INCENTIVI PER FUNZIONI TECNICHE - NON SI POSSONO RICONOSCERE PER AFFIDAMENTI IN HOUSE (45)

Conformemente a quanto previsto dall'art. 7, pertanto, il modello "in house providing" si caratterizza per la mancanza di una concreta terzietà ed estraneità del soggetto affidatario dell'attività rispetto alla pubblica amministrazione affidante, con la conseguenza che, diversamente da quanto si verifica nel caso dell'esternalizzazione, manca una reale relazione intersoggettiva per cui, nella sostanza, è come se il bene o il servizio fosse prodotto da un organo interno dell'amministrazione controllante: proprio tale circostanza fonda la natura peculiare della disciplina in materia di affidamento diretto alle società in house.

Da tali premesse emerge che sebbene la previsione dell'art. 45 sia riferita alle "procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture" quindi dotata di maggiore portata applicativa rispetto all'art. 113 del previgente d.lgs 50/2016 che circoscriveva la corresponsione di incentivi solo in caso di "gara" (cfr. parere Funz. Consultiva 54/2023) per effetto della descritta peculiarità degli affidamenti in house, non sia possibile riconoscere gli incentivi de quibus, stante il rapporto di immedesimazione organica rispetto all'ente dante causa e la conseguente assenza di terzietà della società in house.

OBBLIGHI DI TRASPARENZA - VALGONO ANCHE PER CONTRATTI ESCLUSI QUALI CONTRATTI TRA S.A. E CONTRATTI GRATUITI (7 -8 - 13 - 134)

Per gli appalti/concessioni aggiudicati da una SA/ente concedente ad altra SA/ente concedente in forza di un diritto esclusivo, ANAC raccomanda comunque di garantire la trasparenza mediante la pubblicazione in "Amministrazione trasparente" sottosezione "Bandi di gara e contratti", secondo un criterio di compatibilità dei seguenti dati: struttura proponente; oggetto dell'accordo/affidamento;

Tali indicazioni valgono anche per i contratti gratuiti (artt. 8, 13 e 134 d.lgs. 36/2023), la cui pubblicazione può avere ad oggetto, quantomeno: la struttura proponente; l'oggetto dell'accordo/affidamento; l'affidatario/assegnatario; gli estremi della decisione di dare avvio alla procedura o atto di analogo tenore.

ACCORDO DI COLLABORAZIONE TRA P.A. - NECESSARIO UN INTERESSE COMUNE (7.4)

Dunque nell’accordo di collaborazione ai sensi dell’art. 15, della l. n. 241/1990 è di particolare importanza il requisito dell’“interesse comune” delle pubbliche amministrazioni coinvolte e deve sussistere una effettiva condivisione di compiti e di responsabilità (ben diversa dalla situazione che si avrebbe in presenza di un contratto a titolo oneroso in cui solo una parte svolge la prestazione pattuita mentre l’altra assume l’impegno della remunerazione). È, quindi, essenziale la posizione di equiordinazione tra le parti, al fine di coordinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interesse comune e non di comporre un conflitto di interessi di carattere patrimoniale; occorre, in sostanza, una “sinergica convergenza” su attività di interesse comune, pur nella diversità del fine pubblico perseguito da ciascuna amministrazione.

Conseguentemente, gli accordi tra PA sono necessariamente quelli aventi la finalità di disciplinare attività non deducibili in contratti di diritto privato, perché non inquadrabili in alcuna delle categorie di prestazioni elencate nell’allegato II-A alla direttiva appalti 2004/18/CE [direttiva sostituita dalla 24/2014/CE]; il contenuto e la funzione elettiva di tali accordi è quella di regolare le rispettive attività funzionali, purché di nessuna di queste possa appropriarsi uno degli enti stipulanti (parere AG14/2017/AP e delibera n.179/2023). 4 Pertanto, qualora un’amministrazione si ponga rispetto all’accordo come un operatore economico (ai sensi di quanto stabilito dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 23 dicembre 2009, in C-305/08), prestatore di servizi e verso un corrispettivo, anche non implicante il riconoscimento di un utile economico ma solo il rimborso dei costi, non è possibile parlare di una cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento di funzioni di servizio pubblico comune, ma di uno scambio tra i medesimi.

Conseguentemente ove la stazione appaltante intenda affidare un servizio ad altro soggetto pubblico, senza tuttavia perseguire le predette finalità di condivisione e di “interesse comune” del servizio stesso, tale affidamento è ricondurre nello schema tipico del contratto di appalto, da affidare secondo le procedure di aggiudicazione contemplate nel d.lgs. 36/2023.

