTANZA DI ACCESSO: ORIGINARIA INSUSSISTENZA DELL'INTERESSE AL RICORSO SE LA DOCUMENTAZIONE RISULTAVA GIA' PUBBLICATA IN PIATTAFORMA (36)

Il ricorso è inammissibile in quanto la documentazione oggetto dell'istanza di accesso agli atti risultava già pubblicata all'atto della presentazione dell'istanza stessa e contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, secondo quanto previsto dall'art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, nell'ambito della piattaforma telematica di gestione della procedura, con conseguente originaria insussistenza dell'interesse al ricorso avendo la ricorrente già la disponibilità della documentazione richiesta.

VALIDITÀ DELLA FIRMA DIGITALE APPOSTA SULLA SOLA PREFAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA

In forza dei principi di tassatività delle cause di esclusione e del risultato, la firma digitale apposta dal professionista incaricato sulla sola prefazione dell'offerta tecnica è sufficiente a ricondurre l'intera proposta alla sua responsabilità giuridica e tecnica. Ne consegue che la stazione appaltante non può escludere un concorrente per la mancata sottoscrizione di ogni singolo documento componente l'offerta tecnica qualora la disciplina di gara non lo richieda espressamente a pena di esclusione e la firma apposta sia comunque idonea a garantire la provenienza della proposta.

L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA PER SEGRETI TECNICI RICHIEDE UNA RIGOROSA PROVA E MOTIVAZIONE (36.1)

L’amministrazione aggiudicatrice non può ritenersi vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico sulla riservatezza delle proprie informazioni tecniche, ma deve esigere una dimostrazione rigorosa della sussistenza di segreti commerciali ai sensi del codice della proprietà industriale. L'eventuale oscuramento deve essere limitato alle sole informazioni strettamente necessarie alla tutela del know-how, restando preclusa una prassi di oscuramento sistematico e acritico della documentazione tecnica in assenza di specifica motivazione.

ONERE DI COMPROVA DEI SEGRETI PER L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA (36.3)

È illegittimo l'oscuramento delle parti dell'offerta tecnica basato sulla mera istanza generica dell'aggiudicataria sprovvista di specifici elementi di prova circa la sussistenza di segreti industriali. La stazione appaltante è tenuta a motivare autonomamente il bilanciamento tra l'interesse alla riservatezza commerciale e il diritto di difesa del concorrente secondo classificato, garantendo l'accesso ai profili funzionali e prestazionali oggetto di valutazione.

L'AMMINISTRAZIONE DEVE MOTIVARE AUTONOMAMENTE L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA PER SEGRETI COMMERCIALI (36.3)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di evidenza pubblica, è illegittimo il provvedimento di oscuramento dell'offerta tecnica che si limiti a recepire acriticamente la richiesta di secretazione presentata dall'operatore economico. La Stazione Appaltante è tenuta a svolgere un'autonoma valutazione e a fornire una congrua motivazione circa l'effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali rispondenti ai requisiti di segretezza e rilevanza economica di cui all'art. 98 del d.lgs. 30/2005; in assenza di tale prova rigorosa, deve prevalere l'interesse difensivo del concorrente e il principio generale di trasparenza dell'azione amministrativa.

ACCESSO RECIPROCO ALLE OFFERTE PER I PRIMI CINQUE CLASSIFICATI IN PIATTAFORMA DIGITALE (36.2)

Nelle procedure di affidamento disciplinate dal D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante è tenuta a garantire ai primi cinque operatori economici classificati in graduatoria l'accesso reciproco alle offerte e ai verbali di gara tramite piattaforma digitale. Il diritto di accesso difensivo deve trovare piena attuazione qualora l'istante dimostri la necessità dei documenti per la difesa dei propri interessi giuridici, specialmente laddove l'amministrazione non abbia provveduto alla pubblicazione telematica e non sussistano comprovate ragioni di riservatezza commerciale dei terzi.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SULLE GENERICHE DICHIARAZIONI DI SEGRETEZZA TECNICA (35.5)

In tema di accesso agli atti di gara, il diritto alla riservatezza dei segreti tecnici e commerciali dell'offerente recede di fronte all'interesse difensivo del secondo classificato, qualora quest'ultimo dimostri la necessarietà della documentazione per impugnare l'aggiudicazione; spetta alla stazione appaltante l'onere di motivare rigorosamente l'eventuale oscuramento, non potendo essa appiattirsi acriticamente sulle dichiarazioni del privato.

