Art. 192. Regime speciale degli affidamenti in house

1. È istituito presso l'ANAC, anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, l'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all'articolo 5. L'iscrizione nell'elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l'esistenza dei requisiti, secondo le modalità e i criteri che l'Autorità definisce con proprio atto. L’Autorità per la raccolta delle informazioni e la verifica dei predetti requisiti opera mediante procedure informatiche, anche attraverso il collegamento, sulla base di apposite convenzioni, con i relativi sistemi in uso presso altre Amministrazioni pubbliche ed altri soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici. La domanda di iscrizione consente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori sotto la propria responsabilità, di effettuare affidamenti diretti dei contratti all'ente strumentale. Resta fermo l'obbligo di pubblicazione degli atti connessi all'affidamento diretto medesimo secondo quanto previsto al comma 3. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; vedi Determinazione ANAC del 20-9-2017 n. 951 in vigore dal 10-10-2017

2. Ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche. si veda quanto dispone l’art. 10 del DL 77/2021 in vigore dal 1/6/2021

3. Sul profilo del committente nella sezione Amministrazione trasparente sono pubblicati e aggiornati, in conformità alle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, in formato open-data, tutti gli atti connessi all'affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione tra enti nell'ambito del settore pubblico, ove non secretati ai sensi dell'articolo 162.

Relazione

L'articolo 193 (Regime speciale degli affidamenti in house), in aderenza al criterio di cui alla lettera eee) dell'articolo 1, comma 1 della legge n. 11 del 2016, introduce un regime speciale per gli ...

Commento

L'art. 5, che trova la propria collocazione nel titolo II della parte I, dedicato ai Contratti esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del codice, enuncia i principi comuni in materia ...
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Giurisprudenza e Prassi

AFFIDAMENTO IN HOUSE - SCHEMA NON DEFINITIVO DELLE LINEE GUIDA (192)

ANAC LINEE-GUIDA 2021

Schema delle linee guida Recanti «Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.»

(testo non definitivo)

IN HOUSE PROVIDING - SUPERBONUS - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA POSSESSO REQUISITI - NON AMMESSA

AGENZIA ENTRATE RISPOSTA 2021

OGGETTO: Superbonus - società "in house providing"--- Articolo 119 comma 9 del decreto legge 19 maggio 2020, n. 34 (decreto Rilancio).

AFFIDAMENTO IN HOUSE - CONTRATTO DI SERVIZIO – CONTRATTO APPALTO – DIFFERENZE (192.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Deve premettersi che la distinzione tra appalto e interposizione di manodopera – con il connesso divieto di ricorrere alla seconda in difetto dei relativi presupposti legittimanti – trova la sua base normativa nel disposto dell’art. 29, comma 1, d.lvo n. 276/2003, ai sensi del quale “ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa”.

Trattasi, quindi, di distinzione (e di connesso divieto) che trova il suo contesto applicativo tipico ed esclusivo nei casi in cui il committente e l’affidatario (di una prestazione di facere) si pongano in una relazione di alterità soggettiva, nell’ambito della quale, tra le rispettive strutture organizzative, non siano ravvisabili interferenze, conservando esse la propria autonomia funzionale: ricorrendo tale (ordinaria) situazione organizzativa, infatti, il legislatore ha avvertito l’esigenza di evitare fenomeni di fittizia imputazione del rapporto di lavoro, suscettibili di incidere sulla tutela dei lavoratori e di generare dubbi sulla univoca individuazione della figura datoriale.

Tali essendo i presupposti applicativi (e la stessa ratio) della previsione in esame, è evidente che gli stessi non ricorrono laddove lo stesso legislatore ammetta la legittimità di forme di affidamento diretto di un servizio tra soggetti appartenenti ad un centro di imputazione di interessi sostanzialmente unitario (sebbene formalmente articolato in una duplice soggettività giuridica), siccome accomunati dal perseguimento di un unico obiettivo attraverso la predisposizione di una struttura organizzativa strettamente compenetrata ed unitariamente diretta: quale appunto si riscontra nell’ipotesi della cd. società in house.

E’ noto, infatti, che, ai fini della configurazione del requisito del cd. controllo analogo dell’ente pubblico partecipante nei confronti della società in house, quel che rileva è che il primo abbia statutariamente il potere di dettare le linee strategiche e le scelte operative della seconda, i cui organi amministrativi vengono pertanto a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica: ciò in quanto l’espressione “controllo” non può essere ritenuto sinonimo di un’influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) è di regola in grado di esercitare sull’assemblea della società e, di riflesso, sulla scelta degli organi sociali, trattandosi invece di un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente con modalità e con un’intensità non riconducibili ai diritti ed alle facoltà che normalmente spettano al socio (fosse pure un socio unico) in base alle regole dettate dal Codice Civile, fino al punto che agli organi della società non resta affidata nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., n. 1 del 3 marzo 2008).

Nello stesso ordine di idee, è stato altresì autorevolmente ritenuto che la società in house non possa qualificarsi come un’entità posta al di fuori dell’ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna: essa, infatti, rappresenta un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica, giustificata dal diritto comunitario con il rilievo che la sussistenza delle relative condizioni legittimanti “esclude che l’in house contract configuri, nella sostanza, un rapporto contrattuale intersoggettivo tra aggiudicante ed affidatario, perché quest’ultimo è, in realtà, solo la longa manus del primo» (Corte costituzionale, n. 325 del 3 novembre 2010), talché “l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa” (così Cons. Stato, Ad. plen., n. 1/2008, cit.; va solo precisato che tale conclusione non cambia ove si ritenga che, in linea con la più recente normativa europea e nazionale, il ricorso all’in house providing si atteggi in termini di equiordinazione – e non più di eccezionalità – rispetto alle altre forme di affidamento).

Peraltro, con riguardo alla fattispecie in esame, la evidenziata peculiarità della relazione organizzativa esistente tra Azienda e società in house è posta in risalto nel provvedimento di affidamento al fine di giustificare i benefici attesi, in termini di qualità del servizio, dalla adottata soluzione organizzativa: si veda, sul punto, quanto affermato proprio con riguardo alla gestione del servizio CUP, laddove si osserva che “stante il dichiarato obiettivo di migliorarne le prestazioni (anche) al fine di determinare un contenimento delle liste d’attesa, la gestione ‘in-house’ consente – per l’immediatezza e l’immanenza della relazione tra committenza ed esecutore – di intensificare il controllo dei report quotidiani, settimanali e mensili sulle prestazioni ed i servizi resi presso i diversi punti di prenotazione aziendale, al fine di monitorarne tempi medi di attesa, numero di prestazioni prenotate, operatività degli sportelli, picchi di affluenza, durata media di trattazione delle singole richieste, al fine di intervenire con le necessarie azioni correttive”.

Infine, e ad ulteriore dimostrazione della bontà della soluzione interpretativa raggiunta, non può non evidenziarsi che la stessa relazione contrattuale tra Azienda e xxxx trova la sua consacrazione in una fattispecie contrattuale – il contratto di servizio – non assimilabile al contratto tipico di appalto e concepito, appunto, al fine di rispondere alle esigenze operative proprie di un servizio gestito in forma internalizzata.

L’infondatezza dell’ultimo esaminato motivo di appello impone quindi la reiezione complessiva del gravame.



SERVIZI DELL'AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI - COSTITUZIONE DI SOCIETÀ IN HOUSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

I servizi di cui al più volte citato articolo 103, comma 3, decreto legge 14 agosto 2020, n. 104, sono in via primaria riconosciuti come di competenza di ADM. Sotto tale aspetto, è chiarissima la formulazione letterale della parte iniziale del comma 1 del predetto articolo 103, ove si utilizza la locuzione “al fine di consentire alla Agenzia delle dogane dei monopoli di svolgere, con criteri imprenditoriali, i servizi di cui al comma 3…”.

Viene affermato dunque, senza ombra di dubbio, che “i servizi di cui al comma 3” sono di competenza ‘istituzionale’ della Agenzia delle dogane e dei monopoli. Da ciò ne scaturisce la conseguenza che, una volta individuati i servizi da rendere, il legislatore può optare per una delle diverse modalità di erogazione – tutte descritte al paragrafo 3.1. del presente parere – tra cui, naturalmente, anche il modello dell’in house.

La circostanza, in secondo luogo, che il legislatore abbia parlato di costituzione di “una apposita società, di cui la predetta Agenzia è socio unico”, sempre a giudizio della Sezione, dimostra che il legislatore ha, seppure implicitamente, fatto riferimento allo schema dell’in house. È vero che oggi nella società in house vi possono essere – a determinate condizioni previste dalla legge statale (si veda il parere di questa Sezione 7 maggio 2019, n. 1389) – soci privati; tuttavia, come dimostrato al paragrafo 3.2., lo schema dell’in house, per un verso, è stato costruito dal diritto pretorio della C.G.U.E. attorno al socio unico pubblico e, per altro verso, il predetto schema, anche nell’attuale disciplina, ruota ancora attorno al socio unico pubblico (si veda l’art. 5, comma 1, lett. c, d. lgs. 50/2016). Detto in altri termini, il riferimento al socio unico esprime l’intenzione del legislatore di utilizzare lo schema dell’in house, attraverso la costituzione di una società che, essendo a totale partecipazione pubblica, risulti indubitabilmente essere la longa manus di ADM.

Nonostante il fatto che i lavori preparatori, sotto il profilo dell’ermeneutica normativa, non possano essere ritenuti risolutivi dei dubbi interpretativi, in terzo luogo, va rilevato che la relazione illustrativa dell'articolo 103 del decreto-legge 14 agosto 2020, n. 104, presentato al Senato della Repubblica per la conversione in legge (AS 1925), afferma che "la disposizione prevede la possibilità di costituire con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze una apposita società in house avente come socio unico l'Agenzia delle dogane e dei monopoli ...". Nel dossier del servizio studi di Camera e Senato, redatto sul testo approvato dal Senato della Repubblica (AC 2700), si legge che "L'articolo 103, modificato al Senato, autorizza la costituzione, con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di una apposita società in house — avente come socio unico l'Agenzia delle dogane e dei monopoli — per lo svolgimento di alcuni servizi con criteri imprenditoriali ...". Anche l’intenzione del legislatore, quindi, spinge nella direzione dell’utilizzo del modello dell’in house.

