Articolo 10. Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione.

1. I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice.

2. Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.

3. Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.

EFFICACE DAL: 1° luglio 2023

Relazione

RELAZIONE L’articolo 10 codifica i principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione. Il comma 1 prevede che i contratti pubblici non sono affidati agli operatori economi...

Commento

NOVITA’ • L’art. 10 introduce i seguenti principi (comma 2): - la tassatività delle cause generali di esclusione di cui agli articoli 94 (cause di esclusione automatica) e 95 (cause di esclusione n...
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Giurisprudenza e Prassi

TASSATIVITA' DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE - NON POSSONO ESSERE INTRODOTTE CAUSE DI ESCLUSIONE ATIPICHE (10.2)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2024

L’art. 6 della lettera di invito ha prescritto, nel caso che ci occupa, al comma 2 che: “L’offerta dovrà contenere, pena l’esclusione della Ditta dalla gara, l’esplicita dichiarazione di “aver giudicato lo sconto offerto nel suo complesso remunerativo e tale da consentire la formulazione dell’offerta”. La ricorrente è stata esclusa dalla gara per il solo motivo di non aver inserito tale espressa dichiarazione nella propria offerta.

Rileva, tuttavia, il Collegio che, nella specie, la previsione dell'art. 6 citato si ponga in violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione e sia quindi affetta da nullità, richiedendo un elemento richiesto a corredo dell'offerta economica di carattere ultroneo e costituente un inutile aggravio a carico del concorrente alla gara.

In particolare, l'esclusione prevista dal disciplinare di gara per il caso di mancata indicazione della remuneratività dell’offerta appare contraria ai principi di proporzionalità e ragionevolezza, nella misura in cui la clausola in oggetto non conferisce alcunché al contenuto dell'offerta in termini di sua maggiore certezza.

STAZIONE APPALTANTE - RICHIESTA REQUISITI PROFESSIONALI SPECIFICI - VALIDA PURCHE' SIA RAGIONEVOLE E PROPORZIONALE ALL'OGGETTO DELL'APPALTO (10.3)

ANAC DELIBERA 2024

Per questo Consiglio, la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara ed è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 20 marzo 2020, n. 2004; 2 marzo 2020, n. 1484; sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440) e considerato, inoltre, che le prescrizioni di gara devono essere frutto di una adeguata istruttoria, nonché ragionevoli e proporzionali rispetto all'interesse perseguito dalla stazione appaltante, in modo da contemperare l'interesse pubblico ad ottenere il miglior servizio con il massimo risparmio di spesa, assicurando, nel contempo, la partecipazione alla gara di una pluralità di concorrenti che consenta all'amministrazione di aggiudicare l'appalto a quella ritenuta più vantaggiosa dopo aver vagliato una molteplicità di offerte (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15 novembre 2021, n. 7597; cfr. ANAC, delibera n. 32 del 17 gennaio 2024);

RITENUTO pertanto che, nel caso di specie, nell'ambito dell'ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara che l'ordinamento le riconosce, la stazione appaltante, per come argomentato dalla stessa nella propria memoria difensiva, ha definito requisiti di partecipazione che possono essere ritenuti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, rispondenti ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE NELLA REDAZIONE ATTI DI GARA (1 - 10 - 100)

ANAC PARERE 2024

Il nuovo codice dei contratti, di cui al d.lgs. n. 36/2023, operando una codificazione di taluni principi, mira a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità amministrativa e tecnica (cfr., in tal senso, TAR

Catania, 12 dicembre 2023 n. 3738): tra essi, oltre al richiamato principio di cui all'articolo 10, comma 3, sopra citato, rileva evidenziare il particolare ruolo che il codice attribuisce al principio del risultato e al correlato principio della fiducia. In particolare, mentre il principio di risultato di cui all'articolo 1 del d.lgs. n. 36/2023 costituisce criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale ed è inscindibilmente connesso con il principio di concorrenza, affinché sia conseguito il miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire contratti; il principio di fiducia, di cui all'articolo 2, del d.lgs. n. 36/2023, mira a valorizzare l'autonomia decisionale, ampliando poteri valutativi e la discrezionalità della stazione appaltante, la quale ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un'opera pubblica o ad acquisire servizi e forniture nel modo più rispondente agli interessi della collettività (cfr., in tal senso, TAR Catania, 12 dicembre 2023 n. 3738);