CONCORRENTE 4° CLASSIFICATO: LA PA E' TENUTA A GARANTIRGLI L'ACCESSO AGLI ATTI (36.2)

La ricorrente, avendo partecipato alla gara ed essendosi classificata quarta, è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata che la abilita a richiedere l’accesso alla documentazione della gara cui ha partecipato. L’ostensione sollecitata è volta, infatti, a ottenere la disponibilità della documentazione relativa alle offerte degli operatori controinteressati, oggetto di valutazione ai fini dell’aggiudicazione, che spiega, nei suoi confronti, efficacia lesiva. Sussiste, quindi, il nesso di strumentalità tra i documenti richiesti e l’esigenza di difesa in giudizio allegata dalla ricorrente.

La stazione appaltante non può, dunque, esimersi dall’esibire ai primi cinque operatori classificati i documenti indicati dal comma 2 dell’art. 36, potendo soltanto, a fronte di una motivata e comprovata dichiarazione degli offerenti, da valutarsi ai sensi del Codice della proprietà intellettuale, limitarsi ad oscurarli in relazione alle specifiche parti che eventualmente contengano segreti tecnici o commerciali. A tale modello procedimentale non si è conformata la stazione appaltante in questione che ha, invece, omesso le pubblicazioni dovute allegando a giustificazione soltanto il rifiuto dell’operatore aggiudicatario all’ostensione dei (meri) chiarimenti resi in sede di verifica di congruità dell’offerta.

Come è stato osservato (T.A.R. Lombardia - Milano, sez. IV, 08/05/2025, n. 1609) una simile condotta procedimentale è illegittima ed è stata stigmatizzata anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea che ha precisato come "l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate, ma deve esigere che tale operatore dimostri la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone (v., in tal senso, sentenza del 7 settembre 2021, Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 117). (...) Inoltre, al fine di rispettare il principio generale di buona amministrazione e di conciliare la tutela della riservatezza con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, l'amministrazione aggiudicatrice deve non solo motivare la sua decisione di trattare determinati dati come riservati, ma deve altresì comunicare in una forma neutra, per quanto possibile e purché una siffatta comunicazione sia tale da preservare la natura riservata degli elementi specifici di tali dati per i quali una protezione è giustificata a tale titolo, il loro contenuto essenziale a un offerente escluso che li richiede, e più in particolare il contenuto dei dati concernenti gli aspetti determinanti della sua decisione e dell'offerta [essendo contraria ai principi del diritto dell'Unione Europea] una prassi delle amministrazioni aggiudicatrici consistente nell'accogliere sistematicamente le richieste di trattamento riservato motivate da segreti commerciali" (Corte di Giustizia dell'Unione Europea, IV, sentenza 17 novembre 2022, causa C-54/21).

IMPOSSIBILE IMPORRE ALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE L'ESIBIZIONE DI DOCUMENTI NON DETENUTI

In sede di giudizio sul silenzio-rigetto inerente l'accesso agli atti, non può essere ordinata l'esibizione di documenti che la Pubblica Amministrazione dichiari di non detenere, qualora tale mancanza di possesso risulti giustificata da ragioni oggettive, come il trasferimento delle funzioni gestionali a un ente terzo; sul piano processuale, incombe sull'istante l'impossibilità di esigere la prova negativa della non detenzione da parte dell'amministrazione.

ACCESSO AGLI ATTI E CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE SOPRAVVENUTA (36.1)

Nel rito sull'accesso agli atti, l'esibizione integrale della documentazione richiesta avvenuta successivamente alla notifica del ricorso comporta la cessazione della materia del contendere; ai fini della regolazione delle spese, occorre valutare la soccombenza virtuale, ravvisabile qualora l'ostensione sia stata indotta proprio dall'avvio dell'azione giudiziaria a fronte di una precedente inerzia o diniego dell'amministrazione.

