Art. 192. Regime speciale degli affidamenti in house

1. È istituito presso l'ANAC, anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, l'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all'articolo 5. L'iscrizione nell'elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l'esistenza dei requisiti, secondo le modalità e i criteri che l'Autorità definisce con proprio atto. L’Autorità per la raccolta delle informazioni e la verifica dei predetti requisiti opera mediante procedure informatiche, anche attraverso il collegamento, sulla base di apposite convenzioni, con i relativi sistemi in uso presso altre Amministrazioni pubbliche ed altri soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici. La domanda di iscrizione consente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori sotto la propria responsabilità, di effettuare affidamenti diretti dei contratti all'ente strumentale. Resta fermo l'obbligo di pubblicazione degli atti connessi all'affidamento diretto medesimo secondo quanto previsto al comma 3. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

3. Sul profilo del committente nella sezione Amministrazione trasparente sono pubblicati e aggiornati, in conformità alle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, in formato open-data, tutti gli atti connessi all'affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione tra enti nell'ambito del settore pubblico, ove non secretati ai sensi dell'articolo 162.

Relazione

L'articolo 193 (Regime speciale degli affidamenti in house), in aderenza al criterio di cui alla lettera eee) dell'articolo 1, comma 1 della legge n. 11 del 2016, introduce un regime speciale per gli ...

Commento

L'art. 5, che trova la propria collocazione nel titolo II della parte I, dedicato ai Contratti esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del codice, enuncia i principi comuni in materia ...

Giurisprudenza e Prassi

IN HOUSE: NUOVA PROCEDURA INFORMATICA PER RICHIESTE DI ISCRIZIONE

ANAC COMUNICATO 2020

Oggetto: entrata in funzione della nuova procedura informatica per la presentazione delle richieste di iscrizione e variazione all’elenco “in house” previsto dall’art. 192 del d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50

Dal 7 dicembre 2020 i Responsabili per l’Anagrafe delle Stazioni appaltanti hanno a disposizione una nuova procedura informatica che dovrà essere utilizzata sia per l’invio delle nuove domande di iscrizione all’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house (art. 192 del Codice dei contratti pubblici), sia per l’invio delle richieste di variazione delle domande già inviate attraverso l’applicativo in uso.

SERVIZI PUBBLICI - LEGITTIMITA' AFFIDAMENTO DIRETTO IN HOUSE (192)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 192, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prescrive che: “Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuato preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.

A sua volta l’art. 34, comma 20, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 conv. in l. 17 dicembre 2012, n. 221 prevede che: “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste”.

Alla Corte di Giustizia è stato, dunque, richiesto di vagliare la conformità al diritto euro – unitario, e, segnatamente al principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e al principio di sostanziale equivalenza tra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse della amministrazioni pubbliche, delle disposizioni in precedenza citate, come interpretate nell’ordinanza di rimessione, che collocano gli affidamenti in house su di un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara in quanto consentiti a condizione che sia dimostrato il fallimento del mercato rilevante e, comunque, previa esposizione di una specifica motivazione circa i benefici per la collettività connessi all’affidamento in house.

La Corte di Giustizia, nella sentenza 6 febbraio 2020 cause C-89/19 e C-91/19, precisato che la direttiva 2014/14 riconosce il principio della libera organizzazione della prestazione dei servizi, per il quale le autorità nazionali possono decidere liberamente quale sia il modo migliore per gestire la prestazione dei servizi al fine di garantire un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, così come la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici (par. 36 che richiama la sentenza 3 ottobre 2019 causa C-285/18 Irgita), aggiunge che tale libertà non è, però, illimitata, in quanto va esercitata nel rispetto delle regole fondamentali del TFUE - Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e, in particolare, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi (oltre che dei principi che ne derivano come la parità di trattamento, il divieto di discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, par. 37).

La conclusione cui giunge la Corte è, dunque, che gli Stati membri sono autorizzati a subordinare la conclusione di una “operazione interna” per la prestazione di un servizio (tra cui, appunto, l’affidamento in house) “all’impossibilità di indire una gara d’appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificatamente connessi al ricorso all’operazione interna” (par. 41 – 42).

Riconosciuta la compatibilità della normativa interna con il diritto euro – unitario per la possibilità del legislatore nazionale di imporre specifiche limitazioni all’affidamento in house di un servizio da parte di un’amministrazione aggiudicatrice, va nuovamente spostata l’attenzione sull’interpretazione della norma interna.

Vanno allora richiamate precedenti pronunce che hanno interpretato il combinato normativo precedentemente citato: a) nella sentenza 16 novembre 2018, n. 6456 si è chiarito (par. 68 – 69) che le disposizioni di legge impongono di valutare la convenienza dell’affidamento del servizio secondo lo schema dell’in house rispetto all’alternativa costituita dal ricorso al mercato, attraverso una comparazione tra dati da svolgersi mettendo a confronto operatori privati operanti nel medesimo territorio (salvo specificare le ragioni per le quali il raffronto non sarebbe stato utile) e giungere per questa via alla dimostrazione che quello fornito dalla società in house è il più economicamente conveniente ed in grado di garantire la migliore qualità ed efficienza; b) nella sentenza 31 luglio 2019, n. 5444 questa Sezione ha interpretato le condizioni imposte dall’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 cit. nel senso che l’ente pubblico affidante è tenuto a fornire giustificazioni del mancato ricorso al mercato per l’approvvigionamento del servizio e a rappresentare i benefici derivanti alla collettività dalla forma di gestione in house; sulla base di tali premesse, in relazione al medesimo servizio oggetto dell’odierno giudizio (di igiene urbana), è stato considerato legittimo l’affidamento in house (nel caso di specie ad azienda speciale, ma senza che ne possano derivare differenze essendo anch’essa qualificabile come “operazione interna” per il diritto euro – unitario) per aver il Comune dimostrato che nelle passate gestioni il ricorso al mercato non aveva saputo garantire nel territorio comunale un livello adeguato di efficienza del servizio (segnatamente in punto di raggiungimento dei livelli di raccolta differenziata) e che il costo del servizio per i cittadini sarebbe diminuito; c) nel parere 29 marzo 2017, n. 774 la Sez. consultiva atti normativi ha affermato che l’affidamento diretto in favore di soggetti in house richieste non solo una valutazione giuridico – formale, ma anche la dimostrazione della “ragionevolezza economica” della scelta compiuta.

