APPALTO INTEGRATO - ILLEGITTIMA LA RICHIESTA DI PRESENTARE IN SEDE DI OFFERTA IL PROGETTO ESECUTIVO (8 - 44)

Nell'ambito di un appalto integrato, la redazione del progetto esecutivo costituisce l'oggetto dell'obbligazione contrattuale, sicché la richiesta della presentazione, in sede di offerta tecnica, del progetto esecutivo, oltre a confliggere con il dato normativo, si pone in contrasto con i principi del risultato, dell'accesso al mercato e del divieto di opera professionale gratuita, di cui agli artt. 1, 3 e 8 del Codice.

La richiesta della presentazione del progetto esecutivo in sede di offerta appare limitativa della partecipazione, scoraggiando gli operatori economici per i numerosi adempimenti ed oneri economici connessi alla redazione del progetto esecutivo dalla partecipazione. Inoltre, la suddetta previsione risulta contrastante anche con il principio di proporzionalità, ben potendo l'Amministrazione conseguire l'obiettivo prefissato, ovvero il vaglio attento delle soluzioni migliorative proposte, attraverso soluzioni meno impattanti e sacrificanti per i privati. Nella relazione illustrativa al Codice, il Consiglio di Stato chiarisce che "In particolare, il principio di proporzionalità nella fase di accesso al mercato obbliga le stazioni appaltanti e gli enti concedenti a predisporre la documentazione di gara in modo tale da permettere la maggiore partecipazione possibile tra gli operatori economici, soprattutto di piccole e media dimensione (v. considerando 3 direttiva n. 24/2014/UE)";

il divieto di prestazioni di opera intellettuale gratuita, di cui all'art. 8, comma 2, del d.lgs. 36/2023, secondo il quale "Le prestazioni d'opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l'applicazione del principio dell'equo compenso". Appare evidente che per tutti gli operatori economici diversi dall'aggiudicatario la previsione del disciplinare si traduce, in sostanza, nella imposizione di un onere economico la predisposizione del progetto esecutivo non remunerato dalla Stazione appaltante.

EQUO COMPENSO: GLI ELEMENTI DISTINTIVI

Il Collegio osserva quanto segue.

La legge n. 49/2023 disciplina l’equo compenso e stabilisce, in particolare, che: a) per equo compenso si intende la corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti, per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell'articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27 (art. 1); b) le disposizioni della legge si applicano alle prestazioni rese dai professionisti in favore della Pubblica Amministrazione (art. 2, terzo comma), in disparte il rilievo che nella specie il richiamo a tale disciplina era anche contenuto nell’art. 17 della lex specialis; c) sono nulle le clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all'opera prestata, tenendo conto a tal fine anche dei costi sostenuti dal prestatore d'opera, e sono tali le pattuizioni di un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali, fissati con decreto ministeriale (art. 3, secondo comma).

Ai sensi dell’art. 5 del decreto ministeriale in data 17 giugno 2016, l'importo delle spese e degli oneri accessori è stabilito in maniera forfettaria: - per opere di importo fino a € 1.000.000,00 è determinato in misura non superiore al 25% del compenso; - per opere di importo pari o superiore a € 25.000.000,00 è determinato in misura non superiore al 10% del compenso; - per opere di importo intermedio in misura non superiore alla percentuale determinata per interpolazione lineare.

Ciò precisato, occorre osservare che non sono stati acquisiti elementi di prova, né sussistono conducenti elementi deduttivi, per ritenere che l’importo di € 303.286,79 non costituisca, con riferimento al caso di specie, un compenso equo alla luce della disciplina che è stata menzionata, anche tenuto conto delle spese e degli oneri accessori.

Non si riscontra traccia, invero, nelle argomentazioni di parte ricorrente, di rilievi o allegazioni che possano obiettivamente confutare la natura equa di tale compenso (pari, come indicato, alla somma di € 303.286,79).

La ricorrente, in altri termini, assume che tale compenso non sia equo, avendo la stazione appaltante denominato “spese e oneri accessori” la seconda voce, pari ad un ulteriore importo di € 60.657,36, su cui era possibile applicare il ribasso d’asta.

Tuttavia, al di là della denominazione formale di tale seconda voce, risulta decisiva, a giudizio del Collegio, la (sola) circostanza sostanziale dell’adeguatezza (o inadeguatezza) dell’importo di € 303.286,79 al fine di soddisfare nella specie quanto previsto dalla disciplina in materia di equo compenso, oneri accessori inclusi.

Al riguardo - occorre ripetere - non sono state offerte allegazioni o riscontri che possano indurre a ritenere che nella specie l’equo compenso corrisponda all’importo di € 303.286,79, oltre spese e oneri accessori (e non all’importo di € 303.286,79, incluse le spese e gli oneri accessori).