In quarto luogo, va evidenziato che conferme indirette, circa l’intenzione del legislatore di far riferimento ad una società in house, sono rinvenibili nella chiara previsione per cui “l'organo amministrativo è costituito da un amministratore unico, individuato nel direttore dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli”. Se la società non fosse la longa manus dell’amministrazione, difficilmente si spiegherebbe la previsione per cui è il direttore di ADM ad essere ope legis amministratore unico.

In sintesi, anche se la disposizione di legge non lo dice chiaramente, la presenza del socio unico pubblico e l’attribuzione della carica di amministratore al Direttore di ADM sono indizi inequivocabili della volontà del legislatore di ricorrere allo schema dell’in house.



AFFIDAMENTO IN HOUSE - TRASPORTO PUBBLICO LOCALE -VALUTAZIONE CONGRUITA' ECONOMICA - NON SERVE (192.2)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

Il settore del trasporto pubblico locale, quale settore speciale dei servizi pubblici, è sottratto all’applicazione dell’art. 192, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016. Ad esso va, invece, applicata la normativa europea (Regolamento CE n. 1370/2007), integrata dalla normativa interna, e in particolare dall’art. 20 della l.p. n. 15/2015 che prevede il ricorso all’in house providing per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico di interesse provinciale non come un’ipotesi eccezionale e residuale di gestione dei servizi pubblici locali, ma come una delle normali forme organizzative dei medesimi, con la conseguenza che la decisione di un ente sulla concreta gestione dei servizi pubblici locali, ivi compresa quella di avvalersi dell’affidamento diretto in house (purché a condizione che ne ricorrano tutti i requisiti necessari), costituisce il frutto di una scelta ampiamente discrezionale, che deve essere certamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano e che, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità ed arbitrarietà ovvero non sia fondata su di un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti (Cons. Stato, Sez. V, n. 257/2015; n. 4599/2014; T.A.R. Liguria, II, n. 120/2016).

IN HOUSE – CONVENIENZA ECONOMICA - NECESSARIA ADEGUATA ED ESPLICITA MOTIVAZIONE (192)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

In relazione al secondo motivo di appello, con cui il comune deduce la sufficienza e l’idoneità della motivazione, è necessario premettere che la giurisprudenza amministrativa sviluppatasi sul tema, in linea con quanto espresso sinora, ha riconosciuto il carattere subalterno dell’affidamento in house e con riferimento al contenuto motivazionale, non mancando di dimostrare alcune minime divergenze quanto alla concreta definizione di esso, ha in generale escluso di dover circoscrivere l’affidamento diretto ai soli casi in cui, a causa di circostanze eccezionali, sia di fatto precluso un “efficace e utile ricorso al mercato” (cfr. art. 23-bis cit.).
Invero, si afferma che nell’attuale quadro normativo è imposto all’amministrazione aggiudicatrice che intenda ricorre all’affidamento diretto un onere motivazionale rafforzato, che consenta un “penetrante controllo della scelta effettuata … anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche” (Cons. Stato, comm. spec., parere 1° aprile 2016, n. 464), come si ricava dal combinato disposto dell’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 e dall’art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012, in particolare consistente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8028; sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257):
a) nell’esporre le ragioni di preferenza per l’affidamento in house rispetto al ricorso all’evidenza pubblica in punto di convenienza economica, di efficienza e qualità del servizio, così dando “dimostrazione della ragionevolezza economica della scelta compiuta” (Cons. Stato, sez. consultiva atti normativi, parere n. 774 del 29 marzo 2017) ed esplicitando le ragioni dell’esclusione del ricorso al mercato;
b) nell’esplicitare i benefici per la collettività derivanti da tale forma di affidamento, in tal modo esplicitando la finalizzazione dell’istituto al perseguimento di obiettivi di carattere latamente sociale, percepibili al di fuori della dimensione meramente organizzativa dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 marzo 2021, n. 2102).
In particolare, con specifico riferimento alla prospettiva economica, si richiede all’amministrazione di valutare la convenienza dell’affidamento del servizio secondo lo schema dell’in house rispetto all’alternativa costituita dal ricorso al mercato, attraverso una comparazione tra dati da svolgersi mettendo a confronto operatori privati operanti nel medesimo territorio, al fine di dimostrare che quello fornito dalla società in house è il più economicamente conveniente ed in grado di garantire la migliore qualità ed efficienza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2018, n. 6456, secondo cui “è onere dell’autorità amministrativa affidante quello di rendere comunque comparabili i dati su cui il confronto viene svolto”, con necessaria allegazione di “dati di dettaglio”).
Del resto, una diversa interpretazione dell’art. 192, comma 2, che condurrebbe a richiedere - piuttosto che la prova della ragionevolezza economica della scelta compiuta - la dimostrazione del fallimento del mercato tale da rendere inevitabile il ricorso all’affidamento diretto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2019, n.138, nella prospettiva di sollevare la questione interpretativa pregiudiziale alla Corte di Giustizia), renderebbe tale norma sostanzialmente riproduttiva della previsione di cui all’art. 23-bis e si rivelerebbe antitetica alla volontà popolare espressa con il referendum del 12 e 13 giugno 2011.
il Collegio ritiene di dover condividere le argomentazioni del primo giudice in ordine alla insufficienza della motivazione della scelta per l’affidamento diretto alla società SAT, avendo il comune concentrato (e limitato) le proprie valutazioni sull’efficienza di questa in materia di raccolta differenziata con l’obiettivo di ponderare la “congruità economica dell’offerta proposta da SAT”, a tal fine utilizzando un campione costituito da imprese private e società in house (rapporto rifiuti urbani dell’ISPRA), e sui costi di produzione (calcolati su tonnellata di RSU raccolta e in rapporto alla popolazione servita), prendendo come benchmark altre due società in house operanti nella provincia di Savona.
La motivazione addotta dall’ente, pertanto, non soddisfa i citati requisiti richiesti dall’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che si omette di esplicitare, attraverso un’analisi economica approfondita basata su dati oggettivi e non elusiva del disposto normativo, le ragioni di preferenza per l’affidamento in house rispetto al ricorso all’evidenza pubblica in punto di convenienza economica, di efficienza e qualità del servizio. Come visto, il comune si limita infatti, con affermazioni per lo più generiche e riferibili allo schema dell’in house in generale, ad evidenziare i vantaggi dell’affidamento alla società SAT, senza procedere, sviluppando in termini concreti un’indagine quali-quantitativa, ad esplicitare le ragioni della preferibilità di esso rispetto al ricorso al mercato.

AFFIDAMENTO IN HOUSE - AFFIDAMENTO DIRETTO - ELENCO AMMINISTRAZIONI

ANAC DELIBERA 2021

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

AFFIDAMENTO IN HOUSE - ELENCO SOCIETA'

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

AFFIDAMENTO DIRETTO - AFFIDAMENTO IN HOUSE - ELENCO SOCIETA' (192)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

IN HOUSE PROVIDING - OBBLIGO DI UN ONERE MOTIVAZIONALE RAFFORZATO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

Il tentativo della ricorrente di contestare la decisione del Comune di L. di optare per una diversa modalità di gestione del servizio di igiene ambientale con dismissione della quota societaria è dichiaratamente ammesso con la memoria depositata in data 12 aprile 2021.

Tuttavia tale scelta, come ampiamente già rilevato, è stata assunta dal Comune nel 2017 e non può più essere messa in discussione dalla ricorrente.

L’opzione verso un diverso modello di gestione è infatti stata disposta con la deliberazione del Consiglio comunale n. 19 del 1° luglio 2017, è stata richiamata nella deliberazione n. 33 del 30 settembre 2017 (recante la revisione straordinaria delle partecipazioni ex art. 24 del D.lgs. n 175/2016 e le determinazioni in merito all'alienazione delle partecipazioni possedute), ed è stata confermata con le deliberazioni nn. 51/2018 e 52/2019 (ovvero le deliberazioni annuali di razionalizzazione periodica delle partecipazioni societarie), e infine con la delibera n. 55/2020.

Va poi osservato che l’ambito di intervento della deliberazione n. 19 del 1° luglio 2017 e della relativa relazione risponde all’art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012, ai sensi del quale “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste”.

Le valutazioni confluenti nella predetta relazione in ordine al modello di gestione del servizio pubblico locale di rilevanza economica costituiscono un prius logico e giuridico rispetto alla determinazione di dismettere la partecipazione nella società pubblica.

In altri termini le determinazioni conseguenti all’applicazione dell’art. 34 comma 20 del D.L. n. 179/2012 precedono necessariamente quelle relative alla ricognizione delle partecipazioni societarie assunte ai sensi dell’art. 24 del D.lgs. n 175/2016, che non potranno che tener conto della precedente scelta effettuata in ordine al modello di gestione.

Detto ancora diversamente, la dismissione della quota societaria disposta con la deliberazione n. 55/2020 costituisce piana conseguenza della scelta di affidare il servizio mediante gara pubblica, e non più attraverso l’in house, assunta dal Comune fin dal 2017.

Va poi incidentalmente rilevato che occorre un onere motivazionale rafforzato solo laddove si scelga di ricorrere al modello dell’in house providing (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 681 del 27 gennaio 2020; Cons. Stato, Sez. V, 8 aprile 2019, n. 2275; Corte Costituzionale 27 maggio 2020, n. 100; Corte di Giustizia, Ordinanza 6 febbraio 2020, cause e da C-89/19 a C-91/19). Nel caso di specie le scelte del Comune sono andate in tutt’altra direzione.

In conclusione, una volta che il Comune ha compiuto la scelta di ricorrere al mercato nel 2017 e che tale scelta, quale modello di gestione, è rimasta tale e si è consolidata sia per mancata contestazione da parte della ricorrente sia per dichiarate conferme contenute nei successivi provvedimenti, l’Amministrazione non era tenuta a svolgere ulteriori approfondimenti o valutazioni in ordine al predetto modello di gestione.



