Interessante RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO DELLA PA: VALIDO IL PARAMETRO DEL 10% PER IL LUCRO CESSANTE

L'applicazione della percentuale del 10% sugli utili persi, normativamente codificata per il recesso dell'Amministrazione, costituisce un valido riferimento equitativo per la quantificazione del danno da lucro cessante anche nel caso di risoluzione del contratto imputabile all'inadempimento della Stazione Appaltante, potendo tale parametro minimale essere disatteso solo ove sia fornita la prova di una perdita maggiore o minore.

Contestualmente, le obbligazioni restitutorie derivanti dalla risoluzione soggiacciono al canone dell'art. 2033 c.c., sicché l'Appaltatore, presumendosi in buona fede al momento dell'incasso, è tenuto a restituire l'anticipazione percepita con gli interessi legali decorrenti dalla sola data della domanda e non da quella del pagamento.

"[I]l danno da lucro cessante, derivato dalla mancata esecuzione dei lavori oggetto d'appalto, 'può essere legittimamente liquidato riconoscendo ‒ in corrispondenza al parametro valido nel caso di recesso ‒ una percentuale di utile pari al dieci per cento del residuo corrispettivo' [...] appare meritevole di adesione, in quanto la percentuale predetta costituisce un parametro previsto dalla legge e diretto a compensare l'appaltatore per l'ipotesi di scioglimento del contratto non a lui riconducibile. [...] L'applicazione della percentuale sugli utili persi è diretta a tutelare l'appaltatore ed a tenerlo indenne proprio in ragione del fatto che lo scioglimento contrattuale non è dipeso da lui: evenienza che giustifica l'adozione di un metro minimale di risarcimento, che peraltro non è fisso ed inderogabile, costituendo un riferimento equitativo [...] Il canone cui occorre fare riferimento è, dunque, quello dell'art. 2033 cod. civ., con la conseguenza che l'obbligazione restitutoria nata a seguito della risoluzione del contratto genera interessi dal pagamento se l'accipiens era in mala fede, oppure dal giorno della domanda se egli era in buona fede."

RECESSO DELLA STAZIONE APPALTANTE: È SUBORDINATO AL RISPETTO DEL TERMINE DI PREAVVISO E DEVE ESSERE INFORMATO AI PRINCIPI DI BUONA FEDE E CORRETTEZZA (134)

In tema di appalti pubblici, il recesso unilaterale della stazione appaltante ex art. 134 D.Lgs. n. 163/2006 deve essere esercitato nel rispetto delle garanzie procedurali (preavviso non inferiore a venti giorni) e dei canoni di buona fede e correttezza nell'esecuzione del contratto ex art. 1375 c.c. L’esercizio del diritto di recesso oltre i limiti temporali e in violazione dell'affidamento dell'appaltatore, unitamente alla mancata prova di fatti estintivi del credito da parte dell'Ente (rimasto contumace), comporta l'accoglimento della domanda di condanna al pagamento dei compensi maturati per le attività espletate.

"In particolare, come correttamente rilevato dalla società istante deve essere dichiarata l’illegittimità del recesso esercitato dal in relazione al contratto de quo, in quanto esercitato oltre il limite temporale specificato dalla norma di cui all’art. 134 del vecchio codice appalti, oltre che in violazione del generale canone di buona fede e correttezza, ex art 2 Cost e art. 1375 c.c.

Sul punto, in via preliminare, è da rilevare che la norma di cui all’art. 134 del Dlgs 163/2006, ratione temporis applicabile al caso in scrutinio, stabilisce che “la stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite. Il decimo dell'importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori eseguiti. L'esercizio del diritto di recesso è preceduto da formale comunicazione all'appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in consegna i lavori ed effettua il collaudo definitivo”.

Ebbene, la norma de qua prevede espressamente il diritto della stazione appaltante di recedere in qualunque momento dal contratto stipulato per sopravvenuti motivi di interesse pubblico che rendano non più opportuno o conveniente il contratto (si veda l’art. 122 del D.P.R. n 554/1999, poi abrogato dal codice degli appalti del 2006).

