Art. 73. Forma e contenuto delle domande di partecipazione

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Le domande di partecipazione che non siano presentate per telefono, hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77.

2. Dette domande contengono gli elementi prescritti dal bando e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare il candidato e il suo indirizzo, e la procedura a cui la domanda di partecipazione si riferisce, e sono corredate dei documenti prescritti dal bando.

3. Le stazioni appaltanti richiedono gli elementi essenziali di cui al comma 2 nonche' gli elementi e i documenti necessari o utili per operare la selezione degli operatori da invitare, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all'oggetto del contratto e alle finalità della domanda di partecipazione.

4. La prescrizione dell'utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle domande non può essere imposta a pena di esclusione. comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007

5. Si applicano i commi 6 e 7 dell'articolo 74.

Giurisprudenza e Prassi

OFFERTA TEMPO – INSERIMENTO NELLA BUSTA RELATIVA ALL’OFFERTA TECNICA

ANAC PARERE 2015

Nelle procedure di gara caratterizzate da una netta separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio della segretezza dell’offerta impone che, fintanto che non sia stata ultimata la valutazione tecnica delle offerte, sia interdetta, al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte dai concorrenti, al fine di scongiurare che la commissione sia influenzata, nella valutazione della componente tecnica dell’offerta, dalla conoscenza dell’offerta economica; cosi' facendo, si salvaguardano i principi di imparzialita' e di par condicio, ragion per cui l’eventuale violazione del principio di segretezza della offerta economica fa scattare l’esclusione del concorrente dalla gara, finanche in assenza di espresse previsioni della lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2009, n. 3575)” (Parere di Precontenzioso 19 marzo 2014, n. 60). (..) altresi', “la forma procedurale risponde all’esigenza di assicurare trasparenza, imparzialita' e segretezza delle offerte; in tal modo, la verifica dei requisiti e la valutazione dell’offerta tecnica vengano effettuate senza condizionamenti derivanti dalla anticipata conoscenza della componente economica. Tra le varie ipotesi che realizzano il difetto di separazione predetto si annoverano, a mero titolo esemplificativo: la mancata separazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica all’interno del plico, come prescritto dal bando; l’inserimento di elementi concernenti il prezzo esclusivamente in documenti non contenuti nella busta dedicata all’offerta economica” (Determinazione 10 ottobre 2012, n. 4)

(..) in materia di gare pubbliche di appalto l'ostensione anticipata, rispetto alle prescritte scansioni temporali, dei dati concernenti l'offerta tempo di esecuzione dei lavori si traduce in un'evidente violazione degli essenziali principi di segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti, che impongono di mantenere rigidamente separate la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella, successiva, di valutazione dell'offerta economica, in quanto, altrimenti, la commistione tra profilo tecnico ed economico è di per se' idonea ad introdurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissione giudicatrice” (T.A.R. Umbria Perugia, I, 04 aprile 2010, n. 279).

Nel caso di specie, l’indebito inserimento dell’offerta tempo nella busta B, relativa all’offerta tecnica, comporta una chiara violazione del principio della segretezza delle offerte, con evidente danno alla par condicio dei concorrenti, senza che a cio' sia posto rimedio attraverso l’omissione della valutazione della offerta temporale medesima, cosi' come sostenuto dalla stazione appaltante.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Comune di A. - Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da C. costruzioni srl – Istanza congiunta – Affidamento di lavori per il Recupero e riuso del B. – Polo tecnologico – Procedura aperta – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara: € 822.032,98,00.

TERMINE A PENA DI ESCLUSIONE PER LA RICHIESTA CERTIFICAZIONE SOPRALLUOGO

AVCP PARERE 2014

La previsione della lex di gara che stabilisca, a pena di esclusione, che possa essere effettuato il sopralluogo soltanto entro il quindicesimo giorno antecedente la scadenza del termine per la presentazione delle offerte determina un ingiustificato impedimento alla partecipazione alla gara di quegli operatori economici che avessero avuto conoscenza del bando prima della sua scadenza, e pero' successivamente alla scadenza del termine per compiere il predetto sopralluogo, compromettendosi la partecipazione degli stessi alla procedura (cfr. TAR Lombardia, Milano, sent. 31.05.2013, n. 1434). In caso di sopralluogo funzionale alla predisposizione di un’offerta nel settore dei servizi pubblici, teso all’acquisizione di informazioni che sembrerebbero attinenti alla documentazione amministrativa e regolamentare della stazione appaltante piuttosto che allo stato dei luoghi, la clausola della lex specialis che sanzioni con l’esclusione la mancata richiesta ed il mancato rilascio dell’attestazione di avvenuto sopralluogo nei quindici giorni antecedenti la scadenza del bando appare in contrasto con i principi di proporzionalita', ragionevolezza e con il principio, anche di derivazione sovranazionale, inteso a garantire la piu' ampia partecipazione alle gare. La clausola si ritiene inficiata da nullita' ai sensi dell’art. 46, comma 1bis, del D. Lgs. n. 163/2006, trattandosi di prescrizione che non poteva essere inserita nella lex specialis di gara, a pena di esclusione. E’ nulla la clausola della lex specialis che preveda che l’attestazione di sopralluogo, da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa, “potra' essere richiesta e ritirata fino al 15° giorno antecedente la data di scadenza del bando”, dovendosi consentire agli operatori economici interessati di effettuare il sopralluogo anche in un momento successivo a quello indicato nel bando.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A.(NA) - “Affidamento del servizio di aggiornamento e manutenzione di un sistema informativo territoriale e per la gestione ordinaria e straordinaria dei tributi comunali ed altre entrate comunali”. Importo a base d’asta € 4.186.339,97 – S.A. Comune di Massa Lubrense (NA).

Termine a pena di esclusione per la richiesta certificazione sopralluogo.

OMESSA ADEGUATA SIGILLATURA BUSTA OFFERTA QUALITATIVA

AVCP PARERE 2014

È legittima l’esclusione del concorrente in caso di mancato rispetto della clausola di gara che chiede, a pena di esclusione, la presentazione di un plico unico chiuso sigillato sui lembi di chiusura e controfirmato in ogni suo lembo e l’inserimento, a pena di esclusione, di n. 3 buste rispettivamente contenenti la documentazione amministrativa, la documentazione relativa all’offerta qualitativa, l’offerta economica. Tali modalita' di presentazione dell’offerta rispondono al fine precipuo di assicurare la chiusura e di confermare l’autenticita' della chiusura originaria proveniente dal mittente, per evitare manomissioni del contenuto del plico stesso.

L'osservanza di adempimenti procedimentali rispetto a documenti, richiesti a pena di esclusione e diretti a dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande e, in particolare, l’allegazione della documentazione amministrativa dell’attestazione del volume d’affari richiesto a pena d’esclusione, è diretta a garantire alla S.A. la solidita' patrimoniale del potenziale aggiudicatario della gara o del suo partner.

Poiche' la certificazione di qualita' è un requisito soggettivo attinente uno specifico “status” dell’imprenditore, è inammissibile per la stessa il ricorso all’avvalimento (cfr. parere AVCP n. 254 del 10 dicembre 2008; parere AVCP n. 64 del 20 maggio 2009; parere AVCP n. 80 del 5 maggio 2011; parere AVCP n. 97 del 19 maggio 2011; Determinazione n. 2/2012). Nel recepire l’istituto dell’avvalimento all’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006, il legislatore gli ha riconosciuto identica portata del diritto comunitario. La norma nazionale, infatti, come quella comunitaria, ne circoscrive l’ambito oggettivo di applicazione ai soli requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo, ovvero alla certificazione SOA. La mancata presentazione della certificazione di qualita', non consente la riduzione del 50% della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75, comma 7 del D. Lgs. n. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dalla cassa Nazionale di Previdenza ed assistenza per gli ingegneri ed architetti liberi professionisti – “Servizi di gestione del call center A.” importo a base d’asta euro 6.300.000,00 – S.A A. – Roma.

Mancata allegazione documentazione amministrativa relativamente a: volume d’affari; riduzione cauzione provvisoria e certificazione di qualita'; dichiarazioni ai sensi dell’art. 38, comma 1 D.Lgs. n. 163/2006 e omessa adeguata sigillatura busta offerta qualitativa.

PRODUZIONE DI CV PARZIALMENTE DIFFORMI DAL FACSIMILE DI CV ALLEGATO

TAR PIEMONTE SENTENZA 2014

La produzione in gara di CV parzialmente difformi dal facsimile di CV allegato alla lettera di invito non puo' condurre all'esclusione, in quanto vi ostano:

- il principio di tassativita' delle cause di esclusione di cui all'art. 46 comma 1-bis D. Lgs. 163/2005, laddove l'osservanza della citata prescrizione della lettera di invito non e' sanzionata a pena di esclusione;

- la previsione di cui all'art. 73 comma 4 del D. lgs. L63/2006, secondo cui "La prescrizione dell'utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle domande non puo' essere imposta a pena di esclusione";

- la previsione di cui all'art. 74 comma 3 del D. Lgs. 163/2006, secondo cui "Salvo che l'offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari, il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione".

MODALITA' VERSAMENTO CONTRIBUTO AVCP

AVCP PARERE 2010

L’Autorita' con nota prot. 45604 del 12.7.2010, proprio con riguardo alla gara de qua, ha gia' precisato che “l’esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto ogni qual volta che si presenti un inadempimento di tipo sostanziale, consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute all’AVCP, e non un inadempimento di tipo formale”.

In tal senso peraltro l’Autorita' si è pronunciata espressamente anche con i pareri n. 8 del 14.1.2010 e n.67 del 25.3.2010, dove pur avendo confermato l’essenzialita' del pagamento del contributo di cui trattasi da parte del concorrente ai fini dell’ammissione alla gara, ha sancito che un inadempimento meramente formale non puo' essere considerato dalla stazione appaltante nel bando di gara sic et simpliciter causa di esclusione, senza procedere ad un previo accertamento dell’effettivo versamento dell’importo dovuto all’Autorita'.

Ne deriva che se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorita', prevedendo, altresi', l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto, prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni. Osta a cio', da un lato, il principio di stretta interpretazione delle cause di esclusione dalle gare pubbliche – avendo previsto il legislatore l’esclusione solo in caso di mancato versamento del contributo - e dall’altro, i principi di ragionevolezza e proporzionalita' dell’azione amministrativa – che sarebbero violati se la stazione appaltante non distinguesse, all’interno della lex specialis, tra inadempimenti di tipo sostanziale, comportanti l’esclusione del concorrente, ed inadempimenti di tipo formali, non aventi le stesse conseguenze dei primi (cfr. TAR Lombardia Brescia, sez. I, sentenza n. 487 del 7.5.2008).

Venendo al caso di specie, se è vero che dalla lettura della lex specialis, emerge la volonta' della stazione appaltante di sanzionare con l’esclusione non soltanto il mancato pagamento del contributo a favore dell’Autorita', ma anche il mancato rispetto degli oneri formali concernenti le modalita' del pagamento, non puo' farsi a meno di considerare che in quest’ultimo caso la previsione dell’esclusione non è corretta ed anzi si pone in contrasto con i principi di derivazione comunitari che regolano la materia degli affidamenti degli appalti pubblici sopra richiamati. Conseguentemente deve ritenersi che il Comune ha correttamente operato in sede di autotutela, riammettendo alla gara l’impresa, in quanto dalla documentazione presentata risulta che non è contestato l’avvenuto pagamento del contributo all’AVCP da parte della ditta e neppure la relativa dimostrazione, ma semplicemente la modalita' con cui tale onere è stato adempiuto.

E’ inoltre legittimato l’operato della S.A. che ha provveduto a escludere un partecipante, in quanto la presentazione dell’offerta economica priva di qualsivoglia sottoscrizione contrasta con quanto previsto nel bando di gara, essendo la sottoscrizione di tale atto elemento essenziale, la cui mancanza inficia la validita' dell’offerta e richiama a tal proposito l’orientamento espresso dal TAR Lazio (Sez. I Ter, sentenza n. 11114 del 3 dicembre 2002). L’offerta economica è una dichiarazione unilaterale, contenente l’impegno negoziale di eseguire la prestazione richiesta dalla lex specialis verso un determinato corrispettivo economico. La sottoscrizione ne costituisce elemento essenziale perche' ha la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto dell’appalto verso il corrispettivo indicato nell’offerta medesima, ed ha la funzione di assicurare contemporaneamente la provenienza, la serieta', l’affidabilita' dell’offerta stessa (cfr. AVCP parere n. 78 del 30 luglio 2009). Proprio tale funzione rende la sottoscrizione condizione essenziale per l’ammissibilita' dell’offerta, sia sotto il profilo formale, sia sotto il profilo sostanziale e pertanto la sua mancanza inficia la validita' della manifestazione di volonta' contenuta nell’offerta, determinando la nullita' dell’offerta e la conseguente irricevibilita' della stessa anche in mancanza di una esplicita comminatoria della lex specialis, a garanzia della par condicio dei partecipanti nonche' dell’attendibilita' dell’offerta (cfr. TAR Lazio Roma, sez. I Ter. sentenza n.21114 del 3.12.2002)

Correttamente, quindi, una volta rilevato che l’offerta economica presentata dalla concorrente era priva di qualsivoglia sottoscrizione, la stazione appaltante ha escluso la societa' dalla gara de qua.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata D. srl e istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di San B. - Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione della rete fognaria a servizio della “zona C.” e “E,”– Importo a base d’asta € 184.056,02 – S.A.: Comune di San B..

DOMANDA CONFORME SOSTANZIALMENTE AI MODULI PREDISPOSTI DALLA S.A.

TAR TOSCANA SENTENZA 2010

Per quanto concerne la presentazione di una domanda di partecipazione in conformita' di un modello richiamato da un disciplinare di gara, per un’eventuale eccezione di illegittimita' “non è pertinente il richiamo all’art. 73 comma 4 del codice dei contratti pubblici (a norma del quale "La prescrizione dell'utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle domande non puo' essere imposta a pena di esclusione") posto che nel caso di specie era imposto, a pena di esclusione, non l'utilizzo dei facsimili allegati A e B, bensi' la redazione di una domanda e una dichiarazione redatte in conformita' a tali modelli; conformita' che riguardava dunque non la veste formale, bensi' il contenuto sostanziale”.

DURC - FUNZIONE E VALIDITA'

AVCP PARERE 2010

Il DURC è qualificato dalla giurisprudenza come una dichiarazione di scienza, resa pero' con riguardo al periodo considerato, per cui lo stesso non puo' essere inteso che come attestante la regolarita' contributiva soltanto fino alla propria scadenza, senza alcuna possibilita' di essere considerato valido al di la' del termine in esso espressamente stabilito (si veda, in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 26 febbraio 2010, n. 1141). Come ritenuto anche da questa Autorita' (parere n. 112 del 16 giugno 2010), il DURC privo di un requisito intrinseco, ossia l’essere in corso di validita', è per cio' stesso inidoneo a comprovare il possesso della regolarita' contributiva.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A SA – Fornitura di un sistema di bigliettazione basato su tecnologia contactless con integrate la localizzazione e il monitoraggio dei mezzi e sistema di videosorveglianza – Importo a base d’asta € 1.450.000,00 – S.A.: B S.p.A. di C.

DICHIARAZIONE GENERICA E NON ANALITICA REQUISITI ART. 38 D.LGS. 163/2006

AVCP PARERE 2010

Il disciplinare di gara, al punto j), stabilisce testualmente che il concorrente “dichiara, indicandole specificatamente, di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 38, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), m-bis), m-ter) del D.Lvo n. 163/2006”, limitandosi, quindi il disciplinare stesso ad elencare le lettere relative alle singole condizioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 senza riprodurne integralmente il contenuto. Conseguentemente, il concorrente ha articolato la propria dichiarazione pedissequamente a tale previsione della lex specialis, dichiarando preventivamente di "non trovarsi in alcuna delle situazioni che comportano l'esclusione dalla partecipazione agli appalti ai sensi dell'art. 38 lettere a),b,c,d),e),f),g),h),i),l),m),m bis), m ter), m quater) del Codice" nella globalita' e sotto tutti i profili, incorrendo poi in alcune omissioni nella successiva specificazione analitica.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.T.I. Impresa di Costruzioni Arch. Antonio A - Impresa di Costruzioni B Ing. Lucio S.r.l. – Lavori di manutenzione straordinaria delle coperture e restauro della cupola maiolicata "Chiesa C” - D – Importo a base d'asta € 227.144,63 – S.A.: Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali - Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici E.

CLAUSOLE AMBIGUE DEL BANDO - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

AVCP PARERE 2010

Nell’ipotesi in cui le disposizioni del bando di gara siano in grado di indurre l’operatore economico in errore nella formulazione dell’offerta, è possibile che la Commissione di gara consenta l’integrazione della documentazione, al fine di favorire la piu' ampia partecipazione alla procedura di gara.

Valga, invero, considerare che, da un lato l’annullamento della precedente gara costituiva un atto di autotutela vincolato a seguito dello ius superveniens recato dal D.L. n. 78/2009 e, d’altro lato, le imprese istanti, che avevano partecipato alla precedente gara annullata, erano state preavvertite dell’obbligo su di esse ricadenti, di rinnovare l’obbligo di versamento suddetto, sicche' l’adempimento richiesto poteva considerarsi sufficientemente chiaro (cfr. in tal senso il parere 5 novembre 2008 n. 235).

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Coop. A. e dall’ATI Costruzioni e Restauri B S.r.l./Costruzioni Generali C S.r.l. – Lavori di restauro e recupero delle facciate dell’Hotel Terme D e riqualificazione funzionale ed impiantistica della cabina elettrica del complesso Terme D – Importo a base d’asta: euro 1.730.003,93 – S.A.: Terme D S.p.A..

CAUZIONE PROVVISORIA - ERRORE MATERIALE INDICAZIONE BENEFICIARIO - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

AVCP PARERE 2010

L’esclusione dell’impresa disposta dalla Commissione in sede di verifica della documentazione di gara, in quanto la garanzia fideiussoria inizialmente rilasciata dalla Cassa di Risparmio di O. indicava nell’ambito dello stesso documento – Schema tipo e scheda tecnica – due diversi beneficiari entrambi identificati come “stazione appaltante” non è legittima in quanto trattasi di mero errore materiale al quale lo stesso Istituto di credito ha cercato di porre rimedio con una nota prontamente inviata in “appendice” e ad integrazione della garanzia iniziale. Dall’esame dell’intero contenuto della cauzione prodotta in sede di gara, infatti, emerge in modo inequivocabile la volonta' della Cassa di Risparmio di O. di indicare quale unico soggetto beneficiario della cauzione provvisoria la stazione appaltante per il mancato adempimento degli obblighi e degli oneri inerenti alla partecipazione alla gara ed è, parimenti, inequivocabile che la cauzione provvisoria, rilasciata dalla suddetta Cassa di Risparmio, si riferisce esclusivamente alla gara in questione, appositamente contraddistinta dal relativo codice identificativo (CIG).

Nel caso di specie, quindi, proprio grazie alla produzione in sede di gara dello Schema tipo e della relativa Scheda tecnica, la concorrente ha fornito, nel termine dettato dalla disciplina di gara, una documentazione sostanzialmente idonea ad attestare il possesso del requisito richiesto, ancorche' di dubbio contenuto, atta, pertanto, a legittimare l’integrazione documentale.

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Provincia di T. – Lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria del bacino idrografico del fiume Nera – Importo a base d’asta € 248.545,27– S.A.: Provincia di T..

NORMATIVE DI GARA - MODELLI ALLEGATI - LIMITI ALLA VINCLATIVITA'

AVCP PARERE 2009

Si evince che le prescrizioni indicate nel modello allegato al bando di gara, volte a precisare le modalita' operative con cui il concorrente avrebbe dovuto procedere alla relativa compilazione, sebbene inserite solo nel modello allegato non costituiscono una difformita' rispetto alle condizioni prescritte nel bando medesimo. E’ invece possibile attribuire ad esse una funzione integrativa delle disposizioni della lex specialis, previste a pena di esclusione, trattandosi di un modello che costituisce parte integrante del bando, a cui il bando medesimo espressamente attribuisce tale funzione.

