DIGITALIZZAZIONE, ALGORITMI E PRINCIPIO DI "RISERVA DI UMANITA'" NEGLI APPALTI (30)

In materia di appalti pubblici digitalizzati, è illegittimo l'operato della stazione appaltante che si affidi fideisticamente alle risultanze di un algoritmo di calcolo senza essere in grado di conoscere e ostendere le regole matematiche di funzionamento dello stesso. Il principio di trasparenza algoritmica impone che la decisione automatizzata sia conoscibile, comprensibile e imputabile all'organo amministrativo titolare del potere, il quale deve sempre conservare la facoltà di correggere errori informatici per conformare il risultato finale alla propria volontà e alla lex specialis.

"La digitalizzazione [...] non può comunque spingersi fino a sacrificare, sull’altare del buon andamento e della efficienza della p.a., altri valori di pari rango costituzionale, quali il principio di legalità, di imparzialità e di trasparenza"; "dovendo essere sempre garantita la c.d. 'riserva di umanità', ossia la possibilità che le operazioni informatizzate siano sempre verificabili e, se del caso, emendabili da parte dei competenti organi amministrativi".

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"In diritto, giova sottolineare che l'art. 16, co. 5, All. II. 12, del d.lgs. n. 36/2023, nel prescrivere che "...Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l'operatore economico che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un'altra autorizzata all'esercizio dell'attività di attestazione", ripropone pedissequamente il precetto già imposto in precedenza dall'art. 76, co. 5, del d.P.R. n. 207/2010.

Il Collegio, pertanto, reputa che non sussistano ragioni per discostarsi dall'orientamento giurisdizionale formatosi sulla previgente disposizione secondo cui:

- nell'ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, "l'operatore che partecipa alla gara d'appalto deve garantire, con costanza, il possesso della qualificazione richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica, onde assicurare alla stazione appaltante la propria affidabilità, nonché la perdurante idoneità tecnica ed economica" (v. Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2020 n. 7178; Id, 21 agosto 2020 n. 5163; Ad. Plen. 20 luglio 2015 n. 8);

- è ammessa l'ultravigenza della pregressa attestazione in pendenza dell'espletamento della procedura di verifica, laddove questa sia stata ritualmente e tempestivamente attivata; al fine della verifica della continuità del possesso del requisito di cui all'attestato di qualificazione, "è sufficiente che l'impresa abbia stipulato con la SOA il relativo contratto, o abbia presentato una istanza di rinnovo idonea a radicare l'obbligo dell'organismo di eseguire le connesse verifiche, nel termine normativamente previsto, cioè nei 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell'attestazione, ai sensi dell'art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2014; n. 27 del 2012; Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2017, n. 1091). Diversamente, il decorso dei predetti 90 giorni non preclude di per sé il rilascio dell'attestazione: essa deve però considerarsi nuova e autonoma rispetto all'attestazione scaduta, e comunque decorrente, quanto a efficacia, dalla data del suo effettivo rilascio, senza, cioè, retroagire al momento di scadenza della precedente, ovvero senza saldarsi con quest'ultima (Cons. Stato, V, 6 luglio 2018, n. 4148)" (v. Cons. Stato, sez. V, n. 7178/2020 cit.).

La ratio della regola dell'ultravigenza della SOA risiede nel non far ricadere sull'impresa concorrente le conseguenze della durata del processo di verifica da parte dell'organismo di attestazione. Tuttavia, "occorre comunque che l'impresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA, tutte le attività necessarie per radicare l'obbligo dell'organismo di eseguire le verifiche" (v. TAR Napoli, sez. I, 12 agosto 2019 n. 4340)."

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE - SI SCONTRA COL LIMITE DEL ALIUD PRO ALIO (79)

In punto di diritto, possono trarsi argomenti dalla giurisprudenza amministrativa in materia di equivalenza funzionale che, come noto, è finalizzata ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo tra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte avente un oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e, tuttavia, formalmente privo della specifica prescritta (Consiglio di Stato, sez. V, n.5706/2025). Sul punto si è affermato che il principio di equivalenza permea l'interadisciplina dell'evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà di iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro - unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.