Tale disposizione deve ritenersi applicabile, anche nella formulazione contenuta nell’art. 134 citato, a tutti i contratti di appalto e non solo a quello di lavori ma anche a quello di servizi, come è stato confermato dalla dizione contenuta nell’art. 109 Codice appalti 2016 nonché dall’art. 123 del D.gs n. 36/2023 vigente, che hanno recepito espressamente la facoltà di recesso unilaterale dal contratto anche per le prestazioni di servizi. La facoltà da parte della Pubblica Amministrazione di recedere dal contratto di appalto pubblico è poi contemplata anche dall’art. 1, comma 13, del D.L. n. 95/2012, poi convertito nella L. 7 agosto 2012 n. 135, con riferimento ai contratti pubblici di acquisto di beni e di servizi e dalla norma generale di cui all’art. 21 sexies della L. 241/1990, così come introdotto dalla novella del 2005 (L. n. 15/2005)."

RECESSO DEL PROFESSIONISTA DAL CONTRATTO CON LA PA: HA COMUNQUE DIRITTO AL COMPENSO PER LE PRESTAZIONI ULTIMATE

In materia di contratto d'opera intellettuale con la P.A., il recesso del professionista incaricato della redazione di un piano urbanistico comporta il diritto dello stesso al compenso per le prestazioni utilmente rese fino alla data delle dimissioni. Ove l'Ente debba affidare a terzi la conclusione dell'iter, il pregiudizio risarcibile in via riconvenzionale ex art. 2237 c.c. è limitato al costo del solo completamento delle attività mancanti, calcolato in percentuale sul compenso originario, restando escluse le spese per revisioni generali o per incarichi specialistici estranei alla prestazione inadempiuta.

"al contratto d'opera, va riferita, in via preferenziale ed essenziale, la normativa di cui all'art. 2230 e segg. cod. civ. che per taluni aspetti deroga anche la normativa di cui all’art. 1453 cod. civ. in tema di risoluzione per inadempimento. il recesso del professionista, senza giusta causa, comporterà il diritto del cliente ad ottenere il risarcimento del danno subito, sempre che l'esistenza di un danno risarcibile sia provata (Cfr.: Sez. 2, Sentenza n. 6170 del 16/03/2011).

RISARCIMENTO APPALTI: LUCRO CESSANTE QUANTIFICABILE COL CRITERIO FORFETTARIO DEL 10% (123)

In tema di appalto di opere pubbliche e servizi, la previsione normativa che stabilisce l'indennizzo pari al decimo dell'importo delle opere non eseguite in caso di recesso ad nutum della Stazione Appaltante esprime un principio generale utilizzabile anche per la determinazione del risarcimento da inadempimento imputabile alla P.A.

Pertanto, "la previsione normativa in termini di indennizzo per l’ipotesi di recesso ad nutum dell’Amministrazione può essere utilizzata quale parametro per la determinazione del danno da lucro cessante da risarcire all’appaltatore nelle ipotesi di risoluzione per inadempimento della P.A. committente", preferibile rispetto a stime basate su piani economici che "si basano sui valori del tutto presunti ed ipotetici [...] che impediscono di considerarli come dati concreti ed attendibili". (Cfr. Cass. Civ. Sez. 1, n. 27690 del 2 ottobre 2023).

IUS POENITENDI DELLA PA - RECESSO LEGITTIMO PRIMA DEL MANCATO RAGGIUNGIMENTO DELLE QUANTITÀ MINIME GARANTITE

In tema di appalto pubblico di forniture, il mancato raggiungimento delle Quantità Minime Garantite (QMG) prima dell'esercizio del diritto di recesso da parte della stazione appaltante è irrilevante ai fini della legittimità del recesso stesso, qualora la disciplina negoziale non preveda un frazionamento temporale di detti minimi in relazione alla durata del rapporto. Una volta esercitato il recesso ad nutum, il diritto dell'appaltatore è limitato al solo indennizzo previsto dal contratto per le prestazioni già approntate, restando esclusa ogni pretesa risarcitoria per mancato guadagno o violazione dell'impegno d'acquisto minimo.