RILEVATO pertanto che, alla luce dei principi sopra richiamati e della pacifica giurisprudenza sul punto, la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara ed è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, oltre che alla legalità formale, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 2004; 2 marzo 2020, n. 1484; Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440) e considerato, inoltre, che le prescrizioni di gara devono essere frutto di una adeguata istruttoria, nonché ragionevoli e proporzionali rispetto all'interesse perseguito dalla stazione appaltante, in modo da contemperare l'interesse pubblico ad ottenere il miglior servizio con il massimo risparmio di spesa, assicurando, nel contempo, la partecipazione alla gara di una pluralità di concorrenti che consenta all'amministrazione di aggiudicare l'appalto a quella ritenuta più vantaggiosa dopo aver vagliato una molteplicità di offerte (cfr. Cons. St., Sez. V, 15.11.2021, n. 7597; cfr. ANAC, delibera n. 32 del 17 gennaio 2024).

I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE DEVONO SUSSISTERE PER TUTTA LA DURATA DELLA GARA E SINO ALLA STIPULA DEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2024

L’art. 85, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 dispone che il concorrente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, autodichiari, attraverso il documento di gara unico europeo (DGUE), l’assenza di cause di esclusione di cui al precedente art. 80.

Pur se l’art. 85 non prevede espressamente il dovere di comunicare alla stazione appaltante le eventuali cause di esclusione dalla gara verificatesi in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, il relativo onere dichiarativo deve ricollegarsi, alla necessità, sancita dall’art. 1, comma 2-bis, della L. 7 agosto 1990, n. 241, che: “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione (siano) improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.

Tale disposizione, infatti, ha posto un principio generale sull’attività amministrativa e si estende indubbiamente anche allo specifico settore dei contratti pubblici (Cons. Stato, Sez. III, 19 febbraio 2024, n. 1591; Sez. V, 16 agosto 2021, n. 5882).

Poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali), discende, de plano, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo

A tal fine, con specifico riguardo al requisito concernente l’assenza di debiti tributari, la certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale competente (Agenzie delle Entrate o eventualmente altra amministrazione titolare di poteri impositivi), ai sensi dell’art. 86, comma 2, lett. b), del D. Lgs. n. 50/2016, deve coprire l’intero lasso temporale rilevante, ovvero quello che va dal momento di presentazione dell’offerta sino alla stipula del contratto.

Va, infine, puntualizzato che, indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.


Il contributo unificato va ascritto alla categoria delle entrate tributarie, delle quali condivide tutte le caratteristiche essenziali, “quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa ad una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante”. Identica natura fiscale va riconosciuta alle sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o al ritardato pagamento del contributo unificato, trattandosi di obbligazioni accessorie che hanno fondamento in un rapporto di tipo tributario (si veda l’art. 2, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che, infatti, attribuisce la giurisdizione sulle sanzioni in parola al Giudice Tributario). Il mancato pagamento delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento del contributo unificato nei tempi previsti integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

L’art. 5 della delibera n. 111 del 2012 [che regolamenta l'AVCPASS], che elenca gli enti certificanti tenuti a mettere a disposizione la documentazione e i dati in proprio possesso, relativi ai requisiti di carattere generale per la partecipazione alle gare, non individua, tra di essi, il Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa, per cui, l’esistenza dei eventuali debiti fiscali nei confronti di quest’ultimo non emerge dal documento rilasciato dall’ANAC.


PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA' E INTRODUZIONE REQUISITI SPECIALI: VALIDI PURCHE' ATTINENTI ALL'OGGETTO DELL'APPALTO (10.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

Secondo questo Collegio, riguardo all’oggetto della procedura, quale innanzi ricostruita in termini unitari, può soccorrere in chiave meramente interpretativa il richiamo operato da parte appellante al principio di proporzionalità contenuto nel nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 e segnatamente nell’art. 10 comma 3 “Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione” secondo cui “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all'esercizio dell'attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, tenendo presente l'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l'esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”.

Ed invero detto disposto, come evidenziato nella relazione al Codice, introduce certamente un favor per l’accesso al mercato ma compatibilmente con l’oggetto del contratto e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica.

