Art. 76. Varianti progettuali in sede di offerta
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Quando il criterio di aggiudicazione é quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti.
2. Le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti; in mancanza di indicazione, le varianti non sono autorizzate.
3. Le stazioni appaltanti che autorizzano le varianti menzionano nel capitolato d'oneri i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione.
4. Esse prendono in considerazione soltanto le varianti che rispondono ai requisiti minimi da esse prescritti.
5. Nelle procedure di affidamento di contratti relativi a servizi o forniture, le stazioni appaltanti che abbiano autorizzato varianti non possono respingere una variante per il solo fatto che, se accolta, configurerebbe, rispettivamente, o un appalto di servizi anziché un appalto pubblico di forniture o un appalto di forniture anziché un appalto pubblico di servizi.
Giurisprudenza e Prassi
APPALTO INTEGRATO - VARIANTI MIGLIORATIVE - CONDIZIONI DI AMMISSIBILITÀ
É vero che l’appalto integrato si caratterizza per il contributo di idee nelle soluzioni progettuali migliorative individuate nel progetto definitivo (cfr. Cons. Stato, V, 7 luglio 2014 n. 3435 e id., 16 marzo 2016, n. 1047), ma pur sempre nel rispetto dei profili strutturali e morfologici dell’opera pubblica definita nelle linee essenziali nel progetto preliminare posto a base di gara, della quale perciò non devono essere alterati i caratteri, proponendo una sorta di progetto alternativo, costituente un aliud rispetto a quello posto a base di gara (cfr. Cons. Stato, V, 27 marzo 2015, n. 1601).
L’esclusione dell’ATI aggiudicataria per violazione dei requisiti minimi che le varianti autorizzate avrebbero dovuto rispettare ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis) è in linea con la giurisprudenza amministrativa.
Al riguardo, va ribadito che le varianti migliorative sono ammissibili quando consistano in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, che siano meglio rispondenti alle esigenze funzionali e qualitative del progetto preliminare (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 20 febbraio 2014, n. 819 e id. 7 luglio 2014, n. 3435, nonché, di recente, Cons. Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969), non anche quando, violando i requisiti minimi prescritti dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 76 cit., finiscano per tradire le esigenze dell’Amministrazione sottese alle prescrizioni così imposte, come nel caso di specie.
OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – VALUTAZIONE E ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO
È rimessa alla discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice la valutazione circa il discostamento sostanziale dalla funzionalità dell’opera dal punto di vista tecnico. L’attribuzione del relativo punteggio all’offerta tecnica è suscettibile di sindacato solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A/B – Procedura aperta per l’affidamento di lavori urgenti di riduzione del rischio sismico connesso alla vulnerabilità non strutturale degli elementi, presso l’Istituto scolastico Einaudi (I.T.C. – I.P.A.A.) di Viale I Maggio in Canosa di Puglia. Importo a base di gara euro: 453.790,00. SUA.: Provincia di Barletta-Andria-Trani.
OEPV - CRITERI GUIDA SULLE VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA
La stazione appaltante ha previsto la possibilità per il concorrente, relativamente all’offerta tecnica, di formulare proposte migliorative, predisposte sulla scorta delle indicazioni e prescrizioni contenute nei documenti di progetto, senza stravolgerne natura e finalità.
Ecco alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 923; Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578; Sez. IV, 2 aprile 1997, n. 309) quali: 1) ammissibilità di varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.; 2) importanza che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base e che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali; 3) esistenza della prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata; 4) riconoscimento di un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di restauro e consolidamento della Torre delle Nazioni e progettazione esecutiva del restauro della Sala Dorica. Importo a base di gara euro: 6.441.509,40. S.A.: B S.p.A.
VARIANTI PROGETTUALI MIGLIORATIVE IN SEDE DI OFFERTA – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA – ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO. - APPALTO PER LA PROGETTAZIONE ESECUTIVA E L’ESECUZIONE DI LAVORI – PROGETTO ESECUTIVO – RELAZIONE GEOLOGICA – INDICAZIONE DEL GEOLOGO.
Nell’ambito di valutazione della offerta economicamente più vantaggiosa, appare legittima la scelta operata dalla stazione appaltante che nell’attribuzione di punteggio alle offerte tecniche per distinti sub-criteri, valuti eventuali interventi/prestazioni migliorative e/o integrative rispetto al progetto posto a base di gara.
Con riferimento al progetto esecutivo che prevede almeno le medesime relazione specialistiche contenute nel progetto definitivo, deve ricomprendersi anche la relazione geologica e la mancata indicazione della figura professionale del geologo tra i soggetti incaricati della progettazione determina l’incompletezza dell’offerta.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A– Procedura aperta per l’affidamento di lavori di restauro e consolidamento della Torre delle Nazioni e progettazione esecutiva del restauro della Sala Dorica. Importo a base di gara euro: 6.441.509,40. S.A.: Mostra D’Oltremare S.p.A.
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA - SOLUZIONI TECNICHE
Lo sviluppo dinamico delle fasi in cui s’articola la progettazione corrisponde allo schema dell’art. 76 (Varianti progettuali in sede di offerta), comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, che intende siano presentate da parte delle imprese partecipanti alla gara varianti progettuali strutturali e funzionali, ossia soluzioni tecniche costituenti coerente sviluppo nel dettaglio delle linee fondamentali tracciate nella progettazione preliminare posta a base di gara dalla stazione appaltante (cfr., ex multis, Cons.Stato, V, 17 settembre 2012 n. 4916; IV, 23 gennaio 2012 n. 285).
SOTTOSCRIZIONE DA PARTE DEL PROGETTISTA DELL'OFFERTA MIGLIORATIVA
Nell’ambito della tipologia di appalto di sola esecuzione di lavori, con previste varianti migliorative in sede di offerta, è conforme alla normativa di settore la richiesta di sottoscrizione, da parte di un professionista di cui all’art. 90 d.lgs. 163/2006, delle relazioni illustrative e dei grafici allegati alla relativa offerta tecnica, tenuto conto degli aspetti tecnici contenuti nei suddetti elaborati.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal A – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di completamento rete fognaria interna e relative opere di depurazione Lotto 1. Importo a base di gara euro: 1.272.500,00. S.A.: Comune di B(NA).
VALENZA DEI CHIARIMENTI - INTERPRETAZIONE AUTENTICA A FRONTE DI CLAUSOLE AMBIGUE
La previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, un appalto di lavori basato sulla sola progettazione definitiva), è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi; la ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria - si fonda sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita' e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessita' dell’offerta proposta alla luce della vantaggiosita' della stessa in funzione dell’interesse proprio; nel corso del procedimento di gara, quindi, potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione, favorevolmente apprezzabili perche' ritenuti utili dalla medesima stazione appaltante; nel caso, invece, di offerta selezionata col criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilita' di presentare varianti; in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio.
La giurisprudenza ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta:
I) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purche' non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;
II) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
III) viene lasciato un ampio margine di discrezionalita' alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
Nelle gare d’appalto o di affidamento di servizi pubblici, in una situazione di obbiettiva incertezza derivante dalle clausole della legge di gara che risultino imprecisamente formulate o si prestino comunque ad incertezze interpretative, la risposta dell’amministrazione ad una richiesta di chiarimenti non costituisce una indebita e percio' illegittima modifica delle regole di gara ma una sorta di interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volonta' provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis.
VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - VALUTAZIONI DISCREZIONALI DELLA PA - LIMITI
E’ rimessa alla discrezionalita' tecnica della Commissione aggiudicatrice la valutazione circa il discostamento sostanziale dalla funzionalita' dell’opera dal punto di vista tecnico e che l’attribuzione del relativo punteggio all’offerta tecnica è suscettibile di sindacato solo per manifesta irragionevolezza, illogicita' o contraddittorieta'.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Impresa Edile A – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di intervento di miglioramento sismico dell’edificio comunale da destinare a sede municipale e centro COC. Importo a base di gara euro: 649.580,00. S.A.: Comune di B (CZ).
