Art. 109. Recesso

1. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-ter e 92, comma 4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, la stazione appaltante può recedere dal contratto in qualunque momento previo il pagamento dei lavori eseguiti o delle prestazioni relative ai servizi e alle forniture eseguiti nonché del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavoro o in magazzino nel caso di servizi o forniture, oltre al decimo dell'importo delle opere, dei servizi o delle forniture non eseguite. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Il decimo dell'importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta e l'ammontare netto dei lavori, servizi o forniture eseguiti.

3. L'esercizio del diritto di recesso è preceduto da una formale comunicazione all'appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in consegna i lavori, servizi o forniture ed effettua il collaudo definitivo e verifica la regolarità dei servizi e delle forniture.

4. I materiali, il cui valore è riconosciuto dalla stazione appaltante a norma del comma 1, sono soltanto quelli già accettati dal direttore dei lavori o dal direttore dell’esecuzione del contratto, se nominato, o dal RUP in sua assenza, prima della comunicazione del preavviso di cui al comma 3. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. La stazione appaltante può trattenere le opere provvisionali e gli impianti che non siano in tutto o in parte asportabili ove li ritenga ancora utilizzabili. In tal caso essa corrisponde all'appaltatore, per il valore delle opere e degli impianti non ammortizzato nel corso dei lavori eseguiti, un compenso da determinare nella minor somma fra il costo di costruzione e il valore delle opere e degli impianti al momento dello scioglimento del contratto.

6. L'appaltatore deve rimuovere dai magazzini e dai cantieri i materiali non accettati dal direttore dei lavori e deve mettere i magazzini e i cantieri a disposizione della stazione appaltante nel termine stabilito; in caso contrario lo sgombero è effettuato d'ufficio e a sue spese.

Relazione

L'articolo 109 (Recesso), disciplina i casi di scioglimento unilaterale del vincolo contrattuale da parte della stazione appaltante. La disposizione, che non innova in maniera sostanziale l'istituto i...

Commento

L'articolo 109 contiene la disciplina in materia di recesso, istituto contemplato dalla normativa sui contratti pubblici a partire dall' art. 345 , L. 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sui lavori pubblici...
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Giurisprudenza e Prassi

RECESSO CONTRATTO PER INTERDITTIVA ANTIMAFIA - COMPENSO REVISIONALE - QUESTIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA

CGA SICILIA SENTENZA 2021

Il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Sicilia, in sede giurisdizionale, visto l’art. 10 comma 4 del d. lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 e l’art. 99 c.p.a., non definitivamente pronunciando sugli appelli principale e incidentale in epigrafe, deferisce all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la seguente questione: se gli artt. 92 e 94 del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, nel fare salvo, per il caso di recesso dal contratto d’appalto indotto dal sopravvenire di un’informazione antimafia interdittiva a carico del privato contraente, il pagamento del valore delle opere già eseguite, implichino il riconoscimento all’appaltatore medesimo della possibilità di percepire, proprio per le opere già eseguite, anche il compenso revisionale contrattualmente previsto.

RECESSO - APPLICABILITA' ALLE SOCIETA' PARTECIPATE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Va disattesa ogni critica volta ad evidenziare il disfunzionale utilizzo dell’istituto del recesso il quale opera anche in campo societario quantunque in presenza di società pubbliche, e ciò in forza sia della previsione di cui all’art. 1, comma 3, d. lgs. n. 175 del 2016, secondo cui «Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato», sia in ragione dello specifico richiamo delle disposizioni codicistiche di diritto societario contenuto nell’art. 24 d. lgs. n. 175 del 2016.

La doglianza così formulata dalla ricorrente non si pone, peraltro, in linea con la giurisprudenza della Sezione (sentenza n. 395 del 2020) la quale ha già evidenziato la legittimità (e, per alcuni versi, la doverosità) di un siffatto schema operativo nello specifico assetto degli enti locali della Regione Siciliana.

