RICHIESTA REQUISTI SPECIALI DA PARTE DELLA S.A.: NON OPERA PRINCIPIO DI TASSATIVITA'

Osserva questo collegio che, l’analisi delle previsioni recate dall’art.100 D.Lgs.n.36/2023 consente di ritenere che, per i requisiti speciali, ivi regolati in maggior dettaglio rispetto alla previsione generale di cui al co.3 dell’art.10, l’ordinamento non abbia inteso reintrodurre, surrettiziamente e rigidamente, la regola della tassatività, sconfessando, in buona sostanza, l’affermazione contenuta nella norma di principio, ovvero al co.3 del predetto art.10.

In base al co.3, infatti, “fermi i necessari requisiti di abilitazione all'esercizio dell'attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, tenendo presente l'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l'esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”. La norma, quindi, abilita in termini generali le stazioni appaltanti alla declinazione dei requisiti speciali di accesso alle procedure, sia pure con i temperamenti ivi emarginati.

L’art.100 D.Lgs.n.36/2023 regola, in dettaglio, i requisiti speciali per lavori, servizi e forniture e, in tale contesto, al co.1, li suddivide, quanto al contenuto, in: a) idoneità professionale; b) capacità economica e finanziaria; c) capacità tecniche e professionali. Il co.4, sesto periodo di detto articolo, rinvia ad un regolamento la disciplina della qualificazione degli operatori economici per gli appalti di servizi e forniture. Tuttavia, fino all’adozione di tale regolamento, il co.11 prevede:

“Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4, per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell'appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura. In caso di procedure di aggiudicazione suddivise in pluralità di lotti, salvo diversa motivata scelta della stazione appaltante, il fatturato è richiesto per ciascun lotto. Le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”. Il successivo co.12, invocato dalla difesa di Roma Capitale, stabilisce inoltre che “Salvo quanto previsto dall'articolo 102 o da leggi speciali, le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dal presente articolo”. Da tale ultima affermazione, la difesa dell’Amministrazione trae la convinzione che, anche per i requisiti speciali, a dispetto dell’affermazione di principio di cui al co.3 dell’art.10, il Codice finisca per retrocedere in sintesi quello che ha dichiarato in tesi.

Tale opzione ermeneutica, ad avviso del Collegio, va disattesa, non trovando conforto né nel tenore letterale delle norme, né nella complessiva ratio legis.

Come detto, il co.3 dell’art.10 (quale norma di principio) affida alle stazioni appaltanti il potere-dovere di declinare requisiti speciali correttamente calibrati sulla natura e sul valore della procedura selettiva. L’art.100, al co.1, individua tre macro-categorie di requisiti speciali (idoneità professionale; capacità economica e finanziaria; capacità tecniche e professionali) e, al co.11, nelle more dell’adozione del regolamento attuativo di cui al co.4, per servizi e forniture si prevede la possibilità di introdurre “quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”.

In proposito, si osserva che, il co.12 dell’art.100, nel limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti, non si riferisce ai requisiti fissati dai singoli, specifici commi dell’articolo in questione (ossia alle disposizioni di dettaglio), bensì a quelli del “presente articolo”. Ove tale inciso fosse inteso nel senso che le stazioni appaltanti possano richiedere solo i requisiti contemplati al co.11 dell’art.100, ne deriverebbe una seria compromissione della potestà discrezionale affermata al co.3 dell’art.10, dal momento che, in pratica, per servizi e forniture (nelle more dell’adozione del regolamento) si potrebbe prevedere solo l’avere eseguito contratti analoghi nel precedente triennio (ad esclusione, ad esempio, dei contratti per servizi identici). Si tratterebbe, in definitiva, di un regime di sostanziale, rigida tassatività (anche) dei requisiti speciali.