"Secondo questa disciplina il mancato raggiungimento delle QMG prima del recesso del Committente è irrilevante, giacché l’obbligo di acquisto delle quantità minime non ha un termine diverso da quello ordinario di durata del contratto [...] e una volta che il Committente abbia esercitato il recesso l’Impresa ha diritto soltanto all’indennizzo indicato".

"Il dovere di buona fede non può dare ingresso nel rapporto ad obblighi incompatibili con la complessiva economia del contratto o con espresse previsioni negoziali, né legittimare una valutazione ex post della condotta della parte contrattuale sulla sola base dei suoi effetti sugli interessi della controparte". (Cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 2855 del 11/02/2005).

LEGITTIMA LA GARA PER FARMACI GENERICI DOPO LA SCADENZA DEL BREVETTO SUL PRINCIPIO ATTIVO (123.1)

Nelle gare per la fornitura di farmaci, la stazione appaltante è tenuta a indire nuove procedure concorrenziali non appena il brevetto sul principio attivo scada e il medicinale venga inserito nella lista di trasparenza, non assumendo rilievo bloccante in sede amministrativa l'esistenza di brevetti d'uso o di procedimento, le cui eventuali lesioni possono essere azionate dal titolare esclusivamente in sede di giurisdizione civile ordinaria.

ANNULLAMENTO E REVOCA IN AUTOTUTELA: UNO PRESUPPONE L'INVALIDITA' DEL PROVVEDIMENTO L'ALTRA UN VIZIO DI MERITO

Il Collegio deve preliminarmente interpretare e qualificare la determinazione impugnata.

Si premette sul punto che “L'interpretazione giudiziale di un provvedimento amministrativo e, in particolare, l'individuazione del potere che con esso si è inteso esercitare, non è vincolata dalle disposizioni di legge citate, bensì consegue all'apprezzamento complessivo e sistemico del fine perseguito, delle misure che si è inteso adottare, della situazione di fatto su cui si è inteso intervenire” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 19.4.2024, n.3574) e, più nello specifico, che “Gli atti amministrativi vanno interpretati non solo in base al tenore letterale, ma anche risalendo alla effettiva volontà dell'Amministrazione e al potere concretamente esercitato, cosicché occorre prescindere dal nomen iuris adottato ai fini dell'inquadramento degli stessi all'interno delle tradizionali categorie dell'annullamento, che opera per vizi di legittimità, con effetto ex tunc, e della revoca, in presenza di vizi di merito, che opera ex nunc. Gli atti amministrativi vanno, dunque, qualificati per il loro effettivo contenuto, per quanto effettivamente dispongono, non già per la sola qualificazione che l'autorità, nell'emanarli, eventualmente ed espressamente conferisca loro” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 24.4.2023, n.1374).

Nello specifico, richiamato il contenuto del provvedimento impugnato per come già esposto (v. sopra, § 6.1), è evidente che, a prescindere dal nomen iuris richiamato, il Comune ha agito in autotutela ritirando ab imis la procedura oggetto di controversia per aver rinvenuto la carenza di alcuni presupposti essenziali per il legittimo avvio della stessa, presupposti costituiti, nello specifico, dall’indisponibilità della proprietà delle aree su cui realizzare il centro di raccolta di rifiuti oggetto dell’affidamento, nonché della carenza di pareri prescritti dalla legge, necessari viepiù in correlazione ai vincoli esistenti su dette aree.

In buona sostanza, ciò che il Comune intende affermare è che difettavano ab origine i presupposti giuridici perché potesse essere legittimamente bandita la gara oggetto di autotutela, essendo all’evidenza –già logicamente prima ancora che giuridicamente- non consentito all’Amministrazione comunale di realizzare un centro di raccolta di rifiuti su un’area su cui non ha alcun potere di intervenire, non essendo ancora di sua proprietà o comunque della quale non ha la disponibilità - e in carenza di pareri delle autorità competenti, attinenti a vincoli di legge esistenti su dette aree.