Appare, quindi, lecito ritenere, in difetto di prova o di puntuale e concreta allegazione di segno contrario, che il citato importo di € 303.286,79 costituisca un equo compenso a norma di legge, in esso ricomprese le spese e gli oneri accessori, e, tanto premesso, non si riscontra alcun vincolo normativo che potesse impedire al concorrente di effettuare un ribasso del 100% sulla voce ulteriore, che la stazione appaltante ha formalmente denominato "spese e oneri accessori", senza, però, che tale denominazione dimostri che l’importo relativo a tali accessori fosse effettivamente imprescindibile ai fini della determinazione di un compenso equo secondo la disciplina normativa, anche perché, se così fosse, su tale voce nessun concorrente avrebbe potuto praticare alcun ribasso, pena la nullità dell’offerta.

Al riguardo può anche essere utile osservare che lo stesso raggruppamento ricorrente ha presentato un’offerta economica con un ribasso assai consistente (pari, cioè, al 65%) e che gli ulteriori partecipanti alla procedura hanno offerto ribassi nella misura del 99,99%; dell’83,45% e del 35%.

EQUO COMPENSO - LA S.A. DEVE DECIDERE IL CRITERIO DI SELEZIONE DELLE OFFERTE (8)

L'Amministrazione aggiudicatrice ha chiesto all'Autorità di esprimere avviso in ordine all'applicabilità della Legge n. 49/2023, alle procedure di affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria disciplinate dal d.lgs. 36/2023 e se è legittimo un disciplinare che consente un ribasso sull'onorario professionale.

L'Autorità è intervenuta sull'argomento anche in sede di precontenzioso ai sensi dell'art. 220, comma 1, del d.lgs. 36/2023, affermando che per la questione in esame, possono individuarsi tre possibili soluzioni, come riproposte nel testo del Bando tipo n. 2/2023 (in corso di approvazione), ovvero <<procedure di gara a prezzo fisso, con competizione limitata alla sola parte tecnica; procedure di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui l’importo a base d’asta è limitato alle sole spese generali; inapplicabilità della disciplina dell’equo compenso alle procedure di evidenza pubblica, con conseguente ribassabilità dell’intero

importo posto a base di gara» (delibera n. 101/2024-UPREC/PRE/0016/2024/S/PREC).

In tale sede, con riguardo ad un bando di gara aderente a tale ultima opzione, l'Autorità - dopo aver affermato che <<nel caso di specie, in presenza di un quadro normativo poco chiaro, la stazione appaltante ha legittimamente esercitato la sua discrezionalità in coerenza con i principi che regolano l'evidenza pubblica, come positivizzati negli artt. 1, 2 e 3 d.lgs. 36/2023>> ha aggiunto che "L'assenza di chiare indicazioni normative e di orientamenti giurisprudenziali consolidati circa i rapporti tra la normativa sull'equo compenso di cui alla L. 49/2023 e le procedure di gara dirette all'affidamento di servizi di ingegneria e architettura impedisce che possa operare il meccanismo dell'eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, possa essere disposta l'esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale" (parere Prec cit.).

Per quanto sopra, e tenuto conto del principio del risultato di cui all'art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, a tenore del quale "Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza", viste le incertezze normative illustrate, in attesa di un intervento chiarificatore del legislatore sul tema, l'Autorità ha evidenziato, in linea generale, l'opportunità di valutare con attenzione il criterio di selezione dell'offerta da porre a base di gara e la legittimità della riduzione dell'importo a base di gara (in tal senso Relazione Annuale 2024, par. 14.2.5.5).

EQUO COMPENSO - LA PA LO DEVE VERIFICARE IN SEDE DI VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA

Con riguardo alla questione della lesione dell’equo compenso ex artt. 1 ss. l. n. 49/2023:

- in primis, giova, precipuamente, rammentare che la l. n. 49/2023: -- all’art. 1, definisce l’equo compenso come «compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale», nonché conforme ai parametri di cui ai relativi decreti ministeriali per le varie professioni (avvocato, ingegnere, architetto, ecc.); -- all’art. 2, individua l’ambito di applicazione della normativa, che afferisce anche alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione; -- all’art. 3, comma 1, sanziona con la nullità le clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, e cioè le clausole che individuano una remunerazione inferiore agli importi stabiliti dai cennati parametri ministeriali; -- all’art. 3, comma 5, prevede che il professionista possa impugnare il contratto recante importo inferiore ai suddetti parametri innanzi al tribunale competente, per farne valere la nullità e chiedere la rideterminazione giudiziale del compenso per l’attività svolta;

- ora, il Collegio non ignora che TAR Veneto, Venezia, sez. II, n. 632/2024 e TAR Lazio, Roma, sez. V, n. 8580/2024, nel presupposto dell’applicabilità del principio dell’equo compenso ai rapporti tra prestatori d’opera intellettuale e pubblica amministrazione, sancita dall’art. 8 del d.lgs. n. 36/2023, nonché nel presupposto della ravvisata compatibilità della disciplina dettata dalla l. n. 49/2023 a salvaguardia dell’equilibrio sinallagmatico del rapporto di prestazione d’opera professionale con quella dettata dal citato d.lgs. n. 36/2023 in materia di contratti pubblici, hanno ritenuto che le norme prescrittive dell’equo compenso in favore dei professionisti – riguardati nella relativa posizione di ‘contraenti deboli’ – siano imperative ed eterointegrative della lex specialis di gara, così da rendere in radice incongrue le offerte economiche – quale, a dire della G. C. T., quella della G. I. – formulate in violazione di esse, laddove contemplanti ribassi sui corrispettivi delle prestazioni professionali richieste in appalto;