Ora, fermo restando che, in ogni caso, non è prevista la sanzione della nullità (il che inficia in radice la possibilità di disapplicazione della lex specialis che fosse eventualmente difforme), si ritiene maggiormente aderente alla ratio legis, ed all’affermazione di principio contenuta al co.3 dell’art.10, che il co.12 dell’art.100 vada interpretato come riferito, esclusivamente, ai macro-requisiti di cui al co.1 dell’art.100, con esclusione, quindi, della (sola) possibilità di prevedere requisiti speciali diversi da quelli di idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. L’opposta interpretazione finirebbe per restringere, immotivatamente, la discrezionalità delle stazioni appaltanti, togliendo a quest’ultima il potere di calibrare, in concreto, i requisiti di capacità/idoneità degli operatori economici, facendo (in tale ipotesi) dubitare della compatibilità (costituzionale ed eurounitaria) della disposizione sia con il principio di ragionevolezza che con l’art.58 della Direttiva 2014/24/UE, che assegna alla stazione appaltante il potere di individuare i requisiti speciali, ai sensi del par.5 (“Le amministrazioni aggiudicatrici indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse”). Per quanto concerne, poi, i requisiti di capacità tecnico-professionali, il par.4, secondo periodo, dell’art.58 contempla la possibilità di esigere “in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza.”. Anche l’art.58 della Direttiva, inoltre, al secondo periodo del primo paragrafo prevede una sorta di tassatività attenuata, nel senso che la discrezionalità delle stazioni appaltanti non possa fuoriuscire dai binari ampi recati dai par.2,3,4.

Non a caso, peraltro, il co.12 del citato art.100 fa salve le previsioni recate dall’art.102 del Codice, che hanno ad oggetto, effettivamente, condizioni di accesso ulteriori che non attengono ai requisiti di cui al co.1 dell’art.100 ma ad aspetti diversi (es. la garanzia della stabilità occupazionale). Ciò significa, a contrario, che, in forza dell’art.100, la stazione appaltante mantiene, in generale, la facoltà discrezionale di introdurre requisiti di capacità tecnico-professionale dell’operatore economica, certamente entro i limiti concettuali fissati dal co.3 dell’art.10; semmai, la previsione recata dal co.11 dell’art.100 rappresenta un ulteriore limite che può operare, tuttavia, limitatamente al caso in cui la stazione appaltante introduca i requisiti espressamente contemplati da detta norma (es. il fatturato globale, i contratti analoghi). In tali circostanze, si deve reputare che la stazione appaltante non possa disciplinare il requisito in modo difforme dalla legge.

MANCANZA DEL PROGETTO DI RIASSORBIMENTO NELL'OFFERTA: NON APPLICABILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (102.1)

Secondo questo collegio, le censure sono infondate.

Assume, invero, valore dirimente ai fini del sindacato richiesto, la contestata assenza, nella busta tecnica, del progetto di riassorbimento, previsto, quale impegno, dall’art. 102 del codice, e richiesto a pena di esclusione dal disciplinare di gara.

La ricorrente sostiene di avere reso tutte le informazioni che compongono il progetto di riassorbimento. Invero, la omissis, attuale ricorrente, si è limitata a dichiarare, nella domanda di partecipazione, di assumere l’impegno di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato e di garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore ma tali dichiarazioni non integrano la presentazione di un progetto indicante le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni, come, invece, richiesto.

Ora, l’art. 102, del codice dei contratti pubblici, rubricato “Impegni dell'operatore economico” dispone espressamente quanto segue: “1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; b) garantire l'applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all'oggetto dell'appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell'appaltatore e contro il lavoro irregolare; c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”. Specifica, poi, il medesimo articolo: “2. Per i fini di cui al comma 1 l'operatore economico indica nell'offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni. La stazione appaltante verifica l'attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all'articolo 110, solo nei confronti dell'offerta dell'aggiudicatario” (relative, nella specie, alle “Offerte anormalmente basse”).

Ciò significa che i concorrenti non possono limitarsi a rendere le dichiarazioni di cui al comma 1, ma devono indicare nell’offerta le modalità, di cui al comma 2, con le quali intendono assumere quegli impegni, di cui la stazione appaltante deve verificare l’attendibilità. La ricorrente non ha adempiuto a tale onere e il Comune, in applicazione di quanto espressamente stabilito, peraltro, anche nel bando di gara, a pena di esclusione, ha correttamente ritenuto di non poter approvare la proposta di aggiudicazione.

Dispone, infatti, per quanto d’interesse, il disciplinare di gara, a pagina 30, e, precisamente all’art. 18 rubricato “offerta tecnica”: “l’offerta tecnica è firmata secondo le modalità previste al precedente punto 16.1 e deve contenere, a pena di esclusione, i seguenti documenti: una relazione tecnico progettuale …; il progetto di assorbimento, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale; schede tecniche”.

