Art. 78. Verbali
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Per ogni contratto, ogni accordo quadro e ogni istituzione di un sistema dinamico di acquisizione, le stazioni appaltanti redigono un verbale contenente almeno le seguenti informazioni:
a) il nome e l'indirizzo dell'amministrazione aggiudicatrice, l'oggetto e il valore del contratto, dell'accordo quadro o del sistema dinamico di acquisizione;
b) i nomi dei candidati o degli offerenti presi in considerazione e i motivi della scelta;
c) i nomi dei candidati o degli offerenti esclusi e i motivi dell'esclusione;
d) i motivi dell'esclusione delle offerte giudicate anormalmente basse;
e) il nome dell'aggiudicatario e la giustificazione della scelta della sua offerta nonché, se é nota, la parte dell'appalto o dell'accordo quadro che l'aggiudicatario intende subappaltare a terzi;
f) nel caso di procedure negoziate previo e senza bando, le circostanze, previste dal presente codice, che giustificano il ricorso a dette procedure;
g) in caso di dialogo competitivo, le circostanze, previste dal presente codice, che giustificano il ricorso a tale procedura;
h) se del caso, le ragioni per le quali l'amministrazione ha rinunciato ad aggiudicare un contratto, a concludere un accordo quadro o a istituire un sistema dinamico di acquisizione.
2. Le stazioni appaltanti provvedono alla redazione del verbale secondo le disposizioni dei rispettivi ordinamenti.
3. Le stazioni appaltanti adottano le misure necessarie e opportune, in conformità alle norme vigenti, e, in particolare, alle norme di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (codice dell'amministrazione digitale), se tenute alla sua osservanza, per documentare lo svolgimento delle procedure di aggiudicazione condotte con mezzi elettronici.
4. Il verbale o i suoi elementi principali sono comunicati alla Commissione, su richiesta di quest'ultima.
Giurisprudenza e Prassi
CONSERVAZIONE E CUSTODIA PLICHI - MODALITA'
La questione sottoposta all’esame dell’Adunanza concerne gli adempimenti della commissione preposta all’esame delle offerte che devono accompagnare le determinazioni di valutazione delle offerte, ove queste non si esauriscano in un’unica seduta. Detti adempimenti investono le modalita' di conservazione e di custodia dei plichi a prevenzione di manomissioni da cui possa derivare l’alterazione di atti del procedimento quali inizialmente introdotti dai partecipati alla gara.
Sia il codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. n. 163 del 2006, che il regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, non recano prescrizioni di dettaglio in ordine all’espletamento di dette operazioni. Il regolamento contiene un limitato riferimento alle sedute di gara (art, 117) per le quali è, in particolare, prevista la possibilita' di sospensione e di aggiornamento a data successiva, con esclusione della fase di apertura delle buste contenenti l’offerta economica.
In assenza, quindi, di specifiche regole procedimentali a livello di disciplina generale […] l’attenzione si sposta, quindi, sugli adempimenti complessivamente osservati dalla commissione a salvaguardia della segretezza delle offerte, dell’integrita' degli atti di gara e del pericolo di manomissione, […] attraverso il verbale che deve accompagnare le operazioni di gara.
Il verbale è redatto in via ordinaria per ogni adunanza dell’organo collegiale ed ha funzione ricognitiva e documentale delle operazioni compiute e delle deliberazioni assunte. L’art. 78 del codice degli appalti elenca, al comma 1, elementi informativi essenziali e minimali da cui deve essere assistito il verbale da redigersi per “ogni contratto”. Essi non prendono, tuttavia, in considerazione le modalita' di custodia dei plichi nella fase che intercorre fra una seduta e l’altra. Deve quindi pervenirsi alla conclusione che - fermi di massima sul piano funzionale i principi di sufficienza ed esaustivita' del verbale - la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non puo' tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo collegandosi per implicito all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrita' delle offerte.
Ogni contestazione del concorrente volta ad ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea ad introdurre vulnus alla regolarita' del procedimento di selezione del contraente non puo', quindi, trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettivita' e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinita' dell’offerta, che va preservata in corso di gara.
Si ha, quindi, un vizio invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un’operazione e l’altra. In siffatto contesto l’annotazione a verbale delle modalita' di conservazione ha semplicemente l’effetto di precostituire una prova dotata di fede privilegiata (artt. 2699 e 2700 cod. civ.), e quindi di prevenire o rendere piu' difficili future contestazioni; ma cosi' come tali annotazioni, per quanto accurate, non impediranno mai a chi vi abbia interesse a dare la prova dell’avvenuta manipolazione (passando anche attraverso il procedimento di querela di falso, ove necessario), allo stesso modo la mancanza o l’incompletezza delle stesse annotazioni, ovvero la scarsa (in ipotesi) efficacia delle modalita' di custodia, avranno solo l’effetto di rendere meno arduo il compito di chi voglia raggiungere quella prova, o rappresentare quegli indizi.