Orbene, posta la nota distinzione tra revoca e annullamento in autotutela, nel senso che “Il presupposto dell'annullamento in autotutela ai sensi dell'art. 21 nonies, l. n. 241/1990 è rappresentato dall'accertamento, da parte dell'Amministrazione, dell'invalidità del provvedimento di primo grado. La revoca costituisce anch'essa espressione di un potere di riesame ad effetti eliminatori ma presuppone un vizio di merito, ossia una ragione di opportunità, non sindacabile in sede giudiziale” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3.4.2024, n.6430) – ritiene il Collegio che, nei termini ora esposti, il provvedimento impugnato non costituisce dunque esercizio del potere di revoca–tenuto conto che non si indicano circostanze fattuali sopravvenute (essendo la situazione in essere già preesistente) né vengono evidenziati nuovi interessi pubblici ovvero la rivalutazione di un interesse pubblico originariamente considerato e dunque non si opera in termini di opportunità– bensì esercizio del potere di annullamento ai sensi dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, giustificato appunto dalla necessità di rimuovere delle criticità che inficiavano ab imis, in termini di legittimità originaria, l’intera procedura di gara.

Ricostruito nei termini di cui sopra il potere concretamente esercitato dall’Amministrazione comunale, le censure di parte ricorrente non inficiano l’atto gravato.

Le censure spese dalla ditta ricorrente –l’aver cioè l’amministrazione comunale operato in un momento in cui la revoca in autotutela non era più consentita, dovendosi al più disporre, essendo intervenuto il vincolo contrattuale, il recesso dallo stesso con tutte le conseguenze patrimoniali a ciò conseguenti- potrebbero teoricamente attagliarsi all’esercizio del potere di revoca in autotutela, ma risultano evidentemente fuori fuoco nel momento in cui si ricostruisce il provvedimento in termini di annullamento.

Si osserva, peraltro, che “È possibile, in presenza di vizi genetici, l'annullamento dell'aggiudicazione anche in caso di sopravvenuta stipulazione del contratto, diverso essendo l'ambito del recesso di cui all'art. 109 del d.lgs. n. 50 del 2016, da un lato, e quello dell'annullamento di cui all'art. 21-sexies della legge n. 241 del 1990, d'altro lato, operanti in relazione a fatti sopravvenuti. Non è infatti contestabile, in via generale, il potere di annullamento ex officio, ai sensi di quest'ultima disposizione, dell'aggiudicazione in presenza di un'illegittimità significativa, da ciò derivando la caducazione o privazione degli effetti negoziali del contratto, stante la stretta conseguenzialità tra aggiudicazione e stipulazione del contratto stesso (in termini Cons. Stato, V, 1 aprile 2019, n. 2123; V, 30 aprile 2018, n. 2601)” (Consiglio di Stato sez. V, 01/02/2021, n.938, con riferimento specifico all’aggiudicazione, ma i cui principi di fondo sono mutuabili al ritiro degli atti di gara nel complesso).

Ad ogni modo la speciale disposizione sul recesso (art. 123 D.Lgs 36/2023) invocata da parte ricorrente a sostegno del proprio interesse (v. p. 4-5 del ricorso), nel prevedere il pagamento all’appaltatore dei lavori eseguiti nonché del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavoro “oltre al decimo dell’importo delle opere … non eseguite”, non solo può operare allorché viene lasciata impregiudicata la serie pubblicistica degli atti, incidendo il recesso (ad nutum) solo sul vincolo contrattuale (evenienza non riscontrabile nel caso in esame per le ragioni sin qui espresse), ma presuppone che l’attività affidata abbia avuto almeno un principio di esecuzione, circostanza che nel caso di specie pure difetta.