Art. 72. Termini di invio ai richiedenti dei capitolati d'oneri, documenti e informazioni complementari nelle procedure ristrette, negoziate e nel dialogo competitivo

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate previo bando, e nel dialogo competitivo, l'invito ai candidati contiene, oltre agli elementi indicati nell'articolo 67:

a) una copia del capitolato d'oneri, o del documento descrittivo o di ogni documento complementare, ivi compresa eventuale modulistica;

b) oppure l'indicazione dell'accesso al capitolato d'oneri, al documento descrittivo e a ogni altro documento complementare, quando sono messi a diretta disposizione per via elettronica, ai sensi dell'articolo 70, comma 9.

2. Quando il capitolato d'oneri, il documento descrittivo, i documenti complementari, sono disponibili presso un soggetto diverso dalla stazione appaltante che espleta la procedura di aggiudicazione, ovvero presso lo sportello di cui all'articolo 9, l'invito precisa l'indirizzo presso cui possono essere richiesti tali atti e, se del caso, il termine ultimo per la presentazione di tale richiesta, nonché l'importo e le modalità di pagamento della somma dovuta per ottenere detti documenti. L'ufficio competente invia senza indugio detti atti agli operatori economici, non appena ricevutane la richiesta.

3. Sempre che siano state richieste in tempo utile, le informazioni complementari sui capitolati d'oneri, sul documento descrittivo o sui documenti complementari, sono comunicate dalle stazioni appaltanti ovvero dallo sportello competente ai sensi dell'articolo 9, almeno sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte. Nel caso delle procedure ristrette o negoziate urgenti, di cui all'articolo 70, comma 11, tale termine é di quattro giorni.

n.d.r. da coordinare con le disposizioni dell’art. 2, comma 5 del D.L. 31 marzo 2011, n. 34, convertito con modificazioni dalla L. 26 maggio 2011, n. 75

Relazione

Relazione all’articolo 72 Viene fedelmente recepito l’art. 40, paragrafi 2, 3, 4, direttiva 2004/18, che non si discosta in modo sostanziale dalle previgenti direttive, già recepite in Italia. La co...

Giurisprudenza e Prassi

CHIARIMENTI - NON EFFETTO NOVATIVO DELLA LEX SPECIALIS DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In tema di gare d'appalto le uniche fonti della procedura di gara sono infatti costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati e i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono ne' modificarle, ne' integrarle, ne' rappresentarne un'inammissibile interpretazione autentica; esse fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; Sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5570 e 13 luglio 2010, n. 4526).

Nelle gare solo nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni dalla stessa fornite e il tenore delle clausole chiarite, le relative precisazioni costituiscono una sorta di interpretazione autentica (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1898), ma esse non possono in nessun caso integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la Commissione aggiudicatrice.

CHIARIMENTI DELLA S.A. NON INTEGRANO LA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

In una situazione di obiettiva incertezza, quando le clausole della lex specialis risultino imprecisamente formulate o si prestino comunque ad incertezze interpretative, la risposta dell’amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata da un concorrente non puo' costituire un’indebita e percio' illegittima modifica delle regole di gara, ma costituisce una sorta di “interpretazione autentica”, con cui l’amministrazione chiarisce la propria volonta' provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Cons. St., sez. V, 17.10.2012, n. 5296).

I chiarimenti, tuttavia, non possono integrare ex post la lex specialis e, proprio per questo, non sono vincolanti per il giudice, laddove egli ritenga che si pongano in contrasto con le previsioni del bando, venendo meno al loro ruolo di chiarificazione.

INDETERMINATEZZA OGGETTO DELL'APPALTO - EFFETTI

TAR LAZIO SENTENZA 2012

L’Amministrazione avrebbe dovuto esplicitare i singoli elementi costituenti l’offerta stabilendoli in modo puntuale, anziche' rimetterli alla disponibilita' delle imprese partecipanti alla gara, allo scopo di consentire una paritaria competizione sul prezzo partendo da elementi certi.

In sostanza, è onere dell'amministrazione, anche in forza degli artt. 82, 72 e 68 del D.lgs. n. 163/2006, fornire (in modo chiaro, comprensibile e completo) i singoli elementi costituenti l'offerta al fine di consentire alle imprese che intendono partecipare alla gara di valutare correttamente la convenienza economica della fornitura del servizio richiesto e di partecipare alla gara in posizione di parita' rispetto agli altri concorrenti.

Le omissioni in cui è incorsa l'amministrazione appaltante hanno lasciato i concorrenti in una situazione di incertezza e hanno comportato la presentazione di offerte difformi tra loro con riferimento agli elementi essenziali che contraddistinguono il servizio messo a gara.

Ognuno dei concorrenti ha, infatti, fornito un proprio piano di impresa (diverso sia nel monte ore di erogazione del servizio, che nel numero dei dipendenti impiegati) cosicche' il ribasso proposto non è confrontabile in quanto correlato a prestazioni quantitativamente e qualitativamente diverse.

Di qui l'impossibilita' di effettuare una comparazione tra le offerte sulla base del solo ribasso offerto (unico elemento che avrebbe dovuto differenziarle) con conseguente illegittimita' dell'aggiudicazione.

