AFFIDAMENTO AD UN AVVOCATO: PER IL NUOVO CODICE SI TRATTA DI UN APPALTO DI SERVIZI (56)

L'affidamento dei servizi legali costituisce un appalto, con conseguente applicabilità dell'allegato IX e degli articoli 140 e seguenti del vecchio Codice dei contratti pubblici d.lgs. 50/16, qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell'unità di tempo considerata; l'incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d'opera professionale, consistendo nella trattazione di una singola controversia o questione ed è sottoposto al regime di cui all'articolo 17 del d.lgs. n. 50 del 2016.

La disciplina giuridica relativa all'affidamento dei servizi legali è stata nuovamente modificata con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023.

Il nuovo codice dei contratti pubblici prevede in tale materia una disciplina i cui contenuti non risultano più "coincidenti" con quelli previsti dal d.lgs. n. 50/2016; l'art. 56 del decreto legislativo n. 36 del 2023 qualifica i "servizi legali" alla stregua di "appalti pubblici" (cfr. comma 1, primo periodo) sebbene "esclusi" dai suddetti obblighi di "evidenza pubblica".

Sul punto, occorre sottolineare che la legislazione euro-unitaria, prescindendo dalla nozione civilistica nazionale, ricomprende in un'unica generale nozione di appalto pubblico di servizio legale attraendo all'interno della categoria anche negozi qualificabili come contratto d'opera o contratto d'opera intellettuale.

L'"esclusione" cui fa riferimento l'art. 56 del d.lgs. n. 36 del 2023 riguarda tuttavia l'applicazione dagli obblighi di evidenza pubblica (ossia la gara per l'individuazione del soggetto che deve contrarre con la PA) ma non elide in alcun modo la natura "pubblica" del contratto di appalto che deve essere concluso con un professionista del settore "legale".

A ben osservare, dunque, il contratto stipulato da una stazione appaltante con un avvocato è comunque un appalto pubblico di servizi di natura legale; tali considerazioni sono avvalorate anche dalla circostanza che l'art. 13, comma 5, del decreto legislativo n. 36 del 2023, stabilisce che "contratti esclusi" di cui al comma 2 della medesima disposizione, qualora garantiscano un certo ritorno economico, siano affidati nel rispetto dei principi di cui agli artt. 1, 2 e 3 dello stesso codice. L'art. 3 del d.lgs. n. 36 del 2023 contempla il principio dell'accesso al mercato secondo cui: "Le stazioni appaltanti... favoriscono l'accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità"; il dato testuale appena richiamato evidenzia una formulazione comparativamente più ampia rispetto a quella di cui all'art. 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016 il quale come noto prevedeva alcuni criteri nel cui novero non rientrava anche la "concorrenza". A tal proposito, dunque per i c.d. "servizi legali" richiamati dall'art. 56 let. h) del d.lgs. n. 36 del 2023 le stazioni appaltanti non sono tenute allo svolgimento di alcuna gara in senso stretto ma sono comunque chiamate a rispettare procedure che, in qualche misura, consentano di individuare i professionisti rispettando taluni specifici principi, tra cui anche quelli di imparzialità, pubblicità e concorrenza.

Conclusivamente, dunque, l'affidamento di tali servizi legali comporta la stipula di un contratto di appalto pubblico sia che si tratti di prestazione d'opera professionale per incarichi periodici e saltuari, sia che si tratti di appalto di servizi in senso stretto per incarichi continuativi ed organizzati: nel primo caso (incarico saltuario ed occasionale) per la scelta del relativo contraente privato l'amministrazione aggiudicatrice non sarà tenuta, sul piano procedimentale, al rigoroso rispetto delle regole di evidenza pubblica ma soltanto ad osservare alcuni principi in tema di "accesso al mercato" (art. 3 del codice dei contratti); nel secondo caso (servizi legali continuativi svolti in forma organizzata) occorrerà seguire le procedure competitive a carattere semplificato o "alleggerito" di cui all'art. 127 del codice.

GESTIONE DI UNA FARMACIA: RIENTRA NELLA NOZIONE DI SERVIZI SOCIALI E ALTRI SERVIZI SPECIFICI (127)

1) L’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione,

deve essere interpretato nel senso che:

l’attività di gestione di una farmacia, la cui parte essenziale consiste nella fornitura, dietro retribuzione, di medicinali per uso umano, soggetti o meno a prescrizione medica, nonché nella prestazione di consulenza in merito all’uso corretto e sicuro dei medicinali stessi, non rientra nella nozione di «servizi non economici d’interesse generale», di cui a tale disposizione.

2) L’articolo 19 della direttiva 2014/23

deve essere interpretato nel senso che:

l’attività di gestione di una farmacia, la cui parte essenziale consiste nella fornitura, dietro retribuzione, di medicinali per uso umano, soggetti o meno a prescrizione medica, nonché nella prestazione di consulenza in merito all’uso corretto e sicuro di detti medicinali, rientra nella nozione di «servizi sociali e altri servizi specifici» di cui al citato articolo 19.