La scelta operata dalla Stazione Appaltante di riportare le modalita' di compilazione e di sottoscrizione nel modello allegato al bando di gara sembra, infatti, volta ad indirizzare il concorrente con specifiche istruzioni contenute proprio nell’atto da compilare o da utilizzare come modello per redigerne uno proprio, mediante la previsione di disposizioni di dettaglio rispetto a quelle previste nel bando, al fine di scongiurare il rischio di confusione delle numerose prescrizioni di cui al bando con quelle formali di compilazione, specifiche per ogni modello.

Pertanto, anche a voler considerare le indicazioni riportate nel modello prive di una forza vincolante analoga a quella delle prescrizioni del bando di gara, la cui violazione è espressamente sanzionata con l’esclusione dalla gara, essendo tuttavia le indicazioni contenute nel modello riconducibili all’esigenza della Stazione Appaltante di tutelare uno specifico interesse essenziale, trova comunque applicazione nel caso di specie l’orientamento giurisprudenziale per cui anche qualora la sanzione dell’esclusione di un concorrente non sia stata espressamente prevista dal bando di gara, la medesima puo' essere comminata nell’ipotesi in cui il concorrente abbia comunque violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell’Amministrazione (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, sentenza n. 4003 del 22 aprile 2009; Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3703 del 22 giugno 2006).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal C.R. - Servizi tecnici di progettazione definitiva, esecutiva, direzione lavori, contabilita' e assistenza, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione della nuova scuola media intercomunale in M. - Importo a base d'asta: € 990.752,63 - S.A.: Comune di M.

OMESSA MENZIONE DICHIARAZIONI NEL BANDO - CONSEGUENZE SUI CONCORRENTI

AVCP PARERE 2010

Se è vero che le disposizioni dell’art. 38 fanno parte “di diritto” delle norme di partecipazione alla gara, non puo' non considerarsi che l’omessa menzione delle dichiarazioni in esame sia nel bando, sia nel disciplinare di gara, sia nel modello di domanda, costituisce comportamento equivoco della stazione appaltante in grado di trarre in errore i concorrenti, anche in considerazione del fatto che il disciplinare stesso rinvia espressamente ai modelli all'uopo predisposti dalla stazione appaltante.

Si ritiene, pertanto, in conformita' al costante insegnamento della giurisprudenza e sulla base del principio di correttezza dell’azione amministrativa, come correlato alla clausola generale di buona fede, che non è possibile traslare a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante, “attesa la duplice necessita' di tutelare sia l'affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l'interesse pubblico al piu' ampio possibile confronto concorrenziale, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto piu' vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione”.

Ne deriva che il principio del favor partecipationis e quello di tutela dell’affidamento ostano all’esclusione di un’impresa, nel caso in cui la compilazione dell’offerta risulti conforme al modulo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformita' rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione.

Oggetto:Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. s.r.l. – Affidamento lavori di edilizia scolastica – Importo a base di gara: € 140.640,00 – S.A.: Comune B.

RINNOVO OPERAZIONI DI GARA - VERIFICA REQUISITI MORALI - CONDANNE

AVCP PARERE 2010

Una indicazione esemplificativa sulla individuazione dei “reati che incidono sulla moralita' professionale” è stata offerta da questa Autorita' – con determinazione n. 56 del 13 dicembre 2000 – in sede di chiarimenti in merito ai criteri cui devono attenersi le SOA nella loro attivita' di attestazione della qualificazione (ai sensi degli artt. 17 e 18 del D.P.R. n. 34/2000). A tale riguardo, è stato disposto che “i reati che incidono sulla moralita' professionale (articolo 17, comma 1, lettera c), del D.P.R. 34/2000) devono intendersi, concordemente con quanto indicato dal Ministero LL.PP. nella circolare 1 marzo 2000 n. 182/400/93, quelli contro la pubblica amministrazione (libro secondo, titolo II, del codice penale), l'ordine pubblico (libro secondo, titolo V, del codice penale), la fede pubblica (libro secondo, titolo VI, del codice penale), il patrimonio (libro secondo, titolo XIII, del codice penale) e, comunque, quelli relativi a fatti la cui natura e contenuto sono idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante per la inerenza alla natura delle specifiche obbligazioni dedotte in contratto”. La precedente disamina consente, dunque, di individuare la ratio della causa di esclusione sancita dal legislatore nella prima parte dell’art. 38, comma 1, lettera c), nonche' i caratteri differenziali rispetto alla successiva previsione del medesimo testo normativo, che elenca specificamente i reati di partecipazione ad organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio. Tali ultime fattispecie di reato, infatti, sono state recepite dalle norme nazionali interne, per espresso rinvio agli atti comunitari, e sono state collocate in un elenco tassativo di cause di esclusione che non lascia alcuno spazio di apprezzamento discrezionale alla singola amministrazione appaltante (cfr. determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010). Le altre situazioni richiamate per la possibile incidenza sulla moralita' professionale, vengono, invece, in considerazione quali fattispecie non tassative, la cui rilevanza, ai fini dell’esclusione dalla gara, deve essere valutata dalla singola stazione appaltante sulla base di un’ampia serie di elementi che, nel concreto, abbiano caratterizzato la singola fattispecie e che siano suscettibili di incidere sulla fiducia contrattuale. E’ da escludersi, pertanto, almeno in linea teorica, l’equivalenza ed eventuale sovrapponibilita' delle due previsioni del citato art. 38, comma 1, lett. c); diversamente opinando, si renderebbe sostanzialmente inutile la seconda parte dell’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 che, come sopra chiarito, è invece frutto di recepimento, da parte del diritto nazionale, di specifiche fattispecie di reato per espresso rinvio agli atti comunitari.

La questione della rinnovazione delle operazioni di gara in caso di esclusione di un concorrente deve essere risolta operando un bilanciamento tra il principio generale della conservazione degli atti e quelli specifici della materia. In quest’ottica il giudice amministrativo distingue tra le ipotesi in cui l’aggiudicazione avviene con criteri matematici, come nel caso di utilizzo del criterio del prezzo piu' basso, e quelle in cui la stessa avviene riconoscendo alla Commissione poteri valutativi discrezionali, come nel caso di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa. Nella prima ipotesi – che rileva nel caso di specie – proprio perche' l’aggiudicazione avviene con un procedimento di tipo automatico che non implica valutazioni discrezionali, la giurisprudenza ritiene che non sia necessario disporre la rinnovazione integrale della procedura (con la riapertura, cioè, della stessa fase di presentazione delle offerte), ma si possa legittimamente disporre la rinnovazione solo della fase dell’esame comparativo delle offerte pervenute, ancorche' gia' conosciute dalla Commissione. Solo nell’ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa si sostiene la necessita' della ripresentazione delle offerte, ponendosi in tale specifica circostanza l’effettiva esigenza di garantire la segretezza delle offerte stesse. Ne' puo' tenersi conto al riguardo che il concorrente, anziche' formulare l’offerta in funzione di una seria valutazione tecnico-economica sui propri costi operativi – come sarebbe stato doveroso – per sua stessa ammissione ha formulato l’offerta in questione in funzione del numero dei concorrenti ammessi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di [omissis] – Affidamento dell’incarico per l’esecuzione di servizi tecnici di ingegneria ed architettura relativamente ai lavori di “Riqualificazione ed arredo urbano centro storico [omissis]” – Importo a base d’asta € [omissis] – S.A.: Comune di [omissis].

CLAUSOLE ESCLUDENTI - POTERE DISCREZIONALE DELLA PA.

AVCP PARERE 2010

Laddove si sia in presenza di clausole c.d. escludenti - cioè di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l'ammissione alla stessa, e di quelle che non consentono di effettuare un'offerta concorrenziale - l'onere di presentare la domanda di partecipazione costituisce un inutile aggravio a carico dell'impresa (Consiglio Stato, sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217). Inoltre, nei casi in cui, come quello in esame, la richiesta di parere investa questioni di massima che riguardino aspetti cruciali delle regole della concorrenza, sulla corretta osservanza delle quali l’Autorita' è istituzionalmente deputata a vigilare nel settore di propria competenza, puo' sussistere un interesse strumentale di un soggetto non partecipante alla gara all’enunciazione di principi che possano orientare, anche in futuro, le stazioni appaltanti nella stesura dei bandi di gara nel pieno rispetto delle regole del mercato.

Il comma 3 del richiamato art. 42, nel prescrivere che i requisiti di capacita' tecnica e professionale dei prestatori dei servizi non possono eccedere l'oggetto dell'appalto, implicitamente richiede che l'individuazione di tali requisiti sia proporzionata al valore presuntivo posto a base d'asta e sia comunque idonea a fornire in concreto maggiori garanzie alla stazione appaltante. La previsione di requisiti partecipativi sproporzionati rispetto all'oggetto del contratto si risolve, infatti, in una ingiustificata limitazione della platea dei possibili concorrenti, con chiara violazione del citato art. 42 (TAR Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza n. 1/2008).

Invero, tutti i predetti requisiti di capacita' tecnica e professionale richiesti nel bando non risultano essere ne' manifestamente eccessivi – anche in relazione all'elevato importo del canone di concessione posto a base di gara per l’intera durata del contratto, pari a € 1.000.000,00 – ne' sproporzionati rispetto al tipo dei servizi da gestire, tenuto conto del bacino di utenza e delle dimensione dei servizi da affidare, secondo la rappresentazione fornita dalla stessa stazione appaltante e riportata nella narrativa in fatto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla I. – Affidamento in concessione del servizio di gestione, vigilanza ed il controllo delle aree destinate a parcheggio pubblico a pagamento senza custodia, installazione e manutenzione dei parcometri, nonche' la gestione del servizio di rilascio dei permessi di accesso/sosta dei veicoli all’interno delle aree di sosta e della zona Z.T.L. – Importo canone di concessione per l’intera durata del contratto: € 1.000.000,00 – S.A.: Comune di R..

REQUISITI DI CAPACITA' TECNICA E FINANZIARIA

AVCP PARERE 2010

Secondo un consolidato orientamento, deve ammettersi una certa discrezionalita' della stazione appaltante nel fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, in modo piu' rigoroso ed anche in numero superiore rispetto a quelli minimi previsti dalla legge. Percio', l’Amministrazione è legittimata ad introdurre, nella lex specialis della gara d’appalto che intende indire, disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per cio' che attiene al possesso di requisiti di capacita' tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 2 febbraio 2009, n. 525).

Nello specifico, inoltre, non sembra sussistente l’arbitrarieta' della richiesta di un patrimonio netto almeno pari a € 300.000,00 alla data di chiusura dell’ultimo bilancio, non solo in quanto esso costituisce meno della meta' del valore complessivo dell’appalto, ma anche in considerazione della non evidente irragionevolezza dell’esigenza sentita dal Comune di assicurarsi una maggiore garanzia di solvibilita' dell’impresa (in tal senso, per una fattispecie del tutto analoga cfr. Cons. Stato n. 525/2009 cit.).

Ne' puo' ritenersi che la richiesta di un tale requisito patrimoniale possa essere di per se' idonea a limitare la partecipazione alla gara ad un numero esiguo di ditte per poterne orientare in qualche modo l’esito, atteso che, in disparte la facolta' delle imprese di riunirsi in A.T.I., è ormai riconosciuto a ciascun concorrente di avvalersi dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo di altro soggetto, sia dalla normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n. 18/2004/CE ed art 54 Direttiva n. 17/2004/CE), sia dalla normativa nazionale (art. 49 D.Lgs. n. 163/2006).

Ne consegue quindi che il requisito di capacita' economico-finanziaria richiesto dal bando è conforme ai principi in materia di contratti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa B. S.r.l. – Affidamento dei servizi di pulizia di locali di pertinenza comunale per il periodo 1.1.2010 - 31.12.2011 – Importo a base d’asta € 668.736,00 – S.A.: Comune di A..

CONTRIBUTO SULLE GARE - SERVIZIO DI TESORERIA

AVCP PARERE 2010

La stazione appaltante, ai fini dell’individuazione dell’importo del contributo dovuto a questa Autorita', tenuto conto delle fasce di contribuzione dalla stessa indicate, ha effettuato il calcolo del versamento da effettuarsi da parte dei concorrenti sull’entita' dell’appalto determinata sul valore della suddetta anticipazione di tesoreria dell’ultimo esercizio chiuso, pari a € 190.769,52.

In realta', secondo quanto previsto dal bando di gara, la durata dell’appalto è di quattro anni per un valore totale non determinabile a priori, atteso che il corrispettivo del servizio di tesoreria è inciso da varie voci non quantificabili al momento dell’espletamento e dell’aggiudicazione della gara, per cui l’importo da corrispondere come tassa a questa Autorita' avrebbe dovuto essere determinato, secondo quanto chiarito dalla Autorita' stessa (cfr. FAQ n. 29), in ragione dell’importo massimo previsto, pari a € 100,00 per ogni partecipante e a € 500,00 per le stazioni appaltanti.

Tuttavia, atteso l’errore commesso dalla stazione appaltante, che non ha nemmeno provveduto a rettificare il bando, non puo' farsi ricadere tale negligenza in capo ai partecipanti alla gara, i quali hanno considerato il bando di gara quale criterio esclusivo di orientamento e la cifra in esso indicata l’importo effettivo da versare, la cui correttezza, peraltro, non poteva nemmeno essere verificata dalle imprese sul sito riscossione dell’Autorita', in quanto il SIMOG, a sua volta, determina l’entita' del contributo da versare sulla base dell’importo comunicato dalla stazione appaltante.

L’inesattezza dell’importo pagato a titolo di contributo non puo' comportare l’esclusione dalla gara degli istituti di credito concorrenti, fermo restando che la stazione appaltante dovra' provvedere sia a versare essa stessa l’integrazione dell’importo erroneamente corrisposto, pena l’avvio della relativa procedura di riscossione coattiva, sia a richiedere tale integrazione ai concorrenti medesimi, a pena di esclusione dalla gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di S.M.C. – Servizio di tesoreria Comunale – Importo a base d’asta € 190.769,52 – S.A.: Comune di S.M.C..

PRESENTAZIONE PLICO - FORMALITA' - PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2010

Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, quando l’aggiudicazione avviene con il criterio del prezzo piu' basso, ossia con un procedimento di tipo automatico che non implica valutazioni discrezionali (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2843) è senz’altro consentita la rinnovazione dell’esame comparativo delle offerte pervenute, ancorche' gia' conosciute dalla Commissione di gara, ponendosi l’effettiva esigenza di garantire la segretezza delle offerte solo nella diversa ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, laddove si riconoscono alla Commissione di gara ampi poteri valutativi discrezionali.

Nel caso in esame, gli operatori economici, pur debitamente informati dell’obbligo di osservare le formalita' per la presentazione del plico “A” a pena di esclusione, non hanno corredato la domanda di partecipazione con l’atto costitutivo della societa': pertanto non puo' trovare applicazione l’ulteriore principio del favor partecipationis, a tenore del quale le disposizioni con cui siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara vanno interpretate nel senso piu' favorevole all’ammissione degli aspiranti laddove indichino in modo equivoco taluni di detti adempimenti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito piu' vasto di valutazioni, e quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa D. – Lavori di adeguamento alla normativa della discarica comunale denominata “Sciolle” – Importo a base d’asta € 262.616,12 – S.A.: Comune di C..

DICHIARAZIONI EX ART. 38 DLGS.163/2006 - OMISSIONE DA PARTE DELLA S.A. DELLA LETT. M-TER) NEI MODELLI PREDISPOSTI

AVCP PARERE 2010

L'omissione relativa alla dichiarazione ex art. 38, lett. m-ter Codice appalti, commessa dal Comune nella predisposizione della documentazione di gara, anche in considerazione del fatto che il bando stesso, ai fini dell'individuazione del contenuto delle autocertificazioni, rinvia espressamente ai modelli all'uopo predisposti dalla Stazione Appaltante, non legittima il Comune stesso ad escludere automaticamente i concorrenti che non abbiano prodotto le citate dichiarazioni non richieste nella lex specialis nè annoverate nel predisposto modello cui il bando di gara rinvia, sussistendo, nella fattispecie in esame, le condizioni per procedere alla richiesta di un'integrazione documentale.

Cio' in ragione del fatto che la tutela dell'affidamento e la correttezza dell'azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della Stazione Appaltante possano essere traslate a carico del soggetto concorrente, comminando la sanzione dell'esclusione dalla gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di C. - Servizio di custodia, conduzione e manutenzione della rete idrica comunale - Importo a base di gara: € 212.000,00 - S.A.: Comune di C..

INSTITORE - POTERI RAPPRESENTATIVI E DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

La disposizione è ormai costantemente interpretata nel senso che l’ampia formulazione utilizzata, piuttosto che limitare l'ambito di applicazione delle relative norme, intenda “assumere come destinatari tutti i soggetti-persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato”, e che quindi “il primo criterio da seguire per l'individuazione dei soggetti obbligati, con riferimento alle persone giuridiche (e dunque alle societa' di capitali ed ai consorzi dotati di personalita'), è costituito dalla riconoscibilita' ed ufficialita' del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operare.” (Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36).

Occorre, pertanto, ricercare nello statuto della persona giuridica quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza.

Al riguardo, particolare approfondimento è stato dedicato alla figura dell’institore, il quale viene definito dal codice civile (art. 2203, comma 1, c.c.), come “colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un un’impresa commerciale”.

Secondo la giurisprudenza civilistica, la preposizione institoria è caratterizzata dall’ampiezza dei poteri rappresentativi e gestori, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore con analoghi poteri sia pure limitatamente al ramo di attivita' o alla sede cui il soggetto è preposto.

L’ampiezza è tale che la rappresentanza si reputa generale allorche' particolari limitazioni non siano rese pubbliche nelle forme di legge (cfr. art. 2204 c.c.).

Il Supremo Consesso ha dedotto, dalla configurazione civilistica, e dalla prassi negoziale, che l’institore è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, “cosicche' deve essere annoverato tra i soggetti tenuti alla dichiarazione” (cosi' ancora, la sentenza n. 36/2008 cit., vedi anche, sez. VI, 24 novembre 2009, n. 7380, nonche', prima ancora, 8 febbraio 2007, n. 523).

Prendendo spunto dal rilievo secondo cui i requisiti previsti dall’art. 38, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/006, sono riferiti anche agli amministratori cessati dalla carica nell’ultimo triennio, si è poi chiarito che, qualora la lex specialis non abbia previsto che la dichiarazione debba essere rilasciata personalmente dagli amministratori cessati dalla carica, ovvero da ciascuno degli amministratori attualmente muniti di poteri di rappresentanza, si deve considerare validamente prestata la dichiarazione non resa personalmente dagli amministratori cessati, ma da quello in carica (cosi' Cons.St., sez. V, sentenza n. 2090 del 7.5.2008), ovvero da uno di essi, il quale puo' rendere una simile dichiarazione anche con riferimento a tutti gli altri purche', in tale ipotesi, si abbia conoscenza diretta del relativo stato e l’assunzione di responsabilita' sia piena e consapevole, in relazione alle conseguenze, anche di natura penale, derivanti da una falsa dichiarazione (cfr., da ultimo, sia pure con rilievi critici, Cons. St., sez. V, 22 marzo 2010, n. 1644: id., sentenza n. 2090/2008, cit.).

PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA

AVCP PARERE 2010

La violazione del principio della pubblicita' delle fondamentali fasi della gara rende invalidi tutti gli atti della procedura selettiva, senza che rilevi l’assenza di prova dell’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di violazione le cui conseguenze negative non sono apprezzabili ex post (Consiglio di Stato, sez. V, 16.6.2009, n. 3884; id., 4.3.2008, n. 901). E’ stato inoltre precisato che il principio di pubblicita' delle sedute, ricavabile dal complessivo tenore dell’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006, trova immediata applicazione indipendentemente da una sua espressa previsione nell’ambito della lex specialis di gara, atteso che lo stesso costituisce una regola generale riconducibile direttamente ai principi costituzionali di imparzialita' e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2002, n. 5421; TAR, Sardegna, sez. I, 5 novembre 2009, n. 1609).

Conclusivamente, benche' l’omessa allegazione alla dichiarazione sostitutiva della fotocopia del documento di identita' legittimi un provvedimento di esclusione, la mancata pubblicita' della seduta di apertura dei plichi è idonea a viziare l’intera procedura concorsuale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dallo Studio Tecnico Ing. L. – Servizio di accertamento della sicurezza degli impianti a gas – Importo a base d’asta € 175.000,00 – S.A.: A. S.p.A.

DEPENALIZZAZIONE REATI E DICHIARAZIONE REQUISITI INCIDENTI SULLA MORALITA' PROFESSIONALE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

L'art. 38, comma 1, lett. c), dunque, laddove dispone l'esclusione dalle gare nei riguardi di coloro "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale", evidentemente presuppone, agli effetti del giudizio negativo in ordine alla moralita' professionale di competenza della stazione appaltante, l'attuale permanenza della riconduzione a reato della fattispecie che deve essere valutata. Il venir meno dell'ascrizione a reato della condotta a suo tempo sanzionata non vincola a dichiarare le condanne riportate all'epoca della vigenza della norma penale applicata dal giudice, posto che le stesse non possono piu' formare oggetto della predetta valutazione in ordine alla moralita' professionale dell'imprenditore (T.A.R. Veneto, sez. I, 14 maggio 2009 , n. 1491).

Ne' nel caso di specie, neppure puo' farsi riferimento al recente orientamento del Consiglio di Stato ( cfr Consiglio di stato, sez. VI, 04 agosto 2009 , n. 4905) che ha ritenuto di distinguere le ipotesi in cui il bando richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell'art. 38, nel qual caso è giustificata una valutazione di gravita'/non gravita' compiuta dal concorrente, che non puo' essere escluso per il solo fatto dell'omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; in tal caso la esclusione puo' conseguire solo alla valutazione della stazione appaltante circa la gravita' delle condanne. Ad avviso del Consiglio di Stato, invece, diversa sarebbe la situazione, qualora sia espressamente imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali siano intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all'amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente abbia omesso di dichiarare taluno di tali reati, si configura una falsa dichiarazione con conseguente esclusione dalla gara; infatti, quando il bando non si limita a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, codice, ma specifica che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive, esige una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto dall'art. 38 codice, all'evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell'illecito, al fine dell'esclusione. In tale ipotesi, secondo la ricostruzione del Consiglio di Stato, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

INTEGRAZIONE E REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTALE NEL RISPETTO DELLA PAR CONDICIO

AVCP PARERE 2010

Il doveroso bilanciamento fra il potere riconosciuto all’amministrazione di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai candidati (ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006) ed il principio della "par condicio" tra i partecipanti ad una selezione concorsuale va ricercato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale; “quest'ultima non è consentita, laddove si risolva in un effettivo "vulnus" del principio di parita' di trattamento, a differenza della regolarizzazione, che attiene a circostanze od elementi estrinseci al contenuto della documentazione, cui è tenuta l’amministrazione in virtu' del principio generale desumibile dall'art. 6 comma 1 lett. b), l. 7 agosto 1990 n. 241…” (cfr:. C.G.A. 26 maggio 2006, n. 252; in termini, TAR Catania, Sez. II, 6 giugno 2007, n. 949).

La stessa giurisprudenza amministrativa ha altresi' precisato che puo' procedersi alla regolarizzazione documentale, tutte le volte in cui vengano in rilievo incompletezze da integrare o erroneita' da rettificare, riferibili al contenuto di dichiarazioni, istanze o certificazioni comunque presentate in termini, “con l’unico ed ovvio limite del divieto di presentazione "ex post" di dichiarazioni del tutto omesse e mancanti” (cfr.: Cons. Stato, V, 10 gennaio 2005, n. 32; C.G.A. 19 febbraio 2003, n. 60).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A s.r.l. – Lavori di sistemazione di un’area a verde attrezzato e collegamento viario con il Rione B – Importo a base d’asta € 608.411,09 – S.A.: Comune C (AG)

PARTECIPAZIONE CONSORZI ALLE GARE D'APPALTO E DESIGNAZIONE CONSORZIATE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

Secondo la regola generale posta per tutti i tipi di consorzi, siano essi stabili, di cooperative o ordinari, nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi i consorzi sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre (artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs n. 163/2006).

Conseguentemente, il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarita' della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico e della moralita', va documentato e verificato non solo in capo al consorzio, ma anche in capo alle singole imprese consorziate designate quali esecutrici del servizio. Pertanto, quale che sia la forma del consorzio, “è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.4.2008, n. 1778; id., 7.4.2008, n. 1485).

VALUTAZIONE MORALITA' PROFESSIONALE - DISCREZIONALITA' PA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2010

E’ pacifico il principio secondo cui la valutazione di incidenza o meno della fattispecie penale consumata sulla moralita' professionale dell'impresa appartiene esclusivamente all'amministrazione, rientrando nella sua discrezionalita' ritenere o meno sussistente siffatta incidenza (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 19 maggio 2009, n. 3768; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2007, n. 945).

Ne consegue che l’omissione di tale dichiarazione preclude in radice all’amministrazione l’esercizio stesso di detto potere discrezionale.

In tema di verifica del possesso dei requisiti generali di partecipazione ad una gara di appalto pubblico, la risalenza nel tempo dei fatti e della condanna non è idonea a precludere la valutazione della stazione appaltante (e il correlato obbligo di dichiarazione), attesa la ratio della verifica, intesa ad un giudizio di affidabilita' in ordine alla moralita' professionale del contraente (Cons. Stato, sez. IV, 19 ottobre 2007, n. 5470).

ULTERIORI REQUISITI ECONOMICO-FIINANZIARI - LIMITI PER LA LORO ADEGUATEZZA E PROPORZIONALITA'

AVCP PARERE 2010

In tema di capacita' economica e finanziaria dei prestatori di servizi l’art. 41, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 espressamente stabilisce che “Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere” e che per costante orientamento della giurisprudenza amministrativa e di questa Autorita' la stazione appaltante puo' fissare, nell’ambito della propria discrezionalita', requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche', tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (Cons. Stato n. 2304/2007 e n. 5377/2006).

L'adeguatezza e la proporzionalita' dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all'oggetto dell'appalto ed alle sue specifiche peculiarita', sicche' la richiesta di un determinato requisito va correlata al concreto interesse dell’amministrazione a una certa affidabilita' del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento.

Risulta, quindi, del tutto legittima, ai sensi del combinato disposto dei commi 1, lett. c) e 2 dell’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, ed esente da vizi apparenti di illogicita' ed irragionevolezza la contestata clausola del bando di gara III.2.2), punti 3 e 4, che per l’affidamento della peculiare fornitura in oggetto, al fine della dimostrazione della necessaria capacita' economico-finanziaria, richiede ai concorrenti la dichiarazione di aver fornito nel triennio precedente e per un certo importo minimo apparecchiature informatiche in locazione operativa e non semplicemente di aver effettuato forniture di apparecchiature informatiche.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A s.r.l. – Locazione operativa di apparecchiature informatiche – Importo a base d’asta € 1.250.000,00 – S.A.: Universita' degli Studi B

OBBLIGO CONTRIBUTIVO ALL'AVCP - LIMITI

AVCP PARERE 2010

Il versamento del menzionato contributo costituisce condizione di ammissibilita' dell’offerta alla procedura di gara, con l’effetto che la mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento comporta l’esclusione dell’impresa concorrente, anche nell’ipotesi in cui la lex specialis nulla preveda in tal senso. Viene, inoltre, precisato che l’onere contributivo non sussiste, invece, nelle ipotesi in cui l’importo a base d’asta sia inferiore a 150.000 euro, ma cio' non risulta adeguatamente dimostrato, nel caso di specie, dall’A., stante la genericita' delle sue asserzioni al riguardo. Pertanto, gli operatori economici, anche qualora la lex specialis non contenga prescrizioni in ordine all’obbligo contributivo, sono ugualmente tenuti ad effettuare tale versamento, stante il fatto che la dimostrazione del pagamento del contributo costituisce per essi condizione di ammissione a presentare l’offerta.

Allo stesso modo, non puo' essere motivo di esenzione dal versamento del contributo, ai fini della partecipazione alla gara, il fatto che il valore dell’appalto non sia determinato dalla lex specialis, dal momento che le Risposte ai quesiti sui contributi in sede di gara (consultabili sul sito internet dell’Autorita') disciplinano espressamente tale fattispecie, disponendo che qualora l’importo a base di gara non sia previsto, la determinazione del contributo da versare avviene considerando l’importo massimo previsto dalla deliberazione del 24 gennaio 2008 (cfr. FAQ n. 29), stabilendo in tal modo che nessun tipo di esenzione contributiva sussista in casi simili in capo alla stazione appaltante e all’operatore economico.

Ne consegue che, qualora una stazione appaltante accerti, nel corso delle operazioni di gara, che un concorrente non abbia versato il contributo all’Autorita', deve procedere comunque alla sua esclusione, a prescindere dal fatto che la lex specialis nulla preveda in tal senso e che il valore del contratto sia indeterminato.

L’esclusione, quindi, dei concorrenti non in regola con il versamento del contributo costituisce atto dovuto della stazione appaltante ai fini della regolarita' del procedimento di gara e che, ai medesimi fini, la stessa stazione appaltante è tenuta attivare la procedura di attribuzione del Codice Identificativo della Gara (CIG), in una delle modalita' alternative indicate dall’Autorita', in relazione allo stadio di avanzamento del procedimento in corso, non essendo l’attivazione della procedura di accreditamento della gara presso il Sistema SIMOG, al fine di ottenere il rilascio del Codice CIG, attinta da esenzione alcuna per i casi in cui il valore del contratto posto a base di gara sia indeterminato.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione della controversia ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. – Affidamento, a titolo gratuito, del servizio di cassa dell’Unione Italiana delle Camere di Commercio – S.A.: A.

PARTECIPAZIONE DEL CONSORZIO STABILE E DELLA CONSORZIATA - LIMITI ALLE ANNOTAZIONI NEL CASELLARIO INFORMATICO

AVCP PARERE 2010

L’art. 27, comma 2, lett. t) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 stabilisce che “Nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati: …t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”. Tale disposizione puo' essere qualificata come norma generale di pubblicita', a livello nazionale, di “inadempienze” in senso ampio compiute dalle imprese, che sono annotate e, quindi, messe a disposizione delle stazioni appaltanti in quanto si ritiene rivestano comunque carattere di interesse e utilita' per le stesse, ai fini della valutazione dell’affidabilita' dell’impresa.

Nel caso di specie, la notizia annotata nel Casellario Informatico di questa Autorita' ai sensi dell’art. 27, comma 2, lett. t) del citato D.P.R. n. 34/2000 riguarda la violazione del divieto di partecipazione simultanea alla medesima procedura di gara del consorzio stabile e di un’impresa consorziata, sancito dall’art. 36, comma 5 del D.Lgs. 163/2006, commessa dall’istante Consorzio Stabile in una precedente procedura di gara indetta da un’altra S.A. e sanzionata con l’esclusione. Tale condotta oggetto di annotazione non integra di per se' una falsa dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lgs. n. 163/2006, come erroneamente assunto dalla S.A. In presenza di false dichiarazioni, infatti, il dato sarebbe stato annotato nel Casellario Informatico con la specificazione che la partecipazione plurima ha comportato anche una dichiarazione mendace da parte del concorrente, precisazione assente invece nell’annotazione in esame. Si tratta, piuttosto, di una condotta vietata in quanto riconducibile, in linea generale, all’esigenza di evitare la partecipazione alla stessa procedura di gara di soggetti in situazione di collegamento, a tutela della regolarita' e trasparenza della procedura medesima e, pertanto, annotata, ai sensi della lett. t) del citato art. 27, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 insieme a tutte le altre notizie ritenute utili ai fini della tenuta del Casellario. Al riguardo si rileva che questa Autorita' con il Comunicato del Presidente del 27 febbraio 2006, lett. g) ha chiarito che le annotazioni riferite a collegamenti/controlli, pur se intervenute in epoca poco recente forniscono comunque utili indicazioni alle stazioni appaltanti ai fini della valutazione complessiva dell’affidabilita' delle imprese, e quindi costituiscono una necessaria forma di pubblicita' da inserire nel Casellario informatico, ma che una siffatta tipologia di annotazioni “non puo' costituire motivo di automatica esclusione da successive gare a cui l’impresa annotata intenda partecipare”, come è, invece, avvenuto nel caso in esame.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ALER (Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Varese) – Lavori di recupero edilizio di un fabbricato per la realizzazione di n. 48 minialloggi di Edilizia Residenziale Pubblica oltre a spazi di ad uso pubblico, in Citta' di Saronno, Piazza Santuario “ex Seminario” – Importo a base d’asta € 4.170.000,00 – S.A.: Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Varese

PLICO OFFERTA - BUSTE INTERNE

AVCP PARERE 2009

Non appare legittima l’esclusione disposta nei confronti di una ditta sulla base del fatto che l’impresa medesima avrebbe inserito nel plico recante l’offerta due buste contenenti, rispettivamente, la documentazione amministrativa e l’offerta economica e cio', a parere della stazione appaltante, sarebbe in contrasto con la lex specialis, la quale prevede che nel plico debba essere inserita la sola busta contenente l’offerta economica, oltre ai documenti da introdurre senza chiuderli in una ulteriore busta. In quanto, nel caso di specie, non essendo dubbio che la Ditta abbia prodotto tutti i documenti richiesti (pur avendoli chiusi in una busta non richiesta) ed essendo pacifica la segretezza dell’offerta (chiusa in una busta separata, come richiesto), si possono ritenere salvaguardati gli interessi tutelati dalla stazione appaltante mediante le previsioni della lex specialis sicche', alla luce del significato letterale e sistematico delle clausole contenute nel disciplinare di gara ed in coerenza con i principi comunitari e costituzionali nonche' con i principi generali dell'ordinamento giuridico rilevanti nella materia de qua, occorre accordare prevalenza al principio del "favor partecipationis", dovendosi ritenere alla stregua di una mera irregolarita' la carenza riscontrata, assolutamente inidonea ad influire sull’esito della gara e ad incidere sul principio di par condicio richiamato dalla stazione appaltante per escludere l’istante dalla procedura. Come affermato in giurisprudenza, infatti, avendo le forme un ruolo strumentale di espressione dei contenuti, il vizio di forma puo' invalidare l'atto solo laddove oggettivamente impedisca il conseguimento del risultato verso cui l'azione amministrativa è diretta, evitandosi formalismi che portano a restringere, senza un effettivo interesse pubblico, la piu' ampia partecipazione di concorrenti (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 30 aprile 2009 , n. 377).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dalla Ditta Individuale C. - Lavori di revisione dell’impianto di pubblica illuminazione sito in Via Vittorio Emanuele nel Comune di B.) - Importo a base d’asta € 109.976,56 - S.A.: Comune di B. (SA)

ANALISI REQUISITI GENERALI NEGLI APPALTI E NEI SUBAPPALTI - CAUSE DI ESCLUSIONE

AVCP DETERMINAZIONE 2010

Requisiti di ordine generale per l'affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'articolo 38 del dec"reto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 nonche' per gli affidamenti di subappalti. Profili interpretativi ed applicativi.

SINTESI:

Le stazioni appaltanti, in sede di gara, allorché riscontrino dalla consultazione del casellario informatico, una decadenza dell'attestazione per falso devono escludere l'operatore economico, per carenza del requisito in argomento. Se, tuttavia, dal casellario risulti che l'operatore economico ha ottenuto una nuova attestazione, ciò implica che la stessa sia stata rilasciata in coerenza con quanto stabilito nella determinazione n. 6 del 15 novembre 2006. Tale determinazione prevede che la non imputabilità della falsità all'impresa acquista rilevanza ai fini del rilascio di nuova attestazione; infatti, in caso di falso non imputabile, sussisterà il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione ai sensi dell'art. 17, lett. m), d.P.R. n. 34 del 2000. Tale ipotesi comporta che nel casellario informatico oltre all'annotazione relativa alla decadenza dell'attestazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci sarà inserita nei confronti dell'operatore economico anche l'informazione circa il rilascio di una nuova attestazione.

La previsione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e la sua applicazione non viene fatta dipendere dall'inserimento o meno dell'obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole delle singole gare, con la conseguenza che il bando, privo di riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato.

In un'ottica di semplificazione e speditezza delle procedure di gara, nel settore degli appalti pubblici, deve essere riconosciuta al DURC una validità trimestrale, al pari di quanto disposto dall'articolo 39-septies del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273, (convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51) con espresso riferimento al solo settore dei lavori nei cantieri edili. In merito al distinto profilo dell'obbligo di iscrizione alla cassa edile per le imprese che eseguono lavori pubblici pur applicando contratti collettivi di lavoro differenti, può ritenersi che la certificazione vada in tal caso rilasciata dall'INPS e dall'INAIL, spettando il rilascio del D.U.R.C. alla Cassa edile solo per le imprese inquadrate nel settore dell'edilizia. L'attestazione di regolarità contributiva è richiesta anche nelle procedure di acquisizione in economia di beni, servizi e lavori, ad esclusione dell'ipotesi di amministrazione diretta ex articolo 125, comma 3, del Codice.

Qualora dal D.U.R.C. emerga una irregolarità contributiva grave nel senso indicato dal decreto del Ministro del Lavoro e della Previdenza Sociale 24 ottobre 2007 , le stazioni appaltanti sono tenute a prendere atto della certificazione senza potere in alcun modo sindacare le risultanze. Tale interpretazione riconduce il D.U.R.C. nel novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell'articolo 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso. Il requisito della regolarità contributiva deve sussistere fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione (essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi) e per tutta la durata della procedura di gara, fino alla aggiudicazione ed alla sottoscrizione del contratto.

Alla luce della normativa comunitaria e nel rispetto dei principi di legalità, del contraddittorio, di proporzionalità e del giusto procedimento, l'Autorità ritiene doveroso assicurare un contraddittorio preventivo all'annotazione nel casellario informatico, mediante la comunicazione di avvio del relativo procedimento (ex articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241) e riconoscendo all'impresa ed alla stazione appaltante il diritto di parteciparvi (ex articolo 10 della stessa legge).

Con riferimento al requisito di regolarità contributiva di cui all’art. 38, co. 1, lett. g del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, qualora l'impresa si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono fiscale o previdenziale o, infine, abbia ottenuto una rateizzazione o riduzione del debito, la stessa deve essere considerata in regola, a condizione che provi di aver presentato ricorso o di aver beneficiato di tali misure, entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell'offerta. Per quanto concerne la durata dell'efficacia ostativa delle violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, tenuto conto che il rapporto tra il fisco e i contribuenti è di tipo continuativo e le irregolarità sono, pertanto, suscettibili di essere sanate a seguito di accordi transattivi o di adempimenti satisfattivi, ciò che rileva ai fini della partecipazione ad una gara di appalto è che, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione, l'operatore economico non versi in una situazione di irregolarità tributaria definitivamente accertata.

La rilevanza dell'errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell'ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell'impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull'idoneità dell'impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue. Anche con riferimento all'errore grave, la stazione appaltante è tenuta ad esprimere una valutazione che deve essere supportata da congrua motivazione. L'accertamento dell'errore grave può avvenire con qualsiasi mezzo di prova e, quindi, può risultare sia da fatti certificati in sede amministrativa o giurisdizionale, che da fatti attestati da altre stazioni appaltanti o anche da fatti resi noti attraverso altre modalità.

