NELLE CONCESSIONI "CALDE" (CON ENTRATA A TARIFFAZIONE DELL’UTENZA) L'INCENTIVO TECNICO RESTA ANCORATO AL VALORE STIMATO A BASE DI GARA (45.2)

L'istituto degli incentivi per funzioni tecniche trova applicazione anche nelle procedure di affidamento di concessioni "calde" (remunerate esclusivamente mediante tariffazione a carico dell'utenza), ivi incluse quelle rientranti nei settori speciali relative alla gestione di reti di gas ed energia termica. In tali fattispecie, la mancanza di un preesistente stanziamento di spesa contrattuale impone all'Ente concedente di istituire allo scopo una specifica posta di bilancio con risorse proprie, che sia preventiva rispetto alle attività incentivabili, univocamente collegata alla procedura nel quadro economico e gestita mediante l'ordinario meccanismo del "giro contabile", configurandosi quale spesa propria dell'Amministrazione estranea all'equilibrio economico-finanziario della concessione. Ai fini della quantificazione del tetto massimo del 2 per cento, il parametro di riferimento è costituito unicamente dal valore della concessione stimato al momento dell'invio del bando, restando irrilevante l'eventuale incremento superiore al 20 per cento registrato al momento dell'aggiudicazione, poiché l'evoluzione del valore derivante dalle dinamiche concorrenziali non incide sulla complessità delle prestazioni tecniche svolte dal personale interno e rileva solo per differenti ambiti applicativi, quale la disciplina delle modifiche contrattuali in fase di esecuzione.

"Avuto riguardo alla finalità degli incentivi per le funzioni tecniche e in omaggio al principio di ragionevolezza, questa Corte ritiene che, in continuità con i formanti giurisprudenziali, “il requisito possa essere integrato da una posta di bilancio istituita allo scopo a condizione che lo stanziamento: i) sia preventivo rispetto allo svolgimento delle attività incentivabili; ii) sia specificamente e univocamente collegato alla singola procedura concessoria, con corrispondente evidenza nel quadro economico complessivo dell’operazione. Diversamente opinando, del resto, l’applicabilità dell’istituto alle concessioni “calde” (omissis), resterebbe priva di ogni possibile attuazione contabile; iii) che avvenga attraverso un preciso meccanismo di “giro contabile”, come suesposto (così, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 289/2026/PAR). Pertanto, tale stanziamento “così istituito non costituisce parte del corrispettivo del concessionario né incide sull’equilibrio economico-finanziario della concessione: è spesa propria dell’ente concedente, funzionale alla remunerazione delle attività tecniche del proprio personale” (così, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 289/2026/PAR)." ... "Dal combinato disposto delle due disposizioni (artt. 45, comma 2, e 179, commi 2, 1° e 2° periodo, e 3) si ricava, pertanto, che il valore della concessione rilevante ai presenti fini deve essere quello stimato nel momento dell’invio del bando di gara o, laddove siano previste altre procedure di affidamento, al momento in cui l’ente avvia la procedura di aggiudicazione. Non assume rilievo, invece, ai fini della determinazione della base di calcolo dell’incentivo in discorso, l’ulteriore periodo dell’art. 179, comma 2, nella parte in cui afferma che “se il valore della concessione al momento dell’aggiudicazione è superiore al valore stimato di oltre il 20 per cento, si considera il valore della concessione al momento dell’aggiudicazione”."

FRODE NELLE PUBBLICHE FORNITURE: NON È CONFIGURABILE IN UNA CONCESSIONE DI PUBBLICO SERVIZIO OVE LA PRESTAZIONE E' RIVOLTA A BENEFICIO DELL'UTENZA PRIVATA (179)

In tema di reati contro la pubblica amministrazione, il criterio discretivo tra l'appalto di servizi e la concessione di servizi – utile a fini dell'integrazione del reato di frode nelle pubbliche forniture – risiede nell'individuazione del destinatario diretto della prestazione. Qualora il privato gestisca un servizio per conto della Pubblica Amministrazione ma rivolto direttamente a una platea di utenti finali, difetta il sinallagma negoziale necessario per l'applicazione dell'art. 356 c.p., restando l'eventuale inadempimento confinato all'ambito della responsabilità civile e amministrativa.