TRASPORTO LOCALE - INDICAZIONI PER AFFIDAMENTO IN HOUSE E QUALITA' DEL SERVIZIO (7 -141)

Richiesta di osservazioni in relazione allo schema di Atto di regolazione recante “Condizioni minime di qualità dei servizi di trasporto locale su strada connotati da obblighi di servizio pubblico, ai sensi dell’articolo 37, comma 2, lettera d), del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214”.

L'ANAC fornisce indicazioni sul corretto procedimento per l'affidamento in house del servizio.

In relazione agli affidamenti in house di servizi pubblici locali di rilevanza economica di importo superiore alle soglie di rilevanza europea in materia di contratti pubblici, l'articolo 17 del decreto succitato stabilisce che gli enti locali e gli altri enti competenti adottano la deliberazione di affidamento del servizio sulla base di una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un'efficiente gestione del servizio, illustrando, anche sulla base degli atti e degli indicatori di cui agli articoli 7, 8 e 9, i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti, all'impatto sulla finanza pubblica, nonché agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell'ambiente e accessibilità dei servizi, anche in relazione ai risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house, tenendo conto dei dati e delle informazioni risultanti dalle verifiche periodiche di cui all'articolo 30.

Da tali previsioni si evince che le procedure di consultazione pubblica finalizzate all'individuazione degli indicatori e dei livelli minimi devono quindi necessariamente essere espletate prima della predisposizione della relazione di cui all'articolo 14 e della motivazione di cui all'articolo 17, quindi già in fase di programmazione del servizio ai sensi dell'articolo 37 del codice dei contratti pubblici. Si suggerisce quindi di modificare la previsione nel senso indicato.

SOCIETA' IN HOUSE CHE SI AGGREGA CON ALTRA CHE VINCE LA GARA A DOPPIO OGGETTO - NESSUNA ELUSIONE DELLE REGOLE DEL MERCATO (7)

Il fatto che, successivamente a un’operazione di aggregazione, l’Ente comunale che abbia venduto le proprie azioni della società originaria in house non abbia successivamente acquisito le azioni della nuova società aggregatrice, non è elemento idoneo a far venir meno i presupposti per la prosecuzione del servizio (senza soluzione di continuità) da parte dell’operatore economico individuato con gara a doppio oggetto a seguito dell’operazione medesima, atteso che al momento della individuazione della nuova società come soggetto aggregatore l’Ente comunale faceva ancora parte della compagine societaria della precedente società in house (e quindi partecipava delle relative decisioni gestionali e organizzative), mentre al momento della dismissione del pacchetto azionario da parte dell’Ente comunale, quest’ultimo aveva già perduto la competenza in ordine alla gestione del servizio, che è stata attribuita alla Provincia.

È manifestamente infondata l’eccezione di illegittimità costituzionale relativa al combinato disposto degli artt. 14, 16, l.r. 1/2014, 24 della l.r. 12/2015 e dell’art. 3 bis, d.l. 138/2011 ed afferente alla compatibilità delle suddette norme ai principi costituzionali ed, in specie, degli artt. 3, 10, 11, 41, 43 e 117 della Costituzione che, secondo quanto asserito dal comune appellante:

– determinerebbe una ingiustificata discriminazione tra operatori economici che l’ente pubblico non può ammettere;

– imporrebbe la prosecuzione della gestione in house del servizio di che trattasi anche rispetto ad Enti che, come il Comune, non detengono alcuna partecipazione nella società in house che pretende di proseguire la gestione.

Nel caso di specie, la prosecuzione della gestione del servizio de quo da parte della società multiutility selezionata ai fini dell’aggregazione è avvenuta sulla base di una gara a doppio oggetto, svolta sulla base della normativa nazionale e regionale; detta procedura di gara è stata svolta dalla società quando quest’ultima operava ancora in regime di house providing (l’alienazione del pacchetto azionario da parte del Comune è avvenuta in un momento successivo), in quanto soggetta al c.d. “controllo analogo congiunto” da parte dei Comuni della Provincia partecipanti alla gestione in forma associata del servizio.

Dagli atti di gara emerge con chiara evidenza che la procedura di gara non era solo diretta alla scelta del partner commerciale della società in house, ma anche del miglior operatore economico presente sul mercato per la gestione del servizio (gara a doppio oggetto). Ogni operatore economico del settore è stato messo in condizione di partecipare alla procedura di gara de qua, conseguentemente non è ravvisabile alcuna arbitraria discriminazione degli operatori economici e alcuna elusione delle regole del mercato; conseguentemente, non si ravvisano i presupposti per sollevare davanti alla Corte Costituzionale la questione di legittimità prospettata dalla parte appellante.