VALIDITÀ INTERDITTIVA DELLA SORVEGLIANZA SPECIALE ANTECEDENTE AL CODICE ANTIMAFIA (67.1)

La comunicazione antimafia interdittiva costituisce un atto di natura vincolata e certificatoria che non lascia spazio a valutazioni discrezionali dell'Amministrazione qualora sia accertata la sussistenza di una misura di prevenzione definitiva. Tale automatismo interdittivo opera anche se la misura è stata irrogata sotto la vigenza della normativa precedente al Codice Antimafia, poiché non vi è soluzione di continuità tra l'abrogato art. 10 della L. 575/1965 e l'attuale art. 67 del D.Lgs. 159/2011.

L'AUSILIARIA DEVE POSSEDERE I REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE E L'ISCRIZIONE ALL'ALBO DEI RISCOSSORI (104.4)

In tema di avvalimento, l'ausiliaria deve essere in possesso dei requisiti di idoneità professionale, quale l'iscrizione all'albo dei riscossori, se la stazione appaltante lo richiede come requisito di ordine speciale. La facoltà di sostituzione dell'ausiliaria carente di requisiti, prevista dall'art. 104, comma 6, del D.Lgs. 36/2023, non è automatica ma subordinata all'assenza di colpa del concorrente, da escludersi laddove l'iscrizione mancante fosse agevolmente verificabile tramite i siti istituzionali ministeriali.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO INTEGRALE DELL'OFFERTA TECNICA SENZA VALUTAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE (36.4)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di gara disciplinate dal D.Lgs. 36/2023, è illegittimo il diniego di ostensione basato sull'oscuramento integrale dell'offerta tecnica qualora la stazione appaltante non abbia compiuto un'autonoma valutazione e non abbia fornito un'adeguata motivazione circa l'effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali comprovati dall'offerente, specialmente a fronte di esigenze difensive del richiedente.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO INTEGRALE DELL'OFFERTA TECNICA SENZA COMPROVATA SUSSISTENZA DI SEGRETI COMMERCIALI (36.4)

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 35 e 36 del D.Lgs. 36/2023, il diniego di accesso alle offerte tecniche basato sulla tutela dei segreti tecnici e commerciali è illegittimo qualora la stazione appaltante ometta di valutare criticamente le giustificazioni fornite dai controinteressati, risultando insufficiente la mera opposizione non accompagnata dalla dimostrazione analitica dell'esistenza di un know-how aziendale oggettivamente riservato e suscettibile di sfruttamento economico.

RITO ACCELERATO IN MATERIA DI ACCESSO: SI APPLICA A TUTTE LE DECISIONI IN MATERIA DI OSCURAMENTO (36.4)

Dal combinato disposto dei commi 4 e 5 dell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 si ricava che il termine di impugnazione di dieci giorni, unitamente alle modalità procedurali di cui ai successivi commi, opera sia nei confronti dell’operatore economico interessato all’ostensione del documento, con riferimento alla decisione di oscuramento, sia nei confronti dell’operatore economico che abbia avanzato istanza di oscuramento, con riferimento al provvedimento di rigetto.

La giurisprudenza dei Tribunali amministrativi regionali ha già iniziato ad affrontare il problema dell’ambito applicativo del rito c.d. super-accelerato introdotto dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Sono emersi plurimi orientamenti:

1) quello secondo cui il termine breve di dieci giorni di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 si applica sempre, con decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche laddove l’ostensione sia assente o, comunque, parziale, pur senza dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento, ravvisandosi, pur in mancanza di una esplicita motivazione, una determinazione implicita sul punto;

2) quello secondo cui il termine de quo non può applicarsi nelle ipotesi non riconducibili alla previsione legale, in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (ipotesi che restano soggette integralmente alla disciplina di cui all’art. 116 c.p.a.);

3) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica a tutte le decisioni di oscuramento collegate alle gare, anche se intervenute successivamente alla comunicazione di aggiudicazione, all’esito di un’istanza di accesso, salva la decorrenza del termine, in questo ultimo caso, dal provvedimento di oscuramento;

4) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica solo laddove si contesti l’oscuramento, ma non anche laddove si faccia valere il proprio diritto di difesa.