"[...] non è configurabile il delitto di frode nelle pubbliche forniture a carico del privato assegnatario di una concessione di servizio pubblico per gli inadempimenti relativi ad attività rivolte a beneficio del pubblico, in quanto il reato presuppone che il diretto destinatario della fornitura sia la pubblica amministrazione contraente (Sez. 6, n. 28655 del 10/07/2025, PM/C.I.N.-Compagnia I, Rv. 288459, in senso conforme anche Sez. 6, n. 14022 del 31/01/2024, Pratesi, n.m.).

Così si legge nella motivazione della pronuncia più recente: “al fine di chiarire l'ambito applicativo della norma incriminatrice, è utile evidenziare la differenza che si ha tra l'ipotesi della concessione di servizio e quella dell'appalto di servizi rivolta all'ente. Questa seconda ipotesi si realizza in tutti i casi in cui oggetto del contratto sia la prestazione di un servizio direttamente in favore dell'ente contraente (tipico esempio ne è il contratto di manutenzione o pulizia di edifici pubblici), nel qual caso il destinatario della prestazione - latamente riconducibile alla nozione di "fornitura" (Sez.6, n. 28130 del 18/9/2020, Canalis, Rv.279721-02) - è l'ente pubblico, sicchè l'eventuale inadempimento, ove connotato dagli ulteriori requisiti richiesti dalla norma incriminatrice, ben potrà integrare il reato di cui all'art. 356 cod. pen. Viceversa, nel caso di concessione di servizi, il privato si sostituisce all'ente nella gestione di una determinata attività rivolta a beneficio del pubblico, tant'è che gran parte del costo del servizio è addebitato all'utenza, sicchè è nei confronti dei fruitori che il servizio viene prestato. Ne consegue che l'eventuale inadempimento non potrà rilevare quale frode nelle pubbliche forniture, proprio perché la prestazione non è diretta all'ente. Ciò non fa venir meno il rapporto sinallagmatico tra il concessionario e l'ente pubblico, sicchè eventuali inadempienze del concessionario potranno rilevare in sede civile, senza che si configuri per ciò solo una frode nella pubblica fornitura”.

CLAUSOLA SOCIALE, AMBIGUITÀ DELLA LEX SPECIALIS E VALORE DELLA CONCESSIONE (57)

"[....] la valutazione della sostenibilità economica dell’offerta, effettuata nell’ambito della procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta, non può basarsi sul raffronto con un dato (quello relativo alla stima dei ricavi ipotizzati dalla stazione appaltante per indicare il valore economico della concessione) che non solo è del tutto estraneo alle logiche economiche e finanziarie assunte dall’offerente per predisporre l’offerta e il piano economico-finanziario ma è anche un elemento meramente indicativo e in alcun modo vincolante per gli offerenti."

STIMA DEI RICAVI NELLE CONCESSIONI: LIMITI AL SINDACATO DELLA PA SULL'OFFERTA DEL CONCORRENTE (179)

È illegittima la valutazione di anomalia che consideri inammissibile la rideterminazione dei presumibili futuri ricavi operata dal concorrente rispetto alle stime della lex specialis.

"...Se nella lex specialis deve essere indicato il volume dei ricavi che il servizio può generare, al fine di orientare gli operatori economici sulla dimensione economica del servizio da dare in affidamento, l’operatore economico resta però libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l’offerta, per massimizzare il guadagno derivante dalla concessione; di conseguenza, colui che partecipa a una gara per una concessione di servizi può formulare un’offerta ipotizzando che la gestione del servizio gli consenta di realizzazione ricavi maggiori rispetto a quelli stimati dall’amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara, assumendosi però il rischio delle proprie valutazioni". (Cons. Stato, Sez. V, 1 dicembre 2022, n. 10567, richiamata in sentenza).