MODALITÀ DI CONSERVAZIONE DEI PLICHI - ANNOTAZIONI A VERBALE
Il d.lgs. n. 163/2006 (codice degli appalti) benche' non avaro di disposizioni puntuali e minuziose, nulla dispone esplicitamente riguardo alle modalita' di conservazione delle carte, ne' riguardo alla verbalizzazione di tali modalita'. Si deve pertanto ritenere che la mancanza o la sommarieta' delle annotazioni a verbale, e/o la discutibile idoneita' delle modalita' di conservazione concretamente adottate, non costituiscono di per se' vizio invalidante delle operazioni, e di riflesso dell'intera gara. Si ha, invece, un vizio invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un'operazione e l'altra. Peraltro è evidente che per quanto le modalita' di conservazione siano state accurate e rigorose (ad es. chiusura in cassaforte, etc.) non si potra' mai escludere che vi sia stata una dolosa manipolazione (ad es. ad opera di chi conosceva la combinazione per aprire la cassaforte); e che chi sia interessato a farlo possa darne la prova. Viceversa, il fatto che le modalita' di conservazione siano state meno rigorose non autorizza a presumere che la manipolazione vi sia stata, a meno che non vengano prodotte in tal senso prove o quanto meno indizi. In questo contesto, l'annotazione a verbale delle modalita' di conservazione ha semplicemente l'effetto di precostituire una prova dotata di fede privilegiata (artt. 2699, 2700 c.c.), e quindi di prevenire o rendere piu' difficili future contestazioni; ma cosi' come tali annotazioni, per quanto accurate, non impediranno mai a chi vi abbia interesse a dare la prova dell'avvenuta manipolazione (passando anche attraverso il procedimento di querela di farlo, ove necessario), allo stesso modo la mancanza o l'incompletezza delle stesse annotazioni, ovvero la scarsa (in ipotesi) efficacia dalle modalita' di custodia, avranno solo l'effetto di rendere meno arduo il compito di chi voglia raggiungere quella prova, o rappresentare quegli indizi. Non quello di viziare, di per se', il procedimento.
MODALITA' CUSTODIA PLICHI DI GARA - MANCATA INDICAZIONE NEI VERBALI DI GARA - EFFETTI
Quanto alla conservazione dei plichi, il Collegio ritiene del tutto pertinente al caso in esame l’indirizzo interpretativo secondo il quale nella mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalita' di custodia dei plichi stessi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non si ravvisa <<motivo di illegittimita' degli atti complessivamente posti in essere dalla Commissione di gara, dovendosi piuttosto avere riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione allegata dai concorrenti (da ultimo, Cons. Stato, III, 14 gennaio 2013, n. 145). E, nella specie, mentre le ricorrenti non hanno allegato elementi obiettivi atti a ingenerare il ragionevole dubbio circa la corretta custodia dei plichi, vi è la certezza che all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche abbiano assistito i rappresentanti delegati dalle imprese concorrenti, i quali nell’una e nell’altra occasione non hanno eccepito alcunche' in ordine alle condizioni dei plichi>> (T.a.r. Toscana, I, 9 maggio 2013, n. 757).
VERBALIZZAZIONE INTEGRITA' PLICHI
La verbalizzazione dell'integrita' dei plichi nella prima seduta pubblica ha permesso ai concorrenti di verificarne l'integrale conservazione sino a quel momento; successivamente le modalita' di conservazione sono state verbalizzate con l'indicazione precisa del luogo di conservazione e nei verbali delle sedute riservate successive non vi è stata traccia di menomazioni o irregolarita', ne', soprattutto, A ha mai fatto rilevare il minimo sospetto di irregolarita' o contestato carenza di cautele nella conservazione e nemmeno in sede di ricorso la stessa interessata ha provato o insinuato episodi di manomissione (cfr. sul punto Cons. Stato, V, 18 febbraio 2013 n. 978 cit.).
VERBALI DI GARA - CONTENUTO
In materia di gare pubbliche di appalto l'indicazione della durata delle operazioni verbalizzate (e, quindi, dell'orario di inizio e di chiusura della seduta collegiale) in alcuni casi puo' essere considerato un elemento essenziale (ad esempio, per i verbali delle commissioni di concorso, perche' tale dato puo' essere necessario per controllare la ponderatezza delle relative determinazioni); in altri casi, cioè nelle ipotesi in cui si evince altrimenti che la valutazione sia stata attenta e ponderata puo' risultare, invece, superflua. In sostanza le lacune del verbale possano causare l'invalidita' dell'atto verbalizzato solo nel caso in cui esse riguardino aspetti dell'azione amministrativa la cui conoscenza risulti necessaria per poterne verificare la correttezza; mentre quelle che riguardano aspetti diversi e non determinanti danno luogo a mere irregolarita' formali non idonee a comportare l'illegittimita' dell'atto che tali omissioni presenti.