- entrambe le pronunce richiamate postulano, tuttavia, l’estromissione di simili offerte economiche non già – come propugnato dalla ricorrente principale – a monte, bensì – come, appunto, avvenuto nella specie – a valle della relativa verifica di anomalia;

- è, infatti, soltanto all’esito di quest’ultimo subprocedimento che si rende compiutamente e concretamente apprezzabile, entro il contesto complessivo dell’offerta economica scrutinata, la voce corrispondente alle remunerazioni spettanti ai professionisti incaricati dall’impresa concorrente, la cui esatta entità andrà, in tale appropriata sede, rapportata ai parametri tabellari vigenti;

- la predicata eterointegrazione della disciplina di gara con quella sull’equo compenso professionale sconta, peraltro, i limiti intrinseci ed estrinseci di compatibilità o sovrapponibilità dei due impianti normativi (d.lgs. n. 36/2023 e l. n. 49/2023), che incidono su campi di materie e rispondono a finalità tra loro non perfettamente coincidenti ed omogenee;

- in particolare, detta compatibilità o sovrapponibilità (forse più efficacemente definibile in termini di ‘non antinomia’) è stata considerata dall’ANAC, nell’atto del Presidente del 19 aprile 2024, indirizzato alla Cabina di Regia per il Codice dei contratti pubblici, sotto un’angolazione diversa rispetto a quella da cui muovono i richiamati arresti giurisprudenziali; e cioè nella plausibile prospettiva che il regime dell’equo compenso non deroghi, bensì integri il sistema dei contratti pubblici, senza frustrarne la sostanza proconcorrenziale di derivazione euro-unitaria (artt. 49, 56, 101 TFUE, 15 della dir. 2006/123/CE), e, quindi, senza elidere in radice la praticabilità del ribasso sui corrispettivi professionali, la cui determinazione non è da intendersi rigidamente vincolata a immodificabili parametri tabellari, ma la cui congruità (in termini di equilibrio sinallagmatico) rimane, in ogni caso, adeguatamente assicurata dal modulo procedimentale di verifica all’uopo codificato, quale, appunto, esperito nei confronti della G. I., esclusa per acclarata anomalia anche del ribasso praticato sul corrispettivo dei servizi di progettazione;

- in altri termini, il Codice dei contratti pubblici, tramite il subprocedimento di verifica di anomalia delle offerte, risulta apprestare meccanismi idonei ad evitare che le prestazioni professionali siano rese a prezzi incongrui, consentendo, nel contempo, alle amministrazioni di affidare gli appalti a prezzi più competitivi.

Infine, va considerato che l’applicazione dell’articolo 3, comma 5, della richiamata legge n. 49/2023, che ammette il ricorso al giudice civile per contestare l’affidamento ad un prezzo inferiore rispetto a quello definito in ossequio all’allegato I.13 del d. lgs 36/2023, oltre a determinare una sovrapposizione con i poteri e le competenze delle stazioni appaltanti in termini di verifica della congruità delle offerte, produrrebbe una situazione di assoluta instabilità e incertezza sull’affidamento e sulle relative condizioni, con evidenti ripercussioni sulla spesa pubblica. In particolare, l’esito positivo del giudizio ordinario comporterebbe la necessaria modifica del quadro economico finanziario dell’intervento, con conseguenti ricadute, anche sulla capacità di spesa futura, che appaiono tanto più evidenti per gli interventi finanziati con i fondi del PNRR»;

– l’illustrata specialità del sistema dei contratti pubblici, che risponde ad una sua immanente logica proconcorrenziale, per certi versi antagonistica rispetto all’irrigidimento tabellare di singole voci di offerta, impedisce, dunque, di cristallizzare i compensi professionali tramite la propugnata eterointegrazione automatica delle disposizioni della l. n. 49/2023; e induce, piuttosto, a considerare queste ultime a guisa di principi direttivi cui la stazione appaltante deve indefettibilmente improntare la propria valutazione di congruità dell’offerta provvisoriamente aggiudicataria;

– ne è riprova la previsione dell’art. 8, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, il quale, se da un lato, stabilisce che «la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso», d’altro lato, ammette, sia pure «in casi eccezionali e previa adeguata motivazione», perfino «prestazioni d’opera intellettuale … rese dai professionisti gratuitamente»;

– in ogni caso, il predicato meccanismo di eterointegrazione – che, stando alla prospettazione attorea, dovrebbe, nella specie, operare in relazione punto 19.6 dell’atto di invito, non annoverante tra le cause di esclusione delle offerte economiche la violazione della l. n. 49/2023 – non appare fondatamente invocabile a fronte del delineato quadro normativo, tutt’altro che univoco e perspicuo circa l’incidenza della disciplina in materia di equo compenso professionale sul regime dei contratti pubblici;

DISCIPLINA DELL'EQUO COMPENSO: NON INCOMPATIBILE CON IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (66.1)

Per questo collegio è opportuno dare sinteticamente conto della nuova disciplina dell’equo compenso (per quanto oggi di interesse).

