OFFERTA DI PRODOTTI EXTRA UE - PUO' ESSERE RESPINTA SE SUSSISTONO I PRESUPPOSTI INDICATI DALLA NORMA (137.2)

La norma (art. 137 d.gls. 50/16), per quanto qui rileva, al comma 2, fa espressamente riferimento al “valore totale dei prodotti che compongono l'offerta”, così che la valutazione al fine di respingere l’offerta va fatta con riferimento ai “prodotti provenienti dall'estero” (cfr. Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 20 luglio 2020, n.552), a nulla rilevando l’origine soggettiva del prodotto (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. V n. 4695).

Come infatti rilevato in giurisprudenza con riferimento ad analoga previsione contenuta nell’art. 234 del d.lgs. 163/2006, la disposizione “assume [...] una funzione di tutela della produzione comunitaria e, in primo luogo a tutela dell’occupazione nell’UE, che può subire compromissioni per effetto dei meccanismi della cd. globalizzazione dell’economia; essa è, dunque, posta a protezione di valori fondamentali, quali la tutela dei lavoratori europei e dei loro standard di occupazione, sicurezza e retribuzione che, se violati, con conseguente maggiore convenienza dei prodotti aventi costi di produzione inferiore, costituiscono forme di concorrenza sleale compromettenti valori fondamentali della persona, inammissibili nel nostro sistema europeo” (Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2015, n. 2800).

La detta finalità, come evidenziato dall’amministrazione resistente, trova altresì conferma nel documento “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE” redatto dalla Commissione Europea nel 2019.

PRODOTTI ESTRANEI ALL’UNIONE EUROPEA – ESCLUSIONE OFFERTE - LEGITTIMO POTERE DISCREZIONALE DELLA PA

Con la prima censura, parte ricorrente asserisce che la lex specialis della procedura bandita da OMISSIS, nella parte in cui prevede l’esclusione “automatica” delle offerte contenenti più del 50 % di prodotti extracomunitari, risulterebbe illegittima in quanto priva di motivazione nonché in quanto rappresentazione di un esercizio distorto dei margini di discrezionalità di cui la stazione appaltante gode, in astratto, nella scelta tra offerte di produttori extracomunitari e comunitari. La scelta compiuta dalla stazione appaltante avrebbe conseguentemente eliso del tutto la logica di comparazione tra offerte (ivi incluse quelle contenenti prodotti extracomunitari) di cui all’art. 137, comma 3, d.lgs. 50/2016.

Come sopra evidenziato, la possibilità di escludere dalla gara operatori economici i cui prodotti provengono nella misura superiore al cinquanta per cento da un Paese terzo con il quale non vige un accordo di reciprocità (tale da garantire un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione Europea al mercato di tale Paese) è espressamente prevista dalla normativa europea di riferimento e viene replicata, in sede di recepimento della Direttiva 2014/25/UE, dal legislatore nazionale nell’art. 137 del d.lgs. 50/2016. L’art. 85 della Direttiva 2014/25/UE facoltizza la stazione appaltante a escludere un’offerta che presenti le seguenti caratteristiche e non pone alcun obbligo motivazionale in capo alla stessa ove questa si determini a esercitare una discrezionalità espressamente riconosciutale per via normativa.

L’art. 137 è volto a garantire condizioni minime di tutela della par condicio tra le imprese che partecipano alle gare sul mercato degli appalti comunitari, con specifico riferimento ai casi in cui le forniture abbiano ad oggetto prodotti originari di Paesi terzi. Si tratta pertanto di una “forma specifica di tutela del generale e fondamentale principio della par condicio, che viene messo a rischio di lesione quando vengono offerti beni prodotti in paesi terzi con costi di produzione molto bassi e regole di mercato ben più competitive.” Pertanto “I beni prodotti nei paesi terzi devono presentare caratteristiche tecniche e qualitative in linea rispetto a quelle dei prodotti offerti da tutti i concorrenti alla gara. Inoltre, ai fini della verifica del rispetto delle condizioni di reciprocità, appaiono rilevanti anche i profili attinenti ai processi di produzione e di organizzazione delle imprese coinvolte, poiché questi certamente influiscono sul costo finale dei prodotti e, conseguentemente, sulla dinamica concorrenziale del mercato e sui rapporti tra gli operatori economici. Gli elementi relativi ai processi organizzativi e produttivi, forniscono quindi un utile riscontro circa il rispetto di standard minimi simili tra le imprese produttrici europee e quelle di paesi terzi, che inevitabilmente incidono sulla par condicio tra gli operatori del mercato. Svolte tali verifiche, l’offerta stessa può essere poi analizzata anche sotto il profilo più strettamente economico. A tal fine, la Stazione appaltante può avvalersi di indici e parametri di vario genere, che consentano di mettere in luce, in particolare, eventuali processi anomali nella formazione dei prezzi finali dei prodotti” (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 20/07/2020, n. 552; TAR Veneto, sez. I, 2 agosto 2018, n. 844).