IPOTESI DI REDAZIONE DI UN UNICO VERBALE DI GARA
La Sezione (cfr. Cons. St., III, 5 marzo 2012 n. 1251; ma cfr. pure id., VI, 30 giugno 2011 n. 3902) ha precisato che, in mancanza di specifiche indicazioni della normativa di settore e della disciplina di gara, va esclusa la necessita' di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara. La norma, quindi, assegna ai verbali il compito di documentare le operazioni stesse e di fornirne adeguata informazione, a garanzia di tutti i concorrenti e della stessa stazione appaltante, garanzia, d'altronde, inutile se la redazione fosse compiuta a notevole distanza di tempo.
Non sfugge certo al Collegio il corollario di tale principio, cioè la necessita' che nell'unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, pur se relativo a piu' giornate, via sia una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura.
Tuttavia, è anche vero, come afferma il TAR, che un altro vincolo per la verbalizzazione è appunto quello della tempestivita' rispetto alle operazioni verbalizzate, ossia la redazione del verbale unico in un termine ragionevolmente breve, tale da scongiurare gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi. Nella specie, il verbale redatto in forma di relazione il 29 ottobre 2010 riguarda sei riunioni a partire da quella del 10 agosto 2010, onde la procedura si è conclusa in un arco temporale inferiore ai tre mesi. Rettamente allora il TAR fa presente come il tempo trascorso sia stato abbastanza breve e, comunque, non emergano serie e fondate ragioni per ritenere che il contenuto, la descrizione e la valutazione delle operazioni di gara siano stati dispersi e, quindi, non genuini. S'appalesa fisiologico agli occhi del Collegio e del tutto conforme con i principi applicabili agli atti collegiali che, soprattutto quando le sedute del seggio di gara durino a lungo e/o riguardino operazioni descrittive e valutative complesse, detta verbalizzazione avvenga in un momento successivo a quello delle operazioni, compatibilmente con gli impegni dei componenti, purche' in un tempo sufficientemente breve.
Del pari, la mancata dettagliata indicazione, nel predetto verbale-relazione, delle specifiche modalita' di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per se' motivo di illegittimita' dell'attivita' posta in essere dalla commissione per garantire siffatta custodia, in assenza di ulteriori elementi realmente idonei a far ritenere verificate in concreto manomissioni o alterazione dei documenti (cfr. cosi' Cons. St., III, 13 maggio 2011 n. 2908; id., V, 7 luglio 2011 n. 4055; id., 5 ottobre 2011 n. 5456).
VERBALIZZAZIONE UNICA SEDUTE DI GARA - CARATTERISTICHE
Il Collegio ritiene invero di dover aderire al consolidato orientamento, secondo cui, anche se, in mancanza di specifiche indicazioni della normativa di settore e della disciplina di gara, deve escludersi la necessita' di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara, è necessario comunque che nell'unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorche' relativo a piu' giornate, avvenga una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura (Cons. St., sez. V, 29 aprile 2009 n. 2748).
Orbene, nel caso all’esame, a fronte di operazioni svolte nel corso di ben undici sedute, la verbalizzazione ha avuto luogo solo nell’ultima (del 6 agosto 2009), con una relazione che, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., non sintetizza affatto tutti “i fatti, le circostanze e … le valutazioni effettuate”; elementi, questi, la cui conoscenza consente al concorrente di ricostruire il percorso logico-fattuale compiuto dall’Amministrazione per addivenire alle contestate determinazioni. Deve dunque escludersi che la censura, come invece ritenuto dal Giudice di primo grado, sia caratterizzata da mero formalismo, anche alla luce della prospettiva ius-pubblicistica (di tutela oggettiva) dell'azione impugnatoria avente ad oggetto la funzione pubblica, dove trova campo prioritario il sindacato sulla piu' grave fra le illegittimita' dedotte avverso il provvedimento impugnato (cfr. recentemente, per l'orientamento che privilegia quest'ultimo profilo, Cons. St., sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143, che in tema di procedure concorrenziali si contrappone all'indirizzo, che viceversa antepone l'interesse del ricorrente, di cui Cons. St., sez. VI, 18 giugno 2008, n. 3002 ), che, oltre a tradursi nella lesione della posizione soggettiva del ricorrente, si rifletta nella mancanza di trasparenza ed imparzialita' dell'affidamento dell'appalto. Se, in realta', detta relazione contiene effettivamente il riepilogo delle valutazioni effettuate dalla Commissione in ordine alla “qualita'” dell’offerta della ricorrente e dell’aggiudicataria, mancano comunque in essa tutta una serie di indicazioni sulle operazioni effettuate, sicuramente incidenti sulla valutazione finale e sulla possibilita' per la ricorrente di apprezzarne la coerenza e la logicita', cosi' come sulla effettiva possibilita' per il Giudice di scrutinare le censure dalla ricorrente mosse in sede giurisdizionale avverso detta valutazione.
