GARANZIA PROVVISORIA CON IMPORTO INSUFFICIENTE: E' AMMESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO, ANCHE ALLA LUCE DEL PRINCIPIO DI RISULTATO (101.1)

Sul piano della prova documentale è condivisibile il rilievo per cui una garanzia provvisoria prestata per un importo insufficiente si configura non come documento mancante, bensì come “documento presentato nella sua materialità, ma con un contenuto e/o una forma “inesatti” o “irregolari”” (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2025 n. 3401).

In definitiva, la maggiore gravità che connota la carenza in radice della garanzia nell’ambito della documentazione prodotta in gara dal concorrente vale a distaccarla sul piano della fattispecie da violazioni meno gravi dell’onere di adeguatezza della garanzia e spiega il diverso regime del relativo soccorso istruttorio che impone solo nel primo caso il limite della pre-costituzione del documento rispetto al termine fissato per la presentazione delle offerte (sul punto cfr. ancora Cons. Stato n. 3401/2025 cit. § 8.13).

Ancora sul terreno dell’esegesi letterale e, avuto riguardo specularmente al dettato della successiva lett. b), è parimenti condivisile la considerazione per cui nell’art. 101 non si ravvisa alcun indice testuale dal quale poter desumere che l’attivazione del soccorso istruttorio c.d. sanante debba limitarsi alle sole ipotesi in cui l’omissione, l’inesattezza o l’irregolarità della documentazione presentata in gara sia dipesa da mero errore materiale, determinato da una svista o da una dimenticanza. Di contro, la disposizione consente sempre di emendare la domanda di partecipazione, il D.G.U.E. nonché ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante a prescindere dalla natura della lacuna o dell’inesattezza riscontrata, salvo che non risulti “assolutamente incerta l’identità del concorrente” (così T.A.R. Veneto, sez. I, 20 maggio 2025 n. 769 cit.).

A livello di sistema merita poi osservare che proprio la previsione espressa, ad opera dell’art. 101, comma 1, lett. a) del Codice, della possibilità di integrazione della garanzia provvisoria, nonostante il divieto di applicazione del soccorso istruttorio alla documentazione “che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”, è indice della volontà del legislatore di non considerare la prima, quantomeno ai fini applicativi del suddetto rimedio, come una parte integrante di queste ultime (Cons. Stato n. 3401/2025 cit.).

Tra le coordinate di sistema deve altresì valorizzarsi il principio del risultato -che insieme agli altri c.d. super-principi assurge a canone interpretativo delle altre disposizioni del Codice dei contratti pubblici (artt. 1e 4 D.lgs. 36/2023)- allorché impone alle stazioni appaltanti di conformare il loro modus procedendi in modo da evitare che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano -laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti- in inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa (cfr. T.A.R. Lazio - Roma, sez. V, 17 ottobre 2024, n. 18000).

MODIFICA AL MONTE ORE E AI COSTI DELL'OFFERTA IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONI: ESCLUSIONE LEGITTIMA (4)

Il Collegio osserva che le modifiche apportate dall’appellante in sede di giustificazioni travalicano i confini per identificare i chiarimenti dell’offerta considerati ammissibili in tale fase in quanto gli scostamenti evidenziati sono del tutto privi di puntuale e reale motivazione e determinano delle vere e proprie modifiche dell’offerta.

Alla luce delle esposte considerazioni è, pertanto, condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado secondo cui “la corretta valutazione operata dall’amministrazione, oltre che ragionevole sotto il profilo tecnico è anche pienamente aderente al principio di buona fede (ora positivizzato dall’art. 4 del Codice dei Contratti Pubblici) di cui all’art. 1337 c.c. (cfr. anche Ad. Plen. 4 maggio 2018, n. 5) che è da intendersi come obbligo incombente reciprocamente su entrambe le parti, imponendo, da un lato, all’amministrazione l’interpretazione degli atti di gara e dei documenti in maniera aderente al testo letterale e la preclusione di ogni “reinterpretazione” che sia indotta dalle successive modifiche allegate dalla concorrente per giustificare in sede procedimentale l’anomalia sospetta; dall’altro, al concorrente il vincolo della coerenza tra tutti gli elementi e le voci di costo dichiarati e quelli successivamente giustificati, per dimostrare la sostenibilità economica di quanto offerto”.