AFFIDAMENTO DIRETTO - IN HOUSE (192)

ANAC DELIBERA 2021

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

AFFIDAMENTO IN HOUSE - AFFIDAMENTO DIRETTO - ELENCO PA

ANAC DELIBERA 2021

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

AFFIDAMENTI IN HOUSE - AFFIDAMENTI DIRETTI

ANAC DELIBERA 2021

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

AFFIDAMENTO DIRETTO E AFFIDAMENTI IN HOUSE (192)

ANAC DELIBERA 2021

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

AFFIDAMENTO DIRETTO E IN HOUSE (192)

ANAC DELIBERA 2021

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

AFFIDAMENTI IN HOUSE - OBBLIGO RISPETTO TRACCIABILITA' FLUSSI FINANZIARI (192)

ANAC DELIBERA 2021

Ll'Autorità ritiene di accogliere le argomentazioni esposte dalla società ma di contestare il fatto che gli affidamenti sono stati effettuati senza la preventiva acquisizione del CIG o smart CIG (richiesto a seconda delle diverse fattispecie contrattuali) in violazione degli obblighi in materia di tracciabilità alla cui osservanza sono tenute anche le società in house quando le stesse affidano appalti a terzi. Si osserva, infatti, che il codice indentificato di gara va richiesto indipendentemente dall'importo e dall'esperimento o meno di una procedura di gara o di un procedimento ad evidenza pubblica, ad eccezione dell'ipotesi di proroga cd. tecnica disposta per garantire la prosecuzione dello svolgimento del servizio (in capo al precedente affidatario) nelle more ell'espletamento delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo soggetto affidatario. In quest'ultimo caso però la proroga deve essere prevista già nei documenti di gara ed essere autorizzata in presenza di una nuova procedura già avviata (circostanza quest' ultima che non e stata riscontrata nel caso in esame).


AFFIDAMENTO IN HOUSE - SERVIZI DISPONIBILI SUL MERCATO - CONDIZIONI RICHIESTE (192.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Com’è noto, ai sensi dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 “Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”. E’, dunque, di tutta evidenza, alla stregua della piana lettura della disciplina di riferimento, che l’istituto in argomento si ponga in posizione subalterna rispetto all’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica per essere imposto all’amministrazione aggiudicatrice che a quello intenda ricorrere un onere motivazionale rafforzato (cfr. ex multis Cons. Stato Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8028; Cons. Stato Sez. V, 26/10/2020, n. 6459). Come recentemente statuito da questa Sezione (cfr. la sentenza n. 1564 del 3 marzo 2020), “l’art. 192, comma 2, del Codice degli appalti pubblici (d. lgs. n. 50 del 2016) impone che l’affidamento in house di servizi disponibili sul mercato sia assoggettato a una duplice condizione, che non è richiesta per le altre forme di affidamento dei medesimi servizi (con particolare riguardo alla messa a gara con appalti pubblici e alle forme di cooperazione orizzontale fra amministrazioni): a) la prima condizione consiste nell’obbligo di motivare le condizioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato. Tale condizione muove dal ritenuto carattere secondario e residuale dell’affidamento in house, che appare poter essere legittimamente disposto soltanto in caso di, sostanzialmente, dimostrato ‘fallimento del mercato’ rilevante a causa di prevedibili mancanze in ordine a “gli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”, cui la società in house invece supplirebbe; b) la seconda condizione consiste nell’obbligo di indicare, a quegli stessi propositi, gli specifici benefìci per la collettività connessi all’opzione per l’affidamento in house (dimostrazione che non è invece necessario fornire in caso di altre forme di affidamento – con particolare riguardo all’affidamento tramite gare di appalto -). Anche qui la previsione dell’ordinamento italiano di forme di motivazione aggravata per supportare gli affidamenti in house muove da un orientamento di sfavore verso gli affidamenti diretti in regìme di delegazione interorganica, relegandoli ad un ambito subordinato ed eccezionale rispetto alla previa ipotesi di competizione mediante gara tra imprese”.

Resta, al contempo, evidente che la tecnica di redazione privilegiata dall’Amministrazione non può dirsi soggetta ad una metodica rigida e vincolante essendo sufficiente che la trama argomentativa compendiata nella relativa statuizione dia adeguatamente conto dell’aderenza della scelta compiuta alle coordinate sopra richiamate.

Occorre, poi, soggiungere che i sospetti di incostituzionalità (perché introdotta, tra l’altro, in asserita violazione del divieto di cd. gold plating, corrispondente ad uno dei criteri direttivi contenuti nella legge delega n. 11/2016, ovvero del divieto, in sede di recepimento di direttive comunitarie, di prevedere l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie) e di incompatibilità comunitaria (perché, tra l’altro, asseritamente contrastante con il principio euro-unitario per cui le autorità nazionali, regionali e locali sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici, avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli ad operatori economici esterni, sancito dall’art. 2 Dir. 26 febbraio 2014, n. 2014/23/UE) sono stati di recente fugati, sul fronte costituzionale, dalla sentenza del giudice delle leggi n. 100 del 27 maggio 2020 e, sul versante europeo, da ultimo, dalla sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. IX, 6 febbraio 2020 nelle cause riunite nn. C-89/19 e C-91/19.


AFFIDAMENTO DIRETTO E SOCIETA' IN HOUSE - ELENCO AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI

ANAC DELIBERA 2021

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house.

AFFIDAMENTO IN HOUSE - SUBAFFIDAMENTO SENZA GARA - ILLEGITTIMA PROCEDURA

AGCM ATTO DI SEGNALAZIONE 2021

ATTIVITA' DI SEGNALAZIONE E CONSULTIVA

AS1742 - COMUNE DI ARIANO IRPINO (AV) - SUB-AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI GESTIONE RIFIUTI

Nel caso in esame, l’affidamento delle attività di spazzamento strade e di raccolta dei rifiuti nel Comune di Ariano Irpino a una società terza, che si configura come appalto di servizi, in quanto avente ad oggetto l’espletamento del relativo servizio dietro pagamento di un corrispettivo, avrebbe dovuto essere assoggettato all’indizione di procedure ad evidenza pubblica previste nel Codice dei contratti pubblici per la selezione del fornitore, non potendo, viceversa, essere affidato in via diretta. L’Autorità, nel rendere in questo senso il parere richiesto dal Comune di Ariano Irpino intende pertanto sottolineare che l’affidamento in questione non trova giustificazione alla luce delle norme

del Codice dei contratti pubblici e del Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica che impongono lo svolgimento di procedure competitive per l’affidamento del servizio. L’Autorità auspica, quindi, che la società Irpiniambiente provveda all’espletamento di procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio in esame.

AFFIDAMENTO IN HOUSE - ELENCO DELLE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI PER AFFIDAMENTI DIRETTI

ANAC DELIBERA 2021

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

AFFIDAMENTO “IN HOUSE” - ONERE MOTIVAZIONALE RAFFORZATO – NECESSARIO (192.2)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2021

Come osservato dalla giurisprudenza più recente, «L’articolo 192, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 colloca senz’altro «gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché ii) imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regime di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefici per la collettività connessi a tale forma di affidamento» (così, C.d.S., Sez. V, ordinanza n. 138/2019).

Tale preferenza riservata all’evidenza pubblica, peraltro, è stata ritenuta non contrastare né con il diritto dell’Unione europea, né con la Carta costituzionale. Invero, la Corte di Giustizia ha chiarito che, come il diritto dell’Unione Europea non obbliga gli Stati membri a esternalizzare la prestazione dei servizi, così non li obbliga a ricorrere sempre e comunque all’autoproduzione, ben potendo questa essere subordinata dal legislatore nazionale a una serie di ulteriori condizioni (v. ordinanza 6.02.2020 nelle cause riunite C-89/19, C-90/19 e C-91/19). Al contempo, la Corte costituzionale, nell’affermare l’infondatezza delle questioni di illegittimità costituzionale dell’articolo 192, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 in relazione all’articolo 76 Cost. e all’articolo 1, comma 1, lettere a) ed eee), L. n. 11/2016, ha osservato che detta disposizione «è espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali» e che essa «risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza» (v. sentenza n. 100/2020).

Ora, tenendo a mente le suvviste considerazioni, va considerato che il Comune di ……….. ha motivato la propria scelta nella relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012 sulla scorta dei seguenti argomenti:

(a) presenza di un numero limitato di concorrenti nel mercato di riferimento;

(b) esperienza positiva nella gestione del servizio maturata dalla società xxxx., che negli anni ha sempre distribuito utili ai soci.

(c) flessibilità del servizio, anche attraverso la possibilità di attivare i servizi complementari elencati nel disciplinare;

(d) eliminazione dei costi della gara……

Si tratta di una motivazione che, da un lato, non assolve all’obbligo rafforzato previsto per l’affidamento in house (cfr., C.d.S., Commissione speciale, parere n. 855/2016 – n. affare 464/2016), e che, dall’altro lato, presenta profili di criticità (sub specie manifesta illogicità e irragionevolezza), come puntualmente messo in luce dalla difesa della società ricorrente.

Innanzitutto, deve osservarsi come l’argomento che il mercato del trattamento dei rifiuti non sia concorrenziale si risolva in realtà in una affermazione del tutto apodittica e indimostrata.

E’ ben vero che la relazione di ANCI Lombardia del 10.11.2020 (depositata dalla controinteressata sub doc. 15), peraltro successiva alla relazione ex articolo 34, comma 20, D.L. n. 179/2012, argomenta in ordine alla non concorrenzialità del mercato dello smaltimento dei rifiuti. Tuttavia, lo smaltimento costituisce solo un segmento della filiera del trattamento dei rifiuti. All’inizio della filiera si colloca la fase di raccolta e di trasporto (oggetto dell’affidamento diretto in esame), in relazione alle quali la ricorrente ha depositato la mappatura dei gestori in Lombardia elaborata da INVITALIA, dalla quale emerge una variegata pluralità di soggetti (v. doc. 21).

Ora, qui il punto non è se effettivamente esiste ed è concorrenziale il mercato di riferimento; il punto è che rispetto a questo elemento fattuale, che in sé (specie se negativo) assume un indubbio peso nella decisione di non fare ricorso al mercato, la motivazione del provvedimento comunale è inesistente e non è suffragata da una circostanziata istruttoria.

L’istruttoria non richiedeva certo lo svolgimento di una gara a monte della scelta del modello di affidamento da adottare, bensì lo svolgimento di una indagine di mercato condotta facendo riferimento a contesti paragonabili. Questa indagine di mercato non è stata fatta, di talché sotto questo profilo la decisione adottata dal Comune si rivela viziata.

In secondo luogo, va dato atto che l’assunto per cui le condizioni economiche di estremo favore garantite dal gestore uscente (………..) non potranno essere mantenute, vuoi per l’inevitabile allineamento ai maggiori prezzi che si registrano a livello provinciale e regionale, vuoi per l’aumento del costo del lavoro rispetto al 2012 (anno di stipula del precedente contratto di appalto), non sia in sé irragionevole. E, tuttavia, il Comune non spiega perché detto aumento dei costi della manodopera dovrebbe riguardare solamente gli operatori privati e non anche la società partecipata.

