RINEGOZIAZIONE PRIMA DELLA STIPULA - EQUILIBRIO CONTRATTUALE - DEVE TRATTARSI DI CIRCOSTANZE STRAORDINARIE E IMPREVEDIBILI (41.13)

Le stazioni appaltanti sono tenute a fare puntuale applicazione dei prezzi correnti alla data di approvazione del progetto. Ai fini di una rinegoziazione prima della stipula del contratto occorre riscontrare circostanze straordinarie ed imprevedibili sopravvenute all’aggiudicazione, estranee al normale ciclo economico e in grado di alterare in maniera rilevante le condizioni di equilibrio originarie.

REVISIONE DEI PREZZI - NON SI PUO' SUBORDINARE L'AUMENTO DEL PREZZO AD UN PROVVEDIMENTO DI UN ENTE TERZO (60)

La finalità della disciplina in tema di revisione dei prezzi risiede nell'evitare che circostanze di natura eccezionale possano alterare l'originario equilibrio contrattuale. Tale finalità non appare rispettata in presenza di una clausola di revisione dei prezzi che subordini l'aumento del prezzo contrattuale ad un provvedimento di un ente terzo, di cui, peraltro, non siano noti i presupposti per l'adozione e che, pertanto, potrebbero non coincidere con quelli normativamente previsti nella contrattualistica pubblica.

La clausola di revisione dei prezzi inserita nel disciplinare di gara non è conforme al disposto dell'art. 60, commi 1, 2 e 3 del Codice, nella misura in cui, per un verso, assoggetta la revisione del prezzo ad un non meglio precisato provvedimento dell'AIFA, il cui presupposto potrebbe non avere alcuna attinenza con la ratio sottesa alla disciplina codicistica della revisione dei prezzi e, dall'altro, impedisce, in relazione ai farmaci di classe C per i quali la legge non prevede che la variazione dei prezzi sia disposta con provvedimento dell'AIFA - che la revisione possa operare.

MODIFICA DEL CONTRATTO D'APPALTO: CCNL - MODIFICHE INTERVENUTE - NO EFFETTO RETROATTIVO (106.1)

Osserva questo collegio che, i rilievi mossi dalla ricorrente in ordine all’attuale insostenibilità dell’offerta impingono all’esecuzione della commessa, in merito alla quale occorrerà assicurare l’adeguamento dei livelli retributivi, ove modificati.

Del resto, a tale adeguamento si dovrebbe far fronte anche qualora il procedimento di gara non avesse subito la stasi prodotta dal contenzioso instaurato innanzi al Consiglio di giurisdizione della Camera e perciò, una volta avviato il rapporto sulla base dei costi della manodopera stimati, non si fosse posto per via contenziosa la questione riguardante l’obbligo di applicare i nuovi livelli salariali.

Il malinteso presupposto delle censure è, infatti, da riportare al tema del riequilibrio del contratto di appalto, che trova corrispondenza nelle previsioni del codice che consentono la modifica dei corrispettivi.

In particolare, l’art. 106 del d.lgs. 50/2016, evocato dalla ricorrente a fondamento della domanda di annullamento dell’aggiudicazione, stabilisce che i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento ove la necessità di modifica sia determinata da circostanze impreviste o imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice, tra le quali “la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti” (comma 1, lett. c), n. 2).

Indubbiamente, in tale novero vanno ricompresi i contratti collettivi nazionali di lavoro e le disposizioni tecniche che, ove risultino caratterizzate da inderogabilità, sostanzieranno l’attivazione, da parte della stazione appaltante, dei rimedi manutentivi del contratto d’appalto.

... Per inciso, va osservato che il riequilibrio contrattuale costituisce oggi principio espressamente affermato nel nuovo codice dei contratti pubblici (art. 9 del d.lgs. 36/2023).

È, quindi, persuasivo quanto eccepito dall’Amministrazione, ossia che “le modifiche al CCNL che si applica ai lavoratori dipendenti nell’appalto oggetto della presente controversia sono intervenute successivamente alla presentazione delle offerte e alla verifica dell'anomalia, esse non hanno effetto retroattivo sugli obblighi economici dell'impresa rispetto all'offerta già formulata” (cfr. pag. 21 della memoria conclusiva), e ciò nel senso che non possono comportare in modo inopinato e retroattivo l’illegittimità.

Parimenti fondata è l’eccezione opposta per le previsioni tecniche, dovendosi convenire con la tesi della difesa erariale, secondo cui “la gara in questione è stata indetta sulla base della normativa e delle linee guida vigenti al momento della redazione del Capitolato (2017), e la Camera ha rispettato il quadro normativo allora applicabile” (cfr. pag. 24 della memoria conclusiva).

APPLICAZIONE CCNL - PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DELL'EQUILIBRIO CONTRATTUALE (9.2)

La preoccupazione manifestata dalla ricorrente in ordine all’attuale insostenibilità dell’offerta non ha ragion d’essere, essendo i nuovi livelli retributivi “sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare” (Cons. Stato, n. 6652/2023, cit.).

Da ciò discende che, da un canto, occorrerà assicurare l’adeguamento dei livelli retributivi e, d’altro canto, la censurata mancanza non si riverbera in vizio dell’aggiudicazione.

Va premesso che all’adeguamento si sarebbe dovuto far fronte anche qualora il procedimento amministrativo non avesse subito la stasi prodotta dal contenzioso instaurato e, avviato il rapporto sulla base dei costi della manodopera stimati, si fosse posto l’obbligo di applicare i nuovi livelli salariali.