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Il T.a.r. ha chiarito che l’art. 11, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, pur riconoscendo all’operatore la libertà di individuare un diverso CCNL, gli impone “la necessaria coerenza tra il contratto scelto come parametro per la formulazione dell’offerta e l’oggetto dell’appalto” imponendogli di provare la sussistenza di tale requisito in concreto e di garantire ai dipendenti le stesse tutele assicurate dal CCNL indicato in sede di gara, dimostrazione che non è stata fornita nel caso di specie.

Nel verbale di verifica delle giustificazioni si afferma che è legittima “la modifica del contratto a parità di condizioni”, mentre è illegittimo “modificarne i termini”, ne discende pertanto che le argomentazioni del giudice di primo grado non travalicano l’ambito di sua competenza e non si sostituiscono alle valutazioni poste a fondamento della decisione della S.A. di escludere l’appellante, valutazioni che attengono esattamente alla mancata dimostrazione della parità di condizioni e di tutele per i lavoratori a fronte della legittima scelta di applicare un CCNL diverso da quello indicato nella lex di gara.

RUP - PROGETTISTA E DIRETTORE DEI LAVORI: NON C'E' SEMPRE INCOMPATIBILITA' TRA I RUOLI (4)

Osserva questo collegio che l’art. 4 dell’Allegato I.2 D.lgs. n. 36/2023 prevede che “Il RUP può svolgere, per uno o più interventi e nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista o di direttore dei lavori. Le funzioni di RUP, progettista e direttore dei lavori non possono coincidere nel caso di lavori complessi o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, oltre che tecnologico, nonché nel caso di progetti integrali ovvero di interventi di importo pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 14 del codice”.

Nella citata previsione normativa, che riguarda il rapporto tra RUP, progettista e direttore dei lavori, non è riconducibile il profilo di incompatibilità prospettato dalla ricorrente principale, che riguarderebbe la coincidenza della figura dell’aggiudicatario e del progettista, e in particolare testualmente la circostanza che «gli attuali aggiudicatari dell’appalto di cui si controverte, originariamente secondi graduati, sono (con riferimento alla capogruppo ...e ad una delle mandanti ...) i medesimi progettisti incaricati della redazione del progetto definitivo ed esecutivo del complessivo intervento sul ...».

La norma invocata dalla ricorrente principale ha un ambito soggettivo non pertinente alla fattispecie concreta in esame (nella quale, in un appalto ad oggetto l’affidamento dei servizi tecnici di direzione lavori e coordinamento della sicurezza “in fase di esecuzione”, la società ..., mandataria del raggruppamento aggiudicatario, unitamente ad una delle mandanti, ..., ha redatto il progetto definitivo ed esecutivo dell’intervento), in quanto la norma riguarda le funzioni del Responsabile Unico del Progetto (RUP), al quale, limitatamene agli appalti superiori alla soglia di cui all’art. 14 del codice, è impedito lo svolgimento congiunto delle funzioni di RUP, progettista e direttore dei lavori; quindi la norma in esame è riferita al RUP, e parte ricorrente principale non spiega come possa applicarsi anche all’operatore economico che abbia partecipato ad una procedura di gara.

Premesso che in astratto non sussiste l’incompatibilità prospettata dalla ricorrente principale in quanto la norma da questa invocata non è applicabile alla fattispecie per cui è causa, va evidenziato che in concreto non è allegato e dimostrato alcun conflitto di interessi, non avendo la ricorrente principale allegato alcun profilo di concreto ed effettivo vantaggio ingiustificato che l’aggiudicataria avrebbe avuto rispetto agli altri concorrenti per il fatto che la società ..., mandataria del raggruppamento aggiudicatario, unitamente ad una delle mandanti, ..., ha redatto il progetto definitivo ed esecutivo dell’intervento, non essendo prospettata in concreto alcuna circostanziata e specifica lesione delle regole di concorrenza e di par condicio tra gli operatori in gara. Viceversa, a conferma che nessun concreto vantaggio concorrenziale abbia tratto l’aggiudicataria, va evidenziato che:

- i criteri di valutazione dell'offerta tecnica non premiavano il lavoro progettuale, ma si concentravano sull'esperienza dei candidati nella direzione lavori e nel coordinamento della sicurezza durante l'esecuzione;

- la stazione appaltante ha previsto tempi adeguati per la presentazione delle offerte, dando a tutti i concorrenti la possibilità di elaborare le informazioni necessarie;

- il progetto esecutivo è stato incluso nella documentazione di gara, permettendo a tutti i partecipanti di basare le loro offerte sui dati progettuali più recenti.

CLAUSOLA TERRITORIALE - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

Il Dlgs 36/2023, nuovo Codice degli Appalti, prevede la possibilità di introdurre clausole territoriali (clausole relative alla vicinanza delle sedi dell’operatore economico con il luogo di esecuzione del servizio) solo quali criteri premiali da valorizzare nell’offerta tecnica (art. 108) e non anche quale requisito di partecipazione, deponendo in tal senso sia i principi codicistici (artt. 3, 4 e 10) sia le disposizioni sui requisiti di partecipazione (art. 100), che richiedono di tenere conto della necessità di garantire la massima apertura al mercato. Inoltre l’ANAC nota che i requisiti di partecipazione sarebbero tassativi, potendosi prevedere requisiti ulteriori rispetto a quelli espressamente indicati dal Codice solo per favorire la concorrenza e non per restringerla.

LEX SPECIALIS: VA INTERPRETATA NEL SENSO PIU' FAVOREVOLE ALL'O.E. - SOCCORSO ISTRUTTORIO: APPLICABILE ANCHE ANCHE ALLE GARE TELEMATICHE (4 - 101)

Giova precisare, come anche ritenuto da questa Sezione (ex multis Cons. Stato Sez. V, 31/10/2022, n. 9386) che nelle gare pubbliche, nell'interpretazione della lex specialis di gara devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ..

Ciò significa che ai fini dell'interpretazione della lex specialis devono essere applicate anche le regole di cui all'art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell'atto. Pertanto se un'aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l'interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei principi dell'affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all'interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole.

Le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono pertanto in primo luogo di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 15 aprile 2004, n. 2162)" (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2017 n. 4307).

Peraltro, se il dato testuale presenti evidenti ambiguità, l'interprete, in forza del principio di favor partecipationis, deve prescegliere il significato più favorevole al concorrente (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 20 luglio 2023 n. n.7113; 29 novembre 2022, n. 10491; 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022 n. 1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322; VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709).

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Il principio di leale collaborazione tra l’amministrazione e il privato, ora codificato nell’art. 1, comma 2-bis, L. n. 241 del 1990 e s.m.i., induce a ritenere applicabile l’istituto del soccorso istruttorio laddove, nello svolgimento delle operazioni di presentazione per via telematica della domanda di partecipazione, il candidato incontri ostacoli oggettivi, non imputabili in via esclusiva al privato; in senso analogo Cons. Stato, Sez. VI, 01/07/2021, n. 5008 secondo cui il principio di leale collaborazione tra l’amministrazione e il privato, ora scolpito nell’art. 1, comma 2-bis, L. n. 241/1990, evidente precipitato del principio costituzionale di cui all’art. 97 Cost., induce senza ombra di dubbio a ritenere applicabile l’istituto del soccorso istruttorio laddove un candidato incontri ostacoli oggettivamente non superabili nello svolgimento delle operazioni di presentazione della domanda di partecipazione ad una selezione quando queste siano, obbligatoriamente, eseguibili esclusivamente con modalità digitali, anche nel caso in cui egli non abbia dimostrato una brillante dimestichezza nell’utilizzo della metodologia digitale, ma l’amministrazione non abbia messo in campo idonei strumenti di accompagnamento alla procedura e di avvertenza in merito alle insidie che alcune dinamiche di avviamento della presentazione della candidatura avrebbero potuto evidenziare, laddove combinate con concomitanti operazioni di altri candidati idonee a determinare uno stress di sistema.