VARIANTI MIGLIORATIVE - AMMISSIBILITA' - LIMITI
Sono sempre ammissibili variazioni migliorative non essenziali del progetto posto a base di gara, ossia tutte quelle variazioni migliorative che non si traducano in uno stravolgimento dell'oggetto del contratto, attraverso una sua diversa ideazione che si ponga come del tutto alternativa rispetto al disegno progettuale originario (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923).
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA -CONTENUTO DELL’OFFERTA TECNICA E ECONOMICA
Alla variante progettuale migliorativa introdotta nell’offerta tecnica, non può non corrispondere, nell’offerta economica, la relativa voce di nuovo prezzo o la modifica delle quantità nelle lavorazioni già previste nella lista delle categorie ovvero il non utilizzo di determinate lavorazioni (in tal senso parere n. 107 del 27.5.2010).
Nel caso di specie nella lettera di invito risulta, altresì, la previsione di esclusione dalla gara (Sezione VIII) tra l’altro, nel caso in cui le buste interne al plico siano mancanti del contenuto delle stesse (documentazione amministrativa, offerta tecnica, offerta economica). La suddetta previsione appare coerente con i principi che regolano il corretto svolgimento delle procedure di gara da aggiudicare con il predetto criterio composito tecnico-qualitativo-economico, a nulla valendo addurre in contrario il richiamo al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui al comma 1-bis dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006..
E’ conforme alla normativa di settore l’esclusione dalla gara disposta nei confronti dell’operatore economico che non ha prodotto, così come richiesto a pena di esclusione, la documentazione relativa sia all’offerta tecnica sia all’offerta economica.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A. – Procedura negoziata per l’affidamento dei servizi e forniture relativi all’attuazione dell’intervento “Percorsi culturali C. Capoluogo”. Importo a base di gara euro: 70.261,39. S.A.: Comune di B..
VARIAZIONI MIGLIORATIVE E VARIANTI - DIFFERENZE
Nelle gare pubbliche caratterizzate dal criterio di selezione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, le variazioni migliorative si differenziano dalle varianti perche' possono liberamente esplicarsi su tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla scorta di un progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilita' delle caratteristiche progettuali essenziali gia' stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista strutturale, qualitativo-tipologico e funzionale, per la cui ammissibilita' è necessaria un’apposita manifestazione di volonta' della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi, che segnano i limiti oltre i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce altra cosa rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione (cfr. articolo 76 del Dlgs n. 163/2006). La possibilita' per le imprese di proporre variazioni migliorative, indispensabili o semplicemente utili sotto l’aspetto tecnico, incontra quindi il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non modificare i profili strutturali, qualitativi o funzionali dell’opera, come definiti nel progetto posto a base di gara. In altre parole, nelle gare pubbliche governate dal criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa sono sempre ammissibili variazioni migliorative non essenziali del progetto posto a base di gara, ossia tutte quelle variazioni migliorative che non si traducano in uno stravolgimento dell’oggetto del contratto, attraverso una sua diversa ideazione che si ponga come del tutto alternativa rispetto al disegno progettuale originario.
ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ALL’OFFERTA TECNICA
È orientamento consolidato della giurisprudenza quello secondo cui «le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalita' tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimita' del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (Cons. St., sez. V 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilita' dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non puo' sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorita' pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalita' di valutazione delle offerte» (Cons. Stato sez. V 23 febbraio 2015, n. 882).
L’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica, sulla base di criteri e subcriteri analiticamente indicati negli atti di gara è suscettibile di sindacato soltanto qualora essa si riveli palesemente irrazionale, illogica o contraddittoria; nel caso di specie, la doglianza dell’istante, che ritiene manifestamente irrazionale l’attribuzione dei punteggi effettuata dalla Commissione, è infondata perche' si basa su un raffronto con l’operato della precedente Commissione di gara la cui nomina e i cui atti sono stati annullati in sede giurisdizionale.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A.. Srl – Esecuzione lavori di interventi di razionalizzazione e risparmio risorse idriche a tutela ambientale impianti irrigui Forma .. – Importo a base di gara euro 3.809.000,00 - S.A. Consorzio di Bonifica.
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA
La previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, un appalto di lavori basato sulla progettazione preliminare), è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi;la ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria - si basa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita' e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessita' dell’offerta proposta, sicche' nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilita' di presentare varianti.
In ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo (mentre nel caso di specie era addirittura preliminare), sia consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio.
La giurisprudenza nazionale ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta: I) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purche' non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.; II) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata; III) viene lasciato un ampio margine di discrezionalita' alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
VARIANTI PROGETTUALI
Il bando di gara (nella specie denominato “Disciplinare”) non consentiva espressamente le varianti progettuali, per cui, ai sensi dell’art. 76, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006, le varianti medesime non possono ritenersi ammissibili, eccetto quelle migliorative descritte nei criteri di valutazione delle offerte e coerenti con il criterio di aggiudicazione prescelto nella specie (offerta economicamente piu' vantaggiosa). (..) Nè rileva, nel senso patrocinato da parte ricorrente, la differenza concettuale che l’art. 93 Codice dei contratti pubblici scolpisce fra progetto preliminare e progetto definitivo. Questo per due ragioni:
- in primo luogo, perche' ai sensi dell’art. 93, comma 3, il progetto preliminare deve contenere, fra gli altri, anche gli schemi grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare (per cui gia' nel preliminare la stazione appaltante puo' indicare determinate caratteristiche dell’opera che non sono suscettibili di variante progettuale vera e propria);
- in secondo luogo, perche' l’art. 76, comma 2, si applica a tutte le tipologie di contratto e qualunque sia il livello di progettazione da cui si parte. Non è vero, cioè, che nel caso di specie le varianti progettuali erano ammesse senza limiti perche' l’art. 6 del capitolato d’appalto prevedeva che il progetto definitivo doveva essere redatto “a partire” dal preliminare, dovendosi la norma del capitolato interpretare sempre alla luce delle disposizioni generali di riferimento del D.Lgs. n. 163/2006 (ossia gli artt. 53, comma 2, let. c), e 76, comma 2, del Codice dei contratti pubblici).
ATTESTAZIONE SOA – RINNOVO IN LUOGO DELLA VERIFICA TRIENNALE
Il principio di ultrattività dell’attestazione di qualificazione si applica anche quando l’impresa abbia avanzato tempestivamente istanza di rinnovo dell’attestazione SOA invece che di verifica triennale, tanto da ricoprire anche il periodo intercorrente tra la data di scadenza del precedente certificato e quella di rilascio del successivo, che si impone ai soli fini della stipulazione del contratto d’appalto. Infatti, la sottoscrizione di un nuovo contratto di attestazione nei termini previsti dalla normativa vigente, è elemento sufficiente ai fini del mantenimento del requisito di qualificazione e del suo permanere per tutta la durata del procedimento di gara, senza soluzioni di continuità, sempre che l’esito positivo di tale domanda intervenga, ai sensi dell’art. 11, comma 8, d.lgs. 163/2006, dopo l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma prima della stipula del relativo contratto;
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dall’impresa A. Costruzioni S.r.l. – Lavori di urbanizzazione all’interno del territorio comunale Via B. – Via C. – importo a base di gara euro 159.675,44 – S.A.: Comune di D..