Anche quando è stato richiesto all’amministrazione aggiudicatrice di dimostrare che ricorra una situazione di fallimento del mercato, inteso nel senso di impossibilità a reperibile sul mercato un operatore economico disponibile a rendere il servizio alle condizioni richieste dall’amministrazione affidante nel proprio territorio, si è ritenuto che l’onere fosse assolto mediante “un’indagine di mercato rivolta a comparare la proposta della società in house con un benchmark di riferimento, risultante dalle condizioni praticate da altre società in house operanti nel territorio limitrofo” (così Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2020, n. 1564)

La Corte costituzionale, con la sentenza 27 maggio 2020, n. 100, pronunciandosi proprio sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (sia pure per eccesso di delega), ha fornito precise indicazioni sull’interpretazione del dato normativo in esame (par. 9 e ss.): - la norma è espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che si rinviene nell’ordinamento da oltre un decennio e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali; - già l’art. 23 – bis d.l. 25 giugno 2008, n. 112 condizionava il ricorso all’affidamento in house ad un onere motivazionale rafforzato (in quel caso consistente nella sussistenza di “condizioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato”); - tale onere motivazionale consiste ora per l’art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012, nella esplicazione delle ragioni dell’affidamento diretto dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e ciò – conclude la Corte – “non può che essere letto come necessità di rendere palesi (anche) i motivi che hanno indotto l’amministrazione a ricorrere all’in house invece di rivolgersi al mercato”; - il legislatore delegato, con l’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, si è posto in linea di continuità con tale indirizzo .

In via conclusiva sul punto, ritiene il Collegio che anche nell’attuale quadro normativo il ricorso all’affidamento in house del sevizio è in posizione subalterna all’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica per essere imposto all’amministrazione aggiudicatrice che a quello intenda ricorre un onere motivazionale rafforzato, quale si ricava dal combinato disposto dell’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2018 e dall’art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012.


TRASPORTO PUBBLICO LOCALE - AFFIDAMENTO IN HOUSE

TAR LIGURIA SENTENZA 2020

Nel settore del trasporto pubblico locale l'in house providing è una modalità affatto ordinaria di affidamento dei relativi servizi, "perfettamente alternativa al ricorso al mercato" (art. 5 c. 2 del reg. CE n. 1370/2007 e l'art. 18, lett. a) del codice dei contratti pubblici) e pertanto non si applica la regola prevista dall'art. 192, c. 2, del codice dei contratti pubblici, incentrata sulla comparazione tra gli opposti modelli di gestione dell'in house providing e del ricorso al mercato, posto che, per il servizio di trasporto pubblico locale, non è invece previsto un rapporto di regola ed eccezione, cosicché difettano le basi logico-giuridiche della pretesa comparazione).

L'aggiudicazione diretta ai sensi del regolamento n. 1370/2007 esclude logicamente una procedura di gara ed una valutazione comparativa delle offerte, ne segue che non sussiste in capo all'operatore del settore una posizione giuridica che lo legittimi a contestare anche la congruità economica dell'offerta del soggetto in house e le condizioni contrattuali del relativo affidamento: tanto ciò è vero che l'ordinamento giuridico riconosce tale posizione come meritevole di tutela soltanto in capo all'operatore che abbia partecipato ad una gara (cfr. l'art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016 sul sub-procedimento di verifica di congruità e sostenibilità dell'offerta risultata aggiudicataria). Del resto, poiché l'affidamento in house si risolve in un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di "delegazione interorganica", è evidente come sia logicamente estraneo all'istituto ogni rilievo volto a censurare l'omessa "traslazione" economica del rischio operativo di impresa, cioè un profilo che è proprio della causa dei soli contratti di appalto (art. 1655 cod. civ.) o di concessione (art. 3 lett. vv del D. Lgs. n. 50/2016) da stipularsi - necessariamente, in esito a gara - con soggetti distinti dall'amministrazione affidante anche sul piano sostanziale, oltre che giuridico (diversamente dal soggetto in house, che costituisce la longa manus dell'amministrazione affidante).

RICORSO IN HOUSE - NECESSARIO ONERE DI MOTIVAZIONE (192.2)

TAR LIGURIA SENTENZA 2020

Ai sensi dell'art. 192, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 («Codice dei contratti pubblici»), nella motivazione del provvedimento di affidamento in house le stazioni appaltanti devono dar conto «delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche» (cfr. Corte cost., sent. n. 100/2020).


La norma, muovendo dall’implicito presupposto della natura secondaria e residuale dell'affidamento in house, impone che l'affidamento in autoproduzione di servizi disponibili sul mercato sia specificamente motivato adducendo, tra l’altro, le ragioni che hanno comportato l'esclusione del ricorso al mercato.