Che dette carenze della verbalizzazione si traducano in gravi, insuperabili, carenze motivazionali risulta poi evidente anche laddove la relazione fa riferimento ad altri “elementi”, in essa non esplicitati e non rinvenibili aliunde (versandosi, come s’è detto, in ipotesi di verbalizzazione del tutto insufficiente ad illustrare tutte le operazioni compiute ai fini della richiesta valutazione), che hanno determinato le “differenze nei punteggi totali attribuiti alle Ditte concorrenti”; anche, invero, a voler condividere l’assunto del T.A.R. secondo cui non di nuovi o segreti criteri di valutazione tratterebbesi quanto piuttosto di “ragioni giustificatrici” che hanno determinato le differenze medesime, fatto sta che tali ragioni non vengono esplicitate nel verbale, si' da rendere non trasparente la sintesi del lavoro compiuto dalla commissione, rappresentata dalla citata relazione. Ne' ad integrare la carente verbalizzazione possono ritenersi idonei i “chiarimenti” forniti dall’Amministrazione a se'guito dell’istruttoria disposta dal Giudice di primo grado, in quanto, in disparte l’inammissibile e'sito cosi' raggiunto di integrazione non solo della motivazione degli atti del giudizio ma anche della stessa documentazione di gara (il che si pone in violazione dei principi di necessaria concentrazione ed unitarieta' della stessa, nonche' della parita' delle parti nel processo, la cui lesione pure è stata specificamente lamentata col quarto motivo di appello), la integrazione dell’attivita' valutativa cosi' compiuta si pone in violazione del principio (sul quale vedasi Cons. St., VI, 30 giugno 2011, n. 3902), secondo cui la verbalizzazione postuma è ammessa solo allorquando sia intercorso un ragionevolmente breve lasso temporale rispetto alle operazioni svolte, mentre i “chiarimenti sui singoli profili in contestazione” resi nel corso del Giudizio di primo grado dalla Commissione in data 19 gennaio 2011 sono di diciotto mesi successivi alle operazioni di cui si tratta: un lasso di tempo, questo, che non consente di ritenere scongiurati gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi (Cons. St., sez. V, 29 aprile 2009, n. 2748) ed assicurata per converso la necessaria garanzia della trasparenza e della par condicio, che devono caratterizzare l’attivita' di valutazione, anche alla luce dell’ulteriore, ineludibile, principio, secondo cui la fase di valutazione dell’offerta tecnica deve porsi inderogabilmente a monte di quella di conoscenza dell’offerta economica (anche di un solo partecipante alla gara).
VERBALIZZAZIONE - LEGITTIMA ANCHE SE NON CONTESTUALE ALLA SEDUTA DI GARA
Il Collegio ritiene invero di dover aderire al consolidato orientamento, secondo cui, anche se, in mancanza di specifiche indicazioni della normativa di settore e della disciplina di gara, deve escludersi la necessita' di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara, è necessario comunque che nell'unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorche' relativo a piu' giornate, avvenga una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura (Cons. St., sez. V, 29 aprile 2009 n. 2748).
Orbene, nel caso all'esame, a fronte di operazioni svolte nel corso di ben undici sedute, la verbalizzazione ha avuto luogo solo nell'ultima (del 6 agosto 2009), con una relazione che, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., non sintetizza affatto tutti "i fatti, le circostanze e … le valutazioni effettuate"; elementi, questi, la cui conoscenza consente al concorrente di ricostruire il percorso logico-fattuale compiuto dall'Amministrazione per addivenire alle contestate determinazioni. Deve dunque escludersi che la censura, come invece ritenuto dal Giudice di primo grado, sia caratterizzata da mero formalismo, anche alla luce della prospettiva ius-pubblicistica (di tutela oggettiva) dell'azione impugnatoria avente ad oggetto la funzione pubblica, dove trova campo prioritario il sindacato sulla piu' grave fra le illegittimita' dedotte avverso il provvedimento impugnato (cfr. recentemente, per l'orientamento che privilegia quest'ultimo profilo, Cons. St., sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143, che in tema di procedure concorrenziali si contrappone all'indirizzo, che viceversa antepone l'interesse del ricorrente, di cui Cons. St., sez. VI, 18 giugno 2008, n. 3002 ), che, oltre a tradursi nella lesione della posizione soggettiva del ricorrente, si rifletta nella mancanza di trasparenza ed imparzialita' dell'affidamento dell'appalto.
Se, in realta', detta relazione contiene effettivamente il riepilogo delle valutazioni effettuate dalla Commissione in ordine alla "qualita'" dell'offerta della ricorrente e dell'aggiudicataria, mancano comunque in essa tutta una serie di indicazioni sulle operazioni effettuate, sicuramente incidenti sulla valutazione finale e sulla possibilita' per la ricorrente di apprezzarne la coerenza e la logicita', cosi' come sulla effettiva possibilita' per il Giudice di scrutinare le censure dalla ricorrente mosse in sede giurisdizionale avverso detta valutazione.