Tuttavia, il principio di equivalenza trova il limite dell’aliud pro alio; il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto non può offrire un bene difforme rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurando una siffatta ipotesi, per l’appunto, un aliud pro alio non rimediabile (Cons. Stato, sez. V, n. 5258/2019; sez. III, n.7558/2022; sez. IV, n. 2418/2025).

Detti principi sono applicabili nella fattispecie in esame solo al fine di delineare l'ambito di valutazione della stazione appaltante e, soprattutto, i confini dell'accertamento discrezionale dell'offerta tecnica, fornendo supporto argomentativo per respingere i rilievi prospettati nel gravame, posto che l’offerta presentata dalla ricorrente (con specifico riferimento ai progetti “Mosaic”, “Saffo” e “Dataset Cleopatra” riferiti al criterio 2.2.) si qualifica sotto un profilo diverso (aliud pro alio) rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis, con conseguente legittimità della valutazione fornita dalla stazione appaltante.

INTELLIGENZA ARTIFICIALE, RISERVA DI UMANITÀ E SOCCORSO ISTRUTTORIO NELLE PROCEDURE CONCORSUALI AUTOMATIZZATE (30)

"Nelle procedure non automatizzate la indicazione di un requisito in una parte “erronea” del modulo non preclude di per sé la valutazione dello stesso ai fini concorsuali [...] identico principio deve valere nelle procedure automatizzate in cui non può essere pretermessa la riserva di umanità [...] Il Regolamento sull’intelligenza artificiale, inoltre, può legittimamente essere utilizzato quale parametro interpretativo evolutivo, idoneo a rafforzare l’esigenza di trasparenza, controllo umano e sindacabilità delle decisioni automatizzate".

(Cita: Sentenze T.A.R. Lazio n. 636/2022; Cons. Stato n. 2091/2020; Corte di Giustizia UE su effetti anticipatori direttive/regolamenti).

L'USO DI UN ALGORITMO O L'USO DELL'INTELLIGENZA ARTIFICIALE NEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: DEVONO ESSERE PREVISTI DALLA LEGGE (30)

L’attività amministrativa che produce effetti su soggetti terzi è soggetta al principio di legalità, in base al quale il potere amministrativo deve trovare fondamento nella legge ed essere orientato a perseguire il fine prefissato dalla legge. Si ha un riconoscimento del principio di legalità all’art. 19 del Trattato sull’Unione europea (TUE) e all’art. 262 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), mentre nell’ordinamento interno il principio stesso, desumibile dagli articoli 23, 24, 97, 103 e 113 Cost., è espressamente affermato nella disposizione generale dell’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990, secondo la quale “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.

Ebbene l’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990 - recando un espresso riferimento alle “modalità” previste dalla legge per l’esercizio attività amministrativa - si presta ad essere letto nel senso che una peculiare modalità di esercizio come quella che comporta l’uso di un algoritmo o di un sistema di intelligenza artificiale (sulla distinzione si veda Consiglio di Stato sez. III, 25 novembre 2021, n. 7891, cit.) dev’essere espressamente prevista dalla legge. Pertanto il c.d. principio di “legalità algoritmica”, correttamente inteso, implica non soltanto che siano rispettate le regole che devono essere rispettate nell’adozione della decisione amministrativa algoritmica, ma prim’ancora che la possibilità di adottare una decisione della specie sia espressamente prevista dalla legge.