Con riguardo alla causa di esclusione di cui all’art. 38, co. 1, lett. f del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ai fini della corretta individuazione della "stessa stazione appaltante", è necessario fare riferimento alla amministrazione considerata come soggetto dotato di una personalità giuridica autonoma e non alle sue articolazioni, anche territoriali. Conseguentemente sono da considerarsi commesse nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara la grave negligenza o la malafede compiute nell'ambito di un rapporto negoziale intercorso con un soggetto che costituisce una mera articolazione interna, priva di personalità giuridica autonoma, della stazione appaltante stessa.

Le infrazioni di cui all’art. 38, co. 1, lett. e del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per essere rilevanti ai fini dell'esclusione, devono essere "gravi" e "debitamente accertate", intendendosi per tali quelle definitivamente accertate. La valutazione della loro gravità è rimessa al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante, secondo i criteri già individuati nel commento alla lettera c), e deve essere congruamente motivata. La definitività dell'accertamento può discendere, a seconda dei casi, da una sentenza passata in giudicato (laddove la violazione configuri un reato) ovvero da un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile (qualora si tratti di mero illecito amministrativo).

La disciplina in tema di intestazione fiduciaria dei soggetti appaltatori si ricollega all'esigenza di evitare che la stazione appaltante perda il controllo del vero imprenditore che ha partecipato alla gara; sicché, tranne il caso in cui l'intestazione fiduciaria concerna società appositamente autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966 (le quali, a loro volta, abbiano comunicato all'amministrazione l'identità dei fiducianti), l'acclarata intestazione fiduciaria comporta l'esclusione dalla partecipazione alle gare e la preclusione alla stipulazione dei contratti. Per la configurazione dell'ipotesi in esame, non è necessario il trasferimento di beni dai fiducianti al soggetto fiduciario, essendo sufficiente che a quest'ultimo sia conferita, attraverso idonei strumenti negoziali, la legittimazione ad esercitare i diritti o le facoltà, necessari per la gestione dei beni, che possono rimanere formalmente in capo al fiduciante. Con d.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187 è stato emanato il "regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatori di opere pubbliche", al quale deve farsi rinvio per quanto attiene agli obblighi specifici posti a carico delle società aggiudicatrici ed ai controlli sui relativi adempimenti. La ratio del regolamento, volto alla prevenzione della delinquenza di tipo mafioso, consente un'interpretazione estensiva dell'articolo 1, nel senso che, per le società il cui capitale non è rappresentato da azioni, la dichiarazione circa l'esistenza di diritti reali di godimento o di garanzia deve intendersi riferita alle quote aventi pari diritto.

L'insussistenza delle cause interdittive di cui alla lettera c) dell’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n.163, può essere autocertificata sulla base della previsione di cui al comma 2. Gli operatori economici hanno pertanto l'obbligo di dichiarare qualsiasi condanna o violazione relativa alle fattispecie indicate alla lett. c), con l'eccezione di quelle per le quali sia intervenuta la riabilitazione o l'estinzione del reato per effetto di specifica pronuncia del giudice dell'esecuzione penale, in applicazione dell'articolo 445, comma 2, c.p.p. e dell'articolo 460, comma 5 c.p.p. essendo venuta meno la rilevanza penale delle stesse. Va rammentato che, ai sensi dell'art.33 del d.P.R. 14 novembre 2002, n.313, il concorrente può effettuare una visura, presso l'Ufficio del Casellario giudiziale, senza efficacia certificativa, di tutte le iscrizioni a lui riferite, comprese quelle di cui non è fatta menzione nei certificati di cui agli articoli 24, 25, 26, 27 e 31 dello stesso d.P.R. 313/02. La valutazione della gravità della condanna dichiarata, e della sua incidenza sulla "moralità professionale", non è rimessa all'apprezzamento dell'impresa concorrente ma alla valutazione della stazione appaltante. Al fine di evitare incertezze applicative, appare necessario che le stazioni appaltanti prescrivano nei disciplinari di gara che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti autocertificabili, in merito alla lett. c), contenga l'attestazione circa l'assenza di sentenze di condanna, senza o con il beneficio della non menzione, e/o di irrogazione di pene patteggiate e/o di decreti penali di condanna, ovvero, se presenti, l'elencazione di tali precedenti penali.

Per dimostrare la dissociazione da soggetti che siano stati condannati per uno dei reati di cui all’art. 38, co. 1, lett. c del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è ininfluente la circostanza che l'operatore economico abbia cessato di avvalersi dell'amministratore o del direttore tecnico condannati, tranne nel caso in cui dimostri di averli per tale ragione estromessi dall'incarico e di essersi completamente dissociato dalla condotta penalmente sanzionata. A titolo esemplificativo, la dissociazione potrebbe consistere nell'estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso, il licenziamento ed il conseguente avvio di un'azione risarcitoria, la denuncia penale.

L'effetto ostativo dei reati considerati nell’art. 38, co. 1, lett. c del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 viene meno a seguito delle pronunce di riabilitazione e di estinzione. Peraltro, la situazione di fatto da cui origina la causa di estinzione del reato per divenire condizione di diritto abbisogna, per espressa statuizione di legge, dell'intervento ricognitivo del giudice dell'esecuzione il quale è tenuto, nell'assolvimento di un suo preciso dovere funzionale, ad emettere il relativo provvedimento di estinzione ai sensi dell'art. 676 c.p.p. (Cass., sez. IV pen., 27 febbraio 2002, n. 11560 e, in senso conforme, Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2009 n. 7740). Ne consegue che, alla luce anche della clausola di salvaguardia contenuta nella parte finale della lett. c), "resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'art. 445, comma 2, del codice di procedura penale", una volta pronunciata dal giudice di sorveglianza la riabilitazione del condannato, di cui all'art. 178 c.p., ovvero riconosciuto dal tribunale estinto il reato per il decorso del termine di cinque anni o due anni (a seconda che si tratti di delitto o contravvenzione), ai sensi dell'articolo 445, comma 2, c.p.p., resta preclusa alla stazione appaltante la possibilità di valutare negativamente, ai fini dell'ammissione alla specifica gara, i fatti di cui alla inflitta sentenza di condanna. Inoltre, anche se non esplicitato dall'ultimo periodo della lettera c) dell'articolo 38, logicamente resta salva anche la procedura di estinzione, analoga a quella di cui all'articolo 445, comma 2 c.p.p., prevista dall'articolo 460, comma 5, c.p.p..

Per quanto riguarda l'incidenza sulla moralità professionale, il richiamo a questo concetto, in luogo dell'affidabilità morale e professionale, comporta una restrizione del campo di applicazione della causa di esclusione limitando la rilevanza a quei fatti illeciti che manifestano una radicale contraddizione con i principi deontologici della professione. L'espressione "moralità professionale" deve intendersi riferita non solo alle competenze professionali ma, in senso più ampio ed articolato, alla condotta e alla gestione di tutta l'attività professionale, senza alcun obbligo di circoscriverne l'ambito al settore degli appalti pubblici, o più in generale, a quello dei contratti. In assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica dell'incidenza dei reati sulla moralità professionale delle imprese partecipanti alle gare di appalto attiene dunque all'esercizio del potere discrezionale tecnico della pubblica amministrazione, che con adeguata e congrua motivazione valuta l'idoneità del reato ad integrare la causa di esclusione in esame. L'espressione "in danno dello Stato o della Comunità" va letta nel più ampio contesto della fattispecie indicata alla lettera c) e non si riferisce a tipologie di reato qualificate: una simile restrizione, infatti, non si evince né dalle direttive comunitarie né dall'ordinamento penale italiano, che non contempla una categoria di reati in danno dello Stato o della Comunità. Pertanto, indipendentemente dallo specifico oggetto giuridico della singola norma incriminatrice, deve trattarsi di reati idonei a creare allarme sociale rispetto ad interessi di natura pubblicistica.

La prassi dell'amministrazione, sviluppatasi sulla base dell'esegesi delle norme vigenti e sostenuta dall'elaborazione giurisprudenziale, conosce anche un terzo tipo d'informativa prefettizia, la c.d. informativa supplementare atipica. Questa è fondata sull'accertamento di elementi i quali, pur denotando il pericolo di collegamento tra l'operatore economico e la criminalità organizzata, non raggiungono la soglia di gravità prevista dall'articolo 4 del d.lgs. 8 agosto 1994, n. 490 per dar vita ad un effetto legale di divieto a contrarre. L'informativa supplementare o atipica non preclude assolutamente e inderogabilmente la sottoscrizione del contratto con l'aggiudicatario, ma consente all'amministrazione appaltante di non stipulare il contratto sulla base di ragioni d'interesse pubblico.

La disciplina di cui all’art. 38, co. 1, lett. m ter del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 consente alle imprese di provare l'insussistenza dei rischi di turbativa della selezione, essendo possibile, ad esempio, che imprese di un gruppo conservino una sfera di autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, che impedisca l'insorgenza di commistioni. L'autocertificazione nell'ipotesi di assenza di controllo deve fare riferimento anche a situazioni di controllo di fatto e attestare, in ogni caso, la piena autonomia del dichiarante nella formulazione dell'offerta. Parimenti, nell'ipotesi di presenza di controllo devono essere dichiarate anche situazioni di controllo di fatto, ferma restando l'attestazione circa l'autonomia nella elaborazione dell' offerta.

La causa di esclusione di cui alla lettera m- ter) non opera se la mancata denuncia sia riconducibile allo stato di necessità nel quale si trova la vittima del reato. Si ritiene che l'indagine e la verifica circa la sussistenza di tale circostanza esimente debbano essere svolte dal procuratore della Repubblica, il quale provvederà a trasmettere all'Autorità l'informazione relativa alla omessa denuncia solo a seguito dell'esito negativo di detto accertamento. La mancata denuncia deve emergere dagli indizi alla base della richiesta del pubblico ministero di rinvio a giudizio dell'imputato formulata nei tre anni anteriori alla pubblicazione del bando. L'Autorità, a propria volta, dovrà pubblicare sul casellario informatico la comunicazione della mancata denuncia unitamente al nominativo del soggetto che ha omesso di denunciare. Di tale pubblicazione sarà data informazione al soggetto stesso al fine di evitare che l'operatore economico incorra nella falsa dichiarazione in merito al requisito.

Il procedimento per l'applicazione delle misure di prevenzione è autonomo e distinto rispetto al procedimento penale. Perciò, la valutazione della pericolosità sociale, cui è subordinata l'applicazione della misura sanzionatoria, non implica necessariamente l'esistenza di un'eventuale condanna penale. Il procedimento per l'applicazione della misura di prevenzione può prendere avvio dal momento della richiesta al tribunale dell'applicazione della sorveglianza speciale da parte del questore, del procuratore nazionale antimafia o del procuratore della Repubblica, cui segue l'iscrizione nei registri istituiti presso le segreterie delle procure della Repubblica e presso la cancelleria dei tribunali ai sensi dell'articolo 34 della legge 19 marzo 1990, n. 55. Ai fini della definizione dell'ambito di applicazione della causa di esclusione, pertanto, il procedimento è da ritenersi pendente quando sia avvenuta l'annotazione della richiesta di applicazione della misura nei menzionati registri. L'incapacità alla partecipazione alle gare è, quindi, prevista per la pendenza del procedimento, in quanto nel caso di avvenuta irrogazione della misura, si applica la causa ostativa alla conclusione di contratti di appalto prevista al menzionato articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, espressamente richiamato nella disposizione in commento. L'incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione può estendersi ai conviventi e agli enti di cui il soggetto, sottoposto a misura di sicurezza, è rappresentante o gestore, ai sensi del comma 4 del citato articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575. L'estensione dell'incapacità in esame, con durata quinquennale, agli indicati ulteriori soggetti non opera automaticamente, ma necessita di un' apposita pronuncia del tribunale.

La liquidazione volontaria non attesta uno stato di insolvenza tale da integrare una causa di esclusione; infatti, con la liquidazione volontaria è ammessa la continuazione, anche parziale, dell'attività di impresa ai sensi dell'articolo 2490 c.c.. Anche l'amministrazione straordinaria di cui al d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270 non costituisce una causa di esclusione dalla partecipazione alla gara, considerata l'incertezza del rinvio alle situazioni analoghe contenuto nell'articolo 45 della direttiva 2004/18/CE e perché l'autorizzazione all'esercizio provvisorio, rilasciata in tale procedura, è volta alla conservazione dell'impresa, cui viene consentito di continuare ad operare nel mercato in funzione del risanamento dell'azienda. Una differente valutazione deve essere effettuata nei confronti delle imprese sottoposte a concordato preventivo, alla luce dell'espresso riferimento all'istituto contenuto nell'articolo 38. Quindi, in aderenza alla lettera della legge, le imprese sottoposte a concordato preventivo non possono partecipare alle gare.

Nell'articolo 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 non compare il riferimento all'amministrazione controllata, compresa fra le cause di esclusione dall'articolo 45 della direttiva 2004/18/CE (come pure dalla previgente normativa in materia di appalti pubblici), a motivo della intervenuta soppressione dell'istituto per effetto dell'articolo 147, comma 1, d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, che ha abrogato il titolo IV "Dell'Amministrazione controllata", articoli 187-193, della legge fallimentare (r.d. 16 marzo 1942, n. 267).

Con l'operatore economico escluso, per aver fornito dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura di gara, viene instaurato un procedimento in contraddittorio ai fini dell'annotazione nel casellario informatico; l'Autorità può comminare la sanzione pecuniaria prevista dall'articolo 6, comma 11, del Codice.

Sussiste l'obbligo per le stazioni appaltanti di comunicare all'Autorità, informandone contestualmente l'operatore economico, le esclusioni dalle gare, ivi comprese quelle disposte per le ipotesi di falsa dichiarazione, affinché vengano annotate nel casellario informatico. La segnalazione all'Autorità non è limitata al caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ai sensi dell'art. 48 del Codice, ma va effettuata anche a seguito di difetto dei requisiti di ordine generale.

Le stazioni appaltanti, ai sensi dell'articolo 43 del d.P.R. n. 445/2000, effettuano la verifica del possesso dei requisiti richiesti dall'articolo 38 e dichiarati dagli operatori economici in autocertificazione, acquisendo "d'ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, dell'amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti"; si evidenzia che, ai sensi della legge 28 gennaio 2009 n. 2 , le stazioni appaltanti pubbliche devono acquisire d'ufficio il Documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C.), anche attraverso strumenti informatici.

I requisiti di cui all’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 devono essere posseduti dall'operatore economico partecipante alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte o della domanda di partecipazione nel caso di procedure ristrette e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto. Nel caso di subappalto, momento saliente è quello del rilascio dell'autorizzazione.

La normativa di cui all’art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 si applica sia agli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie sia a quelli di importo inferiore in base all'articolo 121 del Codice, con riferimento ai lavori, ed all'articolo 124, comma 7, per quanto attiene ai servizi e alle forniture; tale ultima disposizione demanda al regolamento attuativo di disciplinare, secondo criteri di semplificazione rispetto alle norme dettate dal Codice per gli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie, i requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria che devono essere posseduti dagli operatori economici. Fino all’adozione del regolamento, pertanto, trova integrale applicazione l'articolo 38.

In presenza di una delle ipotesi ricomprese nell'articolo 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sussiste l'obbligo in capo alla stazione appaltante di escludere il concorrente, nonché l'impossibilità di stipulare il contratto ovvero il subappalto, essendo venuta meno l'affidabilità morale e l'elemento fiduciario dell'operatore economico.

SEGRETEZZA OFFERTA - COMMISTIONE NELL'OFFERTA TECNICA DI ELEMENTI DELL'OFFERTA ECONOMICA

AVCP PARERE 2009

E’ legittima l'esclusione dalla gara volta all'aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici, secondo il metodo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, dell'offerente che inserisce nella busta destinata, in base alla lettera di invito, a contenere l'offerta tecnica, elementi relativi all’offerta economica, in quanto la commistione cosi' introdotta tra i due profili rilevanti per la gara è di per se' idonea ad introdurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissione di gara, tanto piu' importante nelle procedure di aggiudicazione secondo il metodo suindicato, nelle quali ampio spazio è rimesso alla discrezionalita' tecnica della stazione appaltante nella valutazione degli elementi e parametri ulteriori rispetto a quello meramente automatico del prezzo piu' basso (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 7 novembre 2008 n. 1491).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa B. s.a.s. – Realizzazione impianto P.I. con sistema fotovoltaico – Importo a base d’asta € 100.000,00 – S.A.: Comune di A.

DICHIARAZIONE REQUISITI DEI SOGGETTI CESSATI

AVCP PARERE 2009

Per quanto concerne l’individuazione dei soggetti tenuti a rilasciare detta dichiarazione, lo stesso art. 38, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che l’esclusione va disposta se le sentenze o il decreto penale di condanna sono stati emessi “nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di societa' in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di societa' in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di societa' o consorzio.”

Nel caso di societa' a responsabilita' limitata, come nella specie, le dichiarazioni vanno rese dunque dagli amministratori muniti del potere di rappresentanza e dai direttori tecnici, fermo restando che è, invece, riconosciuta al legale rappresentante la possibilita' di effettuare una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta' nel caso in cui si tratti di soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando e divenuti irreperibili per l’impresa ovvero deceduti (cfr. parere n. 75 del 6 marzo 2008).

Ebbene in tutti i casi presi in esame ne' il Direttore tecnico cessato dalla carica (di cui erano state indicate le generalita'), ne', per suo conto, il legale rappresentante hanno presentato alcuna dichiarazione in tal senso. Anzi, in contraddittorio con la stazione appaltante, l’impresa ha precisato “di non dover presentare alcuna dichiarazione da parte del Direttore tecnico cessato, in quanto nei suoi confronti non è stata emessa alcuna sentenza”.

Correttamente pertanto, ritiene questa Autorita' che l’amministrazione, data la natura vincolante ed univoca delle prescrizioni contenute nel bando, ha regolarmente provveduto ad escludere l’impresa istante dalla gara, per mancata allegazione della dichiarazione sull’esistenza di eventuali provvedimenti di condanna in capo al Direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione dei bandi di gara, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del D.L.gs. n. 163 del 2006, restando ad essa preclusa ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento e la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. Costruzioni s.r.l. – Ripristino della sezione idraulica e costruzione di opere di difesa spondale del Torrente Alvaneta nel Comune di Roccabascerana (AV) – Importo a base d’asta euro 233.441,47 – Torrente Sacco - ripristino e ricavamento vecchio alveo tra la via variante e l’area A.S.I. nel Comune di Cervinara – Importo a base d’asta euro 269.380,45 – Torrente Caudino - completamento della sistemazione idraulica in localita' Convento nel Comune di San Martino Valle Caudina – Importo a base d’asta euro 204.221,78 – Consolidamento della frana incombente sul vallone delle Macchie Localita' Calzisi nel Comune di Manocalzati – Importo a base d’asta euro 183.372,30 – Torrente Cinque Vie - ripristino funzionalita' idraulica del corso d’acqua nel Comune di Cervinara – Importo a base d’asta euro 233.441,47 – S.A.: Commissario di Governo per l’emergenza idrogeologica della Regione Campania

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

AVCP PARERE 2009

In ordine alla chiusura e controfirma sui lembi dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta, è ormai consolidato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, nonche' della prassi dell’Autorita' che riconosce alle prescrizioni con le quali la Stazione Appaltante impone l’obbligo che la busta contenente l’offerta sia, oltre che chiusa e sigillata, anche controfirmata in tutti i suoi lembi di chiusura, la funzione specifica di garantire l’identita' ed immodificabilita' della documentazione in essa contenuta, la segretezza, l’identita' e l’immodificabilita' dell’offerta, nonche' la provenienza della documentazione e dell’offerta dal concorrente invitato alla gara (cfr., da ultimo, parere AVCP n. 76 del 9 luglio 2009, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 3599 del 17 luglio 2008). Allo stesso tempo, è unanimemente riconosciuto che laddove le garanzie essenziali di segretezza del plico, sottese alle prescrizioni formali di presentazione delle offerte, siano comunque assicurate, possa essere data un’interpretazione teleologica ad esse, favorendo in tal modo la partecipazione alle procedure senza integrare alcuna violazione della par condicio dei concorrenti.