PUBBLICITA' DELLE SEDUTE - PRINCIPIO DI CONTINUITA' - MANCATA VERBALIZZAZIONE
Negli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, il principio della pubblicita' delle operazioni da svolgere in seduta pubblica trova applicazione con specifico riferimento all'apertura della busta dell'offerta tecnica. Invero, la pubblicita' delle sedute di gara risponde all'esigenza di tutela non solo della parita' di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere cosi' la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialita' dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, A.P. 28 luglio 2011, n. 13).
Nel caso di specie, in entrambe le ipotesi contemplate la ravvisata illegittimita' è etiologicamente dipendente dalla prescrizione contenuta nella lex specialis di inserire in un unico plico l’offerta tecnica e la documentazione amministrativa.
La totale mancanza di verbalizzazione in ordine alle modalita' di conservazione dei plichi rende definitivamente e irrimediabilmente illegittimo l’operato dell’amministrazione specie se si considera che tra la prima e la seconda seduta (valutazione lotto 1) sono trascorsi circa 20 giorni e tra la prima e la terza (valutazione lotto 2) sono trascorsi 2 mesi e mezzo, mentre le offerte economiche sono state aperte dopo ulteriori 4 mesi: si tratta di intervalli eccessivamente lunghi, non giustificati da alcuna particolare complessita' delle operazioni di valutazione ne' dal numero delle concorrenti (cinque). Invero, al fine di assicurare imparzialita', pubblicita', trasparenza e speditezza all'azione amministrativa, le sedute di una commissione di gara devono ispirarsi al principio di concentrazione e di continuita'.
In particolare, le operazioni di esame delle offerte tecniche ed economiche devono essere concentrate in una sola seduta, senza soluzione di continuita', al precipuo fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l'assoluta indipendenza di giudizio dell'organo incaricato della valutazione. Detto principio di continuita' e di concentrazione sarebbe suscettibile di eccezioni in presenza di situazioni particolari che obiettivamente impediscano l'espletamento delle operazioni in unica seduta, quali la particolare complessita' delle valutazioni da svolgere o l'elevato numero delle offerte da giudicare.
La giurisprudenza piu' recente è, infatti, orientata nel ritenere che la commissione di gara debba predisporre particolari cautele a tutela dell'integrita' e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara, precisando che tale tutela deve essere assicurata in astratto e a prescindere dalla mancata dimostrazione della effettiva manomissione dei plichi dovendo risultare dai verbali l’avvenuta sigillatura delle buste (Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2011, n. 1368; sez. V, 21 maggio 2010, n. 3203; id. 12 dicembre 2009, n. 7804). Cio' in quanto le misure di cautela relative alla conservazione dei plichi sono volte a salvaguardare la possibilita', e non l'effettivita', della manomissione con la conseguenza che è sufficiente che vi sia la prova in atti che la documentazione di gara è rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, non potendosi porre a carico dell'interessato l'onere di provare che vi sia stato in concreto l'evento che le misure cautelari intendono prevenire (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2011, n. 1617).
VERBALIZZAZIONE OPERAZIONI DI GARA: CONTENUTO E TERMINI
L'art. 43 della Dir. n. 2004/18/CE (art. 78 del Dlgs. 163/2006) nel disciplinare il contenuto dei verbali delle operazioni di gara, non impone la contestualita' tra la verbalizzazione e le operazioni verbalizzate, ma attribuisce ai verbali una funzione di documentazione ed informazione, cio' a garanzia di tutti i concorrenti e della stessa stazione appaltante, il che risulterebbe inutile qualora la redazione venisse svolta a notevole distanza di tempo. L'unico vincolo per la verbalizzazione è, pertanto, quello della tempestivita' rispetto alle operazioni verbalizzate. Una volta accertata questa condizione, è irrilevante che il verbale riguardi una singola riunione della commissione tecnica o piu' riunioni o l'intera procedura. Purche' sia tempestivo, il verbale puo' essere cumulativo. Pertanto, nel caso di specie, poiche' il verbale redatto in forma di relazione riguarda piu' riunioni, ed il tempo trascorso è relativamente breve, non vi sono ragioni per ipotizzare che il contenuto delle operazioni di gara sia andato disperso.
NECESSARIA VERBALIZZAZIONE DELLE MODALITA' DI CONSERVAZIONE DEI PLICHI CONTENENTI LE OFFERTE
Recenti sentenze di questo Consiglio di Stato hanno posto in rilievo che la commissione giudicatrice deve predisporre particolari cautele a tutela dell’integrita' e della conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche. Delle cautele e strumenti apprestati deve essere fatta esplicita menzione nel verbale di gara, omissione che non puo' essere sanata dai responsabili del seggio di gara con attestazioni postume sull’adozione di idonee misure (C.d.S., V, n. 3203 del 2010; n. 7884 del 12 dicembre 2009, n. 7804).
A tale conclusione non osta il richiamo a quanto previsto dall’art. 78 del d.lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163, in ordine al contenuto dei verbali relativi ai contratti pubblici, agli accordi quadro ed al sistema dinamico di acquisizione.