Come è noto, la legge n. 49/2023, pubblicata nella G.U. 5 maggio 2023, n. 104 (entrata in vigore il 20 maggio 2023), ha riscritto le regole in materia di corrispettivo per le prestazioni professionali, garantendo la percezione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, ossia - per quanto qui rileva - conforme ai compensi previsti “per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27” (art. 1, co. 1, lett. b).

Ai sensi dell’art. 2, co. 1, tale disciplina “si applica ai rapporti professionali aventi ad oggetto la prestazione d’opera intellettuale di cui all’articolo 2230 del codice civile regolati da convenzioni aventi ad oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali svolte in favore di imprese bancarie e assicurative nonché delle loro società controllate, delle loro mandatarie e delle imprese che nell’anno precedente al conferimento dell’incarico hanno occupato alle proprie dipendenze più di cinquanta lavoratori o hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro”. Le medesime disposizioni “si applicano altresì alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175” (art. 2, co. 3).

Il legislatore ha quindi stabilito la nullità delle clausole che non prevedano un compenso equo e proporzionato all’opera prestata (art. 3), introducendo una nullità relativa o di protezione che consente al professionista di impugnare la convenzione, il contratto, l’esito della gara, l’affidamento, la predisposizione di un elenco di fiduciari o comunque qualsiasi accordo che preveda un compenso iniquo innanzi al Tribunale territorialmente competente in base al luogo in cui ha la residenza, per chiedere la rideterminazione del compenso per l’attività professionale prestata con l’applicazione dei parametri previsti dal decreto ministeriale relativo alla specifica attività svolta.

Orbene, a differenza di quanto affermato - con articolate argomentazioni - dalla parte ricorrente, si deve ritenere che non vi sia contrasto tra le disposizioni appena illustrate e la libertà di stabilimento (art. 49 TFUE) o il “diritto di prestare servizi in regime di concorrenzialità” (artt. 101 TFUE e 15 direttiva 2006/123/CE) (come viceversa sostenuto dalla società istante, cfr. pagg. 13 e ss. e 25, memoria depositata in data 29 marzo 2024), né “ontologica incompatibilità” tra la stessa legge e la disciplina di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 (cfr. pagg. 8 e ss. e pag. 24, memoria depositata in data 29 marzo 2024).

Con riferimento all’asserita incompatibilità della disciplina dell’equo compenso con il diritto eurounitario, in giurisprudenza si è già condivisibilmente affermato come la prima “non sia in grado di pregiudicare l’accesso, in condizioni di concorrenza normali ed efficaci, al mercato italiano da parte di operatori economici di altri Stati dell’Unione Europea […]. Si tratta […] di un rafforzamento delle tutele e dell’interesse alla partecipazione alle gare pubbliche, rispetto alle quali l’operatore economico, sia esso grande, piccolo, italiano o di provenienza UE, è consapevole del fatto che la competizione si sposterà eventualmente su profili accessori del corrispettivo globalmente inteso (ad esempio, […] sulle spese generali) e, ancor di più sul profilo qualitativo e tecnico dell’offerta formulata. […] il meccanismo derivante dall’applicazione della legge n. 49/2023 è tale da garantire sia dei margini di flessibilità e di competizione anche sotto il profilo economico, sia la valorizzazione del profilo qualitativo e del risultato, in piena coerenza con il dettato normativo nazionale e dell’Unione Europea” (Tar Veneto, sez. III, 3 aprile 2024, n. 632).

Neppure potrebbe giungersi a conclusioni diverse in forza del richiamo fatto dalla ricorrente alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea e, in particolare, alla sentenza 4 luglio 2019, nella causa C-377/17 – pronuncia che non afferma, invero, la sussistenza di preclusioni assolute, riconoscendo, viceversa, in capo agli Stati Membri il potere di introdurre tariffe minime per le prestazioni professionali che siano non discriminatorie, necessarie e proporzionate alla realizzazione di un motivo imperativo di interesse generale ex art. 15, par. 3, della direttiva 2006/123/CE – o alla recente sentenza 25 gennaio 2024, nella causa C-438/22 (pag. 14 memoria di parte ricorrente depositata il 29 marzo 2024), che ha affermato l’obbligo di rifiutare l’applicazione di una normativa che fissi importi minimi degli onorari degli avvocati.