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito come la relazione ex art. 34, c. 20, del D.L. n. 179/2012 sulle modalità di affidamento del servizio non possa essere degradata a mero orpello procedimentale, e come, nel caso in cui si opti per l'affidamento diretto in house, sia richiesto un onere motivazionale rafforzato e più incisivo circa la praticabilità delle scelte alternative (Cons. di St., V, 8.4.2019, n. 2275), da compiersi mediante un'analisi effettuata in concreto, caso per caso, sulla base di dati comparabili (Cons. di St., V, 16.11.2018, n. 6456).


Nel caso di specie, le delibere gravate affidano la motivazione della scelta esclusivamente alle valutazioni contenute nella relazione illustrativa predisposta dal Comune ai sensi dell’articolo 34 comma 20 del D.L. 179/2012 e allegata alla delibera di Consiglio comunale, che si limita a valutare la convenienza economica dell’affidamento in house alla società sulla base di un canone annuo indicato, ma nulla dice circa le ragioni del mancato ricorso al mercato).

Donde la violazione dell’art. 192 comma 2 D. Lgs. n. 50/2016, nonché il censurato difetto di istruttoria e di motivazione.

Né potrebbe ritenersi che la valutazione circa le ragioni del mancato ricorso al mercato sia insita nel fatto che una precedente gara per l’aggiudicazione – tra gli altri - del servizio di gestione della sosta a pagamento fosse andata deserta. la gara andata deserta concerneva, oltre al servizio della sosta a pagamento, anche svariati altri servizi definiti accessori (segnatamente: la creazione di un sistema complesso di info-mobilità mediante installazione di 3 pannelli informativi di segnalazione e avviso; la realizzazione di un sistema di videosorveglianza con 20 telecamere e regolamentazione con 11 varchi obbligatori di accesso alle diverse zone ZTL; la gestione del servizio di mobilità sostenibile mediante realizzazione di 7 stazioni di car e bike sharing, 15 stalli da 10 biciclette l’uno, tutti dotati di sistemi di telecontrollo, fornitura di 70 biciclette a pedalata assistita e installazione di 10 colonnine con stallo dedicato per la ricarica di veicoli elettrici o ibridi), che però comportavano cospicui investimenti.

Poiché i contenuti dei due contratti da affidare non erano oggettivamente comparabili, ne segue che, dalla diserzione della gara per la realizzazione e gestione di un sistema integrato di mobilità sostenibile, non poteva legittimamente trarsi alcuna conclusione nel senso della maggiore convenienza dell’affidamento in house del solo servizio di gestione della sosta a pagamento.

Dall’illegittimità delle deliberazioni di affidamento diretto in house del servizio di gestione della sosta alla società discende la perdita di efficacia del conseguente contratto di servizio stipulato, con effetto dalla pubblicazione della sentenza (cfr. Cons. di St., V, 29.5.2017, n. 2533; T.A.R. Liguria, II, 6.5.2020, n. 278; T.A.R. Lombardia, III, 3.10.2016, n. 1781).

AFFIDAMENTI IN HOUSE - OBBLIGO DI MOTIVAZIONE SUL MANCATO RICORSO AL MERCATO (192.2)

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2020

La motivazione sulla rilevanza della questione è plausibile, ma con la precisazione che l’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (d’ora in avanti codice dei contratti pubblici) riguarda tutti i casi di affidamento in house di contratti aventi ad oggetto «servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza», anche ove si tratti di contratti sotto soglia, per i quali, ai sensi dell’art. 36 del medesimo codice, è comunque prevista una gara semplificata (fatte salve ipotesi minimali di affidamento diretto non ricorrenti nel caso di specie) in alternativa a quella ordinaria (in ogni caso e quindi anche per le cennate ipotesi minimali).

Ciò rende irrilevante la mancata motivazione sulla riconducibilità dell’affidamento oggetto del giudizio a quo al modulo dell’appalto di servizi (come sembra ritenere il rimettente, che invoca la direttiva 2014/24/UE), piuttosto che a quello della concessione, avente una soglia ben più elevata, che nel caso di specie non sarebbe raggiunta.

3.− Nel merito, la questione – che ripropone sotto l’angolo visuale del vizio di delega, il noto dibattito, particolarmente vivo nella giurisprudenza amministrativa, sulla natura generale o eccezionale dell’affidamento in house – non è fondata in relazione ad entrambi i parametri interposti dedotti.

4.− Quanto alla violazione dell’art. 1, comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016, va in primo luogo precisato che il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie (il cosiddetto gold plating) è imposto da tale criterio direttivo e dalle norme da esso richiamate, ma non è un principio di diritto comunitario, il quale, come è noto, vincola gli Stati membri all’attuazione delle direttive, lasciandoli liberi di scegliere la forma e i mezzi ritenuti più opportuni per raggiungere i risultati prefissati (salvo che per le norme direttamente applicabili).

Il termine gold plating, tuttavia, compare nella comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, dell’8 ottobre 2010, che reca delle riflessioni e delle proposte per il raggiungimento dell’obiettivo di una legiferazione «intelligente», comunitaria e degli Stati membri, in grado di ridurre gli oneri amministrativi a carico dei cittadini e delle imprese.

Tra le iniziative che la Commissione ha adottato per migliorare la qualità della legislazione vigente vi è quella di richiedere «una relazione sulle migliori pratiche negli Stati membri per un’attuazione meno onerosa della legislazione UE», contestualmente impegnandosi ad approfondire «l’analisi del fenomeno delle “regole aggiuntive” (il cosiddetto “gold plating”)».