Si tratta di una disposizione che - come reso evidente dall’avverbio “almeno” che precede l’elencazione degli elementi contenutistici del verbale - individua un contenuto minimo ed essenziale dei verbali, ma non esime la stazione appaltante dal certificare le modalita' di custodia dei plichi contenenti la documentazione prodotta ai fini dell’ammissione, nonche' le offerte delle imprese.
Le cautele apprestate sono idonee se assicurano la conservazione dei plichi in luogo chiuso, non accessibile al pubblico, con individuazione di un soggetto o ufficio responsabile dell’inaccessibilita' del luogo a terzi; la verbalizzazione è legittima se, oltre a indicare le cautele adottate, indica, sotto la responsabilita' dei verbalizzanti, che le cautele stesse sono state efficaci in quanto i plichi sono integri.
Si tratta di adempimenti che rendono effettivo il canone di correttezza da osservare nelle fasi di evidenza pubblica - cui fa richiamo il citato l’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 - che impone alla stazione appaltante di adottare ogni presidio a prevenzione di censure, anche sul piano solo indiziario e sintomatico, della regolarita' della procedura di scelta del contraente
Le osservazioni che precedono consentono di ritenere non percorribile l'indirizzo giurisprudenziale, pure richiamato dalle parti convenute, che assegna alla mancanza delle necessarie cautele un ruolo indiziario rispetto alla dimostrazione di elementi che facciano dubitare della corretta conservazione. Nel caso in esame, infatti, viene in considerazione una fattispecie di pericolo, non una fattispecie di danno. È sufficiente che dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, senza che a carico dell'interessato possa configurarsi un onere - del resto impossibile da adempiere - di provare un concreto evento di danno.
DOVERE SOCCORSO PA - OFFERTE MIGLIORATIVE - CUSTODIA PLICHI
Ad avviso del Collegio, merita adesione quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui il cosiddetto dovere di soccorso che si impone alle amministrazioni appaltanti in una visione non meramente formalistica degli oneri e degli obblighi che sono imposti ai soggetti partecipanti ai procedimenti a evidenza pubblica e che si concretizza nell'invito a essi rivolto a completare o fornire chiarimenti circa il contenuto della documentazione presentata e dell'offerta, deve essere applicato in coerenza con i principi di imparzialita' e di buon andamento, predicati dall'art. 97 cost. e presuppone quindi un'offerta valida seria affidabile e completa nei suoi elementi essenziali (Consiglio Stato , sez. V, 14 febbraio 2011 , n. 939).
Nella specie i detti principi non possono ritenersi violati ove si consideri che erano state richieste limitate informazioni circa alcuni aspetti di talune proposte migliorative effettivamente formulate dalla concorrente, per cui le precisazioni fornite non hanno assunto valenza di integrazioni lesive del principio della par condicio, considerato anche il divario tra i punteggi conseguiti per i servizi aggiuntivi da Controinteressata 2 (30) e Controinteressata (7,5).
Viene in evidenza la doglianza relativa alla mancata verbalizzazione delle modalita' di custodia delle offerte tecniche, diversamente da quanto è avvenuto per le offerte economiche. E’ da rilevare che la censura non attiene alla mancata adozione di misure adeguate allo scopo, che, del resto, sarebbe stata notata dal rappresentante della Controinteressata , presente alla seduta, bensi' la mancata verbalizzazione delle stesse. La circostanza non puo' ritenersi idonea ad invalidare l’esito della gara.
Al riguardo deve farsi applicazione dell’indirizzo consolidato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui la mancata indicazione nei verbali delle modalita' di custodia dei plichi e dei documenti non costituisce causa di illegittimita' della gara quando non si sia verificata l’alterazione della documentazione (Sez. V, n. 6729 del 2007). L’orientamento trova conforto nell’art. 78 del d.lgs. n. 163 del 2006 che, nell’indicare gli elementi che non possono essere omessi nella redazione del verbale, non menziona le operazioni di custodia della documentazione di gara.
OPERAZIONI DI GARA - REDAZIONE VERBALE
Il Collegio ritiene di dover aderire al consolidato orientamento secondo cui anche se, in mancanza di specifiche indicazione della normativa di settore e della disciplina di gara, deve escludersi la necessita' di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara, è necessario comunque che nell’unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorche' relativo a piu' giornate, avvenga una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura e purche' la verbalizzazione non contestuale segua il compimento delle attivita' rappresentate entro un termine ragionevolmente breve, tale da scongiurare gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi [Cons. St., sez. V, 29 aprile 2009 n. 2748].
Specie quando le sedute siano durate molte ore e abbiano riguardato molteplici operazioni, è del tutto fisiologico – e conforme con i principi applicabili per gli atti collegiali - che la verbalizzazione avvenga successivamente (compatibilmente con gli impegni dei componenti del collegio, purche', beninteso, entro un termine ragionevole): per esigenze di speditezza e di funzionalita', la verbalizzazione puo' anche avere luogo nella successiva seduta per la quale il collegio sia stato riconvocato.