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA
Come è noto, la possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta è oggi generalizzata ai sensi dell’art. 76 del Codice dei contratti pubblici, per qualsivoglia tipologia di appalto. E’ l’amministrazione che deve indicare nella lex specialis di gara se le varianti siano ammesse e, in caso affermativo, deve identificarne i requisiti minimi ed i limiti oggettivi. Si è cosi' affermato che, indipendentemente dalla espressa previsione di varianti progettuali nel bando, è insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia gia' dettagliato, le imprese concorrenti possano proporre variazioni migliorative, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis di gara, onde non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2011 n. 1925; Id., sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743).
La stessa giurisprudenza ha elaborato alcuni criteri di ammissibilita' delle varianti in sede di offerta:
a) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purche' “non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall’amministrazione”;
b) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze dell’amministrazione sottese alla prescrizione variata;
c) viene lasciato un ampio margine di discrezionalita' alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito tipico di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
VARIANTI MIGLIORATIVE IN SEDE DI OFFERTA
Osserva il Collegio che la possibilita' di proporre varianti progettuali migliorative in sede di offerta è contemplata dall'art. 76 del codice dei contratti pubblici: detta norma demanda all'Amministrazione di indicare nel bando se le varianti sono ammesse e quali sono i "requisiti minimi" ai quali attenersi; la possibilita' di proporre variazioni migliorative significa che il progetto proposto dalla stazione appaltante puo' subire modifiche, purche' non si alterino i caratteri essenziali (i cd. "requisiti minimi") delle prestazioni richieste dalla "lex specialis" onde non ledere la "par condicio" (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4916/2012). In particolare, le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell'opera o del servizio sono ammesse, purche' non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto. Secondo la prevalente giurisprudenza, la proposizione di un'offerta avente un oggetto sostanzialmente differente da quello posto a base di gara o con differenze estranee all'ambito delle varianti ammesse si traduce in un'offerta aliud pro alio che va necessariamente esclusa, in quanto in il confronto competitivo deve svolgersi tra offerte tra loro comparabili secondo i criteri di gara (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6205/2008).
VARIANTI PROGETTUALI
Il Collegio ribadisce "l'orientamento di questa Sezione per il quale costituiscono varianti ex art. 76 d.lgs. n. 163 del 2006 le modifiche progettuali e non gia' le soluzioni tecniche consentite proprio sulla base del progetto predisposto dalla stazione appaltante e che non comportino uno stravolgimento dell'ideazione sottesa a quest'ultimo (sentenze 24 ottobre 2014, n. 819, 24 ottobre 2013, n. 5160, 17 settembre 2012, n. 4916). Come infatti osservato nelle piu' recenti pronunce qui richiamate, queste ultime "sono consustanziali alle procedure di affidamento secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa", come tipicamente sono gli appalti integrati, nel quale la finalita' perseguita è quella di giovarsi degli apporti tecnici dei privati al fine di meglio conseguire gli obiettivi prestazionali prefigurati dall'amministrazione con il progetto posto a gara"
DICHIARAZIONE PRESENTAZIONE MIGLIORE - A PENA DI ESCLUSIONE - LEGITTIMA
Deve ritenersi che la previsione di lex specialis nel caso di specie violata rientri nei confini applicativi della norma, cosi' tracciati, in quanto risponde all’esigenza di assicurare che le imprese offerenti si impegnino formalmente alla realizzazione degli “elementi integrativi e migliorativi al progetto esecutivo redatto dall’Amministrazione Comunale” e consistenti in migliorie “arredo urbano”, “impiantistiche” ed “idriche”. I criteri di valutazione dell’offerta tecnica, infatti, sono imperniati proprio sulla consistenza delle migliorie offerte, prevedendo l’attribuzione di punteggi distinti tra “Proposte progettuali migliorative funzionali”, “Proposte progettuali migliorative di implementazione di sistemi di sicurezza, controllo e di illuminazione”, “Proposte progettuali migliorative inerenti l’approvvigionamento idrico e l’irrigazione delle aree a verde” e “Ulteriori proposte migliorative”.
Ne' appare possibile il ricorso all’istituto della cosiddetta integrazione documentale, non ricorrendone i presupposti oggettivi. Al riguardo occorre considerare che in virtu' dell’art 46 del Codice degli appalti pubblici le stazioni appaltanti possono invitare i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in merito al contenuto dei soli “certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ossia gia' allegati agli atti di gara, relativi al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, mentre in ossequio al principio generale di par condicio dei concorrenti non possono consentire l’integrazione postuma di un documento assente, non trattandosi in tal caso di rimediare a vizi puramente formali (cfr. Avcp pareri n. 26 del 9.2.2011 e 67 del 7.5.201, Cons. Stato, Sez. V, n. 5084 del 2.8.2010).
Nemmeno vi sono spiragli in favore di una lettura sostanzialistica della disposizione violata, non potendosi ritenere che il formale impegno alla realizzazione delle migliorie proposte possa ricavarsi implicitamente dalla relazione tecnica allegata alla domanda di partecipazione, avendo questa la sola finalita' di illustrazione delle caratteristiche progettuali dell’offerta presentata e pertanto non è idonea a soddisfare l’esigenza della stazione appaltante di ottenere un formale impegno da parte dell’offerente.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Foggia – Procedura aperta per la “Realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria nell’ambito degli insediamenti di Edilizia Residenziale Pubblica – Riqualificazione Urbana di aree pubbliche quartiere C.E.P.” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 421.000,00 – S.A.: Comune di Foggia.
COMPLETEZZA DELLA DOCUMENTAZIONE PROGETTUALE A BASE DI GARA
In un appalto integrato di lavori, una volta ammessa nel bando la possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta ai sensi dell’art. 76, del D. Lgs. n. 163/2006, la S.A. puo' selezionare l’appaltatore valutando, alla stregua dei canoni della discrezionalita' tecnica e secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, il complesso delle proposte migliorative. Affinche' tali varianti siano ammissibili, a garanzia della par condicio tra i concorrenti, è necessario che non risultino alterate in misura rilevante le caratteristiche strutturali, prestazionali e funzionali dell’opera (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 2012 n. 285; Id., sez. V, 20 febbraio 2009 n. 1019). E’ comunque essenziale, secondo la disciplina positiva dell’art. 76, che il bando di gara ed i relativi allegati tecnici precisino con chiarezza i confini entro i quali devono collocarsi le eventuali varianti al progetto preliminare o definitivo.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' B. s.r.l. – “Appalto integrato per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva, relazione geologica, coordinamento sicurezza in fase di progettazione e realizzazione dei lavori per il recupero e restauro del Palazzo C.– Centro polifunzionale culturale e formativo” – euro 1.200.000,00 – S.A.: Comune di A..
Progetto preliminare – artt. 53, 76 e 93 del Codice e artt. 17-ss del Regolamento – completezza della documentazione progettuale a base di gara.
OFFERTE TECNICHE E SOLUZIONI MIGLIORATIVE
Il fatto che nell’offerta tecnica siano proposte soluzioni migliorative – e non gia' varianti – è insito nell'adozione del criterio selettivo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, attraverso quest'ultimo metodo di selezione del contraente si persegue proprio lo scopo di ricercare nel mercato soluzioni tecniche migliorative all'idea progettuale elaborata dall'amministrazione, e sulle quali il confronto competitivo è destinato a svolgersi, purche' le soluzioni offerte restino nell'ambito delle caratteristiche fondamentali del progetto posto a base di gara (C.d.S, Sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149; Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578; 11 luglio 2008, n. 3481; 12 febbraio 2010, n. 743; 13 gennaio 2011, n. 171).
La conseguenza di quanto ora affermato è che "l'offerta economica è formulata sulla base della lista di lavorazioni relativa al progetto a base di gara, al netto cioè delle proposte migliorative, con la conseguenza implicita che gli eventuali oneri economici ricollegabili ad esse trovano compensazione all'interno dell'offerta economica presentata".