Nella comunicazione si precisa che «[i]l termine gold-plating si riferisce alla prassi delle autorità nazionali di regolamentare oltre i requisiti imposti dalla legislazione UE, in sede di recepimento o di attuazione in uno Stato membro».

4.1.− Nel nostro ordinamento il divieto di gold plating è stato introdotto dall’art. 15, comma 2, lettera b), della legge 12 novembre 2011, n. 183, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato. (Legge di stabilità 2012)», con l’inserimento nell’art. 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246 (Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005), dei commi 24-bis, ter e quater.

L’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato imposto dall’art. 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza, non è dunque in contrasto con il criterio previsto dall’art. 1 comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016.


AFFIDAMENTO IN HOUSE – CARATTERE ECCEZIONALE – IN ATTESA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 192, comma 2, del Codice degli appalti pubblici (d. lgs. n. 50 del 2016) impone che l’affidamento in house di servizi disponibili sul mercato sia assoggettato a una duplice condizione, che non è richiesta per le altre forme di affidamento dei medesimi servizi (con particolare riguardo alla messa a gara con appalti pubblici e alle forme di cooperazione orizzontale fra amministrazioni): a) la prima condizione consiste nell’obbligo di motivare le condizioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato. Tale condizione muove dal ritenuto carattere secondario e residuale dell’affidamento in house, che appare poter essere legittimamente disposto soltanto in caso di, sostanzialmente, dimostrato ‘fallimento del mercato’ rilevante a causa di prevedibili mancanze in ordine a “gli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”, cui la società in house invece supplirebbe; b) la seconda condizione consiste nell’obbligo di indicare, a quegli stessi propositi, gli specifici benefìci per la collettività connessi all’opzione per l’affidamento in house (dimostrazione che non è invece necessario fornire in caso di altre forme di affidamento – con particolare riguardo all’affidamento tramite gare di appalto -). Anche qui la previsione dell’ordinamento italiano di forme di motivazione aggravata per supportare gli affidamenti in house muove da un orientamento di sfavore verso gli affidamenti diretti in regìme di delegazione interorganica, relegandoli ad un ambito subordinato ed eccezionale rispetto alla previa ipotesi di competizione mediante gara tra imprese.

Recentemente la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia il quesito “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e i principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’articolo 192, comma 2, del ‘Codice dei contratti pubblici, decreto legislativo n. 50 del 2016) il quale colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto…..”, non mancando di spendere argomentazioni circa il basilare assunto logico secondo il quale “nessuno, ragionevolmente, si rivolge ad altri quando è in grado di provvedere, e meglio, da solo” (Cons. Stato, ord. 7 gennaio 2019, n. 138).

La norma è ad oggi in vigore e non vi è un contrasto così lampante e netto con norme vincolanti dell’ordinamento UE da imporne la immediata disapplicazione giudiziale.

ASMEL – ILLEGITTIMA DELEGA DI FUNZIONI PUBBLICHE

ANAC DELIBERA 2020

In conclusione, in ragione di tutte le considerazioni che precedono, poiché il modello promosso da Asmel non rientra tra quelli attualmente previsti dal nostro ordinamento per la centralizzazione degli acquisiti, deve concludersi che l’affidamento dell’incarico di svolgimento della procedura di aggiudicazione deliberata dal A si pone in contrasto con il principio di legalità e con le norme costituzionali in tema di organizzazione degli uffici pubblici, oltre che con le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 50/2016, in tema di centrali di committenza e affidamento di appalti pubblici.

Si tratta, in sintesi di un’illegittima delega di funzioni pubbliche ad Asmel, come pure illegittimo appare l’utilizzo da parte di quest’ultima del personale del Comune proposto al ruolo di RUP in quanto contrario al principio sancito dall’art. 98 della Costituzione, secondo cui i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione.

Oggetto: Comune di … - … S.c.a.r.l. - procedura aperta per l'affidamento in appalto del servizio di riorganizzazione, adeguamento, gestione e manutenzione del sistema di videosorveglianza e di controllo accessi ZTL con formula di noleggio decennale - CIG 818473402B

AFFIDAMENTO IN HOUSE – ELENCO PA(192.1)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto: elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

AFFIDAMENTO IN HOUSE – VALUTAZIONE SULLA CONGRUITÀ ECONOMICA DELL’OFFERTA DEI SOGGETTI IN HOUSE (192.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In ogni caso, la giurisprudenza appare consolidata nel ritenere che l’affidamento in house di servizi è illegittimo nel caso in cui non ci sia convenienza economica rispetto alla esternalizzazione dello stesso; l’in house providing riveste infatti carattere eccezionale rispetto all’ordinaria modalità di scelta del contraente ed è possibile solo qualora sussista per l’amministrazione una reale convenienza rispetto alle condizioni economiche offerte dal mercato (in termini, tra le tante, Cons. Stato, III, 17 dicembre 2015, n. 5732).

In tale senso anche l’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che «ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto ed al valore della prestazione, dando atto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche».