Questo aspetto concerne il tema del riequilibrio del contratto di appalto, che trova corrispondenza nelle previsioni del codice che consentono la modifica dei corrispettivi.

In particolare, l’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, ove la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste o imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice, tra le quali “la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti” (co. 1, lett. c), n. 2).

È da ritenersi che in quest’ambito vi debbano rientrare i contratti collettivi nazionali di lavoro, in ragione della loro inderogabilità e per la natura che rivestono (dall’art. 2 del d.lgs. n. 40/2006 che, modificando l’art. 360 c.p.c., ammette al n. 3 il ricorso per cassazione per violazione di norme dei contratti accordi collettivi nazionali di lavoro, la dottrina giuslavoristica ne ha finanche desunto la riconducibilità alle fonti di diritto).

In conclusione, la questione prospettata dalla ricorrente rientra tra i rimedi manutentivi del contratto, di tal che non può essere predicata l’illegittimità dell’aggiudicazione.

La giurisprudenza ha evidenziato che, anche prima della stipula del contratto, possa addivenirsi alle modifiche necessitate da particolari circostanze (cfr. TAR Piemonte - sez. II, 20/2/2023 n. 180: “la legislazione in materia di appalti pubblici è sì ispirata al rispetto del principio di tutela della concorrenza e parità di trattamento, ma è anche informata ai criteri di efficacia ed economicità che, in presenza di particolari circostanze, possono condurre alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali sia in corso d’esecuzione che prima della stipula del contratto (Cons. Stato, sez. V, 11.04.2022, sent. n. 2709). Costituisce oramai consolidato principio quello secondo il quale l’immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto e le variazioni contrattuali non violano sempre e comunque i principi fondamentali in materia di evidenza pubblica (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14)”).

Per inciso, va osservato che il riequilibrio contrattuale costituisce oggi principio espressamente affermato nel nuovo codice dei contratti pubblici (art. 9 del d.lgs. n. 36/2023).

CONCESSIONARI - APPLICABILE LA REVISIONE PREZZI

il provvedimento impugnato ha rigettato l’istanza con cui la ricorrente ha chiesto l’applicazione dell’art. 27 del D.L. 17.5.22 n. 50, dettato in materia di “Disposizioni urgenti in materia di concessioni e di affidamenti di lavori”. Secondo quanto affermato nel provvedimento impugnato “il riferimento operato all’art. 27 comma 1 del DL 50/2022 è inconferente, atteso che la norma trova applicazione solo per gli appalti che il concessionario affida a terzi. Ad ogni modo, come stabilito al comma 2 del citato art. 27 del DL 50/2022, i maggiori oneri derivanti dall’aggiornamento del quadro economico o del computo metrico del progetto non concorrono alla determinazione della remunerazione del capitale investito netto né rilevano ai fini della durata della concessione. Ne consegue che le criticità lamentate nella nota che si riscontra, con particolare riguardo all’aumento dei prezzi, dovranno essere risolte alla stregua delle disposizioni della convenzione stipulata “inter partes” e delle norme e dei principi di riferimento applicabili al caso di specie. Quindi è onere del concessionario dimostrare la sussistenza delle condizioni e dei presupposti legittimanti l’eventuale revisione dell’assetto convenzionale. E, a tutt’oggi, codesto Concessionario non ha fornito le analisi ed i dati necessari”.

Osserva il Collegio che, in base a quanto disposto nell’art. 164, c. 5 del D.Lgs. n. 50/16, richiamato dall’art. 27 cit. al fine di individuare i soggetti sottoposti alla sua applicazione, “i concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza della presente Parte”.

In primo luogo, il Collegio dà atto che, dal punto di vista meramente letterale, i soggetti individuati da tale norma, sono “i concessionari di lavori pubblici”, e non invece “gli appalti di lavori affidati a terzi”, che rappresentano un’attività posta in essere dagli stessi. Lo stesso art. 27 cit. contiene del resto distinte previsioni applicabili ai “concessionari” (c. 1 e 2), o ai “contratti di appalti di lavori” (c. 2 bis).

Quanto alla ratio insita nell’art. 27 cit., emanato per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei costi sopportati dai concessionari, la stessa esclude che la sua applicazione sia subordinata alle modalità operative di esecuzione dei lavori, discriminando tra coloro li che realizzano in proprio o per il tramite dei propri soci se costituiti in società di progetto, rispetto a chi decida invece di affidarli a terzi.

L’interpretazione sopra evidenziata è peraltro coerente con la disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 36/2023, che per quanto non applicabile rationae temporis, all’art. 9, introduce il “principio di conservazione dell'equilibrio contrattuale”, stabilendo che “se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all'ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l'equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali”. Come chiarito nella Relazione illustrativa del Consiglio di Stato, con tale disposizione “si è inteso codificare una disciplina generale da applicare per la gestione delle sopravvenienze straordinarie e imprevedibili considerate dalla disposizione, tali da determinare una sostanziale alterazione nell’equilibrio contrattuale, con effetti resi di recente drammaticamente evidenti dalla congiuntura economica e sociale segnata dalla pandemia e dal conflitto in Ucraina”.

Non si vede perché l’intervento economico del concedente debba essere diverso a seconda delle modalità operative scelte dal concessionario per eseguire i lavori, corrispondendo gli aumenti conseguenti all’applicazione dell’art. 27 cit. se quest’ultimo li ha affidati in appalto, o negandoli se li ha invece eseguiti in proprio o tramite i propri soci.