LEGITTIMO IL RITIRO DEGLI ATTI DI GARA PER ERRATA DETERMINAZIONE DEL VALORE DELLA CONCESSIONE (179.1)

In tema di affidamento di concessioni, l'errata indicazione del valore stimato nel bando di gara, qualora diverga sostanzialmente dai dati tecnici contenuti negli atti subordinati, costituisce un'infrazione rilevante idonea a giustificare l'esercizio del potere di ritiro della procedura prima dell'aggiudicazione definitiva, stante la prevalenza gerarchica del bando di gara sugli altri documenti della lex specialis ai sensi dell'art. 82, comma 2, del D.Lgs. 36/2023.

LEGITTIMA LA DISCREZIONALITA DELLA PA NELLA STIMA DEL VALORE DELLA CONCESSIONE E REQUISITI DI FATTURATO (179.3)

È legittima la determinazione del valore stimato di una concessione basata su proiezioni prudenziali dei flussi di utenza e dati storici sui consumi medi, con la conseguenza che i requisiti di fatturato parametrati a tale valore non violano il principio di proporzionalità. Le clausole che riservano alla stazione appaltante il potere di richiedere la sostituzione di personale ritenuto inidoneo rientrano nei poteri di controllo sull'esecuzione del servizio e sono coerenti con l'assunzione del rischio operativo in capo al concessionario.

LA REVOCA DEGLI ATTI DI GARA COMPORTA LA CESSAZIONE DEL CONTENDERE E SOCCOMBENZA VIRTUALE

In tema di appalti pubblici, sussistono i presupposti per la dichiarazione di cessazione della materia del contendere qualora la stazione appaltante revochi l'avviso di gara e la determinazione a contrarre ammettendo l'illegittimità dei propri atti in relazione ai motivi di gravame. In tale ipotesi, le spese di giudizio devono essere poste a carico dell'amministrazione in applicazione del principio della soccombenza virtuale.

STIMA DELLA CONCESSIONE: VA EFFETTUATA TENENDO CONTO DI TUTTI I RICAVI E COSTI ATTESI (177 - 179)

Ai sensi dell'art. 177 del d.lgs. 36/23 viene previsto che "L'assetto di interessi dedotto nel contratto di concessione deve garantire la conservazione dell'equilibrio economico- finanziario, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. L'equilibrio economico- finanziario sussiste quando i ricavi attesi del progetto sono in grado di coprire i costi operativi e i costi di investimento, di remunerare e rimborsare il capitale di debito e di remunerare il capitale di rischio" e parimenti che ai sensi del successivo art. 179 viene disposto che "Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'IVA, stimato dall'ente concedente, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi'( CO. 1) e che "Il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti di gara della concessione" (co. 3).

