Articolo 174. Nozione.
1. Il partenariato pubblico-privato è un’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente le seguenti caratteristiche:a) tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico;
b) la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima;
c) alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione;
d) il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato.
2. Per ente concedente, ai sensi della lettera a) del comma 1, si intendono le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di cui all’articolo 1 della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014.
3. Il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione, anche nelle forme della finanza di progetto, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. L’affidamento e l’esecuzione dei relativi contratti sono disciplinati dalle disposizioni di cui ai Titoli II, III e IV della Parte II. Le modalità di allocazione del rischio operativo, la durata del contratto di partenariato pubblico-privato, le modalità di determinazione della soglia e i metodi di calcolo del valore stimato sono disciplinate dagli articoli 177, 178 e 179. comma modificato dal D.lgs. 209/2024 in vigore dal 31.12.2024
4. Il partenariato pubblico-privato di tipo istituzionale si realizza attraverso la creazione di un ente partecipato congiuntamente dalla parte privata e da quella pubblica ed è disciplinato dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, e dalle altre norme speciali di settore.
5. I contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell’articolo 63.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO - IL PRIVATO DEVE CONTRIBUIRE DIRETTAMENTE CON IL PROPRIO CAPITALE (174.1)
il contratto di PPP è disciplinato dal Codice come uno schema negoziale nel quale la parte privata è chiamata a contribuire con capitale proprio o con fonti di finanziamento dalla stessa reperite, alla realizzazione del progetto a base di gara, sopportandone il rischio operativo (art. 177), mentre il sostegno pubblico è previsto, nei limiti consentiti dal Codice (per garantire l'equilibrio economico-finanziario del progetto in affidamento), come proveniente dall'ente concedente. L'entità di tale sostegno pubblico non è definita dal d.lgs. 36/2023, ma nell'ambito dell'assetto contrattuale sotteso alla realizzazione del PPP, tale sostegno deve essere limitato alla consistenza necessaria al raggiungimento dell'equilibrio-economico finanziario dell'operazione.
Pertanto, in risposta al quesito sollevato dalla Fondazione, può osservarsi che la disposizione dell'art. 174, comma 1, lett. b) del d.lgs. 36/2023, laddove stabilisce che nell'ambito di un'operazione di PPP la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima, deve essere intesa come obbligo, per il soggetto privato, di contribuire direttamente con il proprio capitale o mediante ricorso a fonti di finanziamento reperite sul mercato o ancora mediante apporti di natura non esclusivamente monetaria, alla realizzazione del progetto oggetto di affidamento, al fine di garantire l'assunzione del rischio operativo da parte dello stesso nei termini indicati dall'art. 177, potendo l'ente concedente intervenire con un sostegno pubblico nel solo caso in cui lo stesso sia necessario per il raggiungimento dell'equilibrio economico- finanziario del progetto (art. 177, comma 6).
Laddove, quindi, la Fondazione richiedente risultasse aggiudicataria della gara per l'affidamento di un PPP, nei termini indicati nell'istanza di parere, la stessa quale soggetto privato affidatario non potrebbe ricorrere, per la realizzazione del progetto, ai fondi pubblici ad essa assegnati dal Ministero vigilante per il perseguimento degli interessi statutari, in misura tale da invertire la proporzione della significatività della provenienza privata delle fonti di finanziamento da reperirsi sul mercato, tenuto conto anche dell'eventuale finanziamento previsto a carico dell'ente concedente.
In caso contrario, infatti, al sostegno pubblico da parte dell'ente concedente, eventualmente previsto ai sensi dell'art. 177, comma 6, del Codice, si potrebbe aggiungere un'ulteriore fonte di finanziamento pubblico dell'operazione da parte dell'aggiudicatario che paradossalmente porterebbe non solo ad escludere la "significatività" della copertura dei fabbisogni finanziari con risorse reperite dalla parte privata, ma all'ipotesi contraria (significativi diverrebbero i finanziamenti pubblici), in antitesi con lo schema proprio del PPP, come definito dallo stesso art. 174 del codice dei contratti pubblici.
PARTENARIATO PUBBLICO -PRIVATO: PER LA VALUTAZIONE DELLE PROPOSTE E' NECESSARIA LA QUALIFICAZIONE (174.5)
Per la valutazione delle proposte di PPP, tramite l'istituto della finanza di progetto, provenienti da operatori economici ai sensi dell'art. 193 del D.lgs. n. 36/2023, è necessaria la qualificazione per tutte le fasi relative alla progettazione, affidamento ed esecuzione dei medesimi contratti, ivi compresa la fase di valutazione preliminare ex art. 193.