Inoltre, l'esigenza di esternare l'iter logico seguito dall'organo amministrativo al fine di pervenire ad un determinato approdo valutativo o decisionale è pienamente soddisfatta anche in caso di esplicitazione delle ragioni nell'ultimo verbale, in sede di riepilogo delle valutazioni effettate dalla Commissione, non sussistendo alcun principio che imponga la contestualita' delle motivazioni rispetto alle singole sedute ed essendo invece sufficiente anche una valutazione finale, anteriore alla determinazione conclusiva, purche' capace di lumeggiare i vari passaggi del processo valutativo [Cons. St., sez. V, 15 marzo 2010 n. 1507; Cons St., sez, V, 16 giugno 2009 n. 3843; Cons. St., sez. V, 21gennaio 2009 n. 278; Cons. St., sez. V, 2 settembre 2005 n. 4463].
MANCATA INDICAZIONE NEL VERBALE DI GARA DELLA CHIUSURA DELLE SEDUTE E DELLA MODALITA' DI CUSTODIA DEI PLICHI
La giurisprudenza afferma in proposito che l'indicazione della durata delle operazioni verbalizzate (e, quindi, dell'orario di inizio e di chiusura della seduta collegiale) in alcuni casi puo' essere considerato un elemento essenziale (ad esempio, per i verbali delle commissioni di concorso, perche' tale dato puo' essere necessario per controllare la ponderatezza delle relative determinazioni); in altri casi, cioè nelle ipotesi in cui si evince altrimenti che la valutazione è stata attenta e ponderata puo' risultare, invece, superflua (Consiglio Stato, sez. VI, 14 aprile 2008, n. 1575).
In sostanza le lacune del verbale possano causare l'invalidita' dell'atto verbalizzato solo nel caso in cui esse riguardino aspetti dell'azione amministrative la cui conoscenza risulti necessaria per poterne verificare la correttezza, mentre quelle che riguardano aspetti diversi e non determinanti nei sensi di cui sopra danno invece luogo a mere irregolarita' formali non idonee a comportare l’illegittimita' dell’atto che tali omissioni presenti.
Nel caso che occupa la mancata indicazione dell’orario di inizio e di fine della seduta non era idonea a comportarne la illegittimita', atteso che la lettura della documentazione tecnica contenente le specifiche tecniche ed organizzative dei servizi proposti, come da verbale che di tanto dava atto, era indice di valutazione ponderata della documentazione de qua, con irrilevanza della mancata indicazione della ora di inizio e conclusione della seduta, non essendo stato provato ed anzi risultando "per tabulas" che comunque il tempo dedicato alla disamina di detta documentazione non poteva essere stato palesemente insufficiente.
La mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalita' di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per se' motivo di illegittimita' del verbale e della complessiva attivita' posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l'alterazione della documentazione (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, 5 ottobre 2005, n. 5360; sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973, sez. V, 10 maggio 2005, n. 2342 e sezione V, 25 luglio 2006, n. 4657).
PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA - APERTURA PLICHI
Per consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 867/03 e 5823/03; T.A.R. Campania, Napoli, n. 448/08; T.A.R. Sicilia, Palermo, 741/06; T.A.R. Calabria -Catanzaro- n. 1701/04; T.A.R. Marche n. 330/03; T.A.R. Piemonte n. 532/03), condiviso dall’odierno Collegio, il principio di pubblicita' delle operazioni di gara deve necessariamente connotare la seduta fissata per l'apertura delle buste contenenti le offerte dei partecipanti alla gara stessa. Di conseguenza è obbligo del seggio di gara garantire ai concorrenti l'effettiva possibilita' di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante. Tale effettiva possibilita' di partecipazione alla seduta del seggio di gara costituisce garanzia posta a tutela, nel contempo, dell'interesse pubblico e di quello dei singoli partecipanti, i quali devono poter assistere direttamente allo svolgimento delle operazioni di verifica dell'integrita' dei plichi ed all'identificazione del loro contenuto, e cio' a conferma della serieta' della procedura concorsuale.
Ne consegue che, anche in assenza di specifiche previsioni della lex specialis, la violazione del principio di pubblicita' indotta dalla mancata (come in questo caso) comunicazione ad uno o piu' concorrenti della data di svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi contenenti le offerte costituisce vizio insanabile della procedura, il quale si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, anche ove non sia comprovata l'effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi, come si è detto, di adempimento posto a tutela non solo della parita' di trattamento tra gli stessi, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post (cfr. in termini, Cons. Stato, Sez. V, n. 1445/06; T.A.R. Basilicata Potenza, Sez. I, n. 72/08).