E, infatti, a ben guardare, la conclusione per cui le condizioni economiche offerte dalla società xxxx. sarebbero migliori rispetto a quelle ritraibili dal mercato si appalesa manifestamente illogica, se si considera:

– che per stessa ammissione del Comune il servizio garantito dall’appalto precedente era di assoluta soddisfazione;

– che il corrispettivo richiesto dalla società “in house” è pressoché analogo a quello pagato al gestore uscente …….;

– che, infatti, a differenza del gestore uscente, la società “in house” riversa sul Comune il rischio d’impresa per i materiali riciclabili è posto a carico del Comune, …….;

– che a mente dell’articolo 3 del Disciplinare di servizio (v. doc. 2 fascicolo del Comune cit.) è previsto un adeguamento annuale del canone sulla base dell’andamento dei costi della manodopera, dei costi di esercizio e delle spese generali, mentre all’appaltatore la revisione del prezzo nei contratti di durata è ancorata a più stringenti presupposti;

– che non è previsto il rispetto da parte dell’affidatario del servizio dei relativi CAM, i quali, in quanto diretti al perseguimento della sostenibilità ambientale, non possono che valere per qualunque soggetto erogatore del servizio medesimo, sia esso un appaltatore esterno, sia esso una società “in house”;

– non sono previste penali per il caso di disservizi.

Infine, i vantaggi che consentono di preferire l’ “in house” devono essere tali da non poter essere ottenuti anche dal mercato. Ebbene nessuno dei vantaggi indicati dal Comune presenta queste caratteristiche, perché:

– l’eliminazione dei costi della gara non costituisce un vantaggio, posto che il legislatore, nell’attribuire la preferenza al mercato, ne ha escluso a monte la rilevanza (e, d’altro canto, ove così non fosse, l’ “in house” andrebbe sempre preferito, non soggiacendo per definizione ai costi della gara);

– il fatto che la società xxxx. negli anni abbia ottenuto risultati economici positivi non esclude che esistano sul mercato soggetti privati che abbiano ottenuto risultati altrettanto positivi, e la distribuzione degli utili non concretizza di certo un interesse pubblico che il Comune deve perseguire;

– la maggiore flessibilità è raggiunta attraverso servizi opzionali a pagamento, quali quelli inerenti la tariffa puntuale, la demuscazione, il noleggio di attrezzature, interventi di pulizia occasionali (v. articolo 19 del Disciplinare), e, d’altro canto, i poteri di controllo e di intervento, come visto ai punti che precedono non differiscono grandemente dagli ordinari poteri negoziali che spettano a un committente.

Complessivamente, dunque, deve concludersi che il Comune abbia fallito l’onere motivazionale su di esso incombente, non avendo dimostrato che il mercato non avrebbe consentito di ottenere le prestazioni oggetto del servizio in questione, se non a migliori condizioni contrattuali, quanto meno alle medesime.


AFFIDAMENTO IN HOUSE - OBBLIGO DIMOSTRAZIONE CONVENIENZA ECONOMICA - ONERE MOTIVAZIONE PA (192.2)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

Con il secondo motivo, l’istante lamenta la violazione dell’art. 192 del D.lgs. n. 50/2016, non avendo il provvedimento impugnato dimostrato l’esistenza di un “fallimento del mercato rilevante”, né indicato gli specifici benefici per la collettività che deriverebbero dalla gestione dei servizi mediante affidamento in house, come invece ivi previsto.

Sul punto, il Collegio dà atto che, in base a quanto previsto nel c. 2 dell’art. 192 cit., “ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.

Nell’applicare tale norma, l’Amministrazione deve dimostrare la reale convenienza rispetto alle condizioni economiche offerte dal mercato, con un onere motivazionale rafforzato, che consente un penetrante controllo della scelta, sul piano dell’efficienza amministrativa, e del razionale impiego delle risorse pubbliche, al fine di impedire una riduzione della concorrenza, in danno delle imprese e dei cittadini (C.S. Comm. Spec., 1.4.2016 n. 464).


AFFIDAMENTO IN HOUSE - ELENCO DELLE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI PER AFFIDAMENTI DIRETTI

ANAC DELIBERA 2021

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

ANAC - SCHEMA DI LINEE GUIDA ONERI MOTIVAZIONALI AFFIDAMENTO IN HOUSE (192.2)

AGCM PARERE 2021

AS1736 - ANAC - SCHEMA DI LINEE GUIDA SUGLI ONERI MOTIVAZIONALI NEI CASI DI AFFIDAMENTO IN-HOUSE

SERVIZI PUBBLICI LOCALI –AFFIDAMENTO IN HOUSE – ATTRIBUZIONE PUNTEGGI NUMERICI SULLE MODALITÀ GESTIONALI– LEGITTIMITÀ (192.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

In coerenza con l’onere di istruttoria e motivazione rafforzati imposto alle amministrazioni dagli artt. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012, e 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici – a sua volta conformi al diritto dell’Unione Europea, come accertato dalla Corte di giustizia nella parimenti richiamata ordinanza del 6 febbraio 2020, C-89/19 e 91/19 (Rieco spa) – l’opzione del Comune per l’in house providing è sorretta da un’adeguata esposizione delle sottostanti ragioni.

Esse risiedono in sintesi, innanzitutto, nell’inoppugnabile dato che il ricorso al mercato, come anche la società mista (anche se in misura corrispondente alla partecipazione del socio privato), implicano per l’amministrazione comunale un onere economico corrispondente all’utile di impresa richiesto dal socio. Rispetto a questo inoppugnabile dato di esperienza, la ricorrente oppone che l’indagine così limitata non considera la complessiva struttura dei costi per la produzione del servizio, sulla base della quale l’operatore economico è in grado di formulare il prezzo di mercato.

Sul punto si può nondimeno osservare che la relazione ex art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012 del Comune, nell’impossibilità di addentrarsi in un’analisi di questo genere, necessariamente riferita alla singola realtà imprenditoriale, svolge una comparazione delle tre soluzioni gestionali, date dall’affidamento al mercato, ad una società mista e ad una società in house, a parità di canone base. Si tratta in sostanza di una simulazione di uno scenario tipico di una procedura di gara alla quale abbia partecipato anche la società in house, la quale per la natura di ente strumentale dell’amministrazione partecipante, opera per non già per fini di lucro, avvalendosi della neutralità sotto questo profilo della forma societaria, ma per realizzare gli obiettivi di interesse pubblico della medesima amministrazione.

La relazione approvata dal consiglio Comunale si diffonde in un’analisi comparativa dei punti di forza e debolezza dei tre modelli gestionali rispetto agli obiettivi avuti di mira dall’amministrazione nello svolgimento del servizio di igiene urbana. Nell’ambito di questa analisi la relazione sottolinea i vantaggi della scelta del modello in house, dati tra l’altro: dalla riserva in capo all’ente comunale della direzione strategica e dalla maggiore capacità di controllo sulla gestione; dall’esperienza maturata dalla società in house nella gestione del servizio, tale da consentirle di offrire un progetto maggiormente rispondente alle esigenze dello stesso; dalla maggiore flessibilità nell’organizzazione delle attività rispetto alle previsioni contrattuali, insite nel rapporto organico tipico dell’in house providing, e dalla riduzione di organico. Non manca al riguardo una disamina delle criticità insite nel modello in questione, individuate tra l’altro nei maggiori vincoli agli investimenti in risorse umane e strumentali; nell’assenza di competizione sul prezzo quale vi sarebbe stata in gara e nell’impossibilità di applicare penali in caso di inadempienze contrattuali.

La relazione svolge quindi un’analoga analisi per il modello del ricorso al mercato, del quale sono individuati quali punti di forza: la professionalità e l’esperienza nel settore; l’assunzione di responsabilità per l’esecuzione del servizio in via esclusiva in capo all’operatore privato; la competizione sul prezzo in sede di gara; una maggiore capacità di investimenti, cui però si contrappone l’assenza delle sinergie tipiche dell’in house providing derivanti dall’alterità soggettiva dell’appaltatore rispetto all’amministrazione; e i rischi di contenzioso tra le due parti.

La scelta finale tra i diversi modelli (ivi compresa la società mista) viene quindi espressa mediante l’attribuzione di punteggi in relazione ai singoli punti di forza e debolezza. In relazione alla prevalenza per l’internalizzazione del servizio vi sono quindi le contestazioni della riccorente, che sottolinea l’arbitrarietà e l’assenza di supporto istruttorio di tali valutazioni. Sennonché esse devono considerarsi analitiche nella misura in cui tali sono i singoli indicatori che nella valutazione comparativa sono singolarmente valorizzati all’interno della relazione ex art. 34, comma 2, d.l. n. 179 del 2012, con l’attribuzione del punteggio numerico a ciascuno di essi, e che in questa forma esprimono il giudizio di convenienza economica formulato dal Comune per ciascun modello di gestione del servizio di igiene urbana.

Deve ritenersi che attraverso le modalità qui descritte la relazione enunci le «ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta», come richiesto dall’art. 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.

AFFIDAMENTO DIRETTO - SOCIETA' IN HOUSE - ELENCO PA

ANAC DELIBERA 2021

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

IN HOUSE: NUOVA PROCEDURA INFORMATICA PER RICHIESTE DI ISCRIZIONE

ANAC COMUNICATO 2020

Oggetto: entrata in funzione della nuova procedura informatica per la presentazione delle richieste di iscrizione e variazione all’elenco “in house” previsto dall’art. 192 del d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50

Dal 7 dicembre 2020 i Responsabili per l’Anagrafe delle Stazioni appaltanti hanno a disposizione una nuova procedura informatica che dovrà essere utilizzata sia per l’invio delle nuove domande di iscrizione all’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house (art. 192 del Codice dei contratti pubblici), sia per l’invio delle richieste di variazione delle domande già inviate attraverso l’applicativo in uso.

SERVIZI PUBBLICI - LEGITTIMITA' AFFIDAMENTO DIRETTO IN HOUSE (192)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 192, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prescrive che: “Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuato preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.

A sua volta l’art. 34, comma 20, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 conv. in l. 17 dicembre 2012, n. 221 prevede che: “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste”.