Sembra utile evidenziare che il comma 5, dell'art. 174 del Codice, dispone espressamente che i contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell'articolo 63.
Ciò in ragione <<della complessità di tale istituto giuridico, che richiede competenze specifiche per essere realizzato e gestito, si precisa che i contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati (Relazione Illustrativa del Codice).
Anche la delibera n. 441/2022 dell'Autorità, recante linee guida di <<attuazione anche a fasi progressive del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza da porre alla base del nuovo sistema di qualificazione che sarà reso operativo al momento della entrata in vigore della riforma della disciplina dei contratti pubblici>>, ribadisce che la predetta qualificazione è obbligatoria per i soggetti che intendono affidare un contratto di PPP.
A ciò si aggiunga che con riguardo ai predetti contratti, per lo svolgimento delle attività di progettazione, affidamento ed esecuzione degli stessi, il Codice ha previsto un regime di qualificazione speciale rafforzato, sia per quanto attiene ai livelli di qualificazione posseduti, sia per quanto attiene alla presenza in organico di adeguate professionalità, in considerazione della particolare complessità e multidisciplinarietà che caratterizza tali tipologie contrattuali (In tal senso parere MIT n. 2114/2023).
Per i predetti contratti, infatti, l'art. 62, comma 18, del d.lgs. 36/2023 stabilisce espressamente che La progettazione, l'affidamento e l'esecuzione di contratti di partenariato pubblico-privato possono essere svolti da soggetti qualificati per i livelli di cui all'articolo 63, comma 2, lettere b) e c/>, dunque i predetti soggetti devono essere in possesso almeno della qualificazione intermedia o avanzata.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Dobbiamo concedere la gestione di un impianto sportivo e l'art.174 co.5 del Codice prevede che i contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati. Cosa si intende per "stipulati"? Alla sola fase della selezione del concessionario o anche alla firma del contratto? Riteniamo improbabile la seconda soluzione, perché gli enti di piccola dimensione non solo non potrebbero gestire in autonomia i loro impianti sportivi, ma nemmeno affidarli in concessione. Riteniamo inoltre che nel nostro caso si applichi la norma speciale ex d.lgs.38/21, in particolare l'art. 6 dove, al co.3, il termine "affidamenti" sembra riferirsi alla sola fase della gara, per la quale un ente non qualificato deve appoggiarsi a una S.A. qualificata, e non anche alla stipula o firma del contratto, superando la limitazione dell'art. 174. Per le stesse ragioni riteniamo non applicabili le norme del Codice relative al Direttore dell'esecuzione, e che sia sufficiente affidare tale ruolo a una figura interna con esperienza ma senza riguardo alla qualificazione dell'ente.
Il Comune di Cusago ha affidato tempo addietro la gestione delle lampade votive del cimitero ad un OE con contratto di concessione. Il contratto avrà naturale scadenza il 31 dicembre 2023.Il nuovo CCP disciplina le concessioni ( di servizi in questo caso) nel Libro IV parte I e II. In particolare l’art. 187comma 1 prevede che gli Enti concedenti possono mediante procedura negoziata senza bando consultando se esistono, n. 10 OE purché il valore della concessione sia inferiore alla soglia indicata dall’art. 14 comma 1 lettera a). Ora il valore della concessione per la gestione delle luci votive, automazione cancelli, ecc è di gran lunga inferiore atale soglia anche se il contratto fosse esteso per 15/20 anni, data la modestia del cimitero, ma sorge il dubbio sulla applicabilità o meno della delibera ANAC n. 441 del 28 settembre 2022 che sembrerebbe interdire l’affidamento dei contratti di concessione in modo autonomo e per qualuque importo, da parte di SA non qualificate come il Comune di Cusago. La dove si legge che ai fini dell’affidamento ed esecuzione di contratti di concessione e PPP di qualsiasi importo, le SA devono avere almeno la qualificazione di livello L2. Ora la domanda sorge spontanea. Il Comune di Cusago potrà autonomamente procedere ad affidare la concessione delle lampade votive con un importo forse inferiore ad € 140.000 oppure dovrà obbligatoriamente rivolgersi ad una SA QUALIFICATA? La domanda principe è la seguente: entro quale soglia il Comune di Cusago (SA non qualificata) potrà agire autonomamente (se puo') per l'affidamento di contratti di concessione? Infine chiedo se per una corretta gestione della concessione è obbligatorio redigere quanto prescritto dall’art. 185comma 1 ponendo a base di gara o di negoziazione un progetto di fattibilità?