La relativa sostenibilita' - occorre aggiungere - puo' eventualmente costituire oggetto di verifica di anomalia, la quale va invece condotta, per le voci relative all'offerta economica, in base alla lista delle categorie ed ai prezzi unitari in essa previsti dalla concorrente aggiudicataria.
APPALTO INTEGRATO - VARIANTI
L’appalto integrato di lavori si caratterizza per il fatto che non viene posto in gara un progetto esecutivo dettagliato e che si consente ai concorrenti di presentare varianti progettuali in sede di offerta, ai sensi dell’art. 76 del Codice dei contratti pubblici: quest’ultimo dispone, al secondo comma, che “Le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti; in mancanza di indicazione, le varianti non sono autorizzate” e, al successivo terzo comma, che “Le stazioni appaltanti che autorizzano le varianti menzionano nel capitolato d’oneri i requisiti minimi che le varianti devono rispettare, nonche' le modalita' per la loro presentazione”. Una volta che il bando abbia ammesso la possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta ai sensi dell’art. 76 del Codice, la stazione appaltante puo' selezionare l’appaltatore valutando, alla stregua dei canoni della discrezionalita' tecnica e secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, il complesso delle proposte migliorative. Perche' tali varianti siano ammissibili, a garanzia della par condicio tra i concorrenti, è necessario che non risultino alterate in misura rilevante le caratteristiche strutturali, prestazionali e funzionali dell’opera (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 2012 n. 285; Id., sez. V, 20 febbraio 2009 n. 1019).
E’ comunque essenziale, secondo la riferita disciplina positiva dell’art. 76 del Codice, che il bando di gara ed i relativi allegati tecnici precisino con chiarezza i confini entro i quali devono collocarsi le eventuali varianti al progetto preliminare o definitivo (art. 76, comma 3).
Nella specie, il paragrafo 10 del disciplinare di gara stabilisce che “(…) Ai sensi dell’art. 76 del D.lgs. 163/2006 comma 2 sono ammesse varianti progettuali in sede di offerta finalizzate a miglioramenti di natura strutturale, tecnologica e/o processistica, fatto salvo il profilo di processo di cui all’art. 40 del C.S.P.”. Per quanto qui interessa, l’art. 40 del capitolato speciale prestazionale enumera schematicamente le linee di processo per il realizzando impianto di depurazione e, tra queste, al punto n. 12 prevede la “ultrafiltrazione con membrane piane ceramiche”. La stazione appaltante ha cosi' voluto prescrivere l’utilizzo di una specifica ed infungibile tipologia di membrana filtrante (in materiale ceramico), non modificabile in sede di progettazione definitiva da parte delle imprese concorrenti. (..)
La previsione, da parte dell’A.T.I. prima classificata, di membrane piane di tipo polimerico in sostituzione delle membrane in materiale ceramico indicate nell’art. 40 del capitolato speciale prestazionale, sebbene non possa oggettivamente qualificarsi come un’alterazione significativa delle caratteristiche strutturali, prestazionali e funzionali dell’opera (secondo l’interpretazione della giurisprudenza amministrativa in tema di appalto integrato, di cui si è detto), configura tuttavia un’evidente violazione dei limiti posti dalla lex specialis di gara in tema di ammissibilita' delle varianti migliorative. La stazione appaltante ha infatti predeterminato, nell’art. 40 del capitolato allegato al bando di gara, il contenuto minimo ed immodificabile delle linee di processo per l’impianto di depurazione, indicando al punto n. 12 l’obbligatorio utilizzo di “membrane piane ceramiche” e cosi' implicitamente escludendo l’ammissibilita' di membrane di filtrazione in materiali diversi.
La commissione giudicatrice, ammettendo a valutazione l’offerta tecnica dell’A.T.I., ha violato il principio della par condicio tra i concorrenti.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’a.t.i. A. s.r.l. e B. s.r.l. “Gara d’appalto relativa all’intervento APQ 3-87: lago Barrea lotto 2 – depuratori primari di Pescasseroli e Opi, collettamento a dep. Barrea ed ampliamento depuratore Barrea – 1° stralcio funzionale” – importo a base d’asta di euro 3.309.500,00 – S.A.: D. s.p.a.
Art. 76 del Codice – appalto integrato – limiti di ammissibilita' delle varianti progettuali migliorative.
LIMITI ALLE VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA - AMMISSIBILITA'
La previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta è oggi generalizzata dall'art. 76 del codice degli appalti per qualsivoglia appalto, come derivante dalle direttive comunitarie 2004/17 e 2004/18; detta norma demanda all'Amministrazione di indicare nel bando se le varianti sono ammesse e quali sono i "requisiti minimi" ai quali attenersi; la possibilita' di proporre variazioni migliorative significa che il progetto proposto dalla stazione appaltante puo' subire modifiche, purche' non si alterino i caratteri essenziali (i cd. "requisiti minimi") delle prestazioni richieste dalla "lex specialis" per non ledere la "par condicio".
In particolare, le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell'opera o del servizio sono ammesse, purche' non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto.
VARIANTI MIGLIORATIVE DAL PUNTO DI VISTA TECNICO-QUALITATIVO E NON QUANTITATIVO
Il bando ammette la presentazione di proposte migliorative, a condizione che queste non costituiscano varianti al progetto posto a base della gara precisando inoltre che le proposte devono consistere in accorgimenti tecnici di dettaglio, i cui eventuali costi aggiuntivi devono essere ritenuti inclusi nell’offerta economica presentata.
PROGETTO TECNICO - SERVIZI AGGIUNTIVI
La possibilita' di prevedere che, nell’ambito del progetto tecnico da offrire, siano previsti anche i servizi aggiuntivi va, infatti, inquadrata all’interno delle disposizioni previste dal Codice dei contratti pubblici riguardanti le varianti che, in sede di gara, possono essere proposte dai concorrenti, qualora la gara si svolga con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
La disciplina delle varianti nella fase della gara è contenuta nell’articolo 76 del Codice dei contratti pubblici e riguarda indifferentemente lavori, servizi e forniture: essa si applica, quindi, anche agli in appalti in questione. La possibilita' di presentare varianti in sede di gara è, ai sensi del comma 1, limitata al caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa e, soltanto, se, ai sensi del comma 2, la stazione appaltante, in sede di redazione della lex specialis, abbia precisato che le varianti sono ammesse, nonche', ai sensi del comma 3, abbia specificato quali requisiti minimi esse devono rispettare e con quali modalita' esse devono essere presentate. Va poi ricordato che, ai sensi del comma 4, le stazioni appaltanti possono prendere in considerazione soltanto le varianti che rispondono ai requisiti previsti nella lex specialis e che, ai sensi del comma 5, nel caso di gare relative a servizi e forniture, qualora sia stata autorizzata la presentazioni di varianti, queste non possono essere respinte per il solo fatto che, se accolte, il contratto si trasformerebbe da appalto di servizi ad appalto di forniture oppure da appalto di forniture ad appalto di servizi. Tali prescrizioni riproducono la disciplina contenuta nell’articolo 24 della direttiva 2004/18/CE.
La ratio della scelta normativa comunitaria, riprodotta nel citato articolo 76 del Codice dei contratti pubblici, è fondata sulla circostanza che la selezione delle offerte mediante il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa consente di scegliere il contraente valutandolo sulla base di aspetti non soltanto quantitativi, cioè solo matematici (come il prezzo), ma anche sulla base della complessita' dell’offerta proposta, cioè su aspetti quantitativi e qualitativi: sicche', nel corso del procedimento di gara, occorre rendere possibile effettuare degli aggiustamenti non solo quantitativi ma anche qualitativi del progetto elaborato dalla stazione appaltante e posto a base della gara; nel caso, invece, di offerta selezionata col criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche e qualitative sono predeterminate al momento dell’offerta, non vi è alcuna ragione per ammettere la possibilita' di presentare varianti.
