Articolo 30. Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici.
1. Per migliorare l’efficienza le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia.2. Nell’acquisto o sviluppo delle soluzioni di cui al comma 1 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti:
a) assicurano la disponibilità del codice sorgente, della relativa documentazione, nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento;
b) introducono negli atti di indizione delle gare clausole volte ad assicurare le prestazioni di assistenza e manutenzione necessarie alla correzione degli errori e degli effetti indesiderati derivanti dall’automazione.
3. Le decisioni assunte mediante automazione rispettano i principi di:
a) conoscibilità e comprensibilità, per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata;
b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata;
c) non discriminazione algoritmica, per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici.
4. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano ogni misura tecnica e organizzativa atta a garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori, nonché a impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della nazionalità, dell'origine etnica, delle opinioni politiche, della religione, delle convinzioni personali, dell'appartenenza sindacale, dei caratteri somatici, dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell’orientamento sessuale.
5. Le pubbliche amministrazioni pubblicano sul sito istituzionale, nella sezione «Amministrazione trasparente», l’elenco delle soluzioni tecnologiche di cui al comma 1 utilizzate ai fini dello svolgimento della propria attività.
EFFICACE DAL: 1° gennaio 2024
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
INTELLIGENZA ARTIFICIALE, RISERVA DI UMANITÀ E SOCCORSO ISTRUTTORIO NELLE PROCEDURE CONCORSUALI AUTOMATIZZATE (30)
"Nelle procedure non automatizzate la indicazione di un requisito in una parte “erronea” del modulo non preclude di per sé la valutazione dello stesso ai fini concorsuali [...] identico principio deve valere nelle procedure automatizzate in cui non può essere pretermessa la riserva di umanità [...] Il Regolamento sull’intelligenza artificiale, inoltre, può legittimamente essere utilizzato quale parametro interpretativo evolutivo, idoneo a rafforzare l’esigenza di trasparenza, controllo umano e sindacabilità delle decisioni automatizzate".
(Cita: Sentenze T.A.R. Lazio n. 636/2022; Cons. Stato n. 2091/2020; Corte di Giustizia UE su effetti anticipatori direttive/regolamenti).
L'USO DI UN ALGORITMO O L'USO DELL'INTELLIGENZA ARTIFICIALE NEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: DEVONO ESSERE PREVISTI DALLA LEGGE (30)
L’attività amministrativa che produce effetti su soggetti terzi è soggetta al principio di legalità, in base al quale il potere amministrativo deve trovare fondamento nella legge ed essere orientato a perseguire il fine prefissato dalla legge. Si ha un riconoscimento del principio di legalità all’art. 19 del Trattato sull’Unione europea (TUE) e all’art. 262 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), mentre nell’ordinamento interno il principio stesso, desumibile dagli articoli 23, 24, 97, 103 e 113 Cost., è espressamente affermato nella disposizione generale dell’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990, secondo la quale “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.
Ebbene l’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990 - recando un espresso riferimento alle “modalità” previste dalla legge per l’esercizio attività amministrativa - si presta ad essere letto nel senso che una peculiare modalità di esercizio come quella che comporta l’uso di un algoritmo o di un sistema di intelligenza artificiale (sulla distinzione si veda Consiglio di Stato sez. III, 25 novembre 2021, n. 7891, cit.) dev’essere espressamente prevista dalla legge. Pertanto il c.d. principio di “legalità algoritmica”, correttamente inteso, implica non soltanto che siano rispettate le regole che devono essere rispettate nell’adozione della decisione amministrativa algoritmica, ma prim’ancora che la possibilità di adottare una decisione della specie sia espressamente prevista dalla legge.
In particolare, secondo una prima tesi, la scelta di adottare ed utilizzare algoritmi - e finanche sistemi di intelligenza artificiale - nell’esercizio della funzione amministrativa rientrerebbe nella potestà di autorganizzazione dell’amministrazione e sarebbe comunque consentita da norme generali, a carattere programmatico, come quelle, già menzionate, dell’art. 3-bis della legge n. 241/1990 e dell’art. 41, comma 1, del d.lgs. n. 82/2025. Altra parte della dottrina ha invocato, come base legale della decisione amministrativa algoritmica, i principi di economicità, efficienza ed efficacia dell’attività amministrativa, affermati dell’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990. È però innegabile che, rispetto all’epoca in cui tali norme sono state introdotte nell’ordinamento, gli “strumenti informatici e telematici” hanno raggiunto livelli altamente sofisticati e imprevedibili, anche grazie all’intelligenza artificiale, e che di ciò ha dovuto tener conto il legislatore introducendo norme di settore che contengono espliciti riferimenti alla possibilità di ricorrere a “soluzioni tecnologiche, ivi incluse quelle di intelligenza artificiale” (si vedano, in particolare, le disposizioni dell’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, in materia di contratti pubblici, e dell’art. 9, comma 1, del d.lgs. n. 103/2024, in materia di controlli amministrativi).
