Art. 137. Offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi
1. Fatti salvi gli obblighi assunti nei confronti dei Paesi terzi, il presente articolo si applica a offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui l'Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell'Unione ai mercati di tali paesi terzi. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-20172. Qualsiasi offerta presentata per l'aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta. In caso di mancato respingimento dell’offerta a norma del presente comma, la stazione appaltante motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all’Autorità la relativa documentazione. Ai fini del presente articolo, i software impiegati negli impianti delle reti di telecomunicazione sono considerati prodotti. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
3. Salvo il disposto del presente comma, terzo periodo, se due o più offerte si equivalgono in base ai criteri di aggiudicazione di cui all'articolo 95, viene preferita l'offerta che non può essere respinta a norma del comma 2 del presente articolo. Il valore delle offerte è considerato equivalente, ai fini del presente articolo, se la differenza di prezzo non supera il 3 per cento. Tuttavia, un'offerta non è preferita ad un'altra in virtù del presente comma, se l'ente aggiudicatore, accettandola, è tenuto ad acquistare materiale con caratteristiche tecniche diverse da quelle del materiale già esistente, con conseguente incompatibilità o difficoltà tecniche di uso o di manutenzione o costi sproporzionati.
4. Ai fini del presente articolo, per determinare la parte dei prodotti originari dei Paesi terzi di cui al comma 2, sono esclusi i Paesi terzi ai quali, con decisione del Consiglio dell'Unione europea ai sensi del comma 1, è stato esteso il beneficio del presente codice.
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
PRODOTTI ORIGINARI DI PAESI TERZI –SUPERAMENTO SOGLIA DEL 50% SUL VALORE TOTALE – VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA (137.1)
L’art. 137, comma 1, del codice dei contratti pubblici recita infatti che “Fatti salvi gli obblighi assunti nei confronti dei Paesi terzi, il presente articolo si applica a offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui l’Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione ai mercati di tali paesi terzi”.
Il secondo comma dell’art. 137 stabilisce poi che “Qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, …, supera il 50 per cento del valore totale… In caso di mancato respingimento dell’offerta a norma del presente comma, la stazione appaltante motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all’Autorità la relativa documentazione…”.
Quest’ultima disposizione stabilisce, dunque, che qualora nell’offerta presentata la quota di prodotti originaria dei Paesi terzi superi la soglia del 50% sul valore totale la stazione appaltante dispone di un potere discrezionale in merito all’ammissione o all’esclusione dell’offerta.
Nel caso di ammissione dell’offerta alla gara l’amministrazione deve peraltro fornire un’adeguata motivazione sulle ragioni che l’hanno determinata e deve trasmettere all’ANAC la relativa documentazione.
OFFERTE CONTENENTI PRODOTTI ORIGINARI DI PAESI TERZI – POSSIBILE ESCLUSIONE (137)
L’interpretazione sistematica dell’art. 137, d.lgs. 50/2016 (relativa alle offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui l'Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell'Unione ai mercati di tali paesi terzi) legittima la stazione appaltante a respingere le offerte di prodotti originari dei predetti Paesi terzi a suo insindacabile giudizio laddove il valore degli stessi superi il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta, dovendo motivare esclusivamente la scelta di ammetterle eventualmente alla procedura trasmettendo all’Autorità la relativa documentazione.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A – Procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 per la fornitura di tubi in ghisa sferoidale c/bicchiere per magazzino di Pisa – Importo a base di gara: euro 6.000,00 – S.A.: Acque S.p.A.
LINEE GUIDA SULLA PARTECIPAZIONE DI OFFERENTI E BENI DI PAESI TERZI AL MERCATO DEGLI APPALTI DELL’UE
Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell'UE.
ESCLUSIONE OFFERTE CONTENENTI PRODOTTI ORIGINARI DI PAESI TERZI – LIMITI (137.2)
Con riferimento alle prestazioni contrattuali aventi ad oggetto la fornitura delle tubazioni in ghisa la scelta della stazione appaltante è stata nel senso di fare applicazione della disposizione normativa nella parte in cui riconosce la facoltà di escludere le offerte ove le forniture, per un valore superiore al 50%, provengano da Paesi terzi.
L’interpretazione sistematica dell’art. 137, d.lgs. 50/2016 – tenuto conto che la disciplina dettata riguarda, come si legge al comma 1, le “offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi” con cui l'Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell'Unione ai mercati di tali paesi terzi – autorizza a ritenere che la stazione appaltante possa respingere le offerte di prodotti originari dei predetti Paesi terzi laddove il valore degli stessi superi il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta, anche quando la gara sia stata indetta ai fini dell’affidamento di un contratto misto con prevalenza di lavori e inclusivo di forniture. Una diversa interpretazione dell’art. 137, comma 2, d.lgs. 50/2016, volta a consentire l’applicazione della norma esclusivamente agli appalti di forniture e non anche agli appalti misti inclusivi delle stesse, risulterebbe non coerente con la ratio della disciplina dettata dalla norma, volta a perseguire obiettivi di tutela della concorrenza e del principio di reciprocità.
Appare conforme alla normativa la decisione della stazione appaltante di inserire nel disciplinare e nel capitolato speciale di gara la clausola concernente la volontà di esercitare la facoltà prevista dall’art. 137, comma 2, d.lgs. 50/2016.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle questioni controverse ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A. – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei lavori di realizzazione del collettore fognario dal depuratore di Stabbia al depuratore Aquarno di Santa Croce sull’Arno - Importo a base d’asta: euro 12.454.616,05 - S.A.: Acque S.p.A.