Sulla base di quanto sin qui illustrato, si puo' concludere che la stazione appaltante, se utilizza l’offerta economicamente piu' vantaggiosa e ritiene opportuno ed utile prevedere che al servizio base possano essere aggiunte migliorie delle condizioni di esecuzione del contratto, consistenti anche in “servizi aggiuntivi”, deve prevedere nella lex specialis tale possibilita' ed i limiti entro i quali la stazione appaltante considerera' valutabili i servizi aggiuntivi.
Oggetto: richiesta di chiarimenti del 9 gennaio 2012 sulla determinazione n. 5/2011 - “Questioni interpretative concernenti le procedure di gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto”
PROGETTO TECNICO - PROPOSTE MIGLIORATIVE
Il tema delle varianti in sede di offerta pone, pero', secondo alcuni interpreti, un ulteriore problema: l’individuazione del discrimen tra variante al progetto posto a base di gara e proposta migliorativa del progetto posto a base di gara. La prima, sarebbe ammessa solo se prevista dalla lex specialis di gara, mentre la seconda sarebbe sempre ammessa. Alla luce della normativa e dei criteri-guida di cui alla giurisprudenza citata (in particolare, Cons. St., V, 16 maggio 2008, n. 3481), in realta', questa suddivisione non pare avere effetti in concreto, in quanto la lex specialis deve specificare non solo se la variante è o non è ammessa, ma anche quali sono i limiti entro i quali , se ammessa nel bando di gara, deve essere offerta.
Anche l’Autorita' si è piu' volte espressa in conformita' a tali principi (cfr. deliberazione n. 253 del 12 luglio 2007 e parere n. 142 del 2009). Sulla base di tale analisi, si puo' concludere che la stazione appaltante, se utilizza il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa e ritiene opportuno ed utile prevedere che al servizio base possano essere aggiunte migliorie delle condizioni di esecuzione del contratto, consistenti anche in “servizi aggiuntivi”, deve prevedere nella lex specialis tale possibilita' ed i limiti entro i quali la stazione appaltante considerera' valutabili i servizi aggiuntivi.
Con riguardo a tali limiti, da prevedere nella lex specialis, essi possono essere stabiliti in positivo o in negativo, nel senso che è ammissibile indicare quale migliorie sono possibili - perche' d’interesse della stazione appaltante - oppure indicare quali migliorie non possono essere proposte - in quanto non di interesse della stazione appaltante o non connesse all’oggetto del contratto oppure, ancora, non accettabili per motivi dovuti a vincoli normativi. Nel caso degli appalti per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto si suggerisce di specificare quali servizi aggiuntivi non saranno considerati migliorativi del servizio posto in gara ovvero non saranno ritenuti accettabili in quanto non pertinenti all’oggetto del contratto secondo i criteri specificati nella determinazione n. 5 citata; in tal modo, si lascia ai concorrenti la liberta' di proporre “servizi aggiuntivi” da loro pensati e studiati, ma entro i limiti fissati dalla stazione appaltante nella lex specialis.
Alla luce delle suddette considerazioni, nella determinazione n. 5 del 2011, l’Autorita' ha offerto una serie di indicazioni sul punto, muovendo dal fatto che i servizi aggiuntivi sono da ritenersi ammissibili soltanto se presentano una connessione intrinseca con l’oggetto del contratto, secondo i criteri indicati nella determinazione citata. La par condicio impone, infatti, che i concorrenti conoscano le condizioni della gara e, quindi, i miglioramenti inseriti nel progetto tecnico sono ammessi a condizione che abbiano un peso limitato all’interno del peso attribuito al progetto tecnico nel bando di gara e che siano tali da non snaturare l’oggetto del servizio. Tali servizi aggiuntivi possono essere rivolti alla stazione appaltante, al dipendente della stazione appaltante o all’esercente. Rimane, comunque, fermo, come da giurisprudenza costante, che l’adesione a tali servizi aggiuntivi da parte della stazione appaltante, del dipendente o dell’esercente è facoltativa, ancorche' essi facciano parte del progetto tecnico offerto. Occorre rilevare che i servizi aggiuntivi in parola sicuramente sono funzionali a migliorare il progetto tecnico – e, pertanto, lo fanno preferire nella valutazione - ma, inoltre, essi possono essere utilizzati dal concorrente per dimostrare la congruita' dell’offerta economica presentata, anche se i relativi utili non sono certi in quanto stazione appaltante, utenti finali ed esercenti non sono obbligati ad usufruirne e pagarne l’uso. La commissione di gara, quindi, potra' valutare tali varianti al progetto del servizio a base di gara, mediante l’utilizzo dei parametri certi (cui ancorare la propria valutazione) che la stazione appaltante ha predeterminato nella lex specialis e, quindi, ritenuto di proprio interesse, considerando, pur indirettamente, all’interno del servizio anche gli esercenti ed i dipendenti poiche' i “servizi aggiuntivi” - in quanto tali - non possono essere scorporati dalla prestazione principale e, cosi', essere oggetto di una autonoma prestazione, resa al di fuori di quella relativa al servizio sostitutivo di mensa oggetto di offerta.
Oggetto: richiesta di chiarimenti del 21 dicembre 2011 sulla determinazione n. 5/2011 - “Questioni interpretative concernenti le procedure di gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto”
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI APPALTO INTEGRATO - LIMITI
Come è noto, l’appalto integrato, ai sensi dell’art. 54,1° co. lett. b del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dell’art. 140 del abrogato d.p.r. n. 554/99 (oggi vedi art. 169 del d.p.r. n. 207/2010), è caratterizzato dal fatto che non viene posto un progetto esecutivo a base d'asta, su cui fare la sola offerta economica, ma è un articolato procedimento di gara, nel quale il progetto definitivo costituisce la proposta “minima” e l’offerta tecnica concerne di norma i tempi, singoli elementi della prestazione, qualita' dei materiali.
Quando il bando reca poi la previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta, ai sensi dell'art. 76, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), è evidente che le varianti progettuali migliorative normalmente incidono, sul piano strutturale, prestazionale (scelte progettuali, modalita' esecutive, materiali, impianti), e funzionale su aspetti in grado di incidere in maniera rilevante e consistente sulla qualita' dell’opera.
Onde non ledere la par condicio e l’interesse stesso della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalita' perseguite, le varianti progettuali in gara non devono alterare l’essenza strutturale e prestazionale, cosi' come sono fissate dal progetto definitivo medesimo.
E’ proprio lo sviluppo dell’articolata e complessa struttura del procedimento di gara in questione, che implica la necessita' di aggiustamenti successivi rispetto al progetto definitivo cosi' come era stato elaborato dall'amministrazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481), la quale è interessata proprio a migliorare il risultato finale attraverso la collaborazione delle imprese in possesso di peculiari conoscenze tecnologiche.
In tale ipotesi l’offerta tecnica, recante i contenuti, gli elementi rilevanti ed i criteri redazionali del progetto esecutivo che sara' compilato, è una mera proposta di come sara' redatto il progetto esecutivo e di come saranno realizzati i lavori. In ogni caso, il progetto esecutivo non è quindi l’oggetto immediato del confronto concorrenziale, perche' in tal caso l’offerta coinciderebbe con la prestazione.
Il primo comma dell’art. 140 del DPR 21/12/1999 n. 554 prevede, infatti, che la redazione del progetto esecutivo segua la stipula del contratto d'appalto.