In tale ottica, la scrivente Autorità ha avuto modo di precisare che «Il valore della concessione costituisce indefettibile elemento della lex specialis di gara, la cui omissione determina l'illegittimità della stessa il valore della concessione non può essere ancorato unicamente al parametro del canone di concessione (Cons. Stato n. 2411 del 2017).. sicché emerge all'evidenza che quella del fatturato si inquadra come "una stima prospettica, che richiede l'attualizzazione di ogni ricavo futuro ritraibile dalla gestione del servizio per tutta la durata dell'affidamento", atteso che 'va parametrata al fatturato complessivo che si prevede possa derivare dalla fornitura dei servizi a favore della massa degli utenti" (Cons. Stato, n. 4343 del 2016). In sostanza, stante il carattere prospettico della stima del fatturato, quest'ultimo avrebbe dovuto comprendere sia i valori presenti che i valori futuri attualizzati al momento dell'indizione della gara" (Cons. St., V, 7927/2023; delib. Anac n. 2457/2017)>> (Delibera ANAC n. 577 del 10.12.2024). Ed ancora, l'Autorità ha precisato che «ai fini dell'attendibilità degli indicatori dell'equilibrio economico-finanziario risultanti dal PEF, l'amministrazione concedente deve individuare correttamente il potenziale bacino diutenza, al fine di quantificare la domanda di servizi e stimare possibili rendimenti della gestione. Al tal fine va considerato necessariamente il dato storico del fatturato del gestore uscente che, unitamente a informazioni diverse e ulteriori che rientrano nella sfera di controllo dell'Amministrazione (e.g. mutate condizioni di svolgimento dei servizi), contribuisce alla stima del valore della concessione (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, n. 127/2018) e consente la formulazione di un'offerta economica consapevole. Dal lato dei costi, l'amministrazione è tenuta a specificare tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l'operatore economico è chiamato ad assumere. Come rilevato anche dal giudice amministrativo, "in mancanza, non potrà dirsi attendibile l'elaborazione del Piano economico finanziario nel quale l'amministrazione è tenuta a riportare i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l'utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico-finanziario del servizio di risulta non sarà neppure corretta l'allocazione del rischio (...) D'altronde se l'operatore economico non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite" (Consiglio di Stato, V, n. 2809/2022)>> (Delibera n. 293 del 21 giugno 2022).

CONCESSIONE: PER EFFETTUARE IL PEF VA CONSIDERATO IL DATO STORICO DEL FATTURATO DEL GESTORE USCENTE (177 - 179)

Ai fini dell'attendibilità degli indicatori dell'equilibrio economico-finanziario risultanti dal PEF, l'amministrazione concedente deve individuare correttamente il potenziale bacino di utenza, al fine di quantificare la domanda di servizi e stimare i possibili rendimenti della gestione. Al tal fine va considerato necessariamente il dato storico del fatturato del gestore uscente che, unitamente a informazioni diverse e ulteriori che rientrano nella sfera di controllo dell'Amministrazione (e.g. mutate condizioni di svolgimento dei servizi), contribuisce alla stima del valore della concessione (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, n. 127/2018) e consente la formulazione di un'offerta economica consapevole. Dal lato dei costi, l'amministrazione è tenuta a specificare tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l'operatore economico è chiamato ad assumere. Come rilevato anche dal giudice amministrativo, "in mancanza, non potrà dirsi attendibile l'elaborazione del Piano economico finanziario nel quale l'amministrazione è tenuta a riportare i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l'utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico-finanziario del servizio di risulta non sarà neppure corretta l'allocazione del rischio (...)

D'altronde se l'operatore economico non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite" (Consiglio di Stato, V, n. 2809/2022).

ILLEGITTIMA LA QUALIFICAZIONE COME APPALTO DI UN SERVIZIO AVENTE NATURA DI CONCESSIONE (179.1)

In tema di affidamento dei servizi sociali, qualora l'amministrazione riconosca in corso di causa l'erroneità della qualificazione del contratto come appalto in luogo di concessione e provveda all'annullamento in autotutela degli atti di avvio della procedura semplificata, deve dichiararsi la cessazione della materia del contendere, spettando al giudice la sola regolazione delle spese secondo il principio della soccombenza virtuale.

GIURISDIZIONE ESCLUSIVA E LEGITTIMA RISOLUZIONE DELLA CONCESSIONE PER GRAVE INADEMPIMENTO E MOROSITA'

Il rapporto di concessione di servizi si distingue dall'appalto per l'assunzione del rischio operativo in capo al privato, la cui remunerazione dipende dai flussi di cassa provenienti dall'utenza; tale configurazione trilaterale giustifica la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla fase esecutiva riguardante la vigilanza sul corretto espletamento del servizio. La risoluzione del rapporto per grave inadempimento non richiede obbligatoriamente l'audizione personale del concessionario qualora il contraddittorio documentale sia stato sufficiente a istruire adeguatamente la decisione dell'amministrazione.