Occorre evidenziare, che, in base all’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, la Stazione appaltante è obbligata, al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. L’impugnazione di tali determinazioni di oscuramento, a prescindere dai motivi per cui è formulata, è soggetta al rito speciale di cui all’art. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 (e, dunque, al termine di dieci giorni): rito che segue il modello di quello di cui all’art. 116 c.p.a., salvo alcune deroghe, tra cui quella del più breve termine di impugnazione (funzionale alle esigenze di celerità delle gare pubbliche, collegata al buon andamento della pubblica amministrazione).

L’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 non distingue tra i motivi di impugnazione e fa riferimento alle decisioni di cui al precedente comma 3 e, cioè, alle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli operatori economici ai sensi del precedente art. 35.

Sebbene nel modello legale, tali decisioni debbano essere assunte contestualmente all’aggiudicazione e, quindi, comunicate unitamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, il rito, per espressa previsione di legge (comma 4 dell’art. 36) è riferito a tutte le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte. Il termine di dieci giorni viene collegato dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2024, alla comunicazione, identificata con quella dell’aggiudicazione, che, nel modello legale, contiene anche le determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento.

Alla luce di tali premesse, nel caso di specie, stante la determinazione immotivata di oscuramento integrale del contenuto dell’offerta tecnica, posto che non sono evincibili segreti tecnici e commerciali motivati e comprovati prevalenti rispetto all’istanza difensiva della parte ricorrente, occorre ordinare alla stazione appaltante l’ostensione dell’offerta tecnica dei concorrenti risultati classificati ai primi quattro posti della graduatoria, e fermo il rispetto del principio di reciprocità anche con riferimento alla valutazione dell’ostensione dell’offerta tecnica della stessa ricorrente, come già indicato nel verbale di udienza dal difensore della medesima.

CESSAZIONE MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE SPONTANEA DEGLI ATTI DI GARA

Nel giudizio sull'accesso ai documenti amministrativi, l'esibizione spontanea ed integrale degli atti richiesti operata dall'amministrazione resistente in pendenza di lite comporta la cessazione della materia del contendere per soddisfacimento dell'interesse sostanziale. È legittima la compensazione delle spese di giudizio qualora la stazione appaltante provi di aver tentato l'invio telematico della documentazione prima della notifica del ricorso, qualora tale invio sia fallito per impedimenti tecnici non imputabili all'ente.

DIRITTO DI ACCESSO: VA RICONOSCIUTO ANCHE SE VI E' L'OPPOSIZIONE DI ALTRI PARTECIPANTI PER LA TUTELA DI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI (36)

Per giurisprudenza costante, «non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l'affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio "know how", bensì è necessario che sussista una informazione precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)» (ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 28 marzo 2024, n. 2078).

Il Collegio condivide la posizione giurisprudenziale, secondo cui «il diritto di accesso agli atti di una gara d'appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l'opposizione di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all'esigenza di riservatezza» (ex multis TAR Piemonte, ord., sez. I, 26 aprile 2023, n. 391). Del resto, «solo tramite l'esame incrociato tra l'offerta tecnica, i giustificativi, i verbali di gara e le valutazioni della Commissione di gara, l'operatore economico non aggiudicatario della gara può essere posto in grado di verificare se la Stazione appaltante sia eventualmente incorsa in errori nella quantificazione dei punteggi tecnici che hanno inciso sulla redazione della graduatoria, nel caso, in modo pregiudizievole per la propria posizione giuridica al fine di conoscere, in definitiva, l'effettiva sostenibilità dell'offerta, in particolare della prima graduata» (ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 19 dicembre 2022, n. 7905).

La «nozione di segreto tecnico dev'essere decodificata al lume dell'art. 98 D.Lgs. 30/2005, il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate» (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 11 luglio 2024, n. 865).

«Compete all'Amministrazione verificare l'effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale aderente ai caratteri di cui all'art 98 del d.lgs. n. 30/2005, e quindi la dichiarazione del concorrente di sussistenza di un segreto commerciale o industriale dev'essere oggetto di un autonomo e discrezionale apprezzamento, da parte della Stazione appaltante, sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell'opposto diniego» (ex multis T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, sez. I, 19 aprile 2023, n. 59).