OFFERTA: SUPERAMENTO DEL LIMITE DIMENSIONE - ESCLUSIONE SOLO OVE ESPRESSAMENTE PREVISTA (10.2)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2024

La più recente giurisprudenza amministrativa, richiamata dalle parti resistente e controinteressata, ha affermato, “sotto un profilo generale, che - come ancora di recente ribadito dalla Sezione, con principio dal quale non sussistono ragioni per discostarsi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8326) - la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all'offerta deve essere interpretata cum grano salis, e in ogni caso (nei casi in cui la regola, sempreché sia formulata in termini inequivoci, sia accompagnata da una espressa e specifica sanzione escludente) nel senso che l'eventuale eccedenza quantitativa rispetto al limite prefigurato dalla lex specialis determini, in concreto, una alterazione valutativa dell'offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2012, n. 3677)” (Consiglio di Stato sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815; Consiglio Stato, sez. V, 26 gennaio 2024, n. 839).

PRINCIPIO DEL DNSH: LA PREVISIONE A PENA DI NULLITA' NON VIOLA IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA' DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE (10)

TAR PUGLIA SENTENZA 2024

Tra i principi a carattere propriamente ambientale va senz’altro annoverato il principio Do not significant harm, di recente codificato nell’art. 17 del Regolamento (UE) 2020/852 del Parlamento europeo e del Consiglio del 18 giugno 2020 relativo all’istituzione di un quadro che favorisce gli investimenti sostenibili e reca modifica del Regolamento (UE) 2019/2088. Si tratta del principio in forza del quale è vietato arrecare un danno significativo agli obiettivi ambientali.

Ciò comporta una verifica specifica da effettuare valutando l’impatto ambientale dell’attività economica che assume rilievo di volta in volta e dei prodotti e servizi da essa forniti durante il loro intero ciclo di vita, in particolare prendendo in considerazione produzione, uso e fine vita di tali prodotti e servizi.

A sua volta, il Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021 che istituisce il dispositivo per la ripresa e la resilienza prevede, all’art. 5, punto 2, che “Il dispositivo finanzia unicamente le misure che rispettano il principio «non arrecare un danno significativo».

La fornitura di bus elettrici per la città di Bari fa parte di una misura preordinata al rinnovo flotte bus e treni verdi, finanziata con fondi PNRR.

Lo stesso bando di gara precisa nel preambolo che “la fornitura dovrà garantire la conformità al principio del DNSH (Do not significant harm)”.

L’obbligo, per gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara in esame di produrre la Scheda tecnica n. 9 – acquisto di veicoli –, che identifica gli elementi di verifica dei vincoli DNSH, si lascia agevolmente decifrare: si tratta di allegare all’offerta tecnica prodotta in gara un documento qualificante, che si configura alla stregua di elemento essenziale della stessa offerta tecnica, coerentemente alla normativa sovranazionale sopra citata.

Una volta precisato quanto sopra, si rileva che il provvedimento di esclusione dalla gara della società deducente resiste alle censure formulate.

Più in dettaglio, si osserva che, contrariamente alla tesi della ricorrente, secondo la quale “nessuna norma di legge impone la presentazione del documento in questione a pena di esclusione” omette di considerare che la prescrizione del disciplinare di gara sopra esaminata non fa che dare attuazione concreta alla previsione di un Regolamento dell’Unione europea in materia di rispetto del principio di non arrecare danno all’ambiente, da applicare obbligatoriamente in tutti i suoi elementi nel territorio nazionale, ai sensi dell’art. 288 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

Non si tratta, pertanto, di introdurre ulteriori cause di esclusione in violazione del principio di tassatività disciplinato dall’art. 10 del decreto legislativo n. 36/2023, ma di prendere atto che il documento richiesto si atteggia quale elemento essenziale dell’offerta tecnica che, una volta non allegato alla medesima, impedisce alla stazione appaltante di compiere la doverosa verifica circa il rispetto del principio Do not significant harm.


REQUISITI DI CAPACITA' PROFESSIONALE - LEGITTIME LE RICHIESTE DELLE S.A. DI ULTERIORI REQUISITI PURCHE' PROPORZIONALI (83.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

Va ricordato che la facoltà della stazione appaltante di prevedere determinati requisiti di capacità professionale, nei limiti di ragionevolezza e proporzionalità, è stabilita sia dal previgente (art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016) che dall’attuale codice dei contratti (art.10, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023), in attuazione del principio, dapprima affermato dalla Corte di giustizia (17 settembre 2002, in causa C-513/99), poi trasfuso della direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4), confermando l’impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara.