Va, invero, rilevato che a seguito della normativa regionale di riforma in materia di rifiuti (l.r. sic. n. 9 del 2010), le gestioni da parte delle s.p.a. ATO «sono cessate dalla data del 30 settembre 2013 e sono state trasferite in capo alle S.R.R., con conseguente divieto per i liquidatori delle società d’ambito di compiere ogni atto di gestione». Sulla base di tali previsioni, dunque, risulta non sussistere più l’obbligo che aveva impedito in precedenza agli enti locali di inserire le società nel piano di razionalizzazione delle partecipazioni adottate dall’Ente, ciò consentendo oggi di assumere determinazioni in linea con le previsioni di cui all’art. 24, comma 1 e comma 7, del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d.lgs. n. 175 del 2016), con conseguenti economie di spesa per l’Ente.

Ora, la scelta dell’Amministrazione resistente, su un piano generale, si mostra qui in linea con le previsioni di legge che impongono agli enti locali di dismettere le partecipazioni non indispensabili ai fini dell’esercizio delle attività istituzionali, così come previsto dal d. lgs. n. 175 del 2016 nella lettura che ne ha anche dato il Giudice d’appello (Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 530 del 2019), e ciò nel senso della necessità di una spinta alle procedure liquidatorie delle s.p.a. ATO rifiuti siciliane.

Nel caso di specie, l’assenza di operatività della società ricorrente e il trasferimento delle funzioni alla S.R.R. sono, d’altronde, fuori discussione, con una configurazione della partecipazione che non consentiva all’Ente di governarne, nell’ambito della sua quota, l’agire verso le finalità istituzionali e che, pertanto, nei fatti si risolveva in un semplice sostegno finanziario che non si accompagnava alla possibilità di indirizzarla verso finalità di interesse pubblico (cfr., in termini, T.a.r. per il Veneto, cit.).

Tale assetto rendeva legittima (id est: immune alle censure prospettate) la tempestiva adozione di iniziative volte a garantire il rispetto del principio di economicità dell’azione amministrativa (art. 1, l. n. 241 del 1990) quale quella posta in essere, in linea con il novellato art. 97 Cost. (legge cost. n. 1 del 2012) e con le esigenze di tutela dell’erario, cui le disposizioni di stampo programmatorio contenute nel d. lgs. n. 175 del 2016 (e, insieme a queste, quelle precedenti in tema di razionalizzazione delle partecipazioni) sono preordinate.

FASE CONTRATTUALE – ISTITUTO DEL RECESSO E NON REVOCA (109)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Nella fase contrattuale, com’è noto, non trova applicazione l’istituto della revoca, ma quello del recesso (art. 109 d.lgs. 50/2016) che prevede, peraltro, l’obbligo di indennizzare il contraente che patisce lo scioglimento del vincolo contrattuale (in merito, v. C.d.S. Ad. Plen. n. 14/2014 e, più di recente, T.A.R. Firenze, sez. I, 02/02/2018, n.187). (..) Quanto sopra osservato, consente di mettere in luce l’improprietà della revoca operata dalla Stazione appaltante. In primo luogo, si tratterebbe di una revoca cd. sanzionatoria ossia legata a mancanze dell’appaltatore (v. più diffusamente la Sent. di questa Sezione n. 5217/2018) in cui, tuttavia, le mancanze sono connesse non al servizio offerto (copertura assicurativa), rispetto a cui non sono mosse obiezioni, ma a pretese irregolarità nell’emissione delle fatture.

La revoca dell’aggiudicazione, oltre a essere uno strumento improprio in questa fase come descritto, risulta, allora, evidentemente sproporzionata in rapporto a delle, comunque non dimostrate, irregolarità dei documenti contabili che dovrebbero consentire il pagamento della prestazione. Tali irregolarità, non incidendo sulla prestazione offerta, avrebbero, semmai, potuto produrre dei ritardi nel pagamento o la sospensione degli stessi, ma non certo la revoca dell’aggiudicazione, con regresso dalla fase contrattuale a quella dell’evidenza pubblica.

Una simile problematica esecutiva, avrebbe, appunto, dovuto essere risolta in sede di esecuzione e non incidendo sugli atti autoritativi posti alla fine della fase dell’evidenza pubblica.