Detti principi non sono stati rispettati nel caso di specie in quanto la controinteressata ha chiesto di oscurare la propria offerta affermando apoditticamente che «le soluzioni tecniche presentate dalla scrivente cooperativa potrebbero essere "replicate" dai propri concorrenti in analoghe procedure, ad evidenza pubblica, consentendo loro di acquisire un indebito vantaggio competitivo censurabile in sede giurisdizionale. I dati inseriti nell'offerta tecnica rappresentano proposte pensate e studiate per la gestione della realtà dei servizi in oggetto e che derivano dalla sperimentazione con ottimo esito di servizi già gestiti dalla scrivente e parte essenziale del know how della Cooperativa, bagaglio tecnico e professionale che diventerebbe fruibile da parte di altri soggetti terzi.

OMESSA PUBBLICAZIONE IN PIATTAFORMA E OMESSA DECISIONE SULLE ISTANZE DI OSCURAMENTO: SI APPLICA LA DISCIPLINA GENERALE IN MATERIA DI ACCESSO (36)

A ben vedere, le fattispecie di omessa pubblicazione in piattaforma (art. 36, co. 1 e 2) e omessa decisione tout court sulle istanze di oscuramento (art. 36, co. 3) non possono che dare la stura alle istanze ostensive degli operatori economici con conseguente riespansione della disciplina generale del rito ordinario in materia di accesso ex art. 116 c.p.a. quale fisiologico corollario della natura eccezionale e derogatoria del rito super-accelerato: milita in tal senso anche la giurisprudenza impropriamente richiamata dalla sentenza, tra cui la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. v, 28 marzo 2025, n. 2616, che ha affrontato il caso di una determinazione della stazione appaltante di accoglimento dell’istanza di oscuramento avverso la quale l’interessata avrebbe dovuto proporre ricorso entro i termini e con le modalità di cui all’art. 36, co. 4, d.lgs. n. 36 del 2023. In tale evenienza questo Consiglio ha incidentalmente precisato che “non si è, infatti, nella specie in presenza della mera omissione della pubblicazione di un documento dovuto, ovvero del silenzio su un’istanza d’accesso proposta, bensì dell’accoglimento di una richiesta di oscuramento ex art. 36, comma 3 e art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023, con conseguente mancata esibizione di alcuni documenti” sottintendendo che in tali dissimili casi troverebbe applicazione non già il rito speciale, bensì il rito ordinario.

Per completezza della disamina va evidenziato che il panorama del diritto vivente non può dirsi ancora consolidato, registrandosi pronunce che, sia pur sotto forma di obiter dictum, osservano dubitativamente che non possa radicalmente escludersi l’applicabilità del termine di impugnazione di dieci giorni nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (v. Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384).

Sempre a completamento della panoramica non può sottacersi che la disciplina del rito super-speciale non chiarisce le sorti processuali delle eventuali decisioni tardive, ossia delle “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento” in un momento successivo alla comunicazione dell’aggiudicazione, come avvenuto appunto nel caso in esame con la nota di riscontro del 29 aprile 2025. Pur non ignorando la soluzione esegetica patrocinata nel precedente arresto di questo Consiglio – la citata sentenza n. 2384 del 2025 – per cui anche tali decisioni tardive soggiacerebbero al rito super-accelerato con individuazione del relativo dies a quo nel momento della loro comunicazione, va precisato che la questione non è dirimente ai fini del decidere giacché, una volta escluso che il contegno omissivo della stazione appaltante nella comunicazione di aggiudicazione potesse rilevare quale determinazione provvedimentale implicita con ogni conseguenza in ordine al decorso infruttuoso del termine ristretto, la successiva impugnativa proposta avverso la determinazione assunta dalla stazione appaltante in data 29 aprile 2025 sarebbe comunque tempestiva sia che voglia applicarsi, con qualche forzatura ermeneutica, la disciplina “super-accelerata”, sia che voglia darsi applicazione alla disciplina generale sull’accesso documentale.