Alla Corte di Giustizia è stato, dunque, richiesto di vagliare la conformità al diritto euro – unitario, e, segnatamente al principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e al principio di sostanziale equivalenza tra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse della amministrazioni pubbliche, delle disposizioni in precedenza citate, come interpretate nell’ordinanza di rimessione, che collocano gli affidamenti in house su di un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara in quanto consentiti a condizione che sia dimostrato il fallimento del mercato rilevante e, comunque, previa esposizione di una specifica motivazione circa i benefici per la collettività connessi all’affidamento in house.

La Corte di Giustizia, nella sentenza 6 febbraio 2020 cause C-89/19 e C-91/19, precisato che la direttiva 2014/14 riconosce il principio della libera organizzazione della prestazione dei servizi, per il quale le autorità nazionali possono decidere liberamente quale sia il modo migliore per gestire la prestazione dei servizi al fine di garantire un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, così come la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici (par. 36 che richiama la sentenza 3 ottobre 2019 causa C-285/18 Irgita), aggiunge che tale libertà non è, però, illimitata, in quanto va esercitata nel rispetto delle regole fondamentali del TFUE - Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e, in particolare, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi (oltre che dei principi che ne derivano come la parità di trattamento, il divieto di discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, par. 37).

La conclusione cui giunge la Corte è, dunque, che gli Stati membri sono autorizzati a subordinare la conclusione di una “operazione interna” per la prestazione di un servizio (tra cui, appunto, l’affidamento in house) “all’impossibilità di indire una gara d’appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificatamente connessi al ricorso all’operazione interna” (par. 41 – 42).

Riconosciuta la compatibilità della normativa interna con il diritto euro – unitario per la possibilità del legislatore nazionale di imporre specifiche limitazioni all’affidamento in house di un servizio da parte di un’amministrazione aggiudicatrice, va nuovamente spostata l’attenzione sull’interpretazione della norma interna.

Vanno allora richiamate precedenti pronunce che hanno interpretato il combinato normativo precedentemente citato: a) nella sentenza 16 novembre 2018, n. 6456 si è chiarito (par. 68 – 69) che le disposizioni di legge impongono di valutare la convenienza dell’affidamento del servizio secondo lo schema dell’in house rispetto all’alternativa costituita dal ricorso al mercato, attraverso una comparazione tra dati da svolgersi mettendo a confronto operatori privati operanti nel medesimo territorio (salvo specificare le ragioni per le quali il raffronto non sarebbe stato utile) e giungere per questa via alla dimostrazione che quello fornito dalla società in house è il più economicamente conveniente ed in grado di garantire la migliore qualità ed efficienza; b) nella sentenza 31 luglio 2019, n. 5444 questa Sezione ha interpretato le condizioni imposte dall’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 cit. nel senso che l’ente pubblico affidante è tenuto a fornire giustificazioni del mancato ricorso al mercato per l’approvvigionamento del servizio e a rappresentare i benefici derivanti alla collettività dalla forma di gestione in house; sulla base di tali premesse, in relazione al medesimo servizio oggetto dell’odierno giudizio (di igiene urbana), è stato considerato legittimo l’affidamento in house (nel caso di specie ad azienda speciale, ma senza che ne possano derivare differenze essendo anch’essa qualificabile come “operazione interna” per il diritto euro – unitario) per aver il Comune dimostrato che nelle passate gestioni il ricorso al mercato non aveva saputo garantire nel territorio comunale un livello adeguato di efficienza del servizio (segnatamente in punto di raggiungimento dei livelli di raccolta differenziata) e che il costo del servizio per i cittadini sarebbe diminuito; c) nel parere 29 marzo 2017, n. 774 la Sez. consultiva atti normativi ha affermato che l’affidamento diretto in favore di soggetti in house richieste non solo una valutazione giuridico – formale, ma anche la dimostrazione della “ragionevolezza economica” della scelta compiuta.

Anche quando è stato richiesto all’amministrazione aggiudicatrice di dimostrare che ricorra una situazione di fallimento del mercato, inteso nel senso di impossibilità a reperibile sul mercato un operatore economico disponibile a rendere il servizio alle condizioni richieste dall’amministrazione affidante nel proprio territorio, si è ritenuto che l’onere fosse assolto mediante “un’indagine di mercato rivolta a comparare la proposta della società in house con un benchmark di riferimento, risultante dalle condizioni praticate da altre società in house operanti nel territorio limitrofo” (così Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2020, n. 1564)

La Corte costituzionale, con la sentenza 27 maggio 2020, n. 100, pronunciandosi proprio sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (sia pure per eccesso di delega), ha fornito precise indicazioni sull’interpretazione del dato normativo in esame (par. 9 e ss.): - la norma è espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che si rinviene nell’ordinamento da oltre un decennio e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali; - già l’art. 23 – bis d.l. 25 giugno 2008, n. 112 condizionava il ricorso all’affidamento in house ad un onere motivazionale rafforzato (in quel caso consistente nella sussistenza di “condizioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato”); - tale onere motivazionale consiste ora per l’art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012, nella esplicazione delle ragioni dell’affidamento diretto dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e ciò – conclude la Corte – “non può che essere letto come necessità di rendere palesi (anche) i motivi che hanno indotto l’amministrazione a ricorrere all’in house invece di rivolgersi al mercato”; - il legislatore delegato, con l’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, si è posto in linea di continuità con tale indirizzo .

In via conclusiva sul punto, ritiene il Collegio che anche nell’attuale quadro normativo il ricorso all’affidamento in house del sevizio è in posizione subalterna all’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica per essere imposto all’amministrazione aggiudicatrice che a quello intenda ricorre un onere motivazionale rafforzato, quale si ricava dal combinato disposto dell’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2018 e dall’art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012.


TRASPORTO PUBBLICO LOCALE - AFFIDAMENTO IN HOUSE

TAR LIGURIA SENTENZA 2020

Nel settore del trasporto pubblico locale l'in house providing è una modalità affatto ordinaria di affidamento dei relativi servizi, "perfettamente alternativa al ricorso al mercato" (art. 5 c. 2 del reg. CE n. 1370/2007 e l'art. 18, lett. a) del codice dei contratti pubblici) e pertanto non si applica la regola prevista dall'art. 192, c. 2, del codice dei contratti pubblici, incentrata sulla comparazione tra gli opposti modelli di gestione dell'in house providing e del ricorso al mercato, posto che, per il servizio di trasporto pubblico locale, non è invece previsto un rapporto di regola ed eccezione, cosicché difettano le basi logico-giuridiche della pretesa comparazione).

L'aggiudicazione diretta ai sensi del regolamento n. 1370/2007 esclude logicamente una procedura di gara ed una valutazione comparativa delle offerte, ne segue che non sussiste in capo all'operatore del settore una posizione giuridica che lo legittimi a contestare anche la congruità economica dell'offerta del soggetto in house e le condizioni contrattuali del relativo affidamento: tanto ciò è vero che l'ordinamento giuridico riconosce tale posizione come meritevole di tutela soltanto in capo all'operatore che abbia partecipato ad una gara (cfr. l'art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016 sul sub-procedimento di verifica di congruità e sostenibilità dell'offerta risultata aggiudicataria). Del resto, poiché l'affidamento in house si risolve in un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di "delegazione interorganica", è evidente come sia logicamente estraneo all'istituto ogni rilievo volto a censurare l'omessa "traslazione" economica del rischio operativo di impresa, cioè un profilo che è proprio della causa dei soli contratti di appalto (art. 1655 cod. civ.) o di concessione (art. 3 lett. vv del D. Lgs. n. 50/2016) da stipularsi - necessariamente, in esito a gara - con soggetti distinti dall'amministrazione affidante anche sul piano sostanziale, oltre che giuridico (diversamente dal soggetto in house, che costituisce la longa manus dell'amministrazione affidante).

RICORSO IN HOUSE - NECESSARIO ONERE DI MOTIVAZIONE (192.2)

TAR LIGURIA SENTENZA 2020

Ai sensi dell'art. 192, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 («Codice dei contratti pubblici»), nella motivazione del provvedimento di affidamento in house le stazioni appaltanti devono dar conto «delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche» (cfr. Corte cost., sent. n. 100/2020).


La norma, muovendo dall’implicito presupposto della natura secondaria e residuale dell'affidamento in house, impone che l'affidamento in autoproduzione di servizi disponibili sul mercato sia specificamente motivato adducendo, tra l’altro, le ragioni che hanno comportato l'esclusione del ricorso al mercato.

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito come la relazione ex art. 34, c. 20, del D.L. n. 179/2012 sulle modalità di affidamento del servizio non possa essere degradata a mero orpello procedimentale, e come, nel caso in cui si opti per l'affidamento diretto in house, sia richiesto un onere motivazionale rafforzato e più incisivo circa la praticabilità delle scelte alternative (Cons. di St., V, 8.4.2019, n. 2275), da compiersi mediante un'analisi effettuata in concreto, caso per caso, sulla base di dati comparabili (Cons. di St., V, 16.11.2018, n. 6456).


Nel caso di specie, le delibere gravate affidano la motivazione della scelta esclusivamente alle valutazioni contenute nella relazione illustrativa predisposta dal Comune ai sensi dell’articolo 34 comma 20 del D.L. 179/2012 e allegata alla delibera di Consiglio comunale, che si limita a valutare la convenienza economica dell’affidamento in house alla società sulla base di un canone annuo indicato, ma nulla dice circa le ragioni del mancato ricorso al mercato).

Donde la violazione dell’art. 192 comma 2 D. Lgs. n. 50/2016, nonché il censurato difetto di istruttoria e di motivazione.

Né potrebbe ritenersi che la valutazione circa le ragioni del mancato ricorso al mercato sia insita nel fatto che una precedente gara per l’aggiudicazione – tra gli altri - del servizio di gestione della sosta a pagamento fosse andata deserta. la gara andata deserta concerneva, oltre al servizio della sosta a pagamento, anche svariati altri servizi definiti accessori (segnatamente: la creazione di un sistema complesso di info-mobilità mediante installazione di 3 pannelli informativi di segnalazione e avviso; la realizzazione di un sistema di videosorveglianza con 20 telecamere e regolamentazione con 11 varchi obbligatori di accesso alle diverse zone ZTL; la gestione del servizio di mobilità sostenibile mediante realizzazione di 7 stazioni di car e bike sharing, 15 stalli da 10 biciclette l’uno, tutti dotati di sistemi di telecontrollo, fornitura di 70 biciclette a pedalata assistita e installazione di 10 colonnine con stallo dedicato per la ricarica di veicoli elettrici o ibridi), che però comportavano cospicui investimenti.