Nel caso di specie, il fatto che il plico fosse sigillato con del nastro adesivo sotto il quale era stato apposto il timbro della societa' concorrente non impedisce il perseguimento della finalita' di garanzia cui è volta la sigillatura e la controfirma, non potendo il timbro essere contraffatto o apposto successivamente senza previa rimozione del nastro adesivo, con visibile conseguenza dell’avvenuta effrazione.

La scelta operata dal Ministero della Difesa di annullare il provvedimento di esclusione disposto nei confronti della ditta, nonche' l’atto di aggiudicazione provvisoria del contratto alla societa' aggiudicataria provvisoria al fine di riammettere alla procedura l’esclusa societa' appare conforme all’ordinamento, in quanto la Stazione Appaltante, interpretando teleologicamente la lex specialis, ovvero ritenendo che il requisito di controfirma dei lembi fosse stato soddisfatto dall’apposizione del timbro con la denominazione sociale del concorrente sotto il nastro adesivo, ha consentito la massima partecipazione alla procedura di gara senza tuttavia incorrere in una lesione della par condicio dei concorrenti

In ordine alla legittimita' dell’esercizio del potere di autotutela mediante l’adozione di un provvedimento di annullamento degli atti posti in essere, ed in particolare del provvedimento di esclusione di un concorrente, nonche' del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, occorre premettere che costituisce legittimo esercizio del potere di autotutela di cui una Stazione Appaltante dispone, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, quello di riaprire la procedura di gara riammettendo un’impresa illegittimamente esclusa. Tale potere rappresenta esplicazione del principio di buon andamento dell’attivita' amministrativa, alla stregua del quale l’Amministrazione, chiamata ad adottare atti il piu' possibile rispondenti ai fini da conseguire, puo' pertanto riesaminare i provvedimenti adottati, dando esplicita e puntuale contezza del potere esercitato (cfr.Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 1625 del 25 marzo 2004).

Deve, dunque, ritenersi corretto l’operato del Ministero della Difesa che ha riaperto la procedura di gara ammettendo la societa' esclusa, senza rinnovare la gara fin dalla fase di presentazione delle offerte, dal momento che il criterio automatico, oggettivo e vincolato di aggiudicazione con il metodo del prezzo piu' basso non attribuisce alcuna rilevanza al fatto che la Commissione di gara fosse gia' a conoscenza delle offerte ammesse, dovendo la stessa esclusivamente procedere alla rideterminazione dell’offerta aggiudicataria sulla base di un calcolo matematico.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Ministero della Difesa – Comando Logistico dell’esercito - Polo di Mantenimento dei mezzi di telecomunicazione, elettronici e optoelettronici – Procedura ristretta per la fornitura di parti di ricambio commerciali per gruppi elettrogeni GE9/765 - Importo a base d’asta: € 136.820,78 – S.A: Ministero della Difesa - Polo di Mantenimento dei mezzi di telecomunicazione, elettronici e optoelettronici

ATTESTAZIONE PAGAMENTO ON-LINE TASSA AVCP

AVCP PARERE 2009

Nel caso di pagamento on-line, l’attestazione dell’avvenuto pagamento del contributo, dovuto ai sensi della deliberazione 24 gennaio 2008 di questa Autorita', viene rilasciata soltanto tramite e-mail e, quindi, lo stesso operatore non è in grado di avere un documento in originale, dovendo nel caso ipotizzato per forza di cose stampare il messaggio di posta elettronica che in concreto ha la forma di una copia di un originale che rimane comunque in formato digitale. Ne consegue pertanto che, in tal caso, l’attestazione del pagamento on-line va in ogni caso trattata come originale e, quindi, senza che sia necessaria una dichiarazione di autenticita'.

L’esclusione dalla gara della societa' per aver allegato alla relativa offerta la stampa originale della e-mail ricevuta dalla stessa Autorità contrasta con il contenuto sostanziale della lex specialis e con quanto riportato nelle “Istruzioni relative alle contribuzioni dovute, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, dai soggetti pubblici e privati”, approvate da questa Autorita' in merito all’applicazione della propria deliberazione del 24 gennaio 2008.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’impresa A. S.r.l. – Lavori di sistemazione della rete viabile da “Promiod” al “Col Portola” del Comune di Chatillon – Importo a base d’asta euro 417.130,08 – Lavori di sistemazione della rete viabile rurale da “Nissod” a “Chenè” del Comune di Chatillon – Importo a base d’asta euro 205.001,21 – S.A.: Consorzio di B.

CONTRIBUTO AVCP - OMESSA DIMOSTRAZIONE E COMUNICAZIONE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2010

E’ illegittima la clausola della lex specialis di una gara di appalto la quale, nel prevedere che le imprese debbono allegare all’offerta la ricevuta attestante il versamento della somma in favore dell’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, stabilisce altresi' che "la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento e della relativa comunicazione all’Autorita' per la Vigilanza è causa di esclusione dalla gara", nella parte in cui prevede l’esclusione anche per la mancata comunicazione del versamento. Non è, infatti, ravvisabile alcun interesse dell’Amministrazione appaltante rispetto ad un adempimento quale la comunicazione del versamento all’Autorita' di Vigilanza, non incidendo cio' sul regolare andamento della gara, sulla tutela delle ragioni sottese all’attivita' dell’Autorita' ne', infine, sulla "par condicio" dei partecipanti alla gara. Non a caso la stessa Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, nel rispondere ad alcuni quesiti posti alla stessa, ha negato che le stazioni appaltanti possano escludere per un motivo del genere il soggetto partecipante alla gara.

CONSORZI DI COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO - AUTORIZZAZIONE E LIMITI AL SUBAPPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Il consorzio di cooperative di produzione e lavoro non è un semplice intermediario tra la stazione appaltante e i consorziati, in quanto è il concorrente alla gara che partecipa e stipula in nome proprio, ancorche' nell’interesse dei consorziati, che vanno specificamente indicati. I requisiti di partecipazione e dunque di qualificazione devono essere posseduti in proprio dal consorzio ancorche' entro certi limiti possono essere utilizzati i requisiti propri dei consorziati.

Da tali dati si desume che è il consorzio, e non i consorziati, l’interlocutore della stazione appaltante, e dunque il soggetto che è responsabile nei confronti della stazione appaltante della corretta esecuzione dell’appalto anche quando non esegue in proprio ma tramite i consorziati.

In tal senso la giurisdizione di questo Consesso ha gia' affermato che il consorzio di cui alla l. n. 422/1909 è un "consorzio di secondo grado … dotato di soggettivita' giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, e … il rapporto che lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto di carattere organico" "non è dubitabile che il consorzio sia l’unico soggetto interlocutore dell’amministrazione appaltante, che in quanto tale partecipa alla procedura non come mandatario ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilita'" (Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2003 n. 2183).

Gli affidamenti da parte del consorzio ai consorziati non costituiscono in nessun caso subappalto (art. 141, co. 4, d.P.R. n. 554/1999), ma non è escluso che il consorzio aggiudicatario possa procedere a subappalti a terzi diversi dai consorziati.

Gli adempimenti amministrativi ai fini del subappalto devono essere curati dal consorzio aggiudicatario. Restano irrilevanti i rapporti interni tra CCC e sue consorziate, in base ai quali ogni responsabilita' verso i terzi grava sulle consorziate a cui vengono assegnati i lavori, perche' si tratta di una distribuzione interna di responsabilita', inopponibile ai terzi (Cass. civ. sez. I, 13 giugno 2008 n. 16011). Neppure in senso contrario a quanto qui sostenuto puo' trarsi argomento esegetico dall’art. 58, d.lgs. n. 106/2009 che novella l’art. 89, lett. i) e i-bis), d.lgs. n. 81/2008. Vi si stabilisce che "impresa affidataria" è l’impresa titolare del contratto di appalto con il committente che, nell'esecuzione dell'opera appaltata, puo' avvalersi di imprese subappaltatrici o di lavoratori autonomi. Nel caso in cui titolare del contratto di appalto sia un consorzio tra imprese che svolga la funzione di promuovere la partecipazione delle imprese aderenti agli appalti pubblici o privati, anche privo di personale deputato alla esecuzione dei lavori, l’impresa affidataria è l’impresa consorziata assegnataria dei lavori oggetto del contratto di appalto individuata dal consorzio nell’atto di assegnazione dei lavori comunicato al committente o, in caso di pluralita' di imprese consorziate assegnatarie di lavori, quella indicata nell’atto di assegnazione dei lavori come affidataria, sempre che abbia espressamente accettato tale individuazione. Tale previsione rileva ai fini degli obblighi di sicurezza nei cantieri temporanei e mobili, non anche ai fini della responsabilita' per i subappalti non autorizzati.

Da quanto esposto si desume che in caso di subappalti non autorizzati, la relativa responsabilita' ricade anche sul consorzio aggiudicatario, in quanto soggetto tenuto a chiedere l’autorizzazione, e non solo sui consorziati che stipulano i subappalti in difetto di autorizzazione.

DOCUMENTAZIONE A CORREDO DELL’OFFERTA - INTEGRAZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

La possibilita' di integrare o meno la documentazione è ammissibile solo ove la stessa non abbia il requisito dell’essenzialita' o se per essa la lex specialis non precluda la presentazione oltre un certo termine a pena di esclusione, vale a dire che la richiesta di regolarizzazione non puo' essere formulata dalla stazione appaltante se è indirizzata ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotte a pena di esclusione (cfr. Cons. St., V, 15 settembre 2009, n. 55039).

Nel caso in cui il bando di gara abbia previsto, a pena d’esclusione, l’allegazione dell’attestazione (SOA) di cui al d.P.R. 34/2000 regolarmente autorizzata, in corso di validita', in presenza di una prescrizione tassativa imposta a tutti i concorrenti a pena di esclusione, la stazione appaltante ha escluso le concorrenti, che hanno omesso tale documento, nell’esercizio di un potere vincolato.

INTEGRITA' PLICO - SEGRETEZZA OFFERTE - SIGILLATURA

AVCP PARERE 2009

La sigillatura con ceralacca e la controfirma dei lembi della busta contenente l’offerta sono dettate per garantire la segretezza dell’offerta, la parita' di trattamento dei partecipanti, la trasparenza ed imparzialita' dell’azione amministrativa per cui, in caso di espressa previsione del bando, la relativa mancanza va sanzionata con l’esclusione dalla gara. Infatti, tali prescrizioni assumono in generale la duplice funzione di garantire l’integrita' del plico mediante un sistema di chiusura estremamente affidabile, oltre alla paternita' dello stesso attraverso l’apposizione del sigillo e la controfirma del contenuto. Incidentalmente va altresi' ricordato come le rigide previsioni a pena di esclusione in sede di redazione dei bandi vanno inserite in termini di ragionevolezza nel perseguimento delle predette finalita'.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. s.a.s. – Realizzazione di un impianto fotovoltaico negli edifici comunali – Importo a base d’asta € 149.550,55 – S.A.: Comune di B.

PROCEDIMENTO VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - TAGLIO DELLE ALI

AVCP PARERE 2009

In tema di gare per l'affidamento di appalti pubblici in via generale la Stazione appaltante non ha discrezionalita' nella fase preliminare di individuazione delle offerte anomale, che sono gia' individuate ex lege, secondo i parametri indicati dall'art. 86 commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 163/2006, ma cio' non la esime dal seguire il subprocedimento disciplinato dai successivi artt. 87 e 88, concernente la verifica in contraddittorio in ordine alla sussistenza in concreto dell’anomalia.

Nel caso di specie, la stazione appaltante non ha correttamente provveduto all’attivazione di tale procedimento di verifica delle offerte reputate anomale dopo la determinazione della relativa soglia ai sensi dell’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto, individuata tale soglia di anomalia secondo la procedura delineata nel predetto comma 1, ossia in virtu' dell’esclusione fittizia delle ali estreme ai fini del computo aritmetico della media (c.d. taglio delle ali) non ha poi sottoposto a verifica tutte le offerte anomale, comprese quelle collocatesi in tali ali estreme, come sarebbe stato doveroso (cfr.: in tal senso Cons. Stato, Sez. V, sentenza 30 agosto 2004, n. 5656, riferita all’art. 21, comma 1bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., poi trasfuso nell’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006) e si è, invece, limitata ad escludere automaticamente queste prime offerte piu' basse e a procedere alla verifica in contraddittorio della eventuale anomalia della ulteriore offerta piu' bassa.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa L. S.r.l. – Affidamento del servizio di lavaggio e sistemazione della vetreria e dei materiali di laboratorio, pulizia della strumentazione e delle suppellettili di laboratorio dell’A.P. per la durata di tre anni – Importo a base d’asta € 1.000.000,00 – S.A.: A.P.

MODALITA' SIGILLATURA PLICHI - SEGRETEZZA OFFERTE - CAUSA ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2009

L'inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalita' di presentazione delle offerte implica l'esclusione dalla gara stessa quando sia espressamente indicato dalla lex specialis ovvero si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti.

Va, inoltre, parimenti ribadito in linea generale (cfr. parere n. 76 del 2009) che, laddove le garanzie essenziali sulla segretezza del plico siano comunque assicurate, trovi applicazione il c.d. criterio teleologico, secondo cui nelle gare per l’aggiudicazione dei pubblici contratti le prescrizioni sulle formalita' di presentazione delle offerte rilevano, ai fini dell’esclusione dalla gara medesima, quando rispondono ad un particolare interesse dell’amministrazione e sono tese a garantire la parita' dei concorrenti, altrimenti operando il principio del favor partecipationis, specie in caso di dubbi interpretativi delle previsioni della lex specialis, come nel caso in cui la norma di disciplinare preveda diverse formalita', solo per alcune sotto comminatoria di esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. S.r.l. – Affidamento del servizio di verifica, ai sensi dell’art. 112 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m., della progettazione definitiva ed esecutiva relativa al “Nuovo Plesso Ospedaliero da n. 250 posti letto” degli O.R.F. ad Organismo di controllo accreditato ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17020 – Importo a base d’asta € 187.485,85 – S.A.: Azienda Ospedaliero-Universitaria “O.R.F.”

REQUISITI RESTRITTIVI DI PARTECIPAZIONE

AVCP PARERE 2009

In tema di interesse a ricorrere, laddove si sia in presenza di una clausola c.d. escludente - cioè di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l'ammissione alla stessa, l'onere di presentare la domanda di partecipazione costituisce un inutile aggravio a carico dell'impresa (Consiglio Stato , sez. V, 25 maggio 2009 , n. 3217).

Nel merito, si evidenzia che, in considerazione della diversa natura degli interventi di messa in sicurezza e bonifica siti rispetto alle attivita' di trasporto e smaltimento rifiuti, per i quali lo stesso Albo Nazionale dei Gestori Ambientali prevede due diverse e specifiche iscrizioni, il bando di gara in esame, ha espressamente richiesto ai concorrenti il possesso sia dell’iscrizione alla Categoria 9 “Bonifica siti” sia dell’iscrizione alla Categoria 5 “Raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi”. Quanto alle Classi di iscrizione per ogni Categoria, la specifica disciplina di settore (delibera del Comitato Nazionale 12 dicembre 2001, n. 5, integrata con delibera 11 maggio 2005) prevede per la Categoria 9, di cui trattasi, una suddivisione in 5 Classi, articolate proprio in relazione all’importo dei lavori di bonifica cantierabili.

Pertanto, tenuto conto che dal Quadro di scorporo degli importi emerge che la voce relativa al “trasporto, smaltimento rifiuti ad impianti esterni” è di euro 974.700,00, risulta evidente che, a fronte di un importo complessivo dell’appalto pari a euro 1.565.000,00, anche imputando l’intera differenza di importo - pari ad euro 590.300,00 - ad attivita' riconducibili alla Categoria 9 dell’Albo, l’iscrizione alla classe C di detta Categoria 9 (importo fino ad euro 1.549.370,70) sarebbe un requisito sufficiente all’esecuzione degli interventi di messa in sicurezza e bonifica della discarica in oggetto.

Conseguentemente l’iscrizione alla classe B della Categoria 9 dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali (lavori di importo fino a euro 7.746.853,49) richiesta dalla stazione appaltante è da ritenersi ingiustificatamente restrittiva della partecipazione alla procedura di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa T. S.p.A. - Primi interventi di bonifica della discarica ex stabilimento OMA - Importo a base d'asta: € 1.565.000,00 - S.A.: Comune di R..

PROROGA TERMINE CONSEGNA OFFERTA - LIMITI

AVCP PARERE 2009

L’art. 70, comma 10, del D.Lgs. n. 163/2006, in tema di termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte, stabilisce che “Se, per qualunque motivo, il capitolato d'oneri o i documenti e le informazioni complementari, sebbene richiesti in tempo utile da parte degli operatori economici, non sono stati forniti entro i termini di cui agli articoli 71 e 72, o se le offerte possono essere formulate solo a seguito di una visita dei luoghi o previa consultazione sul posto dei documenti allegati al capitolato d'oneri, i termini per la ricezione delle offerte sono prorogati in modo adeguato a consentire che tutti gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte”.

Questa è l’unica disposizione contenuta nel codice dei contratti pubblici che prevede ipotesi di proroga del termine di presentazione delle offerte. Ma, cio' non vuol dire che sia precluso – in casi particolari e con provvedimento motivato – disporre la proroga del termine di ricezione delle offerte, quando, per circostanze indipendenti dalla volonta' degli operatori economici, cio' sia necessario al fine di garantire un corretto esito della procedura selettiva, in conformita' alla ratio rinvenibile nella richiamata disposizione del Codice dei contratti pubblici di garantire ai partecipanti la tempestiva conoscenza di tutte le informazioni necessarie per la formulazione delle offerte. Per tali ragioni, è da ritenersi senz’altro legittima la prima proroga del termine di presentazione delle offerte, non contestata nel presente procedimento e motivata dalla stazione appaltante in ragione della sensibile entita' e complessita' delle richieste di chiarimento pervenute (152 quesiti) e della tempistica necessaria per l’elaborazione delle risposte, in quanto appare conseguente la necessita' di concedere ai candidati un congruo periodo di tempo per consentire loro di prendere conoscenza delle repliche pubblicate e, quindi, di predisporre correttamente l’offerta.

Non appare invece adeguatamente motivata la seconda proroga concessa, di cui si controverte, con la quale la S.A. ha dichiarato di differire al giorno 15 maggio 2009, ore 13.00 il termine di presentazione delle offerte – gia' prorogato all’11 maggio 2009, ore 13.00. Infatti, il riferimento alla “complessita' dell’appalto” appare generico e altresi' ingiustificato, considerato che era gia' stata concessa ampia proroga ai concorrenti al fine di ottenere tutti i chiarimenti resisi necessari per predisporre correttamente l’offerta, mentre l’utilizzo dello strumento di un’ulteriore proroga al dichiarato fine di “garantire una sufficiente partecipazione da parte dei concorrenti invitati” e, quindi, la concorrenzialita' nella procedura, appare ultroneo e inadeguato rispetto agli strumenti di cui l’ordinamento interno gia' dispone per assicurare che all’aggiudicazione del contratto di appalto si pervenga solo in esito ad un confronto tra piu' offerte, nel rispetto del principio comunitario della garanzia della concorrenza nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla, in qualita' di mandataria del costituendo RTI con la A. S.p.A. - Fornitura di soluzioni e servizi di contact center multicanale per l’erogazione di servizi informatici e dispositivi all’utenza dell’INPS e dell’INAIL - Importo a base d’asta € 148.622.650,00 - S.A.: Istituto Nazionale della Previdenza Sociale

GRAVE NEGLIGENZA - ANNOTAZIONI ERRONEE NEL CASELLARIO INFORMATICO - CONSEGUENZE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2009

La norma regolamentare nazionale (art. 27 2° comma lett. p del DPR 25.1.2000 n. 34) stabilisce che “nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:…..p) eventuali episodi di grave negligenza nell’esecuzione di lavori ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti

L’art. 38 lett. e) del Testo Unico 163/2006, codice dei contratti, stabilisce che :

“Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:..…e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio.