ONERE DELLA PROVA AGGRAVATO PER L'IMPUGNAZIONE DEL BANDO PER CARENZA DI REMUNERATIVITA' (179.1)

In tema di concessioni, la partecipazione alla procedura di gara da parte dell'operatore economico che ne contesti la sostenibilità economica costituisce indice della portata non immediatamente escludente della lex specialis. Ne consegue che il ricorrente è gravato da un onere della prova più gravoso, consistente nella rigorosa dimostrazione dell'assoluta non remuneratività del servizio e della insostenibilità economica dell'affidamento per la generalità delle imprese operanti nel settore, a prescindere dal modello organizzativo adottato.

LEGITTIMITÀ DEL CALCOLO DEL VALORE DELLA CONCESSIONE NEL SETTORE DEI GIOCHI (179.1)

È legittimo il meccanismo di calcolo del valore di una concessione che assume come base la somma della fee d'ingresso una tantum e della proiezione del canone concessorio annuo stimato sul margine netto di mercato, restando tale importo comunque inferiore al fatturato complessivo potenzialmente ritraibile dall'utenza. Gli obblighi di investimento minimo e le restrizioni all'attività dei punti vendita ricariche sono giustificati dall'esigenza di assicurare la sicurezza tecnologica, la tutela del giocatore e il contrasto alla criminalità organizzata nel settore dei giochi pubblici.

NULLITA' DELLA CLAUSOLA DI ESCLUSIONE PER VIOLAZIONE DEI LIMITI DIMENSIONALI DELL'OFFERTA TECNICA (10.2)

È radicalmente nulla, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 10, comma 2, del D.Lgs. 36/2023, la clausola della lex specialis che preveda l'esclusione di un operatore economico per il solo superamento dei limiti dimensionali (numero di pagine) della relazione tecnica, trattandosi di un parametro formale che non può prevalere sull'interesse pubblico alla selezione della migliore offerta.

LEGITTIMITÀ DELLA STIMA DEL VALORE DELLA CONCESSIONE BASATA SU CRITERI DISCREZIONALI RAGIONEVOLI (179.3)

È legittima la fissazione di requisiti di fatturato globale elevati qualora gli stessi siano proporzionati al valore stimato della concessione, determinato dalla stazione appaltante attraverso un Piano Economico Finanziario basato su criteri oggettivi e analisi di mercato non palesemente irragionevoli.

REQUISITO DI IDONEITÀ PROFESSIONALE E CRITERIO DI PERTINENZA NELL'ISCRIZIONE ALLA CAMERA DI COMMERCIO (100.3)

In materia di appalti pubblici, il requisito di idoneità professionale basato sull'iscrizione alla CCIAA deve essere interpretato alla luce del principio di massima partecipazione, richiedendo che l'attività dell'operatore sia pertinente rispetto all'appalto senza pretendere un'identità testuale tra l'oggetto sociale e le specifiche attività messe a gara. Inoltre, le clausole riguardanti criteri di punteggio tecnico o carenze informative non escludenti non possono essere impugnate immediatamente, ma richiedono la prova di un interesse attuale e concreto derivante dalla partecipazione alla procedura.

L'IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO RICHIEDE LA PROVA DELL'IMPOSSIBILITA' DI FORMULARE L'OFFERTA (179.1)

In tema di concessioni, la clausola della lex specialis può essere oggetto di impugnazione immediata solo qualora determini l'oggettiva impossibilità per un operatore economico medio di formulare un'offerta sostenibile; tale natura escludente è tuttavia smentita nei fatti qualora il ricorrente e un numero significativo di altri concorrenti abbiano presentato offerte regolarmente ammesse alla fase di valutazione.