Va, infatti, considerato che nel caso oggetto di quest’ultima pronuncia gli importi erano stati determinati dal Consiglio superiore dell’Ordine forense della Bulgaria“in assenza di qualsiasi controllo da parte delle autorità pubbliche e di disposizioni idonee a garantire che esso si comporti quale emanazione della pubblica autorità”: la Corte ha cioè ritenuto come tale organismo agisse alla stregua di “un’associazione di imprese, ai sensi dell’articolo 101 TFUE” (§ 44, sent. cit.), nel perseguimento di un proprio interesse specifico e settoriale (realizzando un’ipotesi di “determinazione orizzontale di tariffe minime imposte, vietata dall’art. 101, paragrafo 1, TFUE”), in un contesto, quindi, del tutto diverso da quello oggetto del presente giudizio, in cui rilevano norme di carattere generale (la l. n. 49/2023 e gli inerenti decreti ministeriali) adottate da autorità pubbliche e, per questo, non sussumibili nell’ambito (soggettivo e oggettivo) di applicazione dell’art. 101 TFUE (rivolto a vietare “tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno”).

Va altresì escluso l’ipotizzato (dalla ricorrente) “disallineamento” tra la legge n. 49/2023 e il d.lgs. n. 36/2023, alla luce dell’indirizzo secondo cui “un’antinomia può configurarsi ‘in concreto’ allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta. […] Nell’ipotesi in esame, l’interpretazione letterale e teleologica della legge n. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici” (Tar Veneto, n. 632/2024, cit.).

In particolare, non merita accoglimento la tesi di parte ricorrente laddove esclude che “la disciplina dettata dalla L. 49/2023 sia idonea a perseguire il proprio obiettivo anche in materia di appalti pubblici”, in quanto nessuna esigenza di protezione vi sarebbe “quando la prestazione avviene istituzionalmente tramite il libero confronto tra gli operatori” alla “presenza di offerte libere e adeguatamente ponderate da parte degli offerenti” e con la garanzia di “adeguati meccanismi atti proprio ad evitare la presentazione di offerte eccessivamente basse e quindi non sostenibili (anomalia dell’offerta)” (pag. 15, memoria 29 marzo 2024).

Invero, la legge n. 49/2023, oltre a perseguire obiettivi di protezione del professionista, mediante l’imposizione di un’adeguata remunerazione per le prestazioni da questi rese, contribuisce, tra l’altro, analogamente al richiamato giudizio di anomalia dell’offerta, a evitare che il libero confronto competitivo comprometta gli standard professionali e la qualità dei servizi da rendere a favore della pubblica amministrazione.

Risulta dunque indimostrato che la legge sull’equo compenso venga a collidere con le disposizioni del codice dei contratti pubblici che assicurano il confronto competitivo tra gli operatori; del resto, analoghe perplessità non nutre il ricorrente in relazione ad altre disposizioni parimenti poste a presidio dell’esatto adempimento, come, appunto, quelle in materia di anomalia (la cui finalità è di “evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme, con la conseguente concreta probabilità di far sorgere contestazioni e ricorsi”, Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8330).

La prospettata incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e il codice dei contratti pubblici è in ogni caso smentita dal dato testuale.

Da un lato, la legge n. 49/2023 prevede esplicitamente l’applicazione alle prestazioni rese in favore della P.A., senza esclusioni, dall’altro lato, l’art. 8 del d.lgs. n. 36/2023 impone alle pubbliche amministrazioni di garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale (salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente).

Né può condividersi l’ulteriore argomento basato sull’asserita diversità del tenore letterale dei commi 1 e 3 dell’art. 2 della l. n. 49 del 2023.

In particolare, la società ricorrente valorizza la circostanza che, se, da un lato, il comma 1 del predetto art. 2 ha cura di specificare che l’equo compenso si applica ai rapporti aventi a oggetto la prestazione d’opera intellettuale ex art. 2230 c.c., regolamentati da convenzioni aventi a oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali prestate a favore di imprese bancarie e assicurative, delle loro società controllate e delle loro mandatarie, imprese che, nell’anno precedente al conferimento dell’incarico, hanno occupato alle proprie dipendenze più di 50 lavoratori ovvero hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro, dall’altro lato, il comma 3 si limita a prevedere “lapidariamente” l’applicabilità della legge alle “prestazioni rese dai professionisti in favore della Pubblica Amministrazione”.

In sintesi, secondo parte ricorrente, nel “declinare la disciplina dell’equo compenso anche in relazione ai servizi intellettuali forniti alla p.a., significativamente, la norma [farebbe] riferimento ai soli professionisti senza estendere il campo di applicazione anche ai servizi forniti dai medesimi in forma associata o societaria” (pag. 25, memoria 29 marzo 2024). Nei rapporti con la P.A., la legge sull’equo compenso sarebbe cioè applicabile esclusivamente alle prestazioni rese da singoli liberi professionisti, che trovino “fondamento in un contratto d’opera caratterizzato dall’elemento personale” (“in cui il singolo professionista assicura lo svolgimento della relativa attività principalmente con il proprio lavoro autonomo”, pag. 17, memoria 29 marzo 2024), con l’esclusione, invece, delle prestazioni rese da società e imprese, laddove vi è “una articolata organizzazione di mezzi e risorse e […] assunzione del relativo rischio imprenditoriale” (pag. 17, memoria 29 marzo 2024, e pag. 30, ricorso). Ciò in quanto soltanto il professionista singolo si troverebbe nella condizione del “contraente debole” da tutelare, mentre nei confronti di chi esercita la professione in forma associata o societaria, vi sarebbe un “certo grado di minore dominanza della posizione degli Enti pubblici” (cfr. pag. 25, memoria 29 marzo 2024).