AFFIDAMENTO IN HOUSE – ELENCO PA(192.1)

ANAC DELIBERA 2020

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

SOCIETA’ IN HOUSE – ELENCO AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI E DEGLI ENTI AGGIUDICATORI – AFFIDAMENTO DIRETTO

ANAC DELIBERA 2019

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

AFFIDAMENTO DIRETTO - SOCIETÀ IN HOUSE PLURIPARTECIPATA - ILLEGITTIMITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Per stabilire l’operatività della società a partecipazione pubblica occorre avere riguardo ai settori economici «in cui la società partecipata opera, anche attraverso le proprie partecipate, in posizione di controllo ai sensi del più volte citato art. 2359 cod. civ.» e che pertanto il raggiungimento dell’80% previsto dal codice dei contratti pubblici va apprezzato con riferimento al fatturato realizzato dall’intero gruppo societario. Ciò sulla base di una ricostruzione dell’istituto dell’in house providing che a partire dall’originaria sua affermazione, con la sentenza Teckal della Corte di giustizia dell’Unione europea del 18 novembre 1999 (C-107/98), e in coerenza con la sua finalità di prevenire l’elusione dalle norme di evidenza pubblica attraverso lo strumento della società di capitali, tipico del mercato imprenditoriale, dia rilievo alla «reale sostanza dei fenomeni, al di là delle forme utilizzate, per cui anche una società con personalità giuridica distinta dall’ente pubblico detentore del relativo capitale sociale può essere considerata un’articolazione organizzativa di quest’ultimo, al pari di quelli tradizionali di stampo burocratico, se soggetta ad un potere di influenza dominante dello stesso ente pubblico e se operante esclusivamente (ora con il correttivo di un 20% a favore di terzi) nei confronti del medesimo».

Sulla base della descritta impostazione sostanzialistica nel medesimo precedente si è precisato che il computo del fatturato globale a livello di gruppo societario quale indicatore dell’operatività complessiva della società posta al suo vertice non è contraddetta dal dato puramente contabile relativo alla voce di bilancio riguardante i proventi finanziari, come sostenuto da ASM Pavia. Se infatti quest’ultimo rappresenta il margine netto che la controllante trae dalla propria partecipazione societaria, è invece il «fatturato» che ai sensi del comma 7 del più volte richiamato art. 5 del codice dei contratti pubblici misura in termini quantitativi l’operatività della società. Ciò, peraltro, al pari del reddito riferibile alla propria operatività, non identificato infatti nei soli ricavi, ma da cui devono essere dedotti i costi e gli altri componenti negativi di reddito.

Posto dunque che il fatturato della L. è superiore a quello della controllante ASM Pavia, come rilevato sopra, e che in particolare metà del primo deriva da attività di carattere commerciale, deve dunque escludersi che la società controinteressata rispetti il limite imposto dalla legge del 20% per attività non a favore dei soci pubblici partecipanti.

SOCIETA’ A CONTROLLO PUBBLICO – DEFINIZIONE DI CONTROLLO

CORTE DEI CONTI SENTENZA 2019

L'accertamento della sussistenza dello status di "società a controllo pubblico" non possa essere desunto dai meri indici costituiti dalla maggioranza di azioni e di consiglieri nel C.d.A. ma richieda precipua attività istruttoria volta a verificare se, nel caso concreto, sussistano le condizioni richieste dall'art. 2, lett. b) del TUSP.

In altre parole, assume rilievo decisivo lo scrutinio delle disposizioni statutarie e dei patti parasociali per verificare in che termini le pubbliche amministrazioni (enti locali) che detengono partecipazioni azionarie sono in grado di influire sulle "decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale".

La situazione di controllo pubblico non può essere presunta in presenza di "comportamenti univoci o concludenti" ma deve risultare esclusivamente da norme di legge, statutarie a da patti parasociali che, richiedendo il consenso unanime di tutte le pubbliche amministrazioni partecipanti, siano in grado di incidere sulle decisioni finanziarie e strategiche della società.

AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI E ENTI AGGIUDICATORI CHE OPERANO MEDIANTE AFFIDAMENTI DIRETTI NEI CONFRONTI DI PROPRIE SOCIETÀ IN HOUSE (192)

ANAC DELIBERA 2019

Oggetto: elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house.

IN HOUSE – ELENCO DELLE AMMINISTRAZIONI (192)

ANAC DELIBERA 2019

Oggetto: Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

IN HOUSE – ELENCO DELLE AMMINISTRAZIONI (192)

ANAC DELIBERA 2019

Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

AFFIDAMENTI DIRETTI NEI CONFRONTI DELLE PROPRIE SOCIETA’ IN HOUSE – ELENCO (192)

ANAC DELIBERA 2019

Oggetto: elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

IN HOUSE – ELENCO DELLE AMMINISTRAZIONI (192)

ANAC DELIBERA 2019

Oggetto: elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

SOCIETA’ IN HOUSE – NATURA GIURIDICA

CORTE GIUST EU SENTENZA 2019

La società di capitali con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché gli enti pubblici (comune, provincia e simili) ne posseggano le partecipazioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della società medesima, la persona dell'azionista, dato che la società, quale persona giuridica privata, opera comunque nell'esercizio della propria autonomia negoziale.

Il rapporto tra la società e l'ente locale è, cioè, di sostanziale autonomia, al punto che non è consentito al comune di incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo (e sull'attività dell'ente collettivo) mediante l'esercizio di poteri autoritativi o discrezionali.

La natura di ente in house deriva da una visione sostanziale del fenomeno tipico dell'approccio funzionale seguito in sede Europea, nell'ambito del quale gli istituti giuridici elaborati a livello sovranazionale sono applicati sulla base della reale essenza della fattispecie concreta, a prescindere dalle qualificazioni formali vigenti negli ordinamenti dei singoli Paesi membri. Resta intatta la considerazione, però, che nell'ambito dell'ordinamento nazionale (che solo rileva ai fini specifici) non è prevista - per le società in house così come per quelle miste - alcuna apprezzabile deviazione rispetto alla comune disciplina privatistica delle società di capitali, nel senso che la posizione dei comuni all'interno della società è unicamente quella di socio in base al capitale conferito. Donde soltanto in tale veste l'ente pubblico può influire sul funzionamento della società, avvalendosi non di poteri pubblicistici ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri presenti negli organi della società.