Se questa è la ratio sottesa alla disciplina di derivazione comunitaria di cui all’art. 137, è di tutta evidenza che non risulti contraria a tale disposizione la condotta di una stazione appaltante che decida di non prevedere la partecipazione alla gara di operatori economici le cui forniture sono prodotte in un Paese con il quale non vige un accordo di reciprocità; essa, infatti, fa propria una facoltà che la norma gli attribuisce in forma “espressa” nella fase di valutazione delle offerte, ma che non può ritenersi esclusa, anche per esigenze di economicità procedimentale ed efficienza della procedura, già nel momento di predisposizione e di successiva pubblicazione della lex specialis di gara. A rafforzare tale esito interpretativo è anche la lettura delle sopra menzionate “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE” pubblicate dalla Commissione Europea nel 2019, le quali dal combinato disposto dei paragrafi 1 e 2 dell’art. 85 della Direttiva 2014/25/UE espressamente ricavano il principio secondo cui “Qualora, invece di respingere tale offerta, un committente pubblico permetta la sua partecipazione alla procedura di appalto, esso sarà tenuto a privilegiare le offerte equivalenti contenenti meno del 50% di prodotti originari di paesi terzi” (cfr. pag. 10 della Comunicazione della Commissione C(2019) 5494 final). Non potrà sfuggire che nel prendere in considerazione la possibilità che il committente pubblico “permetta la partecipazione alla procedura di gara” ad un operatore i cui prodotti provengano per più del 50% da un Paese terzo, la Commissione UE dà per presupposta e pacifica anche l’eventualità opposta che tale partecipazione “non sia permessa” già in origine.

È di tutta evidenza, allora, che la scelta discrezionale operata da OMISSIS sia stata operata in modo legittimo e si ponga nel solco di una disciplina che mira a far sì che i prodotti dei Paesi terzi, per poter essere ammessi ad una procedura competitiva, presentino determinate “caratteristiche tecniche e qualitative in linea rispetto a quelle dei prodotti offerti da tutti i concorrenti alla gara”.

Non sorprende, quindi, che al fine di assicurarsi una determinata qualità della forniture e contenere i tempi della procedura, OMISSIS si sia determinata ad avvalersi già in sede di bando di gara di tale facoltà normativa, tenuto conto del particolare valore dell’appalto (€ 11.587.723,60, IVA esclusa) e che lo stesso sia finanziato con le coperture economiche del Fondo Sviluppo e Coesione 2021-2027 in coerenza con quanto previsto dalle Delibere CIPESS n. 1/2022 e n. 35/2022, che ne hanno condizionato il finanziamento alla stipula del contratto non oltre il 31.12.2023.

Va invero rammentato che, come già sostenuto dalla giurisprudenza espressasi in materia, “la scelta se ammettere o meno l’offerta di prodotti originari di Paesi terzi in misura superiore alla soglia del 50% deve essere orientata alla tutela dell’interesse della stessa stazione appaltante ad approvvigionarsi dei prodotti corrispondenti alle proprie esigenze e alla tutela del corretto funzionamento del mercato dell’Unione, non alla soddisfazione dell’interesse degli operatori economici che hanno deciso di delocalizzare la produzione in Paesi terzi” (TAR Veneto, Sez. I, 8 febbraio 2021, n. 174).

Non è quindi censurabile una condotta, come quella tenuta dalla stazione appaltante, con la quale quest’ultima si sia “limitata” a esercitare la propria discrezionalità amministrativa senza motivarne i presupposti. Come emerge chiaramente dal dato testuale dell’art. 137, comma 2, del d.lgs. 50/2016, invero, la stazione appaltante deve motivare esclusivamente la scelta di ammettere l’offerta che abbia ad oggetto prodotti originari di Paesi terzi in misura superiore al 50%, non la scelta di escluderle. Tali offerte possono essere respinte senza necessità di motivazione (TAR Veneto, Sez. I, 8 febbraio 2021, n. 174; TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 20 luglio 2020, n. 552).

Una volta evidenziato che la scelta operata dalla stazione appaltante nella procedura di gara de qua sia da ritenersi legittima, in quanto espressione di una scelta discrezionale pienamente ammessa dall’art. 137 del d.lgs. 50/2016 e correlata a esigenze di tutela della par condicio sostanziale tra gli operatori economici, le quali possono di volta in volta presentarsi o meno, non può ritenersi che l’esercizio di tale potere discrezionale sia avvenuto in modo illogico o contraddittorio solo in ragione di precedenti scelte difformi operate dalla stessa in altre procedure di gara.