La prospettazione non è condivisibile.

In primo luogo, la scelta di applicare la disciplina sull’equo compenso esclusivamente alle prestazioni di natura intellettuale rese in favore della P.A. dal singolo professionista, che non necessiti (o comunque non si avvalga) di un’organizzazione di mezzi e risorse, sarebbe difficilmente giustificabile dal punto di vista logico, considerata l’ontologica corrispondenza tra le prestazioni rese dal singolo e quelle rese nell’ambito di una società/impresa (tanto più che per “servizi di natura intellettuale” oggetto di appalto, come i servizi di ingegneria e architettura, si intendono “quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse”; Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2022, n. 1234).

Inoltre, considerato che, da un lato, l’ordinamento lascia libero il professionista di scegliere di svolgere la propria attività come singolo o in forma associata e che, dall’altro, lo stesso art. 66 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che “[s]ono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta: a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti (…)”, imporre il rispetto della norma sull’equo compenso soltanto per le prestazioni rese dal professionista che operi (e partecipi a una procedura a evidenza pubblica) uti singuli avrebbe l’effetto di concretizzare una inammissibile disparità di trattamento tra quest’ultimo e i professionisti che, viceversa, operino (e concorrano) nell’ambito di società, associazioni o imprese, i quali ultimi potrebbero in ipotesi trarre vantaggio dalla mancata applicazione della normativa in materia di equo compenso e quindi praticare ribassi sui compensi (con la presentazione di offerte verosimilmente più “appetibili”).

Né può ravvisarsi un’incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e l’art. 108, co. 2, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui impone l’applicazione del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” ai “contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro”.

E invero, la legge n. 49/2023 non preclude l’applicabilità ai contratti in questione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: il compenso del professionista è, infatti, soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare a “spese ed oneri accessori” (peraltro, anche la delibera ANAC n. 101 del 28 febbraio 2024 non esclude la legittimità delle tre ipotesi contemplate nel bando-tipo n. 2/2023: a) procedura di gara a prezzo fisso in virtù dell’applicazione della l. n. 49/2023 a tutte le voci del corrispettivo posto a base di gara; b) procedura di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’OEPV, con ribasso limitato alle sole spese generali; c) inapplicabilità della disciplina sull’equo compenso, con conseguente ribassabilità dell’intero importo posto a base di gara).Infine, non si può ritenere che l’art. 41, comma 15, e l’all. I.13 al d.lgs. n. 36/2023 individuino nelle tariffe professionali i criteri per la determinazione del (solo) importo da porre a base di gara, non precludendo affatto l’applicabilità di un ribasso alla base d’asta così composta (cfr. pag. 23, memoria parte ricorrente 29 marzo 2024).

Delle disposizioni da ultimo menzionate va, infatti, offerta un’interpretazione coerente con il richiamato art. 8 dello stesso d.lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale, come detto, le pubbliche amministrazioni debbono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale.

Chiariti la portata delle norme in materia di equo compenso e il rapporto con le norme del d.lgs. n. 36/2023, vanno dunque respinte tutte le censure mosse al gravato provvedimento di esclusione e quelle rivolte, in via subordinata, alla disciplina di gara, la quale, lungi dall’introdurre una clausola di esclusione non prevista dalla legge, ha dettato regole conformi all’esaminata disciplina primaria.

AUTONOMIA CONTRATTUALE P.A. - CONTRATTI DI SPONSORIZZAZIONE - PRINCIPIO DI ACCESSO AL MERCATO (8.1)

Alla luce della valorizzazione del principio di autonomia contrattuale della P.A. nell'art. 8 del nuovo Codice, è ammissibile la stipula di contratti di sponsorizzazione da parte di stazioni appaltanti e/o enti concedenti anche diversi dagli enti che operano nel settore dei beni culturali, nel rispetto dei principi del risultato, della fiducia e di accesso al mercato, secondo quanto previsto dall'art. 13, commi 2 e 5. Nel rispetto di tali principi, anche le istituzioni scolastiche possono stipulare contratti di sponsorizzazione per realizzare introiti e/o servizi per migliorare la qualità e la quantità dell'offerta formativa e incentivare la partecipazione a manifestazioni di carattere culturale, didattico, specialistico e artistico o a iniziative di carattere sportivo o a laboratori didattici.

È legittima la clausola di sponsorizzazione accessoria ad un contratto di concessione di servizi, laddove siano stati rispettati i principi di accesso al mercato, par condicio, pubblicità e trasparenza di cui all'art. 5 del Codice e sia stato previsto il criterio di selezione delle offerte. È nella procedura di gara indetta in seguito all'indagine esplorativa che l'ente concedente dovrà prevedere un punteggio massimo per la sponsorizzazione residuale e marginale rispetto alla valutazione delle capacità tecniche, organizzative ed operative dei concorrenti all'espletamento del servizio principale oggetto di concessione.