AFFIDAMENTO DI UNA CONCESSIONE: IL VALORE VA INDICATO E RAPPORTATO ALLA STIMA DEL FATTURATO (179)

La giurisprudenza ha, in più occasioni, chiarito che il valore della concessione non può essere ancorato unicamente al parametro del canone di concessione (Cons. Stato n. 2411 del 2017), e ciò soprattutto rispetto alla concessione di cd. opere fredde, quale quella oggetto di causa, caratterizzate dal fatto che il concessionario non è destinato a ricevere i pagamenti dagli utenti finali del servizio, sicché emerge all'evidenza che quella del fatturato si inquadra come "una stima prospettica, che richiede l'attualizzazione di ogni ricavo futuro ritraibile dalla gestione del servizio per tutta la durata dell'affidamento", atteso che 'va parametrata al fatturato complessivo che si prevede possa derivare dalla fornitura dei servizi a favore della massa degli utenti" (Cons. Stato, n. 4343 del 2016). In sostanza, stante il carattere prospettico della stima del fatturato, quest'ultimo avrebbe dovuto comprendere sia i valori presenti che i valori futuri attualizzati al momento dell'indizione della gara" (Cons. St., V, 7927/2023; delib. Anac n. 2457/2017).

Il valore della concessione costituisce indefettibile elemento della lex specialis di gara, la cui omissione determina l'illegittimità della stessa e la sua determinazione non può essere posta a carico del concorrente, neanche ove fosse desumibile dalla documentazione di gara, in quanto gli elementi occorrenti potrebbero non essere tutti nella disponibilità del privato, come peraltro avvenuto nel caso di specie, non essendo stato pubblicato il PEF del project financing.

In tal senso, "La giurisprudenza ha infatti osservato che la stima del fatturato non può essere demandata né al concorrente, né desunta dalle previsioni della lex specialis, che potrebbe non contenere tutti gli elementi necessari a stimare il fatturato in modo attendibile, laddove è invece la stazione appaltante a poter "attingere a informazioni diverse e ulteriori che certamente rientrano nella sua sfera di controllo" (così) III, 14 giugno 2017, n. 2926; conforme,18 ottobre 2016, n. 4343)" (Cons. St., V, 8505/2020²; in termini anche T.A.R. Piemonte, I, n.622/2018).

LA PARTECIPAZIONE DI PIÙ CONCORRENTI ESCLUDE L'INSOSTENIBILITÀ ECONOMICA DEL BANDO

Ai fini dell'impugnazione immediata della lex specialis per insostenibilità economica, non è sufficiente dimostrare la difficoltà della singola impresa ricorrente legata alla propria specifica organizzazione, ma occorre provare che l'impossibilità di formulare un'offerta sia comune alla maggioranza degli operatori medi del settore; tale prova è logicamente smentita dalla partecipazione alla medesima gara di una pluralità di concorrenti.

LEGITTIMA LA STIMA DEL VALORE DELLA CONCESSIONE BASATA SULL'INNALZAMENTO DELLA QUALITÀ (79.1)

È legittima la clausola della lex specialis che definisce il valore stimato di una concessione di servizi in misura superiore al fatturato storico del precedente rapporto, purché la stima risulti da un'analisi di mercato che tenga conto degli elementi di innovazione e dei miglioramenti qualitativi richiesti dal nuovo bando, i quali sono idonei a generare una redditività potenziale differente e superiore rispetto al passato.

OBBLIGO DI GARA NELLE CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME PER SCARSITÀ DELLA RISORSA NATURALE

Le concessioni demaniali marittime aventi ad oggetto l'esercizio di attività economiche, incluse quelle cantieristiche, non possono essere prorogate automaticamente ex lege in quanto la scarsità del bene pubblico impone il ricorso a procedure selettive in conformità ai principi di concorrenza e libertà di stabilimento previsti dalla Direttiva 2006/123/CE.