Ciò posto, non appare ultroneo osservare che “la linea di demarcazione tra i concetti di “regolarizzazione documentale” ed “integrazione documentale” deve desumersi dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando: il principio del “soccorso istruttorio” è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte e, conseguentemente, l'integrazione si risolverebbe in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento. In definitiva, in presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell'Amministrazione) di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando” (Cons. di St., sez. I, 21/02/2024, n.165).

Peraltro, l’auspicato soccorso istruttorio non può invocarsi anche in ragione della qualificazione, secondo il nuovo codice, del contestato progetto di riassorbimento quale elemento proprio dell’offerta. La Legge Delega (21 giugno 2022, n. 78) all’art. 1 lett. h) aveva stabilito che il nuovo testo avrebbe dovuto contemplare la “(…) previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire, nei bandi di gara, avvisi e inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi beni culturali, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono indicati, come requisiti necessari dell’offerta. L’art. 57, recependo tale indicazione, dispone espressamente che le clausole sociali sono richieste “come requisiti necessari dell’offerta”.

L’art. 102, come visto, al primo comma, individua quali sono gli impegni da assumere e, al secondo, specifica, poi, che i concorrenti devono indicare nell'offerta le modalità con le quali intendono adempiere. Tale ultima disposizione, nella specie, è stata definita quale vera e propria norma di chiusura del sistema, volta ad individuare impegni precisi, che devono essere assunti dagli operatori economici e che possono qualificarsi, poi, come veri e propri obblighi contrattuali da rispettare in fase di esecuzione dei contratti pubblici, pena la risoluzione di questi per inadempimento. Proprio in applicazione di tale normativa è stato, infatti, ritenuto che “la legge di gara può prevedere a pena di esclusione la necessità di produrre idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla gara intendono adempiere agli impegni di cui all’art. 102 c. 1 del d.lgs. 36 del 2023, quali la stabilità occupazionale di personale impiegato, l’applicazione del C.C.N.L. e territoriale di settore, garantire la parità di genere e di inclusione lavorativa del personale disabile o svantaggiato” (TAR, Puglia, Lecce, sez. I, 6 giugno 2024 n. 750).

Non basta, allora, dichiarare di voler rispettare le clausole sociali, ma è necessario indicare le specifiche modalità con cui si intende rispettarle: modalità che fanno parte integrante dell’offerta, e sono destinate a diventare obbligazioni contrattuali. Da tanto consegue anche la inapplicabilità del soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per integrare il contenuto dell’offerta. Ed invero, il soccorso istruttorio può, cioè, essere disposto per sanare vizi di carattere formale delle dichiarazioni rese o della documentazione prodotta (Cons. di St., sez. V, 9 gennaio 2023 n. 290) ma non per integrare il contenuto dell’offerta (Cons. St., sez. VII, 9 gennaio 2023 n. 234; sez. V, 10 gennaio 2023, n.324; sez. III, 21/08/2023, n. 7839). Il soccorso istruttorio procedimentale, infatti, “consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l'interpretazione della sua offerta e a ricercare l'effettiva volontà dell'offerente, superando le eventuali ambiguità dell'offerta”, tuttavia sempre “fermo il divieto di integrazione dell'offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essa assunta” (Cons. di St., sez. III, 23/06/2023, n. 6207).

CAUSE DI ESCLUSIONE - IMPEGNI O.E. - (102)

Così individuata la lex specialis di gara, è possibile procedere all’esame delle censure sollevate dalla ricorrente.

Parte ricorrente, con un solo ed articolato motivo di gravame, si duole dell’illegittimità dell’esclusione disposta in suo danno nella misura in cui la OMISSIS ha erroneamente ritenuto non resa la dichiarazione d’impegno prevista dal bando di gara e, comunque, dall’art. 102 del D.lgs, 31 marzo 2023, n. 36.

Le ampie e pregevoli argomentazioni sollevate dalla ricorrente, ad avviso del Collegio, non sono condivisibili.

Il bando di gara ha previsto, la necessità di produrre, a pena di esclusione, idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla gara intendessero adempiere agli impegni di cui all’art. 102, comma 1 del D.lgs n. 36 del 2023.

Parte ricorrente, da quanto in atti, per nessuna delle tre categorie previste, ha prodotto quanto richiesto.

A nulla rileva, in senso contrario, quanto alla dichiarazione di impegno di cui alla lett. a), la mancanza, nella specie, di personale impiegato in precedenti commesse pubbliche da riassorbire.

Ciò in quanto, alla luce del dato letterale del bando, la ricorrente avrebbe dovuto solamente indicare le modalità atte a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; impegno questo che nella specie, per quanto in atti, è mancato.