SOCIETA’ IN HOUSE – CONVENIENZA ORGANIZZATIVA

CORTE DEI CONTI DELIBERAZIONE 2019

Il tema dell’affidamento dei servizi a società in house costituisce (ed ha costituito) motivo di incertezza nella gestione delle risorse erariali e regionali, anche con riguardo a settori sensibili e di forte impatto sulla tenuta dei bilanci pubblici, quali, per l’appunto, la materia della spesa per il personale che, come chiarito dalla giurisprudenza costituzionale citata infra, assurge al rango di principale aggregato della spesa di parte corrente.

Tuttavia, le ragioni della costituzione (e del conseguente affidamento ad essa di servizi pubblici) di una società in house vanno puntualmente rinvenute nella convenienza di tale opzione organizzativa sul piano, come detto, del rapporto costi/benefici, da porre in relazione con i servizi da erogare e la qualità attesa, in uno con l’auspicabile compressione delle strutture di costo, anche derivanti dalla voce del personale.

Le scelte costitutive paiono maggiormente ispirate alla contingente necessità di “assorbire” quote di personale inesorabilmente destinate all’eccedentarietà a causa delle soppressioni e/o revisioni organizzative da compiersi.

AFFIDAMENTO IN HOUSE – ELENCO AMMINISTRAZIONI ED ENTI AGGIOUDICATORI (192)

ANAC DELIBERA 2019

Oggetto: elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

CONDIZIONI PER L’AFFIDAMENTO IN HOUSE - DIMOSTRAZIONE DEL FALLIMENTO DEL MERCATO - QUESTIONE DI COMPATIBILITÀ COL DIRITTO COMUNITARIO (192)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Deve essere posto alla Corte di giustizia il seguente quesito interpretativo: “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e i principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’articolo 192, comma 2, del ‘Codice dei contratti pubblici, decreto legislativo n. 50 del 2016) il quale colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché ii) imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regìme di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefìci per la collettività connessi a tale forma di affidamento”.

AFFIDAMENTI IN HOUSE - CONTROLLO ANALOGO CONGIUNTO - QUESTIONE DI COMPATIBILITÀ’ COL DIRITTO COMUNITARIO - RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE (192)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Deve essere posto alla Corte di giustizia il seguente quesito interpretativo: “se il diritto dell’Unione europea (e in particolare l’articolo 12, paragrafo 3 della Direttiva 2014/24/UE in tema di affidamenti in house in regìme di controllo analogo congiunto fra più amministrazioni) osti a una disciplina nazionale (come quella dell’articolo 4, comma 1, del Testo Unico delle società partecipate – decreto legislativo n. 175 del 2016 ) che impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluriparecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto) laddove tale amministrazione intende comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluripartecipato”.

AFFIDAMENTI IN HOUSE: RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2019

La V Sezione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale formula alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E. le seguenti questioni pregiudiziali:

- “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e i principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’articolo 192, comma 2, del ‘Codice dei contratti pubblici, decreto legislativo n. 50 del 2016) il quale colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché ii) imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regìme di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefìci per la collettività connessi a tale forma di affidamento”.

- se il diritto dell’Unione europea (e in particolare l’articolo 12, paragrafo 3 della Direttiva 2014/24/UE in tema di affidamenti in house in regìme di controllo analogo congiunto fra più amministrazioni) osti a una disciplina nazionale (come quella dell’articolo 4, comma 1, del Testo Unico delle società partecipate – decreto legislativo n. 175 del 2016 -) che impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluriparecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto) laddove tale amministrazione intende comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluripartecipato.

IN HOUSE – ELENCO UFFICIALE

ANAC DELIBERA 2018

Oggetto: elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house

ELENCO AMMINISTRAZIONI CHE OPERANO MEDIANTE AFFIDAMENTI DIRETTI ALLE SOCIETA' IN HOUSE (192.1)

ANAC DELIBERA 2018

Iscrizione all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’articolo 192, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

ELENCO AMMINISTRAZIONI CHE OPERANO MEDIANTE AFFIDAMENTI DIRETTI ALLE SOCIETA' IN HOUSE (192.1)

ANAC DELIBERA 2018

Iscrizione all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’articolo 192, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

ELENCO DELLE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI E DEGLI ENTI AGGIUDICATORI CHE OPERANO MEDIANTE AFFIDAMENTI DIRETTI NEI CONFRONTI DI PROPRIE SOCIETÀ IN HOUSE (192.1)

ANAC DELIBERA 2018

Iscrizione all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’articolo 192, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

ISCRIZIONE ALL’ELENCO DELLE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI E DEGLI ENTI AGGIUDICATORI CHE OPERANO MEDIANTE AFFIDAMENTI DIRETTI NEI CONFRONTI DI PROPRIE SOCIETÀ IN HOUSE (192.1)

DELIBERA 2018

Iscrizione all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’articolo 192, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

ISCRIZIONE ALL'ELENCO DELLE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI CHE OPERANO MEDIANTE AFFIDAMENTI IN HOUSE (192.1)

ANAC DELIBERA 2018

Iscrizione all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’articolo 192, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

GIURISDIZIONE CONTABILE - SOCIETÀ IN HOUSE - NATURA ECCEZIONALE

CORTE CASSAZIONE SENTENZA 2018

La giurisdizione contabile ha natura eccezionale e si può ravvisarla in tre ipotesi: in caso di società in house o in house providing (per le quali è ribadita la necessità del triplice presupposto della partecipazione totalitaria da parte di enti pubblici e divieto di cessione delle partecipazioni a privati, dello svolgimento di attività almeno prevalente in favore degli enti soci, nonché del controllo analogo a quello degli enti sui propri uffici con prevalenza sulle ordinarie forme civilistiche; e pur sempre ove tali presupposti sussistano al momento della condotta dannosa); in caso di danno provocato direttamente al patrimonio non della società, ma dell'ente pubblico; in caso di danno cagionato dal rappresentante dell'ente pubblico partecipante che abbia esercitato od omesso di esercitare il suo potere in modo tale da pregiudicare il valore della partecipazione.