INTELLIGENZA ARTIFICIALE NEGLI APPALTI PUBBLICI (30.2)
Discende la non applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 30, comma 2, lett. a), disposizione quest’ultima che, invece, disciplina, codificando sul punto gli approdi della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, i principi che devono governare l’adozione dei “provvedimenti per algoritmi”(principio di trasparenza; principio di non esclusività della decisione algoritmica principio di non discriminazione: cfr. ex multis, Consiglio di Stato, 8 aprile 2019, n. 2270).
Proprio l’appartenenza del software in esame al genus degli algoritmi di mero supporto segna una netta discontinuità con le fattispecie analizzate dalle decisioni giurisprudenziali invocate dall’appellante a sostegno delle proprie argomentazioni, nelle quali, ad esempio, si è rinvenuta la necessità di ampliare il campo del diritto di accesso, fino a ricomprendervi il diritto di accedere al codice sorgente del programma che si occupa dell’assegnazione delle sedi per la mobilità dei docenti, spostando i trasferimenti in una provincia piuttosto che in un’altra, in un posto di sostegno piuttosto che in un posto comune, senza tener conto delle preferenze indicate nelle rispettive domande di trasferimento, senza alcuna motivazione e in difetto della benché minima trasparenza, rispetto alle quali si è, in maniera condivisibile, affermato che l’utilizzo di procedure “robotizzate” non può, tuttavia, essere motivo di elusione dei princìpi che conformano il nostro ordinamento e che regolano lo svolgersi dell’attività amministrativa. (Cons. Stato, sez. VI, 2 gennaio 2020 n. 30).
La pronunce giurisprudenziali richiamate dalla parte appellante muovono, infatti, dal presupposto che il codice sorgente sia da considerare «atto amministrativo» o « documento amministrativo » nei cui confronti è dunque necessario accordare il diritto di accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990, senza che sia di ostacolo l’eventuale permanenza di diritti di proprietà intellettuale sul software in capo al privato appaltatore.
Il recente Codice dei contratti pubblici, con il citato art. 30, conferma questa impostazione, esprimendo una chiara preferenza per gli algoritmi open source rispetto a quelli proprietari e, in ogni caso, assicurando la disponibilità del codice sorgente, prevedendo inoltre che, nei casi di decisione algoritmica, la motivazione del provvedimento finale deve richiamare il codice sorgente e il modello matematico impiegati, salva la possibilità per l'interessato di esercitare il diritto d'accesso documentale a tali “documenti” ed anche al data set.
In questi casi, l’art. 30 mostra un deciso favor per l'esercizio dell'accesso difensivo rispetto alla tutela della proprietà intellettuale, ancorché coperta da brevetto, evidentemente ritenendo che la mancata conoscenza del codice sorgente impedirebbe infatti la tracciabilità dell'algoritmo, violando il dovere esplicativo minimo previsto dalle raccomandazioni europee.
I principi affermati nelle predette decisioni, così come codificati dal citato art. 30, non possono, tuttavia trovare applicazione nel caso in esame in cui non ricorre la fattispecie del procedimento amministrativo basato su decisioni algoritmiche, ma una decisione affidata al fattore umano rispetto alla quale la procedura automatizzata si è limitata ad accertare uno specifico fatto, ovvero l’effettuazione o meno da parte dell’operatore economico del calcolo dell’impronta digitale.
PARTECIPAZIONE IN R.T.I. - POSSESSO REQUISITI - (30.2 All. II.12)
Per questo collegio, se l'art. 92, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010 – riprodotto poi dall'art. 30, comma 2 dell'Allegato II.12 al nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), resta fermo il limite rappresentato dal possesso dei requisiti di qualificazione posseduti dall'impresa associata: ciò significa che la partecipazione alla gara da parte dell'impresa associata in R.T.I. può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista (T.A.R. Molise Campobasso, Sez. I, 09/05/2024, n. 144).
