SOCIETA' IN HOUSE E AFFIDAMENTO DIRETTO: PUBBLICITÀ LEGALE, GIURISDIZIONE E VERIFICA DEI REQUISITI PRIMA DELLA STIPULA DEL CONTRATTO (17)

In materia di contratti pubblici, l’affidamento diretto, pur configurandosi come una modalità semplificata di scelta del contraente non assimilabile a una procedura competitiva, impone alla stazione appaltante l'obbligo di motivare l'individuazione dell'affidatario e di procedere alla verifica preventiva dei requisiti di legge ex art. 17, comma 2, D.Lgs. 36/2023. La mera acquisizione di un'autocertificazione, non riscontrata prima della stipula del contratto, determina l'illegittimità del provvedimento di affidamento.

"[...] l’art. 16, ultimo comma, D. Lgs. 175/2016 stabilisce che le società in house providing “sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al D. Lgs. n. 50 del 2016 […]”, oggi sostituito dal nuovo codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 36/2023).

Consegue che la società in house, che intenda procacciarsi beni o servizi mediante accesso al mercato e quindi in regime di outsourcing, è tenuta – in relazione a qualsivoglia procedimento di affidamento, anche diretto se trattasi di contratti sottosoglia – ad applicare il codice dei contratti pubblici. Pertanto, gli atti della procedura di affidamento soggiacciono al sindacato del giudice amministrativo (in tal senso, C.d.S., n. 444/2020).

Né, d’altra parte, coglie nel segno la diversa perimetrazione dell’eccezione, operata dalla controinteressata nella memoria ex art. 73 c.p.a., per la quale sarebbe l’affidamento diretto in sé a escludere la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di procedura connotata da ampia discrezionalità amministrativa.

L’art. 48, comma 1, D. Lgs. 36/2023 richiama, con riferimento a tali contratti sottosoglia, le norme di cui alla parte 1 e 2 del libro primo, ivi compresi i principi generali del codice dei contratti pubblici, cosicchè l’affidamento diretto diviene una modalità pubblicistica di affidamento dei richiamati contratti sottosoglia.

[...]

Al riguardo, l’art. 50, comma 8, D. Lgs. 36/2023 richiama, per gli affidamenti diretti, l’art. 85, che a sua volta prevede che tali atti siano pubblicati “a livello nazionale sul sito istituzionale della stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC”.

Nel caso di specie, tale pubblicazione non è avvenuta nella sezione “bandi e avvisi”, ma nella sezione “amministrazione trasparente”, cosicchè tale modus operandi, imponendo all’interessato di porre in essere una vera e propria attività di ricerca all’interno del sito web, lo onera di un’attività speciosa, non prevista dalla legge, contraria al principio di buona fede che innerva (anche) il rapporto di diritto amministrativo, cosicchè essa non consente di far decorrere il dies a quo dell’impugnazione.

[...]

Al riguardo, proprio questa Sezione, con la sent. n. 18004/2025, ha di recente evidenziato che il nuovo codice dei contratti pubblici ha previsto, all’art. 3, comma 1, lett. d) dell’Allegato I.1, la definizione di affidamento diretto, a mente del quale: è “affidamento diretto, l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice”. La menzionata pronuncia ha poi avuto modo di precisare che “l’affidamento diretto rappresenta una modalità legittima e autonoma di scelta del contraente, non assimilabile alla gara o alla procedura negoziata. Tale istituto è fondato su un equilibrio fra semplificazione amministrativa e motivazione adeguata, che deve garantire la trasparenza dell’azione amministrativa senza snaturarne la flessibilità e la discrezionalità”.

Consegue che l’affidamento diretto, pur non dando origine a una procedura comparativa, impone all’Amministrazione di motivare le ragioni dell’individuazione di quel determinato soggetto affidatario, nonché di verificare, preventivamente rispetto alla stipula del contratto e ai sensi dell’art. 17, comma 2, D. Lgs. 36/2023, la sussistenza in capo a esso dei requisiti previsti dalla legge e dall’avviso pubblico e segnatamente: i requisiti di carattere generale e quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico professionale."