I principi generali del diritto processuale in tema di giudicato, rigorosamente applicati al caso di specie ed in ragione della peculiare diversificazione in essa verificatasi delle posizioni processuali delle singole parti, esigono che le conclusioni raggiunte in tempi più recenti in punto di giurisdizione contabile per la responsabilità degli organi di società partecipate da enti pubblici - tra cui quella sulla giurisdizione del giudice ordinario per fatti analoghi o connessi e coevi a quelli per cui é causa - non possano giovare per il giudicato interno formatosi con Cass. Sez. U. n. 24671/09 in un momento in cui egli era già parte del processo.

CONFIGURABILITA’ RAPPORTO IN HOUSE - CONDIZIONI - INDIVIDUAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nel caso di società riferibili a compagini multicomunali, la circostanza che l’autorità pubblica concedente/affidante detenga, da sola o insieme ad altre autorità pubbliche, l’intero capitale di una società concessionaria/affidataria, costituisce indice significativo (ma non dirimente) in ordine all’esercizio, da parte di tale autorità pubblica, di un controllo su detta società, analogo a quello esercitato sui propri servizi.

Ai fini di un legittimo affidamento in house, occorre altresì:

- (i) che l’attività della società affidataria sia limitata allo svolgimento dei servizi pubblici nel territorio degli enti soci (e si tratta di un requisito sussistente nel caso in esame),

- (ii) che venga esercitata fondamentalmente a beneficio di questi ultimi,

- (iii) che si svolga tramite organi statutari composti da rappresentanti di detti enti ,

- (iv) che gli enti soci esercitino un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società (in tal senso: CGCE, Sez. II, 17 luglio 2008, C-371/05, caso Comune di Mantova; CGCE, Sez. III, 13 novembre 2008, C-324/07, caso Coditel Brabant; CGCE, Sez. III, 10 settembre 2009, causa C-573/07, caso SEA).

ELENCO AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI - TERMINE ISCRIZIONE - PROROGATO (192)

ANAC COMUNICATO 2017

Oggetto: proroga della data di avvio del sistema per la presentazione delle domande di iscrizione all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house” previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016

IN HOUSE – AFFIDAMENTO – NATURA ORDINARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Secondo il precedente di Cons. Stato, VI, 11 febbraio 2013, n. 762, “stante l’abrogazione referendaria dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 4 d.l. n. 238/2011 […] è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”; ancora, con l’art. 34 del d.l. 18 ottobre 2012, n. 197, sono venute meno le ulteriori limitazioni all’affidamento in house, contenute nell’art. 4, comma 8 del predetto d.l. n. 238 del 2011.

Più di recente, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2015, n. 257 ha non solo ribadito la natura ordinaria e non eccezionale dell’affidamento in house, ricorrendone i presupposti, ma ha pure rilevato come la relativa decisione dell’amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l’ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta; motivazione che, nel caso di specie, è stata fornita anche a mezzo della citata relazione allegata alla deliberazione consiliare n. 61 del 2012.

A ciò aggiungasi la chiara dizione del quinto Considerando della direttiva 2014/24/UE, laddove si ricorda che “nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.

I principi generali di cui alla sentenza CGUE 29 novembre 2011 (in C-1812/2009) in materia di controllo analogo “congiunto”, non richiedono certo che ciascuno degli enti pubblici partecipanti possa esercitare un potere individuale su tale entità, bensì che “ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale, sia agli organi direttivi dell’entità suddetta”.

La Corte di Giustizia non ha previsto una quota minima di partecipazione al capitale sociale, sì che quella detenuta dal Comune di Calcinato è di per sé idonea ad integrare uno dei due presupposti di cui si è detto; inoltre, in virtù dei meccanismi statutari di partecipazione di cui si è dato conto, può ritenersi sostanzialmente soddisfatto anche il secondo criterio, dato dall’effettiva partecipazione dell’ente partecipante agli organi direttivi. Invero, o direttamente o tramite la partecipazione a ”cordate” di soci, tale partecipazione viene garantita a tutti i sottoscrittori (esclusivamente pubblici) del capitale, né questa seconda ipotesi può ritenersi irragionevole e/o elusiva dei principi fondanti l’in house providing, posto che, a fronte della possibilità di adesione di un numero elevato di amministrazioni locali, il numero degli amministratori da nominare ben potrebbe risultare inferiore a quello degli enti partecipanti.

Del resto è la stessa direttiva 2014/24/UE, all’art. 12, a chiarire che “singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni partecipanti”. Non è quindi necessario che tutti i soci possiedano un proprio rappresentante all’interno del consiglio di amministrazione, ben potendo essere rappresentati congiuntamente, sia pure in posizione di minoranza.

Alla luce di tali rilievi, deve ritenersi che le doglianze prospettate da parte appellante in merito all’insussistenza dei presupposti del cd. “controllo analogo” non siano fondate.