RITIRO DOCUMENTI DI GARA E TERMINI PER LA RICHIESTA DI INFORMAZIONI SULLA GARA

AVCP PARERE 2010

Si deve rilevare che il bando di gara dispone testualmente che “I documenti sono pubblicati sul sito internet ASL N. G……… . La documentazione di gara puo' inoltre essere ritirata direttamente dal destinatario o tramite corriere …. nei giorni non festivi dal lunedi' al venerdi' dalle ore 9,00 alle 13,30 e dalle ore 15.30 alle 17,00. Termine per il ricevimento delle richieste di documenti o per l’accesso ai documenti, Data 01/12/08 ore 13,30” (coincidente con la scadenza del termine per la presentazione delle offerte).

La disposizione del bando in questione si preoccupa di assegnare ai soggetti interessati un ampio termine per la richiesta del rilascio di documenti o per esercitare l’accesso, nell’interesse degli stessi soggetti, sino al termine utile per la presentazione delle offerte.

Tale disposizione non puo' determinare danno a quei soggetti che abbiano con congruo anticipo fatto richiesta di rilascio della documentazione necessaria a formulare l’offerta. Infatti, in tal caso, si applicherebbe comunque il disposto del citato art. 72, comma 3 che, tra l’altro, non è affatto in contrasto con il disposto del bando, atteso che la stazione appaltante a fronte di una richiesta formulata in tempo utile è comunque tenuta a fornire le predette informazioni sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A Societa' Consortile a r.l. – Affidamento quinquennale, rinnovabile, del servizio di pulizia, sanificazione e disinfezione da effettuarsi presso le AA.SS.LL. B, C, D, E, F, G e H –Importo a base d’asta: € 131.700.000,00 – S.A.: Azienda Sanitaria Locale N. G

CAUSE DI ESCLUSIONE ART 38 DLGS 163-06

AVCP PARERE 2009

E’ corretto l’operato della stazione appaltante che, nella specifica ipotesi di procedura di gara ristretta, comunica ai concorrenti che il capitolato d’oneri e ogni altra documentazione di gara saranno inviati con la lettera di invito a presentare l’offerta.

Per quanto riguarda, invece, la contestata ammissione alla procedura di gara in esame la stazione appaltante è tenuta ad escludere l’impresa che ha omesso di allegare alla propria domanda di partecipazione la dichiarazione sostitutiva circa l’assenza delle cause di esclusione, di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, in capo al direttore tecnico, non essendo ammissibile l’integrazione ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

E’ inoltre legittima l’esclusione dalla gara di un’impresa che ha presentato un fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara nel triennio pregresso inferiore rispetto a quello richiesto, non essendo incongrua o sproporzionata ne' limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo stimato per tutta la durata contrattuale. Al riguardo è utile richiamare un orientamento univoco della giurisprudenza, secondo cui le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione e di qualificazione anche piu' rigorosi e restrittivi di quelli stabiliti dalla legge, purche' tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e di ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2304; Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5377) e si evidenzia, altresi', che la ragionevolezza di tali requisiti “superiori” viene valutata essenzialmente in correlazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarita' dell’oggetto della gara e, quindi, alla loro pertinenza e congruita' rispetto allo scopo perseguito.

TERMINE RICEZIONE OFFERTE E CHIARIMENTI - DIFFERIMENTO

TAR UMBRIA SENTENZA 2009

Il bando indica solo il termine “ultimo” per la presentazione delle offerte; sicche' sarebbe perfettamente legittimo che un concorrente presentasse l’offerta, al limite, il primo giorno successivo alla pubblicazione del bando. Ma si potrebbe forse sostenere che, essendo previsto il meccanismo della richiesta e della pubblicazione dei chiarimenti, sarebbe piu' prudente astenersi dall’inviare l’offerta con troppo anticipo e attendere di conoscere i chiarimenti. Tuttavia, anche volendo seguire quest’ultimo criterio, resta il fatto che non si puo' ragionevolmente esigere che quell’attesa si prolunghi fino all’ultimo istante – il che porrebbe i concorrenti a rischio di incorrere nella tardivita' della presentazione per un qualsivoglia disguido imprevisto. D’altra parte, vi è pure l’esigenza di lasciare ai concorrenti, dopo la pubblicazione dei chiarimenti, un ragionevole margine di tempo per adeguare i contenuti dell’offerta. Di tutti questi problemi si è dato carico il legislatore, dettando l’art. 72, comma 3, del codice, che ha individuato in sei giorni (ovvero quattro, in casi particolari) il giusto intervallo fra la pubblicazione degli ultimi chiarimenti e la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

L’art. 72, comma 3, del codice va interpretato nel senso che se le informazioni non sono state richieste in tempo utile, l’ente appaltante non potra' essere considerato inadempiente se non risponde o se risponde tardivamente. Ma altro è dire questo, e altro sarebbe dire che la pubblicazione tardiva (pur se giustificata dall’altrettanto tardiva formulazione della richiesta) vincoli tutti i concorrenti sino al punto da rendere inammissibile l’offerta nella quale non si faccia espressa menzione e accettazione dei chiarimenti tardivamente pronunciati.

Nell’ipotesi che una richiesta tardivamente pervenuta dia motivo all’ente appaltante di formulare un chiarimento tanto importante da rendere necessario che “tutti” i concorrenti ne prendano visione e lo accettino formalmente, allora l’ente appaltante – per rispettare la par condicio - dovra' congruamente prorogare il termine per la presentazione delle offerte e invitare coloro che l’avessero gia' presentata a ritirarla e ripresentarla.