EQUO COMPENSO - LA CONCORRENZA SUL PREZZO E' UN ELEMENTO ESSENZIALE DELLE GARE PUBBLICHE (8 - 108)

Nel merito si ritiene utile considerare che la concorrenza sul prezzo, in ogni sua componente, rappresenta un elemento essenziale per il corretto dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali delle gare pubbliche e che l’eventuale limitazione alle sole spese generali o all’elemento qualitativo rischierebbe di introdurre di fatto una barriera all’ingresso per gli operatori, più giovani, meno strutturati e di minore esperienza. Sotto il profilo della spesa pubblica, l’Autorità ritiene ulteriormente necessario mettere in evidenza che, ai sensi dell’articolo 13 della Legge n. 49/2023, dall’attuazione della stessa legge “non devono derivare, nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”, circostanza che, invece, si realizzerebbe in caso di gare a prezzo fisso. L’opzione individuata consente di mantenere il quadro economico finanziario della programmazione che è già stata fatta per gli investimenti del PNRR, quadro economico -finanziario che invece rischierebbe di essere compromesso, con evidenti ricadute sui tempi di attuazione ed aumento del contenzioso, in caso di valutazioni diverse. Considerazioni analoghe possono essere effettuate anche per gli investimenti non legati al PNRR. Infine, va considerato che l’applicazione dell’articolo 3, comma 5, della richiamata legge n. 49/2023, che ammette il ricorso al giudice civile per contestare l’affidamento ad un prezzo inferiore rispetto a quello definito in ossequio all’allegato I.13 del d. lgs 36/2023, oltre a determinare una sovrapposizione con i poteri e le competenze delle stazioni appaltanti in termini di verifica della congruità delle offerte, produrrebbe una situazione di assoluta instabilità e incertezza sull’affidamento e sulle relative condizioni, con evidenti ripercussioni sulla spesa pubblica. In particolare, l’esito positivo del giudizio ordinario comporterebbe la necessaria modifica del quadro economico finanziario dell’intervento, con conseguenti ricadute, anche sulla capacità di spesa futura, che appaiono tanto più evidenti per gli interventi finanziati con i fondi del PNRR. Tanto rappresentato, si ritiene necessario, in conclusione, richiamare nuovamente l’attenzione sulla massima urgenza che riveste l’esame delle questioni illustrate al fine di risolvere rilevanti dubbi interpretativi, nel primario interesse delle stazioni appaltanti e degli operatori del mercato, ribadendosi, al riguardo, la massima disponibilità dell’Autorità ad offrire la propria collaborazione.

EQUO COMPENSO - COMPENSO NON RIBASSABILE - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA (108)

Si deve osservare che la formulazione, anche da parte della parte ricorrente, di una offerta economica con ribasso sulla voce “compenso per la propria prestazione professionale per l’incarico oggetto di affidamento, comprensivo di ogni tipo di spese e compensi accessori”, come richiesto dalla disciplina di gara e come effettuato da tutti i partecipanti alla stessa, non può implicare, contrariamente a quanto eccepito dalla Stazione appaltante, l’inammissibilità dell’odierno ricorso.

A ben vedere, infatti, il raggruppamento ha formulato la propria offerta in coerenza con la dicitura e con le modalità richieste dalla legge di gara, che non consentivano agli offerenti di indicare il ribasso offerto specificando su quale componente del prezzo venisse praticato (ossia se si trattava di un ribasso sui compensi, sulle spese generali o su oneri accessori).Il compenso determinato dall’Amministrazione ai sensi del D.M. 17 giugno 2016 deve ritenersi non ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso” il cui ribasso si risolverebbe, essenzialmente, in una proposta contrattuale volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità di protezione e contrastante con una norma imperativa.

Nondimeno, trattandosi di una delle plurime componenti del complessivo “prezzo” quantificato dall’Amministrazione, l’operatività del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo, è fatta salva in ragione della libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori.

ISTITUZIONE DELL'OSSERVATORIO NAZIONALE SULL'EQUO COMPENSO (8.2)

In attuazione di quanto previsto dall'articolo 10, comma 1, della legge 21 aprile 2023, n. 49, è istituito, presso il Ministero della giustizia, l'Osservatorio nazionale sull'equo compenso.

RIBASSO SU COMPENSI PROFESSIONALI: VALIDO SE NON ESPRESSAMENTE VIETATO DALLA LEX SPECIALIS (24)

L'assenza di chiare indicazioni normative e di orientamenti giurisprudenziali consolidati circa i rapporti tra la normativa sull'equo compenso di cui alla L. 49/2023 e le procedure di gara dirette all'affidamento di servizi di ingegneria e architettura impedisce che possa operare il meccanismo dell'eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, possa essere disposta l'esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale.

Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, di regola, le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge deve ritenersi ammessa in casi eccezionali, poiché l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2016, n. 4553); si è osservato, in particolare, che l'eterointegrazione del bando costituisce in relazione alla sua attitudine ad incidere in maniera significativa sull'affidamento che la platea dei potenziali concorrenti deve poter nutrire sulla chiarezza, precisione ed univocità delle condizioni richieste per l'accesso alle procedure evidenziali, la cui formulazione incombe alla stazione appaltante dispositivo del tutto eccezionale, suscettibile di operare solo in presenza di norme di settore a generale attitudine imperativa, la cui deroga sia in principio preclusa alle opzioni programmatiche della stessa amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, 28 agosto 2019, n. 5922). Anche la Corte di Giustizia ha riconosciuto che il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, consentendo allo stesso un termine per regolarizzare la posizione (Corte di Giustizia, sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo); anche a voler ritenere corretta la ricostruzione dell'istante circa l'impatto della L. 49/2023 sulle procedure di gara aventi ad oggetto la prestazione di servizi di ingegneria e di architettura ovvero la possibilità di formulare un ribasso che intacchi solo le spese nel caso di specie, punteggi assegnati dalla Commissione di gara alle offerte tecniche dimostrano che la I. S.r.l. non ha comunque formulato la proposta qualitativamente migliore. E' la stessa impresa ad affermare, nelle proprie memorie, che, prima dell'apertura delle offerte economiche quindi, sulla base dei punteggi assegnati alla sola parte qualitativa si era collocata al secondo posto della graduatoria; ne consegue che, tanto azzerando la competizione sulla parte economica, quando riducendo il ribasso formulato dalle imprese collocate al primo posto della graduatoria dei lotti 1 e 3 per riportarlo ad una misura che non intacchi il compenso (e ciò, nel caso in cui, secondo quanto afferma lo stesso istante, della questione dovesse essere investito il giudice ordinario per la dichiarazione di nullità del compenso pattuito), in ogni caso l'istante non risulterebbe aggiudicatario della procedura di gara in oggetto.

EQUO COMPENSO: TARIFFE PROFESSIONALI - NON DEVONO CREARE EFFETTI DISTORSIVI PER LA CONCORRENZA (8 - 41.15)

La Corte (Seconda Sezione) dichiara:

1) L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dev’essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui un giudice nazionale constati che un regolamento che fissa gli importi minimi degli onorari degli avvocati, reso obbligatorio da una normativa nazionale, è contrario a detto articolo 101, paragrafo 1, esso è tenuto a rifiutare di applicare tale normativa nazionale nei confronti della parte condannata a pagare le spese corrispondenti agli onorari d’avvocato, anche qualora tale parte non abbia sottoscritto alcun contratto di servizi d’avvocato e di onorari d’avvocato.

2) L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dev’essere interpretato nel senso che una normativa nazionale che, da un lato, non consente all’avvocato e al suo cliente di pattuire un compenso inferiore all’importo minimo fissato da un regolamento adottato da un’organizzazione professionale di avvocati, come il Visshia advokatski savet (Consiglio superiore dell’ordine forense), e, dall’altro, non autorizza il giudice a disporre la rifusione degli onorari per un importo inferiore a tale minimo, dev’essere considerata una restrizione della concorrenza «per oggetto», ai sensi di tale disposizione. In presenza di una simile restrizione, non possono essere invocati, al fine di sottrarre il comportamento in questione al divieto degli accordi e delle pratiche restrittivi della concorrenza, enunciato all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, gli obiettivi legittimi asseritamente perseguiti da detta normativa nazionale.

3) L’articolo 101, paragrafo 2, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dev’essere interpretato nel senso che, nel caso in cui un giudice nazionale constati che un regolamento che fissa gli importi minimi degli onorari degli avvocati, reso obbligatorio da una normativa nazionale, viola il divieto enunciato all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, esso è tenuto a rifiutare l’applicazione di tale normativa nazionale, anche quando gli importi minimi previsti da tale regolamento riflettono i prezzi reali del mercato dei servizi d’avvocato.

LA DISCIPLINA DELL’EQUO COMPENSO E GLI AFFIDAMENTI DEI SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETURA SECONDO IL D.LGS. 36/2023

L’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, in quanto soggetto all’applicazione del principio dell’Equo compenso, porta a conseguenze ben precise. Innanzitutto il compenso del professionista non può essere soggetto a ribasso e il criterio dell’offerta più vantaggiosa dovrà essere applicato sulla base dei soli criteri qualitativi e a prezzo fisso. E’ ammissibile il ribasso della componente del corrispettivo relativa alla voce “spese”, a patto però che questo non intacchi l’equità del compenso. A tal fine la Stazione Appaltante è obbligata a procedere alla verifica dei ribassi praticati sulle spese, onde accertare che essi non incidano sull’equità del compenso.

SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA - EQUO COMPENSO - INDEROGABILITA' DELLE TABELLE MINISTERIALI (8 - 24.8)

In base alla nuova disciplina dell'equo compenso recata dalla legge 49/2023, nei servizi di ingegneria e architettura non è consentita la fissazione di un corrispettivo inferiore rispetto a quello risultante dall'applicazione delle tabelle ministeriali.