Tale seconda disposizione impone l’esclusione di diritto alle gare pubbliche di coloro che abbiano commesso (in un settore specifico) “gravi infrazioni in materia di sicurezza del lavoro”.

Considerato che la norma regolamentare nazionale si riferisce non a “qualsiasi” violazione, ma a violazioni connotate da “gravita'”, tale secondo profilo contestato non risulta coerente con la definizione fissata dalla disposizione (art. 27 lett. p del DPR surrichiamato).

Parimenti la disposizione normativa del codice (art. 38 lett. e del D. Lgs. 163/2006) contempla, ai fini piu' gravi (non di sola pubblicita', ma) della pronunzia di esclusione, le “gravi infrazioni” in materia di sicurezza del lavoro: ma nel caso di specie non si rinvengono.

In definitiva, mentre l’annotazione compiuta nel Casellario dall’Osservatorio per la parte relativa a “grave negligenza nel rapporto contrattuale” risolto trova pieno fondamento nella documentazione prodotta, l’altra parte –inerente le violazioni in materia di sicurezza sul lavoro- non trova correlazione specifica in termini di “gravita'”.

Ne deriva che l’annotazione dovra' essere riformulata con l’eliminazione della (sola) parte riferita alle violazioni in materia di sicurezza del lavoro.

MANCANZA REQUISITI - DICHIARAZIONE FALSA - SANZIONI APPLICABILI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Il mancato possesso dei requisiti di partecipazione, infatti, sia di quelli cd. di ordine generale, previsti dall’art 38 del d.lgs n° 163 del 2006, sia di quelli specifici di cui all’art 48 comporta oltre alla esclusione dalla procedura di gara anche la escussione della cauzione provvisoria; almeno secondo la tesi prevalente fatta propria anche dal Consiglio di Stato, la possibilita' di incamerare la cauzione provvisoria discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lg. n. 163/2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario; per fatto dell’affidatario deve intendersi qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art 38 del d.lgs n° 163 ( cfr Consiglio Stato, sez. VI, 04 agosto 2009, n. 4907) .

L’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorita' deve riguardare, dunque, per essere giustificato, sul piano della razionalita' e della ragionevolezza, un comportamento piu' grave ed ulteriore rispetto al mancato possesso dei requisiti, che espone gia' l’operatore economico partecipante alla gara alla esclusione dalla stessa e alla escussione della cauzione provvisoria (pari al due per cento del valore dell’appalto, come previsto dall’art. 75 del codice degli appalti, oltre all’eventuale prezzo pagato al soggetto che l’ha rilasciata). Il potere sanzionatorio dell’Autorita' presuppone quindi, come sopra evidenziato, un comportamento diverso ed ulteriore dalla mera mancanza di un requisito di partecipazione, comportamento che deve essere oggetto di specifico accertamento da parte dell’Autorita', tenuto conto della gravita' delle sanzioni (sospensione dalle gare e sanzione pecuniaria). In particolare, rispetto alla falsita' delle dichiarazioni, la Autorita' di Vigilanza deve effettuare una specifica valutazione, al fine di irrogare e quantificare la sanzione sia della gravita' del falso sia della situazione soggettiva della dichiarante.

Emerge con chiarezza dagli atti di causa, ne' risulta contestato in giudizio, che, nel caso di specie, non è stata operata alcuna valutazione specifica ne' per la sospensione dalle gare ne' per la sanzione pecuniaria .

Il provvedimento dell’Autorita' afferma, senza far riferimento ad alcuna circostanza di fatto, che nel caso di dichiarazioni false, gli effetti sanzionatori di cui all’art 48 devono essere adottati nella misura piu' elevata. Tale presupposto del provvedimento sanzionatorio costituisce una evidente violazione dell’art. 48 che prevede la sospensione dalle gare da un mese a dodici mesi, in tutti i casi di false dichiarazioni, con cio', evidentemente, attribuendo il potere di irrogare la sanzione massima solo nei casi in cui il comportamento commesso dalla impresa partecipante ad una gara sia di particolare gravita'.

Nel caso di specie, al momento della richiesta di documentazione da parte della stazione appaltante, la ricorrente ha prodotto il documento relativo al collaudo di parte del progetto della SIAE, con cio' manifestando immediatamente la propria mancanza di requisiti. Inoltre, il requisito di capacita' tecnica a cui la ricorrente aveva fatto riferimento nella propria domanda di partecipazione, non era neppure totalmente mancante, ma riguardava un contratto gia' stipulato, comunque di un valore superiore a quello posto a base d’asta, come richiesto dal bando, ma non ancora completamente eseguito al momento di presentazione della domanda. Di tali circostanze non è stato tenuto alcun conto ne' rispetto alla irrogazione delle sanzioni ne' rispetto alla quantificazione delle stesse. In particolare, poi, riguardo alla sanzione pecuniaria, la violazione dell’art. 6 comma 11 è di tutta evidenza, avendo la Autorita' di Vigilanza comminato una sanzione pecuniaria al di fuori dei limiti previsti dalla legge.

TERMINE PRESENTAZIONE INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

AVCP PARERE 2009

Nel caso di specie non si puo' ritenere equivoca la clausola del bando concernente l’obbligo di presentazione di “copia o estratti dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi”, inoltre appare legittima l’esclusione dalla gara del Consorzio istante per aver tardivamente prodotto l’integrazione documentale disposta, a pena di esclusione, dalla stazione appaltante ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006. Nella fattispecie, infatti, pur non ricorrendo l’ipotesi di ambiguita' del bando, la stazione appaltante ha ritenuto di chiedere al Consorzio e ad altre quattro imprese l’integrazione della documentazione carente ai sensi dell’art. 46 del Codice dei contratti, che non integra un obbligo ma una mera facolta' dell’amministrazione, sempre che cio' avvenga nel rispetto della parita' di trattamento (Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254), al fine di favorire la piu' ampia partecipazione alla gara (parere dell’Autorita' 15.1.2009, n. 3).

Cio' detto, poiche' tutte le altre imprese hanno rispettato il termine per fornire l’integrazione documentale, stabilito a pena di esclusione e quindi inequivocabilmente perentorio, e che il Consorzio non ha addotto alcun motivo qualificabile come caso fortuito o forza maggiore a giustificazione del proprio ritardo, verrebbe gravemente lesa la par condicio tra i concorrenti ove fosse ammessa una produzione documentale palesemente tardiva. Questa Autorita' si è gia' pronunciata in ordine alla necessita' di non turbare la par condicio tra i concorrenti in caso di invito a chiarire o ad integrare una domanda equivoca o incompleta (parere n. 66 del 20 maggio 2009) conformemente al consolidato orientamento giurisprudenziale in materia (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2001, n. 4586).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio H. – Servizio di pulizia delle aree aperte al pubblico, uffici, spazi tecnici operativi, aree esterne, officine, centrali tecnologiche siti nell’Aeroporto Internazionale di N.– C. - Importo a base d’asta € 890.000,00 - S.A.: G.. S.p.A. (G.).

PAGAMENTO CONTRIBUTO AVCP - LIMITI

AVCP PARERE 2009

Sull’obbligatorieta' del versamento del contributo per la partecipazione alle procedure di gara, occorre premettere che l’Autorita' si è piu' volte pronunciata sull’argomento, sostenendo che il versamento del menzionato contributo costituisce condizione di ammissibilita' dell’offerta alla procedura di gara con l’effetto che la mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento comporta l’esclusione dell’impresa concorrente, anche nell’ipotesi in cui la lex specialis nulla preveda in tal senso (cfr. da ultimo il parere n. 25 del 31 gennaio 2008, parere n. 189 del 19 giugno 2008, parere n. 69 dell’11 giugno 2009). E’ stato, inoltre, precisato che l’onere contributivo non sussiste, invece, nelle ipotesi in cui l’importo a base d’asta sia inferiore a 150.000 euro.

Non puo' essere motivo di esenzione dal versamento del contributo ai fini della partecipazione alla gara il fatto che il valore dell’appalto non sia determinato dalla lex specialis, dal momento che le Risposte ai quesiti sui contributi in sede di gara (consultabili sul sito internet dell’Autorita') disciplinano espressamente tale fattispecie, disponendo che qualora l’importo a base di gara non sia previsto, la determinazione del contributo da versare avviene considerando l’importo massimo previsto dalla deliberazione del 24 gennaio 2008 (cfr. FAQ n. 29), stabilendo in tal modo che nessun tipo di esenzione contributiva sussista in casi simili in capo alla Stazione Appaltante e all’operatore economico.

Ne consegue che qualora una Stazione Appaltante accerti, nel corso delle operazioni di gara, che un concorrente non abbia versato il contributo all’Autorita' deve procedere alla sua esclusione a prescindere dal fatto che la lex specialis nulla preveda in tal senso e che il valore del contratto sia indeterminato. Infatti, ne' la circostanza che la lex specialis non riportasse espressamente il menzionato obbligo quale condizione di partecipazione, ne' l’indeterminatezza del valore posto a base di gara costituiscono fattispecie esimenti in capo alla impresa concorrente, tenuta, in ogni caso, al versamento del contributo ai fini della partecipazione alla gara.

In conclusione, risulta conforme alla normativa di settore il provvedimento di esclusione adottato dalla S.A. nei confronti della impresa concorrente che non ha provveduto al versamento del contributo all’Autorita', e che il Comune medesimo è in ogni caso tenuto ad effettuare la procedura di accreditamento presso il Sistema SIMOG al fine di ottenere il Codice CIG ed a versare la relativa quota di contribuzione e deve in ogni caso consentire alla concorrente aggiudicataria di integrare la documentazione presentata a comprova del versamento contributivo effettuato.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di M. - Servizio di tesoreria Comunale ex articolo 213 del D.Lgs. n. 267/2000 – S.A.: Comune di M. (PZ).

DICHIARAZIONE CAUSE DI ESCLUSIONE ART 38 DLGS 163/06

AVCP PARERE 2009

In un regime di libera concorrenza non sussiste alcun obbligo, da parte delle stazioni appaltanti, di porre a base d'asta un prezzo remunerativo dell'opera prestata per il servizio o per il lavoro eseguito. È vero che precisi principi economici, oltre che ragioni di contabilita' pubblica, imporrebbero alla stazione appaltante di procedere, con esatti criteri di valutazione dei costi, alla determinazione del prezzo da porre a base d'asta, ma l'eventuale erroneita' del risultato è vizio interno al procedimento di formazione della volonta' del soggetto che indice la gara non sindacabile da terzi. Certo un errore nella determinazione della base d'asta fa correre il rischio di vedere andare deserta la gara o, peggio, di aggiudicare la gara stessa ad un soggetto che, nonostante il prezzo piu' basso, si dimostri successivamente, in sede di esecuzione, poco affidabile. Ne', in proposito, puo' essere invocato il principio della massima partecipazione alle gare: tale principio puo', infatti, valere in presenza di irregolarita' dell'offerta non invalidanti l'offerta stessa, non certamente quando - come nella specie - viene in discussione la decisione dell'imprenditore di partecipare o meno alla gara. Proprio il principio della tutela della concorrenza (che è la principale preoccupazione della Corte di giustizia europea), impone di giungere ad una conclusione del genere. La libera concorrenza deve, infatti, assicurare la possibilita' di partecipare alle varie iniziative economiche poste in essere dai soggetti pubblici operanti in ambito comunitario, ma non puo' certamente spingersi a costituire un obbligo di formulare prezzi base tali da assicurare un guadagno in ogni caso. Un simile effetto deve, invece, discendere, dalla formulazione di una offerta basata su una corretta comparazione delle condizioni di partecipazione rispetto alle proprie capacita' imprenditoriali. Non sussiste, nel caso di specie, l'interesse della societa' istante che, nonostante la contestazione mossa all’analisi dei prezzi, ritenuta non regolare, ha non di meno partecipato alla gara, offrendo un ribasso del 10%, poiche' cosi' facendo è lecito presumere che la stessa abbia ragionevolmente confidato sulla vantaggiosita' dell’appalto, qualora ne fosse risultata aggiudicataria. Infatti, desta perplessita' che un'impresa che asserisca la lesione di una regolare concorrenza, in virtu' di una incongrua analisi dei prezzi contenuta nei documenti relativi al bando di gara, presenti un'offerta nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi. In conclusione quindi, tali considerazioni impongono di ritenere inammissibile una censura che si fondi sulla sola non remunerativita' del prezzo posto a base d'asta (in senso conforme, tra le tante, T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 10 dicembre 2008, n. 5755).

Relativamente all’esclusione dalla gara di un concorrente con la motivazione che la documentazione amministrativa prodotta era risultata priva dichiarazione concernente l’Amministratore Unico, nonche' Direttore Tecnico, circa l’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c) dell’art. 38 del D.Lgs. n.163/2006, la stazione appaltante ha correttamente rappresentato che la documentazione prevista dal disciplinare di gara prevedeva, a pena di esclusione, oltre alla dichiarazione sostitutiva generale circa l’inesistenza delle situazioni interdittive indicate al comma 1 dell’art. 38 del Codice, che per quanto in atti risulta regolarmente resa dall’Amministratore Unico, nonche' Direttore Tecnico, anche la dichiarazione di cui al punto n. 3, ossia “Dichiarazione sostitutiva del titolare, dei soci, degli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza nonche' dei direttori tecnici dell’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c), dell’art. 38 del Codice. Tale dichiarazione deve essere redatta, preferibilmente, secondo il modello allegato al presente disciplinare (contraddistinto con il n. 2)”, che risulta invece resa solo dal Direttore Tecnico e non anche, come era necessario, dall’Amministratore Unico, nonche' Direttore Tecnico. La documentazione della gara in esame ha correttamente previsto, in aggiunta alla dichiarazione generale circa l’inesistenza delle situazioni interdittive indicate al comma 1 dell’art. 38 del Codice, la dichiarazione sostitutiva del titolare, degli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza, nonche' dei direttori tecnici, dell’inesistenza delle situazioni indicate al comma 1, lettere b) e c) dell’art. 38 del Codice, prescrivendo che tale dichiarazione fosse redatta preferibilmente secondo uno specifico medello allegato al disciplinare. Conseguentemente, la stazione appaltante non poteva non escludere l’impresa istante per l’inadempimento formale sopra rilevato.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle imprese T. s.a.s. ed E. s.r.l. – Costruzione nuova scuola materna a S. (MI) – Importo a base d’asta € 1.019.998,74 oltre IVA – S.A.: Comune di S. (MI).

DICHIARAZIONE MENDACE - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L'esclusione da una pubblica gara per l’affidamento di appalto per dichiarazione mendace nel corso della stessa, oltre a determinare l'estromissione dalla gara, fa sorgere, altresi', l’obbligo per le stazioni appaltanti di comunicazione all'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui all’art. 7, codice degli appalti, che riceve, come noto, tutte le notizie che riguardino le imprese qualificate e le gare cui esse partecipino, il che è condizione sufficiente per l'attivazione del procedimento che si conclude con l'annotazione nel Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture istituito presso l'Osservatorio ai sensi del citato art. 7, comma 10; per tale ultimo aspetto, se da un lato assume importanza fondamentale per l'impresa conoscere le ragioni in forza delle quali è stata disposta l'esclusione, dall’altro è indubitabile come la stessa, avuta contezza di cio', se ritiene priva di fondamento giuridico, oltre che fattuale, la rilevata violazione, non possa fare altro che attivare i rimedi previsti dall’ordinamento per la rimozione degli effetti di tale esclusione, in quanto gli stessi non sono circoscrivibili alla sola espulsione dalla procedura concorsuale, ma estensibili anche agli ulteriori effetti che l’ordinamento stesso ha previsto.

Ed invero, l'art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000, che ha istituito il Casellario informatico delle imprese qualificate nel settore dei lavori pubblici, prevede l'inserimento dei dati relativi a eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell'articolo 8, comma 7, della legge 109/94 (ora trasfusa nel codice degli appalti) adottati dalle stazioni appaltanti (lett. r); e le eventuali falsita' nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara (lett. s).

La giurisprudenza amministrativa si è piu' volte pronunciata circa la natura dell'attivita' posta in essere dall'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in sede di inserimento dei dati nel casellario informatico sulla base delle segnalazioni pervenute, da considerarsi meramente esecutiva, con la conseguenza che, nella struttura della norma dell'art. 27, d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, non compete all'Autorita' una verifica preliminare dei contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione della verifica di riconducibilita' delle stesse alle ipotesi tipiche elencate dalla norma medesima (ex multis, TAR Lazio, Sez. III, 12 agosto 2003, n. 7052); peraltro, mancando ogni discrezionalita' in capo all'Autorita', è escluso, altresi', l'obbligo di motivazione e l'applicazione di istituti partecipativi (comunicazione di avvio, contraddittorio).

Ai contenuti propri dell’atto di revoca i successivi provvedimenti dell’amministrazione costituiscono espressione di attivita' vincolata, con la conseguenza che non è possibile indirizzare verso gli stessi censure che logicamente andavano rivolte verso l’atto presupposto.

CAUSE DI ESCLUSIONE ART 38 DLGS 163-06

AVCP PARERE 2009

E’ corretto l’operato della stazione appaltante che, nella specifica ipotesi di procedura di gara ristretta, comunica ai concorrenti che il capitolato d’oneri e ogni altra documentazione di gara saranno inviati con la lettera di invito a presentare l’offerta.

Per quanto riguarda, invece, la contestata ammissione alla procedura di gara in esame la stazione appaltante è tenuta ad escludere l’impresa che ha omesso di allegare alla propria domanda di partecipazione la dichiarazione sostitutiva circa l’assenza delle cause di esclusione, di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, in capo al direttore tecnico, non essendo ammissibile l’integrazione ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

E’ inoltre legittima l’esclusione dalla gara di un’impresa che ha presentato un fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara nel triennio pregresso inferiore rispetto a quello richiesto, non essendo incongrua o sproporzionata ne' limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo stimato per tutta la durata contrattuale. Al riguardo è utile richiamare un orientamento univoco della giurisprudenza, secondo cui le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione e di qualificazione anche piu' rigorosi e restrittivi di quelli stabiliti dalla legge, purche' tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e di ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2304; Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5377) e si evidenzia, altresi', che la ragionevolezza di tali requisiti “superiori” viene valutata essenzialmente in correlazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarita' dell’oggetto della gara e, quindi, alla loro pertinenza e congruita' rispetto allo scopo perseguito.

OFFERTA SOTTOSCRITTA IN COPIA

AVCP PARERE 2009

Relativamente all’ammissibilita' di un’offerta sottoscritta in copia anziche' in originale, si evidenzia che è orientamento costante quello che riconosce alla sottoscrizione di un documento la funzione di strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento stesso che consente, pertanto, di risalire alla paternita' dell’atto e renderlo vincolante verso i terzi, destinatari della manifestazione di volonta' (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5547 del 7 novembre 2008). In tale ottica e considerato che l’offerta è qualificabile come la dichiarazione di volonta' del privato volta alla costituzione di un rapporto giuridico con l’Amministrazione, la sua sottoscrizione assolve alla funzione di assicurare la provenienza, la serieta', l’affidabilita' e l’insostituibilita' dell’offerta stessa. Proprio la specifica funzione attribuita alla sottoscrizione giustifica, da un lato, che essa sia una condizione essenziale per la sua ammissibilita', tanto sotto il profilo formale, quanto sotto il profilo sostanziale e, dall’altro, l’esigenza che, ai fini dell’ammissibilita' dell’offerta, la sottoscrizione non solo non possa mancare, ma debba anche essere apposta in originale, onde scongiurare il rischio di eventuali manomissioni che pregiudicherebbero l’attendibilita' dell’offerta e la sua insostituibilita'.