In tal senso, la disposizione testé richiamata ha espressamente stabilito che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere, in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza”.

A tale scopo, all’Amministrazione è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito (Cons. Stato sez. III, 17 novembre 2020, n.7138; Corte di giustizia, 31 marzo 2022, in causa C-195/21; Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 2023, n. 2992).

Nel caso in esame, sono rispettati sia il limite della congruità con l’oggetto della gara, che quello della proporzione, atteso che l’importo del servizio di “punta” è stato commisurato ad una sola annualità del contratto da affidare.

QUOTE ROSA E GIOVANILI - PROGETTISTA INDICATO: NON DEVE ASSUMERE IMPEGNI ASSUNZIONALI PER FAVOR PARTECIPATIONIS (10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

Se il progettista indicato non è offerente (punto 14 della Plenaria n. 13 del 2020 e punto n. 12.1. della sentenza CGA n. 276 del 2021) allora non può essere considerato quale soggetto idoneo a produrre utilmente alcuna offerta. Se ancora le quote rosa e giovanili costituiscono “requisito necessario dell’offerta” (cfr. art. 47, comma 4terzo periodo, del DL n. 77 del 2021), va da sé che il medesimo “progettista indicato” giammai potrebbe assumere un simile impegno proprio in quanto non può formulare nessuna offerta in sede di gara (non essendo per l’appunto tecnicamente e giuridicamente qualificabile alla stregua di “offerente”);

Per di più, accedendo alla tesi della difesa di parte appellante (secondo cui anche i progettisti indicati debbono assumere il suddetto impegno assunzionale) si finirebbe per assegnare, alla luce della citata disposizione di gara secondo cui l’impegno medesimo “deve essere soddisfatto complessivamente dal raggruppamento o consorzio in caso di partecipazione in forma associata”, oneri meno gravosi a carico di “progettisti associati”, i quali corrono il rischio di impresa, e oneri più gravosi a carico di “progettisti indicati”, che tale rischio di impresa invece non corrono. Il che darebbe luogo ad una applicazione irrazionale e sproporzionata dei principi in materia di partecipazione alle gare e di favor per il genere femminile e per le nuove generazioni in generale;

Alla luce di quanto sopra considerato, l’art. 47 del DL n. 77 del 2021 deve pertanto essere suscettivo di stretta interpretazione (solo “operatori economici” e non anche “prestatori d’opera”) e ciò sia in un’ottica acceleratoria delle procedure PNRR nonché in ossequio al principio del favor partecipationis di cui all’art. 10 del nuovo codice dei contratti (decreto legislativo n. 36 del 2023);

CLAUSOLA TERRITORIALE - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

ANAC DELIBERA 2024

Il Dlgs 36/2023, nuovo Codice degli Appalti, prevede la possibilità di introdurre clausole territoriali (clausole relative alla vicinanza delle sedi dell’operatore economico con il luogo di esecuzione del servizio) solo quali criteri premiali da valorizzare nell’offerta tecnica (art. 108) e non anche quale requisito di partecipazione, deponendo in tal senso sia i principi codicistici (artt. 3, 4 e 10) sia le disposizioni sui requisiti di partecipazione (art. 100), che richiedono di tenere conto della necessità di garantire la massima apertura al mercato. Inoltre l’ANAC nota che i requisiti di partecipazione sarebbero tassativi, potendosi prevedere requisiti ulteriori rispetto a quelli espressamente indicati dal Codice solo per favorire la concorrenza e non per restringerla.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 07/05/2024 - IMPEGNO AL RILASCIO DELLA GARANZIA

Si fa riferimento all'art. 106 del nuovo codice che, a differenza del precedente art. 93, comma 8, non prevede - pena esclusione - l'obbligo di produrre l'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva. Si chiede conferma di tale eliminazione e se questa comporta la possibilità, per la Stazione appaltante, di prevedere comunque tale prescrizione in sede di gara. In caso affermativo , si chiede se tale prescrizione possa essere oggetto di soccorso istruttorio secono le regole ex art. 101 del vigente codice, secondo cui tale impegno debba avere data certa anteriore, con conseguente esclusione in caso contrario.