ACCESSO AGLI ATTI- GARANTITO ANCHE NELLA FASE DI CONSULTAZIONE PRELIMINARE DI MERCATO (35 - 36)

Di recente la Corte di Giustizia, su stimolo del Consiglio di Stato, ha avuto modo di precisare come il principio della salvaguardia delle informazioni riservate deve essere conciliato con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale e, a tale scopo, occorre effettuare un bilanciamento tra il divieto di rivelazione delle informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate - compresi i segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte - e il principio generale di buona amministrazione, da cui deriva l’obbligo di motivazione e di tutela giurisdizionale, concludendo che la disciplina nazionale si pone in contrasto con la normativa unionale nella misura in cui impone agli enti aggiudicatori l’ostensione integrale delle offerte dei partecipanti senza consentire alle amministrazioni di procedere ad un bilanciamento tra il diritto alla tutela giurisdizionale dell’operatore richiedente e le esigenze relative alla tutela dei segreti tecnici e commerciali (cfr. Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione IX, ordinanza 10 giugno 2025, C-686/24, Nidec Asi s.p.a., Ceisis s.p.a. Sistemi Impiantistici Integrati.).

Non può sostenersi che la ricorrente non sia “concorrente” della controinteressata per il fatto che nella fase di consultazione di mercato il suo progetto sia stato ritenuto superiore. Va da sé che la proposizione dei contenziosi relativi all’affidamento dei due velivoli, in cui la ricorrente lamenta il perdurare di una condizione di lock-in, costituiscono la prova che una situazione di concorrenza esiste e che le presenti iniziative giurisdizionali sono volte proprio ad acquisire una porzione di mercato reputata contendibile dalla ricorrente.

IL DIFFERIMENTO PER L’ACCESSO AI SEGRETI TECNICI È OBBLIGATORIO (36.5)

Nelle procedure di affidamento disciplinate dal nuovo Codice dei contratti pubblici, l'ostensione delle parti dell'offerta tecnica coperte da segreto commerciale, la cui riservatezza sia stata parzialmente confermata dalla stazione appaltante, deve essere differita di dieci giorni dalla comunicazione digitale dell'aggiudicazione. Tale differimento è obbligatorio per consentire al concorrente interessato di esperire il rimedio processuale previsto dall'art. 116, comma 4, c.p.a. Inoltre, l'accesso difensivo ai segreti tecnici altrui richiede la prova rigorosa della stretta indispensabilità del documento per la difesa in giudizio, non essendo sufficiente un generico interesse alla trasparenza.

ACCESSO AUTOMATICO ALL'OFFERTA E ONERE MOTIVAZIONALE ATTENUATO PER IL SECONDO CLASSIFICATO (36.1)

Laddove la Stazione Appaltante non adempia all'obbligo di ostensione automatica degli atti previsto dall'art. 36 del nuovo Codice, deve essere riconosciuta al secondo classificato la facoltà di richiedere l'accesso integrale senza oneri motivazionali ulteriori, non potendo la riservatezza tecnica essere invocata in modo generico per sottrarre al sindacato di legittimità elementi essenziali dell'offerta.

ESCLUSIONE AUTOMATICA PER MANCATA COPERTURA DEGLI SCATTI DI ANZIANITÀ NEL COSTO DEL LAVORO (110.4)

In tema di verifica dell'anomalia dell'offerta, gli scatti di anzianità biennali previsti dal CCNL di categoria costituiscono trattamenti salariali minimi inderogabili che l'operatore economico non può omettere di considerare nel calcolo del costo della manodopera. Ai sensi dell'art. 110, comma 4, lett. a) del D.Lgs. 36/2023, la violazione di tali minimi comporta l'automatica esclusione del concorrente dalla procedura di gara, senza che l'operatore possa addurre a giustificazione la sostenibilità economica complessiva dell'offerta o l'autonomia contrattuale, stante il rango costituzionale della retribuzione proporzionata e sufficiente garantito dall'art. 36 della Costituzione.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE INTEGRALE DEGLI ATTI DI GARA (36.1)

Nel rito speciale sull'accesso agli atti, qualora la stazione appaltante provveda all'ostensione di tutta la documentazione richiesta dal concorrente durante la pendenza del giudizio, viene meno l'oggetto della controversia, imponendo al giudice la declaratoria di cessazione della materia del contendere per integrale soddisfacimento della pretesa sostanziale.