Poiché i contenuti dei due contratti da affidare non erano oggettivamente comparabili, ne segue che, dalla diserzione della gara per la realizzazione e gestione di un sistema integrato di mobilità sostenibile, non poteva legittimamente trarsi alcuna conclusione nel senso della maggiore convenienza dell’affidamento in house del solo servizio di gestione della sosta a pagamento.

Dall’illegittimità delle deliberazioni di affidamento diretto in house del servizio di gestione della sosta alla società discende la perdita di efficacia del conseguente contratto di servizio stipulato, con effetto dalla pubblicazione della sentenza (cfr. Cons. di St., V, 29.5.2017, n. 2533; T.A.R. Liguria, II, 6.5.2020, n. 278; T.A.R. Lombardia, III, 3.10.2016, n. 1781).

AFFIDAMENTI IN HOUSE - OBBLIGO DI MOTIVAZIONE SUL MANCATO RICORSO AL MERCATO (192.2)

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2020

La motivazione sulla rilevanza della questione è plausibile, ma con la precisazione che l’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (d’ora in avanti codice dei contratti pubblici) riguarda tutti i casi di affidamento in house di contratti aventi ad oggetto «servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza», anche ove si tratti di contratti sotto soglia, per i quali, ai sensi dell’art. 36 del medesimo codice, è comunque prevista una gara semplificata (fatte salve ipotesi minimali di affidamento diretto non ricorrenti nel caso di specie) in alternativa a quella ordinaria (in ogni caso e quindi anche per le cennate ipotesi minimali).

Ciò rende irrilevante la mancata motivazione sulla riconducibilità dell’affidamento oggetto del giudizio a quo al modulo dell’appalto di servizi (come sembra ritenere il rimettente, che invoca la direttiva 2014/24/UE), piuttosto che a quello della concessione, avente una soglia ben più elevata, che nel caso di specie non sarebbe raggiunta.

3.− Nel merito, la questione – che ripropone sotto l’angolo visuale del vizio di delega, il noto dibattito, particolarmente vivo nella giurisprudenza amministrativa, sulla natura generale o eccezionale dell’affidamento in house – non è fondata in relazione ad entrambi i parametri interposti dedotti.

4.− Quanto alla violazione dell’art. 1, comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016, va in primo luogo precisato che il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie (il cosiddetto gold plating) è imposto da tale criterio direttivo e dalle norme da esso richiamate, ma non è un principio di diritto comunitario, il quale, come è noto, vincola gli Stati membri all’attuazione delle direttive, lasciandoli liberi di scegliere la forma e i mezzi ritenuti più opportuni per raggiungere i risultati prefissati (salvo che per le norme direttamente applicabili).

Il termine gold plating, tuttavia, compare nella comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, dell’8 ottobre 2010, che reca delle riflessioni e delle proposte per il raggiungimento dell’obiettivo di una legiferazione «intelligente», comunitaria e degli Stati membri, in grado di ridurre gli oneri amministrativi a carico dei cittadini e delle imprese.

Tra le iniziative che la Commissione ha adottato per migliorare la qualità della legislazione vigente vi è quella di richiedere «una relazione sulle migliori pratiche negli Stati membri per un’attuazione meno onerosa della legislazione UE», contestualmente impegnandosi ad approfondire «l’analisi del fenomeno delle “regole aggiuntive” (il cosiddetto “gold plating”)».

Nella comunicazione si precisa che «[i]l termine gold-plating si riferisce alla prassi delle autorità nazionali di regolamentare oltre i requisiti imposti dalla legislazione UE, in sede di recepimento o di attuazione in uno Stato membro».

4.1.− Nel nostro ordinamento il divieto di gold plating è stato introdotto dall’art. 15, comma 2, lettera b), della legge 12 novembre 2011, n. 183, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. (Legge di stabilità 2012)», con l’inserimento nell’art. 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246 (Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005), dei commi 24-bis, ter e quater.

L’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato imposto dall’art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza, non è dunque in contrasto con il criterio previsto dall’art. 1 comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016.


AFFIDAMENTO IN HOUSE PROVIDING TRAMITE SOCIETA' HOLDING - AMMESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 192, comma 2, del Codice degli appalti pubblici (d. lgs. n. 50 del 2016) impone che l’affidamento in house di servizi disponibili sul mercato sia assoggettato a una duplice condizione, che non è richiesta per le altre forme di affidamento dei medesimi servizi (con particolare riguardo alla messa a gara con appalti pubblici e alle forme di cooperazione orizzontale fra amministrazioni): a) la prima condizione consiste nell’obbligo di motivare le condizioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato. Tale condizione muove dal ritenuto carattere secondario e residuale dell’affidamento in house, che appare poter essere legittimamente disposto soltanto in caso di, sostanzialmente, dimostrato ‘fallimento del mercato’ rilevante a causa di prevedibili mancanze in ordine a “gli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”, cui la società in house invece supplirebbe; b) la seconda condizione consiste nell’obbligo di indicare, a quegli stessi propositi, gli specifici benefìci per la collettività connessi all’opzione per l’affidamento in house (dimostrazione che non è invece necessario fornire in caso di altre forme di affidamento – con particolare riguardo all’affidamento tramite gare di appalto -). Anche qui la previsione dell’ordinamento italiano di forme di motivazione aggravata per supportare gli affidamenti in house muove da un orientamento di sfavore verso gli affidamenti diretti in regìme di delegazione interorganica, relegandoli ad un ambito subordinato ed eccezionale rispetto alla previa ipotesi di competizione mediante gara tra imprese.

Recentemente la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia il quesito “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e i principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’articolo 192, comma 2, del ‘Codice dei contratti pubblici, decreto legislativo n. 50 del 2016) il quale colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto…..”, non mancando di spendere argomentazioni circa il basilare assunto logico secondo il quale “nessuno, ragionevolmente, si rivolge ad altri quando è in grado di provvedere, e meglio, da solo” (Cons. Stato, ord. 7 gennaio 2019, n. 138).

La norma è ad oggi in vigore e non vi è un contrasto così lampante e netto con norme vincolanti dell’ordinamento UE da imporne la immediata disapplicazione giudiziale.

ASMEL - DIFETTO DI QUALIFICAZIONE DELLA CENTRALE DI COMMITTENZA (37)

ANAC DELIBERA 2020

In conclusione, in ragione di tutte le considerazioni che precedono, poiché il modello promosso da Asmel non rientra tra quelli attualmente previsti dal nostro ordinamento per la centralizzazione degli acquisiti, deve concludersi che l’affidamento dell’incarico di svolgimento della procedura di aggiudicazione deliberata dal A si pone in contrasto con il principio di legalità e con le norme costituzionali in tema di organizzazione degli uffici pubblici, oltre che con le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 50/2016, in tema di centrali di committenza e affidamento di appalti pubblici. Si tratta, in sintesi di un’illegittima delega di funzioni pubbliche ad Asmel, come pure illegittimo appare l’utilizzo da parte di quest’ultima del personale del Comune proposto al ruolo di RUP in quanto contrario al principio sancito dall’art. 98 della Costituzione, secondo cui i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione.

Oggetto: Comune di … - … S.c.a.r.l. - procedura aperta per l'affidamento in appalto del servizio di riorganizzazione, adeguamento, gestione e manutenzione del sistema di videosorveglianza e di controllo accessi ZTL con formula di noleggio decennale - CIG 818473402B

AFFIDAMENTO IN HOUSE – ELENCO PA(192.1)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto: elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

AFFIDAMENTO IN HOUSE – NO CONVENIENZA ECONOMICA - ILLEGITTIMO (192.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In ogni caso, la giurisprudenza appare consolidata nel ritenere che l’affidamento in house di servizi è illegittimo nel caso in cui non ci sia convenienza economica rispetto alla esternalizzazione dello stesso; l’in house providing riveste infatti carattere eccezionale rispetto all’ordinaria modalità di scelta del contraente ed è possibile solo qualora sussista per l’amministrazione una reale convenienza rispetto alle condizioni economiche offerte dal mercato (in termini, tra le tante, Cons. Stato, III, 17 dicembre 2015, n. 5732).

In tale senso anche l’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che «ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto ed al valore della prestazione, dando atto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche».

AFFIDAMENTO IN HOUSE – ELENCO AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI E DEGLI ENTI AGGIUDICATORI (192.1)

ANAC DELIBERA 2020

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

SOCIETA’ IN HOUSE – ELENCO AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI E DEGLI ENTI AGGIUDICATORI – AFFIDAMENTO DIRETTO

ANAC DELIBERA 2019

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

AFFIDAMENTO DIRETTO - SOCIETÀ IN HOUSE PLURIPARTECIPATA - ILLEGITTIMITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Per stabilire l’operatività della società a partecipazione pubblica occorre avere riguardo ai settori economici «in cui la società partecipata opera, anche attraverso le proprie partecipate, in posizione di controllo ai sensi del più volte citato art. 2359 cod. civ.» e che pertanto il raggiungimento dell’80% previsto dal codice dei contratti pubblici va apprezzato con riferimento al fatturato realizzato dall’intero gruppo societario. Ciò sulla base di una ricostruzione dell’istituto dell’in house providing che a partire dall’originaria sua affermazione, con la sentenza Teckal della Corte di giustizia dell’Unione europea del 18 novembre 1999 (C-107/98), e in coerenza con la sua finalità di prevenire l’elusione dalle norme di evidenza pubblica attraverso lo strumento della società di capitali, tipico del mercato imprenditoriale, dia rilievo alla «reale sostanza dei fenomeni, al di là delle forme utilizzate, per cui anche una società con personalità giuridica distinta dall’ente pubblico detentore del relativo capitale sociale può essere considerata un’articolazione organizzativa di quest’ultimo, al pari di quelli tradizionali di stampo burocratico, se soggetta ad un potere di influenza dominante dello stesso ente pubblico e se operante esclusivamente (ora con il correttivo di un 20% a favore di terzi) nei confronti del medesimo».

Sulla base della descritta impostazione sostanzialistica nel medesimo precedente si è precisato che il computo del fatturato globale a livello di gruppo societario quale indicatore dell’operatività complessiva della società posta al suo vertice non è contraddetta dal dato puramente contabile relativo alla voce di bilancio riguardante i proventi finanziari, come sostenuto da ASM Pavia. Se infatti quest’ultimo rappresenta il margine netto che la controllante trae dalla propria partecipazione societaria, è invece il «fatturato» che ai sensi del comma 7 del più volte richiamato art. 5 del codice dei contratti pubblici misura in termini quantitativi l’operatività della società. Ciò, peraltro, al pari del reddito riferibile alla propria operatività, non identificato infatti nei soli ricavi, ma da cui devono essere dedotti i costi e gli altri componenti negativi di reddito.