Nel caso poi il disciplinare di gara (pag. 6) -- esattamente ricordato dal TAR -- disponeva che “In caso di aggiudicazione, le varianti migliorative proposte dovranno essere interamente e senza alcuna ulteriore modificazione trasfuse ed adeguatamente dettagliate, da parte dell’appaltatore, nel progetto esecutivo, fermo restando che gli eventuali perfezionamenti non avranno in alcun caso effetto sull’offerta economica che rimarra' fissa ed invariata”.
In ogni caso, la relazione sismica posta a base del progetto definitivo non poneva preclusioni per un suo futuro approfondimento.
Quanto all’ammissibilita' o meno della possibilita' stessa di offrire un piu' elevato standard di conoscenza, si rileva che la possibilita' di varianti migliorative trovava qui i soli limiti conseguenti al fatto che l’intervento concerneva un immobile gia' esistente, per cui non si potevano certamente alterare le geometrie fondamentali delle strutture, i carichi ed i sovraccarichi degli elementi da preservare, l’utilizzazione e la destinazione degli spazi, ecc. ecc. . Tuttavia, proprio in considerazione dei vincoli oggettivi connessi con la natura stessa dell’intervento, la maggiore discrezionalita' dei contraenti ben poteva concernere non solo migliori tecniche realizzative, incrementi prestazionali e miglioramenti costruttivi, ma anche approfondimenti strutturali.
ECLUSIONE PER MANCATA INDICAZIONE ONERI DELLA SICUREZZA NELL'OFFERTA
Gli oneri relativi alla sicurezza non possono ritenersi conglobati all’interno della diversa voce relativa alle spese generali, imponendo la legge un’indicazione chiara e specifica che sia idonea, come tale, a consentire alla stazione appaltante di valutarne la concreta attendibilita', a presidio dell’interesse pubblico a garantire la sicurezza dei lavoratori nell’esecuzione dell’appalto.
Pertanto, la mancata specificazione degli oneri relativi alla sicurezza nell’offerta economica prodotta in gara dalla concorrente aggiudicataria integra violazione degli artt. 86, comma 3 bis e 76, comma 4 del D.Lgs. 163/2006 e avrebbe dovuto comportare l’automatica esclusione dalla gara di detta concorrente.
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA - CRITERI GUIDA
La previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, appalto concorso basato sulla semplice progettazione preliminare), a suo tempo contemplata dalla l. n. 109 del 1994 è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi.
La ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria - riposa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita' e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessita' dell’offerta proposta, sicche' nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilita' di presentare varianti.
In ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo (mentre nel caso di specie era addirittura preliminare), sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743; sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).
La giurisprudenza nazionale ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743 cit.):
a) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purche' non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;
b) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
c) viene lasciato un ampio margine di discrezionalita' alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
VARIAZIONI PROGETTUALI E DICHIARAZIONE DI PRESA D'ATTO EX ART 90 DPR 554/99
Ai fini della definizione della controversia nei termini sopra individuati, occorre preliminarmente partire dal dettato della norma regolamentare in rilievo nella fattispecie in esame, ricordando che l’art. 90, comma 5, del D.P.R. n. 554/1999, tuttora vigente, in relazione ai casi di aggiudicazione “al prezzo più basso” mediante “offerta a prezzi unitari” prevede che: “Nel caso di appalto integrato nonché nel caso di appalti i cui corrispettivi sono stabiliti esclusivamente a corpo ovvero a corpo e a misura, la lista delle quantità relativa alla parte dei lavori a corpo posta a base di gara ha effetto ai soli fini dell'aggiudicazione; prima della formulazione dell'offerta, il concorrente ha l'obbligo di controllare le voci riportate nella lista attraverso l'esame degli elaborati progettuali, comprendenti anche il computo metrico, posti in visione ed acquisibili. In esito a tale verifica il concorrente è tenuto ad integrare o ridurre le quantità che valuta carenti o eccessive e ad inserire le voci e relative quantità che ritiene mancanti, rispetto a quanto previsto negli elaborati grafici e nel capitolato speciale nonché negli altri documenti che è previsto facciano parte integrante del contratto, alle quali applica i prezzi unitari che ritiene di offrire. L'offerta va inoltre accompagnata, a pena di inammissibilità, da una dichiarazione di presa d'atto che l'indicazione delle voci e delle quantità non ha effetto sull'importo complessivo dell'offerta che, seppure determinato attraverso l'applicazione dei prezzi unitari offerti alle quantità delle varie lavorazioni, resta fisso ed invariabile ai sensi degli articoli 19, comma 4 e 21, comma 1, della legge”.
La ratio della dichiarazione di “presa d’atto” prescritta dalla citata disposizione regolamentare è chiaramente quella di confermare l’invariabilità dell’importo complessivo offerto “a corpo” in un caso, come quello dell’offerta a prezzi unitari, in cui il concorrente, previo controllo dei documenti di gara (lista delle lavorazioni ed elaborati progettuali, compreso il computo metrico) è tenuto ad integrare o ridurre le quantità che valuta carenti o eccessive e ad inserire le voci e relative quantità che ritiene mancanti…alle quali applica i prezzi unitari che ritiene di offrire”. Proprio in considerazione della finalità perseguita dalla suddetta dichiarazione, la stessa non è richiesta, invece, nel caso regolato dal precedente art. 89 del D.P.R. n. 554/1999, di offerta “mediante massimo ribasso sull’elenco prezzi”, predisposto dalla stazione appaltante e non modificabile dal concorrente: in tale ipotesi, infatti, non v’è alcun intervento su “voci” e “quantità”, tale da rendere opportuna una esplicita dichiarazione di conferma da parte del concorrente della invariabilità del corrispettivo offerto mediante la sola percentuale di ribasso.
Deve, quindi, ritenersi che la stazione appaltante, facendo corretto uso del potere discrezionale alla stessa riconosciuto di adattare la disciplina della procedura di gara alle specifiche caratteristiche del relativo affidamento, abbia legittimamente richiamato nella gara in questione – in relazione a “variazioni progettuali” implicanti quelle medesime modifiche di voci e quantità caratterizzanti le offerte a prezzi unitari negli appalti a corpo – la disciplina dettata dall’art. 90, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, a garanzia di quella esigenza di certezza della invariabilità del prezzo offerto “a corpo”, meritevole di tutela anche nella fattispecie, nonostante l’inapplicabilità in via diretta della citata disposizione regolamentare. Legittimamente, pertanto, al punto 2 della Sezione XI.4 del bando di gara è stato previsto che “con riferimento alle variazioni progettuali ammesse di cui alla SEZIONE XI.3), il concorrente può integrare o ridurre le quantità che ritiene carenti o eccessive ed inserire le voci e le relative quantità ritenute mancanti o insufficienti. Tali integrazioni o riduzioni saranno riportate in maniera inequivocabile a pena di esclusione. Altresì, si riporterà la dichiarazione di presa d’atto, ai sensi dell’art. 90, comma 5, del DPR 554/99 e s.m.i., della irrilevanza dell’indicazione delle voci e relative quantità sull’importo complessivo dell’offerta. Detto importo resta fisso e invariabile ai sensi dell’art. 53, comma 4, del D.Lgs. 163/06 e s.m.i.”.
In presenza di adempimenti di carattere formale contrassegnati, come nel caso di specie, da un ragionevole tasso di scusabilità dell’errore, anche per effetto della possibile induzione in errore creata dal modello allegato al bando predisposto dalla stessa stazione appaltante, merita, infatti, di essere tutelato l'affidamento e la buona fede dei partecipanti, salvaguardando l'ammissibilità delle offerte, per consentire al contempo la più ampia partecipazione di concorrenti alla gara, in difesa dell'interesse pubblico al confronto concorrenziale più ampio possibile fra gli aspiranti contraenti; mentre, la difesa del principio della "par condicio" concorsuale rimane, in ultima analisi, affidato ad un rispetto puntuale e non formalistico dei significati che le clausole di gara presentano, nel contesto degli atti e tenuto conto delle caratteristiche della specifica procedura concorsuale (come è agevole argomentare da Cons. Stato, Sez. V, 17 ottobre 2002, n. 5676).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – Lavori di riqualificazione ed adeguamento alle norme sull’inquinamento luminoso e contenimento energetico degli impianti di pubblica illuminazione al viale delle Industrie e via degli Astronauti – Importo a base d’asta: € 836.147,29 – S.A.: Comune di A. (NA).