Trova applicazione, al riguardo, il precedente di Cons. Stato, V, 8 marzo 2011, n. 1447, a mente del quale “nel caso di affidamento in house, conseguente all’ istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da essi interamente partecipata […] il requisito del controllo analogo deve essere quindi verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente (v. C.d.S., Sez. V, 24 settembre 2010, n. 7092; 26 agosto 2009, n. 5082; 9 marzo 2009, n. 1365)”.

Conclusivamente, possono individuarsi i seguenti presupposti di cui all’art. 12 della già richiamata direttiva 2014/24/UE ai fini della legittimità dell’affidamento diretto, ossia:

1. la totale partecipazione pubblica del capitale della società incaricata della gestione del servizio;

2. la realizzazione, da parte della suddetta società, della parte preponderante della propria attività con gli enti controllanti (nel rispetto delle norme di cui agli artt. 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 e 16, commi 3, 4 e 5 del d.lgs. n. 175 del 2016);

3. il controllo analogo sulla società partecipata da parte dei medesimi enti (cd. controllo frammentato o congiunto).

LINEE GUIDA N. 7 DI ATTUAZIONE DEL DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016, N. 50 (192.1)

ANAC DETERMINAZIONE 2017

Linee guida n. 7, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016».

LINEE GUIDA N. 7, DI ATTUAZIONE DEL DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016, N. 50

ANAC DELIBERA 2017

Linee guida n. 7, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti: «Linee guida per l'iscrizione nell'Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa' in house previsto dall'art. 192 del decreto legislativo 50/2016».

AFFIDAMENTO IN HOUSE - OBBLIGO DI MOTIVAZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2016

Deve essere riconosciuto l'interesse strumentale a ricorrere in capo a qualsiasi imprenditore del settore e potenziale concorrente, che contesti il modulo organizzativo dell'in house providing e, dunque, la scelta della stazione appaltante di disporre un affidamento diretto anziché ricorrere al mercato concorrenziale.

I servizi pubblici locali di rilevanza economica possono essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando all'esito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico - privato (ossia per mezzo di una società mista e quindi con una gara a doppio oggetto per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio), ovvero, ancora, attraverso l'affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall'ente, ma che ne costituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo, ricorrendo in capo a quest'ultimo i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo (sulla società affidataria) analogo (a quello che l'ente affidante esercita sui propri servizi) e della realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività con l'ente o gli enti che la controllano.

Ora, è vero che l’affidamento in house rappresenta una scelta discrezionale all’interno delle possibilità previste dall’ordinamento, ma altrettanto vero è che tale scelta deve essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano rispetto alle altre opzioni.

Tanto più nella specie in cui l’art. 34, comma 20, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. in L. 17 dicembre 2012, n. 221 impone un dettagliato e più aggravato onere motivazionale, subordinando la legittimità della scelta della concreta modalità di gestione dei servizi pubblici locali proprio alla redazione di un'apposita relazione che dia conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma dell'affidamento prescelta e che definisca i contenuti specifici degli obblighi del servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.

La relazione che supporta la scelta di operare mediante affidamento in house, di cui al richiamato art. 34 comma 20 del D.L. 179/2012, è finalizzata a rendere trasparenti e conoscibili agli interessati tanto le operazioni di riscontro delle caratteristiche che fanno dell'affidataria una società in house, quanto il processo d’individuazione del modello più efficiente ed economico alla luce di una valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti.

I riferiti canoni interpretativi trovano oggi positiva rispondenza nell’art. 192 del D.lgs. 50/2016. Come ha avuto modo di evidenziare il Consiglio di Stato nell’Adunanza della Commissione speciale sullo schema di decreto legislativo recante il Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione (parere n. 855 del 1° aprile 2016) “Si tratta di un onere motivazionale rafforzato, che consente un penetrante controllo della scelta effettuata dall’Amministrazione, anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche”.

Ciò a testimonianza di una linea di tendenza dell’ordinamento che, pur ammettendo quale forma di gestione dei servizi pubblici l’affidamento diretto alla società in house, richiede la dimostrazione che tale scelta, preferita rispetto a quelle del ricorso al mercato, sia supportata da ragioni di convenienza sotto il profilo dei benefici per la collettività.

Le disposizioni processuali di cui agli artt. 119 e 120 del c.p.a. sono applicabili anche alle procedure di affidamento di servizi in concessione.

Va osservato che l’art. 133 comma 1 lett. e) c.p.a. utilizza la stessa locuzione (“procedure di affidamento”) per attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non solo le controversie relative, appunto, alle procedure di affidamento, ma anche quelle riguardanti la dichiarazione di inefficacia del contratto. La locuzione che segue, ovvero “a seguito di annullamento dell’aggiudicazione”, va letta in coerenza con l’interpretazione ampia che si dà al termine affidamento, secondo quanto sopra precisato, ossia l’atto con cui si scegli il contraente e gli si affida il rapporto “negoziale”.

Nel caso di specie quindi deve ritenersi sussistente la giurisdizione di questo Tribunale sulla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’affidamento diretto operato a favore della società in house.

Invero tra l’affidamento del servizio e la stipulazione del relativo contratto sussiste un rapporto di immediata presupposizione, tale per cui il disposto annullamento dell’affidamento comporta necessariamente la perdita di efficacia del conseguente contratto stipulato, dal momento della pubblicazione della presente decisione.

AFFIDAMENTI DIRETTI ALLE SOCIETÀ IN HOUSE

ANAC COMUNICATO 2016

Oggetto: chiarimenti sull’applicazione dell’art. 192 del Codice dei contratti