AFFIDAMENTO A TITOLO PROVVISORIO DI UN APPALTO SENZA STIPULA DEL RELATIVO CONTRATTO - GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Devono distinguersi – in relazione alle vicende che trovino collocazione tra l’aggiudicazione (definitiva ed efficace) e la stipula del contratto – tre diverse eventualità:

a) ove l’Amministrazione (come le è concesso: cfr., di nuovo, art. 30, comma 8) adotti misure intese alla rimozione, in prospettiva di autotutela, degli atti di gara, la relativa giurisdizione (trattandosi di “coda autoritativa” della fase pubblicistica, veicolata a determinazioni di secondo grado, in funzione di revisione o di riesame) spetterà, naturalmente, al giudice amministrativo (vantando il privato mere situazioni soggettive di interesse legittimo);

b) ove l’Amministrazione “receda” dal rapporto negoziale anticipatamente costituito, in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex artt. 109 d. lgs. n. 50/2016 e 21 sexies l. n. 241/1990, la giurisdizione spetterà al giudice del rapporto, cioè al giudice ordinario (essendo, come vale ripetere, indifferente il dato formale della avvenuta stipula del contratto);

c) ove, infine, l’Amministrazione si determini – non già per l’inadempimento alle “prestazioni” oggetto di impegno negoziale (artt. 1173 e 1218 c.c.), ma per l’inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati, in forza della lex specialis di procedura o di vincolante precetto normativo, alla verifica di correttezza della aggiudicazione – la giurisdizione (trattandosi propriamente di misura decadenziale, che incide, con attitudine rimotiva, sulla efficacia dell’aggiudicazione, legittimando il “rifiuto di stipulare” il contratto) spetterà ancora al giudice amministrativo.

La sintesi che precede è conforme al diffuso intendimento giurisprudenziale: cfr., da ultimo:

a) nel senso che la delibera di affidamento a titolo provvisorio di un appalto, anche senza stipula del relativo contratto, dà vita ad un rapporto paritetico che attiva la fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, come tale rimesso alla cognizione del giudice ordinario, Cass., SS.UU. 21 maggio 2019, n. 13660; Id. SS.UU. 25 maggio 2018, n. 13191;

b) nel senso che l’inadempimento all’obbligo di consegnare documentazione rilevante per la stipula rientri – anche ad esecuzione già iniziata – nella giurisdizione del giudice amministrativo, Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5354, nonché Cass. SS.UU., 9 ottobre 2017, n. 23600).

Vale soggiungere che appare distonica rispetto al quadro delineato Cass., SS.UU. 5 ottobre 2018, n. 24441, che individua “il momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva” come quello oltre il quale, indipendentemente dalla anticipata esecuzione del rapporto, opererebbe la giurisdizione del giudice ordinario (esteso, quindi, anche alla cognizione della “decadenza dall’aggiudicazione”): si tratta, tuttavia, di orientamento, allo stato, isolato, al quale può, tra l’altro, imputarsi un insufficiente inquadramento della distinzione tra i fatti di inadempimento negoziale in senso proprio e i presupposti per l’adozione del il provvedimento di “decadenza dall'aggiudicazione» adottato dalla p.a. dopo l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, operanti in prospettiva di autotutela in senso lato.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 26/02/2021 - DISPONIBILITÀ CONVENZIONE CATEGORIA MERCEOLOGICA EX DPCM 11/07/2018 – ASSENZA CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA

<p>Buongiorno. Si è resa disponibile per una categoria merceologica ex DPCM 11/07/2018 convenzione stipulata dal soggetto aggregatore. Nel contratto stipulato dall’amministrazione a seguito di procedura autonoma non è prevista clausola risolutiva espressa. Come deve comportarsi l’amministrazione ? Grazie</p>


QUESITO del 26/02/2021 - DISPONIBILITÀ CONVENZIONE CATEGORIA MERCEOLOGICA EX DPCM 11/07/2018 -- ASSENZA CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA

Buongiorno. Si è resa disponibile per una categoria merceologica ex DPCM 11/07/2018 convenzione stipulata dal soggetto aggregatore. Nel contratto stipulato dall'amministrazione a seguito di procedura autonoma non è prevista clausola risolutiva espressa. Come deve comportarsi l'amministrazione ? Grazie