VALUTAZIONE VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - POTERE DISCREZIONALE DELLA PA
La previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti in sede di offerta è oggi generalizzata dall'art. 76 del d.lgs. n. 163/06, per qualsivoglia appalto. La P.A. deve indicare, in sede di redazione del bando, se le varianti siano ammesse, ed in caso affermativo, identificarne i requisiti minimi, poiche', quando il sistema di selezione delle offerte è basato sul criterio economicamente piu' vantaggioso, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita', e sceglie il contraente valutando la complessita' dell'offerta proposta, onde nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dalla p.a.; invero, nell'ipotesi di offerta selezionata con il criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell'offerta, non è mai ammessa la possibilita' di presentare varianti. In ogni caso, è insito nella scelta del criterio selettivo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche in presenza di un progetto definitivo, sia consentito ai concorrenti proporre le variazioni migliorative, a patto che non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dal bando, per non ledere la par condicio.
In materia di specificazione dei criteri per la valutazione delle offerte, secondo quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, l'art. 83, c. 4, del d.lgs. n. 163/06, lascia ampia discrezionalita', alla commissione, nella suddivisione del punteggio da attribuire agli elementi costituenti l'offerta tecnica: tale discrezionalita' tecnico-amministrativa non potrebbe essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di particolari incongruenze. Il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, disciplinato dalla normativa comunitaria e nazionale, non presuppone necessariamente una puntualizzazione dei criteri di valutazione delle offerte, al punto tale da predeterminare in maniera rigida il giudizio sulle singole voci; invece, l'art. 83, d.lgs. n. 163/06, impone alla stazione appaltante di valutare le offerte secondo parametri attinenti all'oggetto dell'appalto sotto il profilo quantitativo e sotto il profilo qualitativo. In sede di valutazione dell'aspetto qualitativo, la stazione appaltante, al fine di identificare l'offerta economicamente piu' vantaggiosa, potrebbe considerare ogni singolo elemento del modello di servizio offerto, valutandone ogni concreta ed effettiva caratteristica e qualita', tra cui i servizi offerti in un altro appalto, connesso, con diretta incidenza rispetto a quello da aggiudicarsi, trattandosi pur sempre dell'aspetto qualitativo dell'offerta e dovendosi scegliere quella concretamente piu' vantaggiosa per la P.A.
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA - LIMITI E RATIO
Secondo i criteri-guida elaborati dalla giurisprudenza amministrativa in materia (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2003, n. 923; sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578; sez. IV, 2 aprile 1997, n. 309):
- sono ammesse varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purche' non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;
- è essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
- la commissione giudicatrice ha ampio margine di discrezionalita', trattandosi di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
D’altro canto, la Sezione ha gia' affermato che la ratio della scelta normativa comunitaria, tradottasi nel cit. art. 76 del d.lgs. n. 163 del 2006, di consentire in via generale – se, come qui previsto, autorizzate dalla stazione appaltante e nei limiti dell’autorizzato – nelle gare col criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa la presentazione di varianti riposa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato su detto criterio, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita' e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessita' dell’offerta proposta, sicche' nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione (cfr. Cons. St., sez. V, 11 luglio 2008 n. 3481).
VARIANTI MIGLIORATIVE IN SEDE DI OFFERTA - REQUISITI MINIMI DI AMMISSIBILITA'
In ogni caso deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo (come nel caso di specie), sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481; sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).
La giurisprudenza nazionale ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481 cit.):
- si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purche' non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.
- risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
- viene lasciato un ampio margine di discrezionalita' alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.
Comunque, la facolta' di proporre varianti non significa che queste debbano necessariamente essere accettate se giudicate non conformi agli interessi dell’Amministrazione.
APPALTO DI SERVIZI - OFFERTE MIGLIORATIVE
Deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purchè non alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (Consiglio di Stato, sezione IV, 11 febbraio 1999, n. 149)», (in C. Stato, cit.). Nel prosieguo il Consiglio di Stato riprende i criteri guida relativi alle varianti progettuali elaborati dalla giurisprudenza e che sono in particolare: «si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purchè non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;- risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;- viene lasciato ampio margine di discrezionalita' alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa» (cfr. anche TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II 29 ottobre 2008 n. 1480 in una fattispecie incentrata sulla differenza tra variante dell’offerta e proposta migliorativa).
Nel caso di specie puo' affermarsi che, da quanto presente in atti si evince che la stazione appaltante si è limitata ad inserire le “offerte migliorative” (attribuendo loro un punteggio massimo di sei punti) come uno degli elementi per quantificare il punteggio dell’Offerta Tecnica. Peraltro, secondo quanto riferito, si è precisato altresi' quali potessero essere le offerte migliorative ammesse, consistenti in pratica in tre opzioni predefinite di aumento delle frequenze delle prestazioni previste in termini minimi dal Capitolato. Ne consegue la correttezza dell’operato della stazione appaltante, la quale – evidentemente – lungi dall’introdurre illegittimamente la possibilita' di apportare varianti, ossia vere proprie modifiche alle prestazioni progettuali ancorchè rientranti nell’oggetto del contratto, ha solo utilizzato il ripetuto elemento della offerta migliorativa come criterio per valutare il livello tecnico-qualitativo delle imprese partecipanti, configurandolo quindi come “metodologia tecnico-operativa” in conformita' a quanto previsto dall’art. 2 del citato D.P.C.M. n. 117/1999, e “premiare” cosi' con un maggior punteggio i concorrenti che – fermi restando i termini minimi del Capitolato – aggiungevano prefissate prestazioni in termini di frequenze periodiche predefinite, cosi' appunto garantendo un servizio migliore.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio A. – Servizio di pulizia e igiene ambientale per gli uffici ed immobili di B. S.p.A. dislocati nelle regioni Calabria e Campania suddiviso in 5 lotti – S.A.: B. S.p.A.
VARIANTI E PROPOSTE MIGLIORATIVE IN SEDE DI OFFERTA
Si è gia' detto che nell’appalto di che trattasi, in cui il bando ammetteva espressamente (sia pur nei suindicati limiti) il ricorso a varianti da parte degli offerenti, l’argomento relativo al discrimen tra variante (ammessa solo se previsto dalla lex specialis di gara) e proposta migliorativa (ammessa sempre e comunque, e nella specie addirittura valorizzata con una quota di punteggio ad essa riferibile) non deve avere eccessivo spazio nella logica decisoria, atteso che non è sulla differenza nominalistica tra le due opzioni (entrambe astrattamente ammesse) che va individuata la soluzione del caso concreto.
Nondimeno, a voler applicare alla fattispecie tale ordine argomentativo, è a dirsi che, anche alla luce dei criteri-guida richiamati nella giurisprudenza citata dai primi giudici (in particolare, Cons. St., V, 16 maggio 2008, n. 3481) ed utili ad operare il suddetto discrimen tra la variante alternativa al progetto posto a base di gara e la proposta migliorativa nessuna delle due proposte progettuali riferibili alle suindicate imprese concorrenti potrebbero qualificarsi alla stregua di inammissibili varianti, nelle parti in cui prospettano le riferite modifiche tecniche al progetto definitivo posto a base di gara.