Per tali ragioni, fermo restando che è compito della Stazione Appaltante accertare che la sottoscrizione apposta in calce all’offerta sia in copia e non in originale, si evidenzia che, qualora tale accertamento dovesse confermare l’ipotesi sottoposta alla valutazione di questa Autorita', la Stazione Appaltante sarebbe tenuta ad escludere il concorrente dalla gara.

Per quanto riguarda, invece, il secondo profilo, concernente il mancato rispetto del termine previsto per la dimostrazione dei requisiti speciali dichiarati in sede di gara, occorre considerare che l’articolo 48 del D.Lgs. n. 163/2006 sancisce un apposito procedimento per il controllo dei requisiti di carattere speciale stabilendo, al primo comma, un controllo a campione dei requisiti dichiarati in sede di gara con la produzione della documentazione entro dieci giorni da parte dei concorrenti, nonche' prevedendo, al secondo comma, che la Stazione Appaltante provveda, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, ad un controllo sui requisiti dell’aggiudicatario e del concorrente che segue in graduatoria, qualora non compresi tra i concorrenti sorteggiati. Si è, conseguentemente, ritenuto che l’Amministrazione possa legittimamente fissare nella richiesta inoltrata ai due concorrenti un termine per l’adempimento, ma poiche' i termini stabiliti all’interno del procedimento hanno natura ordinatoria, se la legge diversamente non statuisce o se dalla loro osservanza non discende decadenza, appare non giustificato un atteggiamento intransigente della Stazione Appaltante e, per contro, legittima la possibilita' di un’integrazione documentale, non essendovi piu' esigenze di par condicio tra i concorrenti, purchè tale integrazione avvenga in termini brevissimi. Alla luce delle menzionate argomentazioni, fermo restando che è compito della Stazione Appaltante accertare l’esaustivita' dei documenti prodotti dall’aggiudicatario provvisorio ai fini dell’aggiudicazione definitiva, si rappresenta che, qualora gli stessi fossero ritenuti insufficienti, l’Amministrazione puo' legittimamente ammettere l’integrazione documentale necessaria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di C. – Appalto dei lavori di manutenzione generale e gestione tecnica, amministrativa ed operativa del pubblico acquedotto comunale – Importo a base d’asta € 109.125,00 – S.A.: Comune di C. (BN).

MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA

AVCP PARERE 2009

La funzione della sottoscrizione del disciplinare è quella di rendere riferibili le prescrizioni di gara al dichiarante, che resta cosi' vincolato al rispetto degli impegni assunti, e l’omissione di tale adempimento è tanto piu' sostanziale e insanabile, se prevista, come nel caso di specie, a pena di esclusione.

La decisione della stazione appaltante di prevedere l’esclusione dalla gara in caso di mancata presentazione di copia sottoscritta del disciplinare non è, del resto, censurabile, ne' sotto il profilo dell’opportunita', ne' sotto quello della irragionevolezza della scelta, trattandosi di un’omissione rilevante, rispondente ad una esigenza specifica dell’Amministrazione di presa d’atto di avvenuta accettazione delle condizioni ivi previste. Ne', d’altra parte, l’integrale accettazione delle disposizioni contenute nel disciplinare di gara risulta ricavabile aliunde dalla sottoscrizione di altra dichiarazione di impegno.

L’esclusione disposta dalla commissione di gara nei confronti di un’impresa per il mancato inserimento nella busta "Documentazione amministrativa” di copia sottoscritta del disciplinare di gara, si appalesa, quindi, conforme alla normativa di settore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa C.Costruzioni s.r.l. - Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di riqualificazione viabile e di arredo urbano di parte del centro storico e dei percorsi naturalistici del capoluogo - Importo a base d’asta € 823.257,08 - S.A.: Comune di A.

AUTENTICA DI FIRMA DEL FUNZIONARIO DELL'ISTITUTO FIDEIUBENTE - FINALITA' SOGGETTO CHE RILASCIA CAUZIONE

AVCP PARERE 2009

La clausola del bando che richiede l'autentica di firma del soggetto sottoscrittore della polizza fideiussoria con l’accertamento dei relativi poteri non sembra pertanto viziata nei termini censurati, avendo la finalita' sostanziale di garantire la stazione appaltante in merito alla validita' della garanzia sotto il profilo della legittimazione all'assunzione dell'impegno da parte del funzionario sottoscrittore in nome e per conto dell'istituto fideiubente; legittimamente l’amministrazione appaltante puo', infatti, richiedere nella lex specialis della gara, requisiti ulteriori rispetto a quelli gia' stabiliti direttamente dalla legge, sempreche' non siano irragionevoli o illogici rispetto alla tutela che intendono perseguire.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A.s.r.l. – Interventi di manutenzione straordinaria finalizzati al ripristino di opere danneggiate impreviste ed imprevedibili motivo di pericolo presso gli edifici scolastici di pertinenza del Dipartimento X -Servizio 3 (PRS 07/08/X3) – Importo a base d’asta € 696.000,00 di cui € 32.500,00 non soggetti a ribasso d’asta – S.A.: Provincia di Roma

OFFERTA CONDIZIONATA

AVCP PARERE 2009

Nel caso di specie dall’analisi degli atti di gara ed in specie della lex specialis emerge che, a fronte di un’offerta prevista come da formulare a corpo, in seguito alla valutazione delle offerte le prime due classificate avrebbero dovuto inviare la “scheda riassuntiva offerta”, allegata al disciplinare stesso, debitamente compilata, al fine di confermare l’offerta tecnica presentata e la composizione dell’importo a corpo offerto, al quale tutti gli importi parziali avrebbero dovuto adeguarsi. In contrasto con tale disciplina, l’impresa odierna istante non si limitava a compilare la suddetta scheda, bensi' precisava “che i singoli valori orari potranno essere oggetto di variazione in rapporto alle effettive esigenze di servizio fermo restando l’invariabilita' delle ore annue offerte”.

Tale precisazione consiste, di fatto, in una vera e propria riserva alla quale l’offerta appare condizionata, atteso che, come esplicitato nel provvedimento di esclusione, oggetto dell’offerta non è un monte ore di manodopera, bensi' un importo “a corpo”, a fronte dell’espletamento del servizio oggetto dell’appalto secondo quanto previsto nelle specifiche tecniche di cui alla documentazione di gara. Con la precisazione in questione, invece, l’offerta veniva scollegata dal necessario riferimento a corpo, atteso che, quali che fossero le esigenze richieste dal servizio, l’offerta veniva limitata comunque al monte ore annuo offerto, secondo quindi una offerta a misura, cioè riferita e limitata alle ore offerte e non piuttosto alle esigenze del servizio da svolgere effettivamente.

Appare, pertanto, condivisibile la valutazione svolta dalla stazione appaltante in ordine alla formulazione di un’offerta in termini incompatibili con quanto richiesto dal bando e, conseguentemente, corretta la disposta esclusione della stessa, tenuto altresi' conto della presenza nel disciplinare di gara dell’espressa previsione, tra i motivi di esclusione relativi all’offerta, della presentazione di riserva in merito al suo contenuto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio H. - Affidamento dei servizi di pulimento e di piccola manutenzione, fornitura materiali, lavaggio mezzi rampa, movimentazione carrellini portabagagli, diserbo, servizio di autospazzatrice per pulimento e disoleazione delle aree interne ed esterne gestite da ADR site nell'Aeroporto "G. B. Pastine" di Ciampino - Importo a base d'asta € 3.509.420 - S.A.: Aeroporti di Roma S.p.A.

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI E VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Si pone la questione se possa considerarsi ""falsa"" una dichiarazione del concorrente, con cui si afferma di non aver riportato condanne per gravi reati incidenti sulla moralita' professionale, ovvero di non aver commesso gravi violazioni in materia contributiva, laddove sussistano condanne o violazioni in materia contributiva, ma esse si prestino a una valutazione opinabile di gravita'/non gravita'. Un orientamento di questo Consesso, che il Collegio condivide e fa proprio, ha ritenuto che laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, codice, esso giustifica una valutazione di gravita'/non gravita' compiuta dal concorrente, sicche' il concorrente non puo' essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andra' escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.

La dichiarazione del concorrente, in tale caso, non puo' essere ritenuta ""falsa"" (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 4244; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2008 n. 4897; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945, che osserva testualmente che ove il bando richieda genericamente una dichiarazione circa la insussistenza delle cause di esclusione legali, il bando di fatto demanda ""al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilita' morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi""sicche' ""è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso (la quale potra' tutt’al piu' non essere condivisa, ma giammai potra' essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile). Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all’amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare taluno di tali reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente esclusione dalla gara."").

Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia piu' preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

PRESCRIZIONI DELL'AVCP - LIMITI ALLA VINCOLATIVITA'

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2009

Le determinazioni che l’Autorita' assume circa l’interpretazione della normativa vigente in materia costituiscono opinioni dotate di autorevolezza, che possono anche conseguire un apprezzabile effetto di uniformita' e di chiarezza nell’applicazione della legge, gli stessi pronunciamenti non possono tuttavia risolversi nella funzione di interpretazione autentica, o di integrazione, della normativa – difettando l’Autorita' del relativo potere – e pertanto non rappresentano un vincolo per le amministrazioni nello svolgimento delle procedure di loro competenza (T.A.R. Sardegna, sez. I – 7/4/2006 n. 504);

E’ precluso all’Autorita' (nella specie quella di vigilanza sui contratti pubblici) di imporre scelte o in generale di impartire prescrizioni alle amministrazioni pubbliche circa i comportamenti legittimi da intraprendere, nel caso in esame, la reiterata richiesta di informazioni sulle “misure future da adottare” appare esorbitare dalle attribuzioni dell’Autorita', assumendo il chiaro scopo di indurre l’Ente locale ad emanare atti amministrativi aventi un preciso e determinato contenuto.

SEGRETEZZA OFFERTE - MODALITA' SIGILLATURA PLICO

AVCP PARERE 2009

Commento: E’ orientamento unanime del giudice amministrativo quello per cui, laddove le garanzie essenziali sulla segretezza del plico siano comunque assicurate, trovi applicazione il c.d. criterio teleologico, secondo cui nelle gare per l’aggiudicazione dei pubblici contratti le prescrizioni sulle formalita' di presentazione delle offerte rilevano, ai fini dell’esclusione dalla gara medesima, quando rispondono ad un particolare interesse dell’amministrazione e sono tese a garantire la parita' dei concorrenti. La chiusura e la controfirma sui lembi di chiusura sembrano assolvere pienamente alla funzione di garantire la segretezza, l’identita' e l’immodificabilita' della documentazione e dell’offerta. Nel caso di specie, la sigillatura prevista nella quale era presente una striscia incollata sulla quale erano apposti timbri e firme sembra essere un sistema idoneo a garantire la integrita' e l’immodificabilita' del contenuto del plico e, pertanto, è idoneo a garantire la segretezza dell’offerta nel rispetto del principio della par condicio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla S.– affidamento dei servizi di supporto alla farmacia ospedaliera per la gestione dei beni sanitari e dei farmaci con realizzazione della dose unitaria con preparazione della terapia farmacologica personalizzata per un periodo di 7 anni - Importo a base d’asta euro 3.550.000,00. S.A.: A..

OPERA A SCOMPUTO DEGLI ONERI DI URBANIZZAZIONE

AVCP DETERMINAZIONE 2009

Problematiche applicative delle disposizioni in materia di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione dopo il terzo decreto correttivo del Codice dei Contratti.

MANCATA RICHIESTA DELLA STAZIONE APPALTANTE DEL GIG - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Deve essere annullato il bando di gara, qualora la stazione appaltante non abbia ottenuto il «codice di identificazione (C.I.G.)» da parte dell’Autorita', ed anche perche' l’omessa indicazione del medesimo e dell’obbligo di versamento della contribuzione nel bando di gara aveva cagionato l’erronea percezione in capo ai concorrenti delle condizioni di partecipazione.

PRODUZIONE REFERENZE BANCARIE

AVCP PARERE 2009

Per i profili inerenti la produzione delle dichiarazioni bancarie, occorre considerare la nuova formulazione dell’articolo 41, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, a seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152, applicabile ratione temporis alla fattispecie in questione, alla stregua del quale “negli appalti di forniture e di servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D.Lgs. n. 385/1993; b) bilanci o estratti di bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformita' alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000; c) dichiarazione, sottoscritta in conformita' alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000, concernente il fatturato globale dell’impresa e l’importo relativo ai servizi e forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.” Il successivo comma 4 stabilisce che la dichiarazione di cui al comma 1, lettera a) è presentata gia' in sede di offerta e che il concorrente aggiudicatario è tenuto ad esibire la documentazione probatoria a conferma delle dichiarazioni di cui al comma 1, lettere b) e c). Fermo restando che per referenze bancarie si intendono le lettere di affidabilita' con le quali gli istituti di credito attestano la solidita' bancaria dell’impresa, la disposizione menzionata estende anche ai requisiti di capacita' economica il principio, gia' previsto per i requisiti generali di cui all’articolo 38, che consente l’autocertificabilita' dei requisiti ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, a condizione che essi vengano successivamente verificati mediante la richiesta delle certificazioni vere e proprie all’aggiudicatario. Tuttavia l’autocertificabilita', come peraltro si evince dal richiamo espresso che il comma 1 dell’articolo 41 del D.Lgs. n. 163/2006 fa al D.P.R. n. 445/2000, è consentita solo per i mezzi di prova indicati alle lettere b) e c) del medesimo articolo, mentre per quello di cui alla lettera a) il Legislatore sancisce che il concorrente debba produrre, in ogni caso, le dichiarazioni provenienti da istituti di credito o intermediari finanziari gia' in sede di offerta, con l’obbligo del concorrente stesso di esibire l’originale in sede di verifica dei requisiti dichiarati.

Alla luce di tali principi, non puo' essere ammessa ad una procedura di gara un’impresa concorrente che non abbia corredato la propria istanza di partecipazione della copia delle dichiarazioni degli istituiti bancari o degli intermediari finanziari autorizzati, in quanto la stessa risulterebbe priva della dimostrazione della capacita' economico-finanziaria, quale requisito speciale richiesto dall’ordinamento per la partecipazione alle procedure di gara.

Per quanto concerne poi il mancato inserimento della dichiarazione bancaria prodotta in una apposita busta chiusa, si rileva come un’eventuale ed ulteriore formalita' in tal senso dovrebbe essere prevista dalla lex specialis, nella descrizione delle modalita' di presentazione delle offerte.

In ordine alla questione concernente la necessita' di spillare all’istanza di partecipazione la copia del documento di identita' allegato, si precisa che la disposizione di cui all’articolo 38, comma 3, del D.P.R. n. 445/2000 prevede :“Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorieta' da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identita' del sottoscrittore. La copia fotostatica del documento e' inserita nel fascicolo.”

Considerato che, secondo l’ormai consolidato orientamento interpretativo, la produzione della copia del documento di identita' costituisce elemento costitutivo della fattispecie descritta dal menzionato articolo 38, in quanto essa conferisce legale autenticita' alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione e serve a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica, tale finalita' non verrebbe disattesa interpretando la citata disposizione nel senso che sia sufficiente ai fini della conformita' dell’autocertificazione la contestuale produzione dell’autocertificazione e del documento di identita'.

Pertanto, nel caso di specie, il fatto che la concorrente abbia presentato un’istanza di partecipazione con allegata una copia del documento di identita' non spillata è conforme alla normativa in materia amministrativa e, pertanto, non costituisce motivazione per ammettere con riserva l’impresa concorrente.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Parco Nazionale Regionale dei M. – Affidamento del servizio di riparazione e di manutenzione degli automezzi dell’Ente Parco per il periodo 1 gennaio 2009 – 31 dicembre 2011 – Importo a base d’asta: € 45.000,00.

CONSORZIO STABILE - VERIFICA TRIENNALE SOA - ADEGUAMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

L’art. 15-bis, comma 5, del d.P.R. n. 34 del 2000, nella parte in cui dispone che le imprese si sottopongano alla verifica triennale almeno sessanta giorni prima della scadenza del triennio di validita' dell’attestazione, è correttamente inteso dall’Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nella Determinazione n. 6 del 21 aprile 2004, nel senso che i detti termini non sono perentori: ossia “l’impresa puo' sottoporsi a verifica anche dopo le suddette date ma, in tal caso, qualora la verifica sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validita' dell’attestazione, l’impresa non puo' partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo.”.

Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva infatti escluso il consorzio in quanto alla data di svolgimento della gara (24 aprile 2007) una delle imprese non era titolare di attestato SOA in coso di validita', mentre la nuova attestazione conseguita direttamente dal Consorzio riporta la data del 14 aprile 2007. A tale proposito il Consiglio di stato ha chiarito che il termine entro il quale occorre chiedere, da parte dell'impresa, la verifica dell'attestazione (60 giorni prima della scadenza dell'attestato) non ha natura perentoria. A tale proposito il Consiglio di stato ha chiarito che il termine entro il quale occorre chiedere, da parte dell'impresa, la verifica dell'attestazione (60 giorni prima della scadenza dell'attestato) non ha natura perentoria; pertanto l'impresa che concorra da sola puo' partecipare alla gara esibendo alla stazione appaltante anche soltanto la domanda, proposta nel termine, con la quale ha chiesto di effettuare la verifica triennale o il rinnovo della attestazione. In altre parole, ai fini della validita' della domanda di partecipazione alla gara, la scadenza del triennio o del quinquennio, è come se non contasse. Per quel che riguarda il consorzio stabile, la stazione appaltante riteneva che questo principio generale non dovesse applicarsi allorche' nella relativa attestazione Soa sia menzionata «una scadenza intermedia», ossia la perdita della qualificazione da parte di una impresa consorziata. In sostanza per l'amministrazione non bastava che il consorzio avesse prodotto, come invece è ammesso per l'impresa singola, la sola attestazione di aver richiesto l'aggiornamento del proprio documento di qualificazione. Il Consiglio di stato non ha condiviso questa tesi dal momento che disparita' di trattamento che ne deriva «non è conforme al principio della par condicio, che costituisce esplicazione del piu' generale canone costituzionale dell'imparzialita' dell'amministrazione e del buon andamento». Per i giudici, quindi, l'obbligo di adeguamento sembra configurarsi come un adempimento finalizzato a garantire chiarezza e speditezza della procedura concorsuale, da osservare ai fini della partecipazione alla gara, ma che puo' considerarsi assolto con la presentazione dell'attestazione che tale adeguamento è stato richiesto alla Soa competente prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta.

ERRATA INDICAZIONE NEL BANDO DELLE CATEGORIE DI LAVORI - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2009

In linea generale, per quanto attiene all’individuazione delle categorie di lavorazione presenti nell’appalto, l’Autorita' ha gia' avuto modo di richiamare quanto disposto dall’articolo 73 del D.P.R. n. 554/1999, alla stregua del quale nel bando di gara deve essere indicata la categoria prevalente e, altresi', tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera, con i relativi importi e categorie, nel caso in cui dette parti siano di importo superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’appalto o di importo superiore a 150.000 euro (v. parere n. 184 del 12 giugno 2008). In particolare, nella propria determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001, l’Autorita' ha precisato che il bando di gara deve indicare non soltanto l’importo complessivo dell’intervento, nonche' la categoria prevalente (che peraltro deve essere una sola, quella di importo piu' elevato tra quelle costituenti l’intervento) ed il suo specifico importo, ma anche tutti gli eventuali sottoinsiemi delle lavorazioni costituenti l’intervento medesimo, diverse da quelle appartenenti alla categoria prevalente (cioè le categorie scorporabili), specificando per ogni sottoinsieme la relativa categoria ed il relativo importo, soltanto pero' se per essi sussistano entrambe le seguenti condizioni: costituiscano un lavoro autonomo e siano di importo superiore al dieci per cento dell’importo complessivo, oppure di importo superiore a 150.000 euro.