Posto dunque che il fatturato della L. è superiore a quello della controllante ASM Pavia, come rilevato sopra, e che in particolare metà del primo deriva da attività di carattere commerciale, deve dunque escludersi che la società controinteressata rispetti il limite imposto dalla legge del 20% per attività non a favore dei soci pubblici partecipanti.

SOCIETA’ A CONTROLLO PUBBLICO – DEFINIZIONE DI CONTROLLO

CORTE DEI CONTI SENTENZA 2019

L'accertamento della sussistenza dello status di "società a controllo pubblico" non possa essere desunto dai meri indici costituiti dalla maggioranza di azioni e di consiglieri nel C.d.A. ma richieda precipua attività istruttoria volta a verificare se, nel caso concreto, sussistano le condizioni richieste dall'art. 2, lett. b) del TUSP.

In altre parole, assume rilievo decisivo lo scrutinio delle disposizioni statutarie e dei patti parasociali per verificare in che termini le pubbliche amministrazioni (enti locali) che detengono partecipazioni azionarie sono in grado di influire sulle "decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale".

La situazione di controllo pubblico non può essere presunta in presenza di "comportamenti univoci o concludenti" ma deve risultare esclusivamente da norme di legge, statutarie a da patti parasociali che, richiedendo il consenso unanime di tutte le pubbliche amministrazioni partecipanti, siano in grado di incidere sulle decisioni finanziarie e strategiche della società.

AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI E ENTI AGGIUDICATORI CHE OPERANO MEDIANTE AFFIDAMENTI DIRETTI NEI CONFRONTI DI PROPRIE SOCIETÀ IN HOUSE (192)

ANAC DELIBERA 2019

Oggetto: elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house.

IN HOUSE – ELENCO DELLE AMMINISTRAZIONI (192)

ANAC DELIBERA 2019

Oggetto: Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

IN HOUSE – ELENCO DELLE AMMINISTRAZIONI (192)

ANAC DELIBERA 2019

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

AFFIDAMENTI DIRETTI NEI CONFRONTI DELLE PROPRIE SOCIETA’ IN HOUSE – ELENCO (192)

ANAC DELIBERA 2019

Oggetto: elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

IN HOUSE – ELENCO DELLE AMMINISTRAZIONI (192)

ANAC DELIBERA 2019

Oggetto: elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

SOCIETA’ IN HOUSE – NATURA GIURIDICA

CORTE GIUST EU SENTENZA 2019

La società di capitali con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché gli enti pubblici (comune, provincia e simili) ne posseggano le partecipazioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della società medesima, la persona dell'azionista, dato che la società, quale persona giuridica privata, opera comunque nell'esercizio della propria autonomia negoziale.

Il rapporto tra la società e l'ente locale è, cioè, di sostanziale autonomia, al punto che non è consentito al comune di incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo (e sull'attività dell'ente collettivo) mediante l'esercizio di poteri autoritativi o discrezionali.

La natura di ente in house deriva da una visione sostanziale del fenomeno tipico dell'approccio funzionale seguito in sede Europea, nell'ambito del quale gli istituti giuridici elaborati a livello sovranazionale sono applicati sulla base della reale essenza della fattispecie concreta, a prescindere dalle qualificazioni formali vigenti negli ordinamenti dei singoli Paesi membri. Resta intatta la considerazione, però, che nell'ambito dell'ordinamento nazionale (che solo rileva ai fini specifici) non è prevista - per le società in house così come per quelle miste - alcuna apprezzabile deviazione rispetto alla comune disciplina privatistica delle società di capitali, nel senso che la posizione dei comuni all'interno della società è unicamente quella di socio in base al capitale conferito. Donde soltanto in tale veste l'ente pubblico può influire sul funzionamento della società, avvalendosi non di poteri pubblicistici ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri presenti negli organi della società.

SOCIETA’ IN HOUSE – CONVENIENZA ORGANIZZATIVA

CORTE DEI CONTI DELIBERAZIONE 2019

Il tema dell’affidamento dei servizi a società in house costituisce (ed ha costituito) motivo di incertezza nella gestione delle risorse erariali e regionali, anche con riguardo a settori sensibili e di forte impatto sulla tenuta dei bilanci pubblici, quali, per l’appunto, la materia della spesa per il personale che, come chiarito dalla giurisprudenza costituzionale citata infra, assurge al rango di principale aggregato della spesa di parte corrente.

Tuttavia, le ragioni della costituzione (e del conseguente affidamento ad essa di servizi pubblici) di una società in house vanno puntualmente rinvenute nella convenienza di tale opzione organizzativa sul piano, come detto, del rapporto costi/benefici, da porre in relazione con i servizi da erogare e la qualità attesa, in uno con l’auspicabile compressione delle strutture di costo, anche derivanti dalla voce del personale.

Le scelte costitutive paiono maggiormente ispirate alla contingente necessità di “assorbire” quote di personale inesorabilmente destinate all’eccedentarietà a causa delle soppressioni e/o revisioni organizzative da compiersi.

AFFIDAMENTO IN HOUSE – ELENCO AMMINISTRAZIONI ED ENTI AGGIOUDICATORI (192)

ANAC DELIBERA 2019

Oggetto: elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

CONDIZIONI PER L’AFFIDAMENTO IN HOUSE - DIMOSTRAZIONE DEL FALLIMENTO DEL MERCATO - QUESTIONE DI COMPATIBILITÀ COL DIRITTO COMUNITARIO (192)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Deve essere posto alla Corte di giustizia il seguente quesito interpretativo: “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e i principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’articolo 192, comma 2, del ‘Codice dei contratti pubblici, decreto legislativo n. 50 del 2016) il quale colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché ii) imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regìme di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefìci per la collettività connessi a tale forma di affidamento”.

AFFIDAMENTI IN HOUSE - CONTROLLO ANALOGO CONGIUNTO - QUESTIONE DI COMPATIBILITÀ’ COL DIRITTO COMUNITARIO - RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE (192)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Deve essere posto alla Corte di giustizia il seguente quesito interpretativo: “se il diritto dell’Unione europea (e in particolare l’articolo 12, paragrafo 3 della Direttiva 2014/24/UE in tema di affidamenti in house in regìme di controllo analogo congiunto fra più amministrazioni) osti a una disciplina nazionale (come quella dell’articolo 4, comma 1, del Testo Unico delle società partecipate – decreto legislativo n. 175 del 2016 ) che impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluriparecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto) laddove tale amministrazione intende comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluripartecipato”.

AFFIDAMENTI IN HOUSE: RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2019

La V Sezione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale formula alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E. le seguenti questioni pregiudiziali:

- “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e i principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’articolo 192, comma 2, del ‘Codice dei contratti pubblici, decreto legislativo n. 50 del 2016) il quale colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché ii) imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regìme di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefìci per la collettività connessi a tale forma di affidamento”.

- se il diritto dell’Unione europea (e in particolare l’articolo 12, paragrafo 3 della Direttiva 2014/24/UE in tema di affidamenti in house in regìme di controllo analogo congiunto fra più amministrazioni) osti a una disciplina nazionale (come quella dell’articolo 4, comma 1, del Testo Unico delle società partecipate – decreto legislativo n. 175 del 2016 -) che impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluriparecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto) laddove tale amministrazione intende comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluripartecipato.

IN HOUSE – ELENCO UFFICIALE

ANAC DELIBERA 2018

Oggetto: elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

ELENCO AMMINISTRAZIONI CHE OPERANO MEDIANTE AFFIDAMENTI DIRETTI ALLE SOCIETA' IN HOUSE (192.1)

ANAC DELIBERA 2018

Iscrizione all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’articolo 192, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

ELENCO AMMINISTRAZIONI CHE OPERANO MEDIANTE AFFIDAMENTI DIRETTI ALLE SOCIETA' IN HOUSE (192.1)

ANAC DELIBERA 2018

Iscrizione all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’articolo 192, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

ELENCO DELLE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI E DEGLI ENTI AGGIUDICATORI CHE OPERANO MEDIANTE AFFIDAMENTI DIRETTI NEI CONFRONTI DI PROPRIE SOCIETÀ IN HOUSE (192.1)

ANAC DELIBERA 2018

Iscrizione all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’articolo 192, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

ISCRIZIONE ALL’ELENCO DELLE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI E DEGLI ENTI AGGIUDICATORI CHE OPERANO MEDIANTE AFFIDAMENTI DIRETTI NEI CONFRONTI DI PROPRIE SOCIETÀ IN HOUSE (192.1)

DELIBERA 2018

Iscrizione all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’articolo 192, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

ISCRIZIONE ALL'ELENCO DELLE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI CHE OPERANO MEDIANTE AFFIDAMENTI IN HOUSE (192.1)

ANAC DELIBERA 2018

Iscrizione all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’articolo 192, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

GIURISDIZIONE CONTABILE - SOCIETÀ IN HOUSE - NATURA ECCEZIONALE

CORTE CASSAZIONE SENTENZA 2018

La giurisdizione contabile ha natura eccezionale e si può ravvisarla in tre ipotesi: in caso di società in house o in house providing (per le quali è ribadita la necessità del triplice presupposto della partecipazione totalitaria da parte di enti pubblici e divieto di cessione delle partecipazioni a privati, dello svolgimento di attività almeno prevalente in favore degli enti soci, nonché del controllo analogo a quello degli enti sui propri uffici con prevalenza sulle ordinarie forme civilistiche; e pur sempre ove tali presupposti sussistano al momento della condotta dannosa); in caso di danno provocato direttamente al patrimonio non della società, ma dell'ente pubblico; in caso di danno cagionato dal rappresentante dell'ente pubblico partecipante che abbia esercitato od omesso di esercitare il suo potere in modo tale da pregiudicare il valore della partecipazione.

I principi generali del diritto processuale in tema di giudicato, rigorosamente applicati al caso di specie ed in ragione della peculiare diversificazione in essa verificatasi delle posizioni processuali delle singole parti, esigono che le conclusioni raggiunte in tempi più recenti in punto di giurisdizione contabile per la responsabilità degli organi di società partecipate da enti pubblici - tra cui quella sulla giurisdizione del giudice ordinario per fatti analoghi o connessi e coevi a quelli per cui é causa - non possano giovare per il giudicato interno formatosi con Cass. Sez. U. n. 24671/09 in un momento in cui egli era già parte del processo.