IMPUGNAZIONE CLAUSOLE ESCLUDENTI: DECORRENZA TERMINI DALLA PUBBLICAZIONE IN BDNCP (85)

A norma dell’art. 120, comma 2, cpv, c.p.a., per i bandi e gli avvisi “autonomamente lesivi” il predetto termine: “decorre dalla pubblicazione di cui agli articoli 84 e 85 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022”.

L’art. 85, comma 4, ultimo periodo, D. Lgs. n. 36/2023, prevede che: “Gli effetti giuridici degli atti oggetto di pubblicazione [tra cui, i bandi di gara] decorrono dalla data di pubblicazione nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici” istituita presso l’ANAC.”.

OMESSA PUBBLICAZIONE NELL'ALBO PRETORIO E VIOLAZIONE DELL'AUTOVINCOLO IN TEMA DI PUBBLICITA' DEGLI ATTI ANNULLANO LA GARA (85)

Il Collegio osserva che:

- tanto l’art. 32 della L. n. 69/2009 quanto l’art. 85 del D.Lgs. n. 36/2023, pur prevedendo che gli atti amministrativi (e in particolare, con riguardo al caso odierno, quelli indittivi delle procedure ad evidenza pubblica) vanno pubblicizzati solo sul sito informatico della stazione appaltante (nonché, ovviamente, sulla G.U.R.I. e/o sulla G.U.U.E., se previsto), non specificano “dove” tali atti vanno pubblicati. Questo è rilevante perché, come ognuno sa, il sito informatico di un ente di medie dimensioni (quale è il Comune di Ancona) contiene innumerevoli sezioni, corrispondenti ai settori di attività di quell’ente. E nel caso dei comuni le sezioni sono numerose perché svariate sono le funzioni dell’ente;

- per questo, e il discorso vale specificamente per gli enti locali, si deve concludere nel senso che l’art. 32 della L. n. 69/2009 non ha abrogato in parte qua l’art. 124 del T.U.E.L. (disposizione che, per giurisprudenza costante, riguarda anche gli atti dei dirigenti – ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, n. 2005/2024), visto che il processo di progressiva dematerializzazione degli atti amministrativi non implica il venir meno degli strumenti giuridici attraverso cui quegli atti vanno resi conoscibili agli interessati. E infatti, per portare un esempio relativo alla materia processuale, il fatto che oggi le notifiche degli atti giudiziari non vengano quasi più eseguite in forma cartacea non ha implicato il venir meno della necessaria formalità che accompagna il momento fondamentale con cui si instaura il rapporto processuale: alla notifica cartacea si è sostituita la notifica a mezzo PEC, ma sempre di notifica si tratta. E allora, il fatto che l’art. 32 della L. n. 69/2009 e l’art. 85 del D.Lgs. n. 36/2023 stabiliscano che gli atti di gara vanno pubblicizzati solo sul sito istituzionale della stazione appaltante non significa che sia sufficiente pubblicare l’atto su una qualsiasi sezione del sito, ad esempio nella sezione “Amministrazione trasparente” o nella generica sezione “Avvisi” contenuta di solito nella home page del sito. Questo perché l’Albo Pretorio non ha perso le sue funzioni originarie, solo che adesso invece di essere un “luogo fisico” (la vecchia bacheca o un registro cartaceo) l’Albo è online.

Questo discorso vale tanto più nei casi in cui l’ente, come è nei suoi poteri, ha stabilito nel dettaglio le modalità di pubblicazione degli atti relativi alle procedure ad evidenza pubblica, in tal modo autovincolandosi.

PUBBLICITÀ LEGALE DI GARE D’APPALTO, DAL 1 GENNAIO PIATTAFORMA ANAC AL POSTO DELLA GAZZETTA UFFICIALE PER ATTI E BANDI (27)

Dal 1. gennaio 2024, l’obbligo per le stazioni appaltanti della pubblicità legale per ogni genere di appalto e contratto pubblico non verrà più assolto attraverso la Gazzetta Ufficiale, ma - come stabilito dal nuovo Codice Appalti - attraverso la Piattaforma Anac per la pubblicità legale.

MODALITÀ DI ATTUAZIONE DELLA PUBBLICITÀ LEGALE DEGLI ATTI TRAMITE LA BANCA DATI NAZIONALE DEI CONTRATTI PUBBLICI (27)

Modalità di attuazione della pubblicità legale degli atti tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.