VARIANTI NELL'APPALTO-CONCORSO
Nel caso di specie, la complessita' del progetto aveva imposto la previsione nella lex specialis e, piu' in particolare, nelle “specifiche tecniche” dell’elaborazione da parte dell’Amministrazione di un progetto preliminare al quale si sarebbero dovute attenere le ditte offerenti nello sviluppare un progetto esecutivo.
Tale impostazione aveva reso necessario bandire una gara d’appalto-concorso e indicare “l’offerta economicamente piu' vantaggiosa”quale criterio d’aggiudicazione. In tale procedura alla Commissione di gara è attribuita una maggiore discrezionalita', non rinvenibile nel caso in cui il sistema di selezione delle offerte riposi su “criteri matematici” e sia riconducibile al criterio “del prezzo piu' basso”, utilizzabile qualora tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non è ammessa la possibilita' di presentare varianti al progetto “base” predisposto dalla stazione appaltante.
L’art. 24 del d.lgs. n. 157 del 17 marzo 1995 (attuativo della disciplina di cui alla direttiva 92/50/Cee) permette di presentare varianti in sede di offerta per gli appalti di servizi, facolta' che l’art. 76 del codice dei contratti pubblici ha esteso a tutti gli appalti, demandando all’Amministrazione di indicare nel bando se le varianti sono ammesse e quali i “requisiti minimi” ai quali attenersi. La possibilita' di proporre variazioni migliorative significa che il progetto proposto dalla stazione appaltante puo' subire modifiche, purchè non si alterino i caratteri essenziali (i c.d. “ requisiti minimi”) delle prestazioni richieste dalla lex specialis per non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, sez.V, 11 luglio 2008 n. 3481; id. sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149). In conformita' all’art. 24 del d.lgs n. 157 del 1995 (trasfuso nell’art. 76 del d.lgv n. 163 del 2006), ad essere inderogabili sono i contenuti d’insieme del progetto preliminare e non i singoli requisiti tecnici. Diversamente, l’imposizione della assoluta identita' tra gli elementi tecnici delle offerte e le specifiche tecniche del capitolato speciale sarebbe del tutto irragionevole rispetto alla procedura adottata, ridotta ad una gara nella quale sarebbe utilizzato il criterio del prezzo piu' basso e non d’appalto-concorso.
VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI OFFERTA - LIMITI
Sulla differenza tra variante dell’offerta e proposta migliorativa si è pronunciato il Consiglio di Stato con una recentissima sentenza relativa a varianti progettuali in sede di appalto di servizi: Consiglio di Stato, sezione V, 11 luglio 2008, n. 3481. In particolare l’Alto Consesso, dopo avere rilevato che la previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta oggi è generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici per qualsivoglia appalto, come derivante dalle direttive comunitarie 2004/17 e 18, specifica che la scelta normativa del legislatore comunitario riposa sulla circostanza che, "allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa , la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita' e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici, ma la complessita' dell’offerta proposta, sicchè nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti del progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilita' di presentare varianti. In ogni caso deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purchè non alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (Consiglio di Stato, sezione IV, 11 febbraio 1999, n. 149)", (in C. Stato, cit.). Nel prosieguo il Consiglio di Stato riprende i criteri guida relativi alle varianti progettuali elaborati dalla giurisprudenza e che sono in particolare:"- si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalita' esecutive dell’opera o del servizio, purchè non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;- risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;- viene lasciato ampio margine di discrezionalita' alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa".
VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - REQUISITI MINIMI
In un appalto integrato, la progettazione esecutiva demandata al partecipante non puo' spingersi sino all’inclusione di varianti su aspetti strutturali o attinenti alle funzioni essenziali cui i manufatti erano destinati nel progetto definitivo.
Secondo l’art. 76 del D.Lgs. 163/2006, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, le stazioni appaltanti possono autorizzare gli offerenti a presentare varianti, che devono essere autorizzate ed esplicitate nei documenti di gara e comunque rispondenti ai requisiti minimi indicanti dalla stazione appaltante.
La Corte stessa, ha sottolineato come proprio quest’ultimo aspetto non pone alternative al dover prendere in considerazione solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti nei documenti di gara.
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI ATTO DI NOTORIETA' - MANCATA ALLEGAZIONE DELLA CARTA D'IDENTITA'
Nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, d.P.R. 445/2000, l'allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identita' dell'interessato vale a conferire legale autenticita' alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo ma semmai si configura come l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione del documento di identita' non costituisce una mera irregolarita' sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa (Cons. Stato, V, n. 5761/2007; V, n. 5677/2003; IV, n. 435/2005; VI, n. 2745/2005).
Peraltro, il rispetto delle prescrizioni previste dal citato art. 38 assume rilevanza anche ai fini delle responsabilita' cui va incontro il dichiarante in caso di dichiarazioni false.
Al riguardo, si osserva come la condotta tipica, penalmente sanzionata, sia esclusivamente quella tassativamente delineata dal combinato disposto della previsione codicistica e dell'art. 76 d.p.r. n. 445/2000, tal che nessuna responsabilita' penale potra' mai sorgere qualora il dichiarante, pur avendo sottoscritto una falsa attestazione, non abbia tuttavia rispettato le forme stabilite dagli artt. 47 e 38 del testo unico, tra le quali rientra essenzialmente l'adempimento consistente nell'onere di unire alla dichiarazione la copia fotostatica del documento di identita' (Cons. Stato, V, n. 7140/2004).
VARIANTI IN SEDE DI OFFERTA - PROPOSTE MIGLIORATIVE
In linea generale la previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti in sede di offerta per gli appalti di servizi, è contemplata dall’art. 24, d.lgs. n. 157 del 1995 (applicabile ratione temporis), in parte qua riproduttivo della disciplina recata dalla direttiva 92/50/Ce (ed oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi.
La ratio della scelta normativa comunitaria riposa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalita' e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessita' dell’offerta proposta, sicche' nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo piu' basso, poiche' tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilita' di presentare varianti.
In ogni caso deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SENZA RICHIAMO ALLE SANZIONI PENALI DI CUI ALL'ART. 76 DPR 445/00
Non è corretto assumere che il richiamo delle sanzioni penali previste dall'art. 76 del DPR 445/2000 per le falsità in atti e le dichiarazioni mendaci costituisca un elemento essenziale ed indefettibile della dichiarazione sostitutiva resa dal privato (in assenza, va aggiunto, di un modulo appositamente predisposto dall’amministrazione), con la conseguenza che la mancata indicazione di siffatta “clausola di legge” nella dichiarazione sostitutiva costituisca motivo di esclusione dalla gara.
Ne consegue che non doveva essere estromessa dalla gara l’ATI per aver omesso l’ndicazione del richiamo delle sanzioni penali nella dichiarazione prodotta.
VARIAZIONE MIGLIORATIVA DELL'OFFERTA
La variazione migliorativa, tuttavia, è legittimamente ammessa sempre che sia riconducibile nella sfera delle migliori modalità esecutive del progetto base, da individuare in quelle soluzioni tecniche che consentano di realizzare quanto progettato in modo da garantire una migliore qualità delle lavorazioni dedotte in contratto, salve restando le scelte progettuali fondamentali già effettuate dall'Amministrazione.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla S.L. s.r.l. – affidamento degli interventi di manutenzione ordinaria in alcune strade dei Municipi I, II, IV, VI, VII, XI, XV, XVI, XVIII e XIX. S.A: Comune di R., Dipartimento XII.
OFFERTA E VARIANTI AUTORIZZATE DAL BANDO
Le offerte siano chiare e non condizionate proprio allo scopo di evitare dubbi sia al momento dell’aggiudicazione sia nella successiva fase dell’esecuzione. Sotto altro aspetto, la possibilità di presentare varianti deve essere indicata dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e, in mancanza di tale indicazione, le varianti non sono autorizzate.