In particolare, secondo una prima tesi, la scelta di adottare ed utilizzare algoritmi - e finanche sistemi di intelligenza artificiale - nell’esercizio della funzione amministrativa rientrerebbe nella potestà di autorganizzazione dell’amministrazione e sarebbe comunque consentita da norme generali, a carattere programmatico, come quelle, già menzionate, dell’art. 3-bis della legge n. 241/1990 e dell’art. 41, comma 1, del d.lgs. n. 82/2025. Altra parte della dottrina ha invocato, come base legale della decisione amministrativa algoritmica, i principi di economicità, efficienza ed efficacia dell’attività amministrativa, affermati dell’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990. È però innegabile che, rispetto all’epoca in cui tali norme sono state introdotte nell’ordinamento, gli “strumenti informatici e telematici” hanno raggiunto livelli altamente sofisticati e imprevedibili, anche grazie all’intelligenza artificiale, e che di ciò ha dovuto tener conto il legislatore introducendo norme di settore che contengono espliciti riferimenti alla possibilità di ricorrere a “soluzioni tecnologiche, ivi incluse quelle di intelligenza artificiale” (si vedano, in particolare, le disposizioni dell’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, in materia di contratti pubblici, e dell’art. 9, comma 1, del d.lgs. n. 103/2024, in materia di controlli amministrativi).

INTELLIGENZA ARTIFICIALE NEGLI APPALTI PUBBLICI (30.2)

Discende la non applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 30, comma 2, lett. a), disposizione quest’ultima che, invece, disciplina, codificando sul punto gli approdi della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, i principi che devono governare l’adozione dei “provvedimenti per algoritmi”(principio di trasparenza; principio di non esclusività della decisione algoritmica principio di non discriminazione: cfr. ex multis, Consiglio di Stato, 8 aprile 2019, n. 2270).

Proprio l’appartenenza del software in esame al genus degli algoritmi di mero supporto segna una netta discontinuità con le fattispecie analizzate dalle decisioni giurisprudenziali invocate dall’appellante a sostegno delle proprie argomentazioni, nelle quali, ad esempio, si è rinvenuta la necessità di ampliare il campo del diritto di accesso, fino a ricomprendervi il diritto di accedere al codice sorgente del programma che si occupa dell’assegnazione delle sedi per la mobilità dei docenti, spostando i trasferimenti in una provincia piuttosto che in un’altra, in un posto di sostegno piuttosto che in un posto comune, senza tener conto delle preferenze indicate nelle rispettive domande di trasferimento, senza alcuna motivazione e in difetto della benché minima trasparenza, rispetto alle quali si è, in maniera condivisibile, affermato che l’utilizzo di procedure “robotizzate” non può, tuttavia, essere motivo di elusione dei princìpi che conformano il nostro ordinamento e che regolano lo svolgersi dell’attività amministrativa. (Cons. Stato, sez. VI, 2 gennaio 2020 n. 30).

La pronunce giurisprudenziali richiamate dalla parte appellante muovono, infatti, dal presupposto che il codice sorgente sia da considerare «atto amministrativo» o « documento amministrativo » nei cui confronti è dunque necessario accordare il diritto di accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990, senza che sia di ostacolo l’eventuale permanenza di diritti di proprietà intellettuale sul software in capo al privato appaltatore.

Il recente Codice dei contratti pubblici, con il citato art. 30, conferma questa impostazione, esprimendo una chiara preferenza per gli algoritmi open source rispetto a quelli proprietari e, in ogni caso, assicurando la disponibilità del codice sorgente, prevedendo inoltre che, nei casi di decisione algoritmica, la motivazione del provvedimento finale deve richiamare il codice sorgente e il modello matematico impiegati, salva la possibilità per l'interessato di esercitare il diritto d'accesso documentale a tali “documenti” ed anche al data set.

In questi casi, l’art. 30 mostra un deciso favor per l'esercizio dell'accesso difensivo rispetto alla tutela della proprietà intellettuale, ancorché coperta da brevetto, evidentemente ritenendo che la mancata conoscenza del codice sorgente impedirebbe infatti la tracciabilità dell'algoritmo, violando il dovere esplicativo minimo previsto dalle raccomandazioni europee.

I principi affermati nelle predette decisioni, così come codificati dal citato art. 30, non possono, tuttavia trovare applicazione nel caso in esame in cui non ricorre la fattispecie del procedimento amministrativo basato su decisioni algoritmiche, ma una decisione affidata al fattore umano rispetto alla quale la procedura automatizzata si è limitata ad accertare uno specifico fatto, ovvero l’effettuazione o meno da parte dell’operatore economico del calcolo dell’impronta digitale.