A diversa conclusione non puo' pervenirsi per la circostanza che l'attivita' di apertura dei plichi sia stata comunque verbalizzata. La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, avvertito (cfr. Cons. Stato, Sez, V, n. 3166/05 e T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 741/06 cit.) che la verbalizzazione e la pubblicita' delle sedute di gara sono adempimenti procedurali distinti, che rispondono a finalita' diverse e come tali non sono fungibili, ma complementari. La prima opera su un piano probatorio, mentre la seconda è la principale manifestazione della trasparenza amministrativa e costituisce un'essenziale garanzia partecipativa dei concorrenti, la quale contribuisce a qualificare un procedimento di evidenza pubblica come "giusto" e rispettoso della par condicio. Va aggiunto, al riguardo, che la violazione del principio di pubblicita' delle operazioni di gara non puo' essere sanato attraverso la rinnovazione delle stesse, poiche' si tratta di fatti ed operazioni irripetibili, come l'apertura dei plichi pervenuti all'Amministrazione chiusi e sigillati.
La gara deve quindi essere rinnovata perlomeno a partire dalla fase di presentazione delle offerte. Rientra invece nella discrezionalita' dell'Amministrazione la scelta fra la riformulazione integrale del bando o la mera riapertura dei termini sulla base del bando gia' adottato.
DICHIARAZIONI NON VERITIERE - CONSEGUENZE
La norma contenuta nell'art. 75, comma 1, del testo unico in tema di documentazione amministrativa di cui al D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (che riproduce la norma previgente contenuta nell'art. 11, comma 3, D.P.R. n. 403 del 1998) è tassativa nello statuire che: "Fermo restando quanto previsto dall'articolo 76, qualora dal controllo di cui all'articolo 71 emerga la non veridicita' del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera". Trattasi di disposizione che, del tutto chiara nella formula letterale, prescinde dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi sul dato oggettivo della "non veridicita'" rispetto al quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte dall'attuale appellante, per contestare l'influenza della non rispondenza della dichiarazione resa dal rappresentante legale della societa' alla posizione contributiva della stessa, ai fini della partecipazione alla gara della quale si tratta. Tassativi sono anche, al riguardo, le disposizioni di cui all'art. 78, comma 3, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, il rinvio dallo stesso operato al D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 e le disposizioni contenute nella normativa speciale di gara, in correlazione alle disposizioni comunali in tema di affidamenti alle cooperative.
E' dunque, di per se', ininfluente la condizione di ignoranza in cui versava il dichiarante (amministratore subentrante), in ordine alla non regolarita' nelle contribuzioni INAIL. La "buona fede", ovvero la condizione di ignoranza dell'amministratore subentrante (pur se, in teoria, idonea ad assumere rilievo per cio' che concerne le conseguenze penali dell'aver reso dichiarazione non veritiera) non puo' costituire esimente, per gli effetti che concernono la gara in esame, dovendosi avere riguardo alla continuita' organica nei riguardi della rappresentata ed all'obbligo di diligenza (cui si connettono le nozioni civilistiche di buona e mala fede, ovvero, rispettivamente di ignoranza o conoscenza), che, per quanto concerne la persona fisica investita del munus, non puo' che essere quella qualificata del buon padre di famiglia che esplica le relative funzioni.
L'Amministratore di una societa' non puo' ritenersi esonerato da responsabilita', per avere affermato la veridicita' di un fatto che lo stesso Amministratore è tenuto a conoscere, assumendo a discarico un difetto di informazione addebitabile a propria disattenzione, imperizia o negligenza nel riceversi le consegne dell'amministratore uscente (che non risulta fra l'altro sottoposto a giudizio di responsabilita'). E', invero, di ordine pubblico la normativa che esige la regolarita' contributiva delle imprese che partecipano a pubblici appalti, del suddetto tenore sono la disposizione di cui all'art. 2, comma 1, del decreto legge n. 210 del 2002, convertito dalla n. 266 del 2002, nonche' quella di cui all'impropriamente invocato (dall'appellante) art. 78 D.Lgs. 163 del 2006, che al comma 3 stabilisce l'obbligo, per i concorrenti, ed il dovere per le stazioni appaltanti, rispettivamente di presentare la documentazione e di compiere gli accertamenti diretti, in tema di regolarita' contributiva.
Le dichiarazioni non veritiere rese in tale ambito rilevano di per se', in termini di gravita', indipendentemente dalla gravita' e definitivita' della irregolarita' contributiva.
MOTIVAZIONE ANALITICA SULL'OFFERTA GIUDICATA ANOMALA
Nel caso di giudizio positivo espresso dall’amministrazione appaltante sugli elementi giustificativi dell’offerta prodotti dall’impresa non è necessario che la motivazione si diffonda nell’illustrare i singoli aspetti o profili che hanno condotto a tale conclusione. Questa soluzione, che attenua l’obbligo della motivazione, trova attualmente una indiretta conferma nell’art. 43 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativo al contenuto dei verbali di gara, in cui esclusivamente in caso di esclusione si prescrive che siano indicati “i motivi del rigetto delle offerte giudicate anormalmente basse” (disposizione ripresa nell’art. 78 del “Codice dei contratti pubblici” approvato con il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con una modifica lessicale (si parla di “motivi dell’esclusione”)).