Privo di pregio è anche il riferimento attoreo al principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 10, comma 2, del D.lg.s n. 36 del 2023.

Il principio di tassatività è stato declinato dal legislatore con specifico riferimento alle sole clausole di esclusione previste dagli artt. 94 e 95 e non anche alle clausole sociali, come sono quelle di cui si discorre.

A nulla, poi, rileva l’asserita non applicabilità, nella specie in esame, dell’art. 102, comma 1, lett. a) del Codice; ciò in considerazione del fatto che l’affidamento dei lavori di cui si discorre non rientra tra quelli per i quali il codice espressamente esclude la previsione delle clausole sociali (art. 57, comma 1, D.lgs n. 36/2023).

Mancano, poi, in capo alla ricorrente anche le dichiarazioni di impegno per le categorie di cui alle lettere b) e c) del bando.

Né parte ricorrente può pretendere che dette dichiarazioni di impegno siano implicitamente desumibili dalla documentazione prodotta ovvero dal CCN applicato ai propri dipendenti e dalla certificazione Sociale ed Etica SA8000.

Ciò in quanto, dette certificazioni non evidenziano, nemmeno in forma embrionale, le modalità operative individuate dalla concorrente per adempiere, come richiesto dalla legge di gara, gli impegni assunti.

Infondate sono anche le doglianze sollevate con riferimento alla mancata attivazione del soccorso istruttorio.

Secondo l’espressa previsione del bando il soccorso istruttorio si sarebbe potuto attivare solo in presenza di dichiarazioni incomplete.

Nella specie, come sopra detto, parte ricorrente non ha prodotto per nessuna delle tre categorie previste dal bando alcuna dichiarazione di impegno.

IMPEGNI DELL'O.E. - MODALITA' DI ADEMPIMENTO (102.2)

Con il quarto motivo parte ricorrente sostiene che OMISSIS avrebbe mancato di verificare, ai sensi dell’art. 102 del d.lgs. n. 36/2023, l’attendibilità degli impegni assunti in materia di parità di genere dal RTI aggiudicatario.

L’argomento è inammissibile dato che parte ricorrente si limita ad affermare la presunta mancata verifica circa l’attendibilità delle dichiarazioni del RTI OMISSIS senza indicare alcun elemento a supporto di tale conclusione.

La censura ad ogni modo si presenta infondata dato che, secondo quanto rappresentato dalla controinteressata, e non oggetto di contestazione, RTI OMISSIS ha effettuato le dichiarazioni richieste dall’art. 14.3 della lex specialis ed ha prodotto entrambi i file.pdf, nei quali sono descritte le modalità con le quali lo stesso intende adempiere agli obblighi recati dagli artt. 11, 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023, e tali impegni che sono stati ritenuti adeguati dalla stazione appaltante. Quest’ultima, difatti, negli atti di gara, ha espressamente affermato che: “tenuto conto delle prestazioni oggetto del contratto, in conformità a quanto previsto dall’articolo 102, co. 2, del Codice dei Contratti, si ritengono attendibili gli impegni assunti, ai sensi dell’articolo 102, co. 1, lett. b) e c), del Codice dei Contratti, dal medesimo operatore economico e dichiarati nella documentazione allegata a quella economica, come previsto dal Disciplinare di gara”.

Ciò detto, merita ricordare che la relazione al codice dei contratti chiarisce come “l’art. 102 prevede, al comma 1, una serie di obblighi che l’operatore deve assumere per garantire la stabilità del personale impiegato […]. La disposizione costituisce applicazione del criterio di delega di cui alla lett. h) della l. n. 78 del 2002, relativamente alle c.d. clausole sociali. Per non aggravare il procedimento di gara, al comma 2 si prevede che l’adempimento di tali obblighi sociali è ritenuto assicurato con l’impegno dell’operatore economico, impegno cui è correlata la verifica da parte delle stazioni appaltanti dell’attendibilità dell’impegno dichiarato, verifica che può essere svolta con qualsiasi mezzo adeguato, anche con le modalità dell’art. 110 solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”. Vi è dunque la massima libertà di forme e mezzi ritenuti “adeguati” per procedere a tali verifiche nell’ottica di una rapida conclusione dell’attività e dovendosi conclusivamente rimarcare che le censure di parte ricorrente non hanno fatto emergere alcun vizio nell’operato dell’Amministrazione.