Il Collegio condivide, pertanto, la posizione della giurisprudenza espressasi su tale specifico punto, secondo cui “Del tutto irrilevante…è il fatto che in precedenti affidamenti la stazione appaltante abbia deciso di non escludere sin dagli atti di indizione della gara le offerte di prodotti di Paesi terzi” (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 febbraio 2021, n. 174).

PRODOTTI ORIGINARI DI PAESI TERZI –SUPERAMENTO SOGLIA DEL 50% SUL VALORE TOTALE – VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA (137.1)

L’art. 137, comma 1, del codice dei contratti pubblici recita infatti che “Fatti salvi gli obblighi assunti nei confronti dei Paesi terzi, il presente articolo si applica a offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui l’Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione ai mercati di tali paesi terzi”.

Il secondo comma dell’art. 137 stabilisce poi che “Qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, …, supera il 50 per cento del valore totale… In caso di mancato respingimento dell’offerta a norma del presente comma, la stazione appaltante motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all’Autorità la relativa documentazione…”.

Quest’ultima disposizione stabilisce, dunque, che qualora nell’offerta presentata la quota di prodotti originaria dei Paesi terzi superi la soglia del 50% sul valore totale la stazione appaltante dispone di un potere discrezionale in merito all’ammissione o all’esclusione dell’offerta.

Nel caso di ammissione dell’offerta alla gara l’amministrazione deve peraltro fornire un’adeguata motivazione sulle ragioni che l’hanno determinata e deve trasmettere all’ANAC la relativa documentazione.

OFFERTE CONTENENTI PRODOTTI ORIGINARI DI PAESI TERZI – POSSIBILE ESCLUSIONE (137)

L’interpretazione sistematica dell’art. 137, d.lgs. 50/2016 (relativa alle offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui l'Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell'Unione ai mercati di tali paesi terzi) legittima la stazione appaltante a respingere le offerte di prodotti originari dei predetti Paesi terzi a suo insindacabile giudizio laddove il valore degli stessi superi il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta, dovendo motivare esclusivamente la scelta di ammetterle eventualmente alla procedura trasmettendo all’Autorità la relativa documentazione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A – Procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 per la fornitura di tubi in ghisa sferoidale c/bicchiere per magazzino di Pisa – Importo a base di gara: euro 6.000,00 – S.A.: Acque S.p.A.

LINEE GUIDA SULLA PARTECIPAZIONE DI OFFERENTI E BENI DI PAESI TERZI AL MERCATO DEGLI APPALTI DELL’UE

Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell'UE.

ESCLUSIONE OFFERTE CONTENENTI PRODOTTI ORIGINARI DI PAESI TERZI – LIMITI (137.2)

Con riferimento alle prestazioni contrattuali aventi ad oggetto la fornitura delle tubazioni in ghisa la scelta della stazione appaltante è stata nel senso di fare applicazione della disposizione normativa nella parte in cui riconosce la facoltà di escludere le offerte ove le forniture, per un valore superiore al 50%, provengano da Paesi terzi.

L’interpretazione sistematica dell’art. 137, d.lgs. 50/2016 – tenuto conto che la disciplina dettata riguarda, come si legge al comma 1, le “offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi” con cui l'Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell'Unione ai mercati di tali paesi terzi – autorizza a ritenere che la stazione appaltante possa respingere le offerte di prodotti originari dei predetti Paesi terzi laddove il valore degli stessi superi il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta, anche quando la gara sia stata indetta ai fini dell’affidamento di un contratto misto con prevalenza di lavori e inclusivo di forniture. Una diversa interpretazione dell’art. 137, comma 2, d.lgs. 50/2016, volta a consentire l’applicazione della norma esclusivamente agli appalti di forniture e non anche agli appalti misti inclusivi delle stesse, risulterebbe non coerente con la ratio della disciplina dettata dalla norma, volta a perseguire obiettivi di tutela della concorrenza e del principio di reciprocità.

Appare conforme alla normativa la decisione della stazione appaltante di inserire nel disciplinare e nel capitolato speciale di gara la clausola concernente la volontà di esercitare la facoltà prevista dall’art. 137, comma 2, d.lgs. 50/2016.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle questioni controverse ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da A. – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei lavori di realizzazione del collettore fognario dal depuratore di Stabbia al depuratore Aquarno di Santa Croce sull’Arno - Importo a base d’asta: euro 12.454.616,05 - S.A.: Acque S.p.A.