CONFIGURABILITA’ RAPPORTO IN HOUSE - CONDIZIONI - INDIVIDUAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nel caso di società riferibili a compagini multicomunali, la circostanza che l’autorità pubblica concedente/affidante detenga, da sola o insieme ad altre autorità pubbliche, l’intero capitale di una società concessionaria/affidataria, costituisce indice significativo (ma non dirimente) in ordine all’esercizio, da parte di tale autorità pubblica, di un controllo su detta società, analogo a quello esercitato sui propri servizi.

Ai fini di un legittimo affidamento in house, occorre altresì:

- (i) che l’attività della società affidataria sia limitata allo svolgimento dei servizi pubblici nel territorio degli enti soci (e si tratta di un requisito sussistente nel caso in esame),

- (ii) che venga esercitata fondamentalmente a beneficio di questi ultimi,

- (iii) che si svolga tramite organi statutari composti da rappresentanti di detti enti ,

- (iv) che gli enti soci esercitino un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società (in tal senso: CGCE, Sez. II, 17 luglio 2008, C-371/05, caso Comune di Mantova; CGCE, Sez. III, 13 novembre 2008, C-324/07, caso Coditel Brabant; CGCE, Sez. III, 10 settembre 2009, causa C-573/07, caso SEA).

ELENCO AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI - TERMINE ISCRIZIONE - PROROGATO (192)

ANAC COMUNICATO 2017

Oggetto: proroga della data di avvio del sistema per la presentazione delle domande di iscrizione all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house” previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016

IN HOUSE – AFFIDAMENTO – NATURA ORDINARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Secondo il precedente di Cons. Stato, VI, 11 febbraio 2013, n. 762, “stante l’abrogazione referendaria dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 4 d.l. n. 238/2011 […] è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”; ancora, con l’art. 34 del d.l. 18 ottobre 2012, n. 197, sono venute meno le ulteriori limitazioni all’affidamento in house, contenute nell’art. 4, comma 8 del predetto d.l. n. 238 del 2011.

Più di recente, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2015, n. 257 ha non solo ribadito la natura ordinaria e non eccezionale dell’affidamento in house, ricorrendone i presupposti, ma ha pure rilevato come la relativa decisione dell’amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l’ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta; motivazione che, nel caso di specie, è stata fornita anche a mezzo della citata relazione allegata alla deliberazione consiliare n. 61 del 2012.

A ciò aggiungasi la chiara dizione del quinto Considerando della direttiva 2014/24/UE, laddove si ricorda che “nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.

I principi generali di cui alla sentenza CGUE 29 novembre 2011 (in C-1812/2009) in materia di controllo analogo “congiunto”, non richiedono certo che ciascuno degli enti pubblici partecipanti possa esercitare un potere individuale su tale entità, bensì che “ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale, sia agli organi direttivi dell’entità suddetta”.

La Corte di Giustizia non ha previsto una quota minima di partecipazione al capitale sociale, sì che quella detenuta dal Comune di Calcinato è di per sé idonea ad integrare uno dei due presupposti di cui si è detto; inoltre, in virtù dei meccanismi statutari di partecipazione di cui si è dato conto, può ritenersi sostanzialmente soddisfatto anche il secondo criterio, dato dall’effettiva partecipazione dell’ente partecipante agli organi direttivi. Invero, o direttamente o tramite la partecipazione a ”cordate” di soci, tale partecipazione viene garantita a tutti i sottoscrittori (esclusivamente pubblici) del capitale, né questa seconda ipotesi può ritenersi irragionevole e/o elusiva dei principi fondanti l’in house providing, posto che, a fronte della possibilità di adesione di un numero elevato di amministrazioni locali, il numero degli amministratori da nominare ben potrebbe risultare inferiore a quello degli enti partecipanti.

Del resto è la stessa direttiva 2014/24/UE, all’art. 12, a chiarire che “singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni partecipanti”. Non è quindi necessario che tutti i soci possiedano un proprio rappresentante all’interno del consiglio di amministrazione, ben potendo essere rappresentati congiuntamente, sia pure in posizione di minoranza.

Alla luce di tali rilievi, deve ritenersi che le doglianze prospettate da parte appellante in merito all’insussistenza dei presupposti del cd. “controllo analogo” non siano fondate.

Trova applicazione, al riguardo, il precedente di Cons. Stato, V, 8 marzo 2011, n. 1447, a mente del quale “nel caso di affidamento in house, conseguente all’ istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da essi interamente partecipata […] il requisito del controllo analogo deve essere quindi verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente (v. C.d.S., Sez. V, 24 settembre 2010, n. 7092; 26 agosto 2009, n. 5082; 9 marzo 2009, n. 1365)”.

Conclusivamente, possono individuarsi i seguenti presupposti di cui all’art. 12 della già richiamata direttiva 2014/24/UE ai fini della legittimità dell’affidamento diretto, ossia:

1. la totale partecipazione pubblica del capitale della società incaricata della gestione del servizio;

2. la realizzazione, da parte della suddetta società, della parte preponderante della propria attività con gli enti controllanti (nel rispetto delle norme di cui agli artt. 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 e 16, commi 3, 4 e 5 del d.lgs. n. 175 del 2016);

3. il controllo analogo sulla società partecipata da parte dei medesimi enti (cd. controllo frammentato o congiunto).

LINEE GUIDA N. 7 DI ATTUAZIONE DEL DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016, N. 50 (192.1)

ANAC DETERMINAZIONE 2017

Linee guida n. 7, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016».

LINEE GUIDA N. 7, DI ATTUAZIONE DEL DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016, N. 50

ANAC DELIBERA 2017

Linee guida n. 7, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti: «Linee guida per l'iscrizione nell'Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa' in house previsto dall'art. 192 del decreto legislativo 50/2016».

AFFIDAMENTO IN HOUSE - OBBLIGO DI MOTIVAZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2016

Deve essere riconosciuto l'interesse strumentale a ricorrere in capo a qualsiasi imprenditore del settore e potenziale concorrente, che contesti il modulo organizzativo dell'in house providing e, dunque, la scelta della stazione appaltante di disporre un affidamento diretto anziché ricorrere al mercato concorrenziale.

I servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando all'esito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico - privato (ossia per mezzo di una società mista e quindi con una gara a doppio oggetto per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio), ovvero, ancora, attraverso l'affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall'ente, ma che ne costituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo, ricorrendo in capo a quest'ultimo i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo (sulla società affidataria) analogo (a quello che l'ente affidante esercita sui propri servizi) e della realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività con l'ente o gli enti che la controllano.

Ora, è vero che l’affidamento in house rappresenta una scelta discrezionale all’interno delle possibilità previste dall’ordinamento, ma altrettanto vero è che tale scelta deve essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano rispetto alle altre opzioni.

Tanto più nella specie in cui l’art. 34, comma 20, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. in L. 17 dicembre 2012, n. 221 impone un dettagliato e più aggravato onere motivazionale, subordinando la legittimità della scelta della concreta modalità di gestione dei servizi pubblici locali proprio alla redazione di un'apposita relazione che dia conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma dell'affidamento prescelta e che definisca i contenuti specifici degli obblighi del servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.

La relazione che supporta la scelta di operare mediante affidamento in house, di cui al richiamato art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012, è finalizzata a rendere trasparenti e conoscibili agli interessati tanto le operazioni di riscontro delle caratteristiche che fanno dell'affidataria una società in house, quanto il processo d’individuazione del modello più efficiente ed economico alla luce di una valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti.

I riferiti canoni interpretativi trovano oggi positiva rispondenza nell’art. 192 del D.lgs. 50/2016. Come ha avuto modo di evidenziare il Consiglio di Stato nell’Adunanza della Commissione speciale sullo schema di decreto legislativo recante il Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione (parere n. 855 del 1° aprile 2016) “Si tratta di un onere motivazionale rafforzato, che consente un penetrante controllo della scelta effettuata dall’Amministrazione, anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche”.

Ciò a testimonianza di una linea di tendenza dell’ordinamento che, pur ammettendo quale forma di gestione dei servizi pubblici l’affidamento diretto alla società in house, richiede la dimostrazione che tale scelta, preferita rispetto a quelle del ricorso al mercato, sia supportata da ragioni di convenienza sotto il profilo dei benefici per la collettività.

Le disposizioni processuali di cui agli artt. 119 e 120 del c.p.a. sono applicabili anche alle procedure di affidamento di servizi in concessione.

Va osservato che l’art. 133 comma 1 lett. e) c.p.a. utilizza la stessa locuzione (“procedure di affidamento”) per attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non solo le controversie relative, appunto, alle procedure di affidamento, ma anche quelle riguardanti la dichiarazione di inefficacia del contratto. La locuzione che segue, ovvero “a seguito di annullamento dell’aggiudicazione”, va letta in coerenza con l’interpretazione ampia che si dà al termine affidamento, secondo quanto sopra precisato, ossia l’atto con cui si scegli il contraente e gli si affida il rapporto “negoziale”.

Nel caso di specie quindi deve ritenersi sussistente la giurisdizione di questo Tribunale sulla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’affidamento diretto operato a favore della società in house.

Invero tra l’affidamento del servizio e la stipulazione del relativo contratto sussiste un rapporto di immediata presupposizione, tale per cui il disposto annullamento dell’affidamento comporta necessariamente la perdita di efficacia del conseguente contratto stipulato, dal momento della pubblicazione della presente decisione.

AFFIDAMENTI DIRETTI ALLE SOCIETÀ IN HOUSE

ANAC COMUNICATO 2016

Oggetto: chiarimenti sull’applicazione dell’art. 192 del Codice dei contratti

AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. a) del Codice: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costi...
AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. a) del Codice: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costi...
APPALTI PUBBLICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ii) del Codice: i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prest...
DECRETO: Il presente provvedimento;
ENTI AGGIUDICATORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. e) del Codice: ai sensi del presente punto 2.3;
ENTI AGGIUDICATORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. e) del Codice: ai sensi del presente punto 2.3;
OPERA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. pp) del Codice: il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile...
SOCIETÀ IN HOUSE: Una concessione o un appalto pubblico, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, cosiddetta "società in house", non ...