L’importanza dell’indicazione della categoria cui appartengono le opere da appaltare, nonche' la rilevanza della sua corretta determinazione trovano giustificazione nel fatto che al possesso di una qualificazione per una determinata categoria di lavori corrispondono specifici requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, che saranno, quindi, differenti a seconda della categoria indicata.

Ne consegue che l’erronea indicazione della categoria cui ascrivere i lavori da realizzare comporta il possesso in capo ai concorrenti di requisiti speciali attinenti ad opere diverse da quelle oggetto dell’appalto e dunque espone la Stazione Appaltante al verificarsi di due ordini di rischi: da un lato, che soggetti in possesso della qualificazione per la categoria cui sarebbero dovuti essere iscritti i lavori, e dunque titolari di una capacita' specifica alla loro realizzazione, non abbiano potuto partecipare alla procedura di gara, in violazione del principio di concorrenza in materia di contratti pubblici, e, dall’altro, che il soggetto aggiudicatario del contratto non sia in possesso delle capacita' necessarie alla realizzazione dell’opera.

L’illegittimita' della procedura di gara giustifica l’esercizio del potere di autotutela nel caso in cui l’aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi inerenti la procedura di gara che doveva essere espletata assicurando il puntuale rispetto della concorrenza tra imprese e la par condicio delle stesse, occorrendo, peraltro, che vengano individuati da parte della Stazione Appaltante tutti gli interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di legittimita' che giustifica la rimozione dell’atto viziato. Ne discende, dunque, che la valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela di una procedura di gara rientra nella esclusiva potesta' discrezionale della Stazione Appaltante, che è chiamata a decidere, secondo gli ordinari canoni dell’autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunita' e di interesse pubblico attuale e concreto (in tal senso, parere n. 19 del 12 febbraio 2009).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di P. - Lavori stradali e di arredo urbano - Straordinaria manutenzione Via V. II° tratto - Importo a base d’asta: € 306.000,00 per lavori +8.200,00 per oneri di sicurezza - S.A.: Comune di P..

SOTTOSCRIZIONE PER ACCETTAZIONE SCHEMA DI CONTRATTO

AVCP PARERE 2009

Nel caso in esame, il disciplinare di gara prevede in capo agli operatori economici di fornire, nell’ambito della documentazione amministrativa, “lo schema di contratto, debitamente timbrato e sottoscritto per accettazione del legale rappresentante in ogni sua pagina”. Inoltre lo schema di contratto presenta chiaramente su ogni pagina la seguente dicitura “NB: Il presente schema di contratto va solamente timbrato e siglato per accettazione in ogni sua pagina, in nessun caso va compilato”. Il fine cui tende la previsione nella documentazione di gara che, come nel caso di specie, prescrive la sottoscrizione dello schema di contratto in ogni sua pagina, è chiaramente quello di assicurare la stazione appaltante che l’operatore economico sia pienamente consapevole delle condizioni contrattuali statuite dall’amministrazione medesima. Dette condizioni non possono essere modificate dall’operatore economico, il quale, ai fini della propria corretta partecipazione alla gara, le deve accettare. Nel caso in esame, dalla documentazione fornita, la Commissione di gara sembra aver agito in maniera contraddittoria in merito alle determinazioni da adottare nei confronti della societa' che aveva omesso di sottoscrivere una pagina, probabilmente in quanto tale omissione non era previsto a pena di esclusione dalla documentazione di gara. In ragione di cio' la Commissione di gara, nel dubbio, al fine di non adottare una interpretazione troppo formalistica del disciplinare a svantaggio del principio del favor partecipationis, ha ritenuto di assumere una via di mezzo, non escludendo da subito l’impresa, ma dando alla stessa la possibilita' (seppur molto limitata) di inviare la pagina mancante. In realta', il dato che sembra essere dirimente e non formalistico, è rappresentato dal fatto che l’impresa, oltre ad aver omesso di inviare una pagina, risulta aver modificato le clausole contenute nello schema di contratto.

Tale omissione delle prescrizioni disposte dalla lex specialis, risulta, di per se', sufficiente per ritenere che la societa' non avesse accettato le condizioni contrattuali previste dalla S.A., elemento questo, sostanziale ed essenziale atto a legittimare la sua esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla A. Italia S.p.A. - procedura negoziata per la fornitura di due spettrometri di massa per le esigenze del Centro Interdipartimentale Grandi Strumenti - Importo euro 285.000,00 - S.A.: Universita' degli Studi di B..

SOCIETA' PARTECIPATE DA AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE

AVCP PARERE 2009

Questa Autorita' ha esteso il divieto di svolgere attivita' extra moenia, espressamente previsto per le societa' costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali, anche alle ipotesi in cui la partecipazione di tali soggetti pubblici alla societa' sia meramente indiretta, al fine di evitare che l’applicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette rappresenti un facile strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate (in tal senso, cfr. anche parere n. 213 del 31 luglio 2008).

Tale orientamento, peraltro, è condiviso anche dall’interpretazione giurisprudenziale secondo cui le limitazioni alla capacita' di agire operano sia nell’ipotesi di partecipazione diretta sia in quella di partecipazione indiretta degli enti pubblici a societa', non potendosi consentire che attraverso lo schermo della creazione di una societa' di secondo grado vengano sostanzialmente elusi i limiti derivanti dalla vigente legislazione (Cons. di Stato, Sez. VI, sentenza 7 ottobre 2008, n. 4829; TAR Lombardia, Milano, 31 gennaio 2007, n. 140).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. S.p.A. - Servizio di gestione degli impianti di depurazione acque reflue comuni comprensorio Comunita' ... - Importo a base d’asta euro 240.000,00 integrabile con il compenso aggiuntivo di euro 110.000,00 per l’eventuale servizio sugli impianti del Comune di Gignod - S.A.: Comunita' ... (...).

ANNULLAMENTO PARZIALE ATTI AMMINISTRATIVI

AVCP PARERE 2009

Secondo i principi generali vigenti nel nostro sistema di diritto amministrativo, in particolare i principi di economicita' dell’azione amministrativa e di conservazione degli atti giuridici, il potere di annullamento degli atti amministrativi puo' essere sempre esercitato parzialmente, nel senso che possono essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori, qualora, rispetto a questi, non sussistano ragioni demolitorie (in tal senso anche Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2843).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. - appalto di servizi di pulizie e sanificazione giornaliera e periodica per le strutture dell’Azienda Sanitaria Locale n. 1 di ... di durata biennale rinnovabile per anni due - Importo a base d’asta: Euro 3.000.000,00 annui - S.A: Azienda Sanitaria Locale n. 1 di ....

MODULI DELLA S.A. - LIMITI ALL'UTILIZZO

AVCP PARERE 2009

L’Autorita' chiarisce che qualora si scelga di utilizzare la modulistica predisposta dalla stazione appaltante, accettando implicitamente le indicazioni contenute, essa debba essere compilata scrupolosamente, fornendo tutte le informazioni in essa richieste. Non è condivisibile, dunque, qualsivoglia giustificazione fornita in merito alla non necessita' di sottoscrizione dell’impegno da parte di tutti gli operatori raggruppati, in quanto detto impegno poteva essere ricavabile anche da altre dichiarazioni presentate. Peraltro, vi è da evidenziare come dalla documentazione presentata nel corso dell’istruttoria relativamente all’offerta presentata, non è possibile ricavare la dichiarazione dei componenti in altre dichiarazioni.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dal prof. ing. ... capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo con dott. Ing. A. S.r.l., B. S.r.l., dott. Ing. C., dott. D., dott. Biol. E. – servizi di ingegneria integrata concernenti la predisposizione dello Studio di fattibilita' sul completamento della rete portuale turistica isolana con riferimento ai quadranti Nord – Occidentale, Nord – Orientale, Sud – Occidentale e Sud – Orientale e del Piano regionale della rete di portualita' turistica . Base d’asta: Euro 400.000,00. S.A.: Regione Autonoma ....

DICHIARAZIONI ART. 38 RESE PERSONALMENTE

AVCP PARERE 2009

La ratio dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, come peraltro gia' chiarito dall’Autorita' nei pareri n. 164 del 21 maggio 2008, n. 193 del 10 luglio 2008 e n. 5 del 15 gennaio 2009, consiste nella volonta' che le dichiarazioni siano rese dagli stessi interessati, dal momento che il genere di dichiarazioni richieste costituisce frutto di informazioni su qualita' personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, quindi non puo' costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di ... - Servizio di ristorazione scolastica triennio 2008/2011. Importo a base d’asta € 700.000,00 - S.A.: Comune di .…

VERIFICA REQUISITI DI ORDINE SPECIALE - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2009

L’articolo 48 del D.Lgs. n. 163/2006, in relazione ai requisiti di carattere speciale, prevede che la stazione appaltante richieda ai concorrenti la comprova dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara e che, quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, la stazione appaltante proceda all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorita' ai fini dell’irrogazione delle sanzioni ex articolo 6, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006. L’Autorita' dispone altresi' la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’A. – Lavori per il recupero dell’area “...” per la realizzazione di n. 30 alloggi, centro sanitario e autorimessa pubblica interrata in …

ERRORE FORMALE E MATERIALE NELL'OFFERTA - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2009

Laddove l’offerta sia affetta da mero errore materiale e l’amministrazione sia comunque in grado di ricostruire la volonta' dell’impresa, con un semplice calcolo matematico non implicante alcuna sostituzione alle scelte dalla stessa compiute, attraverso la modificazione o l’integrazione delle volonta' dell’offerente, si realizza la sostanziale riconducibilita' all’impresa dell’offerta presentata, che risulta cosi' completa. A cio' consegue l’incongruita', alla luce del principio del favor partecipationis e dei canoni ermeneutici civilistici in sede di interpretazione della volonta' dei contraenti, della sanzione dell’esclusione rispetto ad una mera irregolarita' formale non influente sui termini sostanziali e sulla completezza dell’offerta (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5931 del 2 dicembre 2008 e sentenza n. 5690 del 31 ottobre 2001).

Premesso quanto sopra, nel caso di specie l’offerta è stata presentata secondo il modello C allegato alla documentazione di gara, che contiene una tabella in cui viene distinto il premio lordo annuo e il premio lordo complessivo. Nella compilazione della menzionata tabella il raggruppamento concorrente ha indicato il valore del premio annuo offerto, incorrendo, tuttavia, nell’errore di ripetere lo stesso valore del premio annuo anche nella casella relativa al premio complessivo, nella quale invece andava indicato il premio annuo moltiplicato per la durata del contratto, ovvero due anni e tre mesi. L’errore in questione, peraltro evidenziato alla stazione appaltante in sede di gara, è riconducibile alla specie dell’errore materiale, in quanto non solo riconoscibile, ma anche tale da permettere all’amministrazione di ricostruire integralmente la volonta' del concorrente con un semplice calcolo matematico, non implicante alcuna sostituzione nella scelta dallo stesso compiuta, avendo a disposizione i relativi dati (il premio annuo offerto e la durata contrattuale di due anni e tre mesi). Appare, dunque, non corretto l’operato del Comune che, nonostante la segnalazione ricevuta dal raggruppamento in sede di gara, non ha provveduto a correggere l’errore materiale in cui il concorrente medesimo è incorso, impegnandolo, invece, alla sottoscrizione del contratto ad un importo indicato per errore e, percio', non conveniente, tanto da determinare la sua rinuncia all’aggiudicazione del servizio.

Per quanto concerne, infine, la successiva decisione della stazione appaltante di procedere all’escussione della cauzione provvisoria a fronte di detta rinuncia all’aggiudicazione del servizio formulata dal raggruppamento concorrente, si precisa che, indubbiamente, ai sensi dell’articolo 75 del D.Lgs. n. 163/2006, la ratio della cauzione provvisoria è quella di garantire la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, assicurando alla medesima l’affidabilita' e la serieta' dell’offerta presentata. Tuttavia, nel caso di specie non sembra rinvenibile nel comportamento posto in essere dal raggruppamento un pregiudizio all’affidabilita' e alla serieta' dell’offerta, tale da giustificare l’escussione della cauzione provvisoria, essendo la rinuncia all’aggiudicazione del servizio stata indotta dalla stessa stazione appaltante, che avrebbe dovuto procedere alla correzione dell’errore materiale in cui è incorso il raggruppamento concorrente. In tali circostanze, pertanto, l’escussione della cauzione provvisoria risulterebbe una sanzione sproporzionata rispetto alla irregolarita' commessa.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di Andria – Gara a procedura aperta per i servizi assicurativi a copertura dei rischi inerenti la R.C.A. & A.R.D. ed infortuni conducenti dei veicoli di proprieta' comunale per la durata di anni due e mesi tre.

ANNULLAMENTO PROCEDURA DI GARA IN AUTOTUTELA

ITALIA PARERE 2009

La valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela di una procedura di gara rientra nella esclusiva potestà discrezionale della stazione appaltante, che è chiamata a decidere, secondo gli ordinari canoni della autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunità e di interesse pubblico attuale e concreto. La potestà di agire in autotutela per revocare o annullare la documentazione di gara, infatti, come è noto, risiede nel principio costituzionale di buon andamento che impegna l’amministrazione ad adottare atti per la migliore realizzazione del fine pubblico perseguito, nell’esigenza che l’azione amministrativa si adegui all’interesse pubblico, allorquando questo muti o vi sia una sua diversa valutazione.

L’amministrazione, qualora decidesse di adottare un provvedimento in autotutela, lo dovrà fare fondando il proprio giudizio, non sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma dando conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto.

Sulla questione, peraltro, questa Autorità era intervenuta con un atto di determinazione n. 17 del 10 luglio 2002, nel quale aveva evidenziato come la giurisprudenza avesse ritenuto che la illegittimità della procedura di gara giustifica l’esercizio del potere di autotutela nel caso in cui l’aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi inerenti la procedura che doveva essere espletata assicurando il puntuale rispetto della concorrenza tra imprese e la par condicio delle stesse, occorrendo peraltro che vengano individuati da parte della stazione appaltante tutti gli interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di legittimità che giustifica la rimozione dell'atto viziato.

In conclusione la S.A. è chiamata a scegliere quale sia il provvedimento più opportuno da adottare, contemperando, da una parte, tutti gli interessi pubblici coinvolti, che per quanto rappresentato a questa Autorità non sembrano ostativi all’eventuale emanazione di provvedimenti in autotutela, e, dall’altra, la garanzia della par condicio degli operatori che hanno partecipato alla procedura di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca. Gara per la fornitura del servizio di pulizia e di altre attività ausiliarie presso gli Istituti scolastici, connessi al subentro nei contratti stipulati dagli Enti locali nella Regione Sicilia. Importo: 40.466.373,63. S.A.: Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Ufficio scolastico regionale per la Sicilia.

TASSA SULLE GARE - COMUNICAZIONE AL SERVIZIO RISCOSSIONE

AVCP PARERE 2009

Il provvedimento di esclusione adottato dalla S.A. nei confronti degli operatori economici, che non hanno provveduto a comunicare al Servizio riscossione contributi il versamento del contributo a favore dell’Autorita', effettuato presso gli uffici postali, non è conforme alla normativa di settore e alle istruzioni al riguardo fornite dall’Autorita'.

Infatti tra le “Risposte ai quesiti frequenti” pubblicate sul sito dell’Autorita', alla domanda D26 si prospetta l’ipotesi in cui il concorrente abbia provveduto ad effettuare il versamento del contributo presso gli uffici postali, senza comunicarne gli estremi al Servizio riscossione contributi. Al riguardo, nella risposta R26, sebbene venga ribadito l’invito agli operatori economici ad autocertificare il pagamento del bollettino postale al Servizio riscossione contributi, si chiarisce che la mancata comunicazione degli estremi del versamento al Servizio riscossione contributi non puo' costituire motivo di esclusione delle imprese concorrenti.

Nel caso di specie, il Comune ha correttamente riportato nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorita', prevedendo altresi' la necessaria comunicazione degli estremi del versamento effettuato presso gli uffici postali.

Tuttavia non avrebbe dovuto procedere alla esclusione delle imprese che non hanno provveduto a comunicare gli estremi del versamento al sistema on-line, non costituendo la detta comunicazione causa di esclusione dalle procedure di gara, come si evince dai menzionati chiarimenti che l’Autorita' stessa ha fornito al riguardo.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di R. – Lavori per la realizzazione di un intervento di recupero di n. 4 alloggi da destinare alla residenzialita' pubblica.

BANDO DI GARA - INDIVIDUAZIONE DELLE CATEGORIE AI FINI DELLA QUALIFICAZIONE DEI CONCORRENTI

AVCP PARERE 2009

L’Autorita' ha piu' volte evidenziato che la corretta individuazione delle categorie generali o speciali di cui si compone l’appalto rientra nelle specifiche competenze ed attribuzioni del progettista. Successivamente, la Stazione Appaltante riporta nel bando di gara le categorie di lavori e le relative classifiche individuate dal progettista, alle quali si deve fare esclusivamente riferimento ai fini della partecipazione all’appalto ed alla relativa qualificazione (si vedano i pareri dell’Autorita' n. 197/2008 e n. 74/2008).

L’art. 73, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 554/99, dispone che nel bando di gara deve essere indicata la categoria prevalente, nonche' tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera, con i relativi importi e categorie, nel caso in cui dette parti siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto o di importo superiore a 150.000,00 euro.

PREC 304/08/L

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dall’impresa B. ... - Lavori di sistemazione ... e aree verdi - Importo a base d’asta euro 222.942,02; S.A.: Comune di ....

CERTIFICATO CCIAA - COPIA CONFORME ALL'ORIGINALE

AVCP PARERE 2009

In tema di documentazione relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, il Disciplinare di gara, nel caso di specie, richiede che il requisito di capacita' economico-finanziaria, relativo all’iscrizione dell’impresa nella fascia di classificazione di cui all’art. 3 c. 1 del D.M. n. 274/1997 sia attestato mediante una “DICHIARAZIONE, resa dal legale rappresentante della societa' ai sensi degli art. 46 e 47 del DPR 445/2000, con firma non autenticata e accompagnata da fotocopia del documento di identita', in corso di validita' del firmatario”. Dall’esame di tale clausola emerge, dunque, che la S.A. ha concesso alle imprese concorrenti la possibilita' di attestare il suddetto requisito ricorrendo, alternativamente, ad una dichiarazione sostitutiva di certificazione, di cui all’art. 46 del DPR n. 445/2000, ovvero ad una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta', ai sensi del successivo art. 47. L’art. 19 del D.P.R. citato prevede che la dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta', di cui all’art. 47, puo' riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento rilasciato da una pubblica amministrazione sono conformi all’originale.

Ne discende pertanto che la societa' V.S.p.A., allegando all’offerta una copia conforme all’originale, ai sensi degli artt. 47 e 19 del D.P.R. n. 445/2000, del certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. di M., dal quale risulta il possesso del requisito richiesto dal bando, ossia l’iscrizione nella fascia di classificazione “L” di cui all’art. 3, comma 1, del D.M. n. 274/1997, ha in effetti utilizzato una dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta' per attestare il possesso del suddetto requisito, ottenendo peraltro per questa via il piu' ampio effetto di produrre in gara direttamente il documento (certificato C.C.I.A.A. di M. in copia conforme all’originale) che attesta il requisito da dichiarare, per cui l’interesse pubblico perseguito dalla clausola del bando di gara in esame puo' ritenersi integralmente soddisfatto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla Agenzia veneta per i pagamenti in agricoltura (A.) – Servizio di pulizia e fornitura materiale per i servizi igienici per le sedi A. – Importo euro 1.542.000; S.A.: A..

TARIFFE PROFESSIONALI DI INGEGNERI E ARCHITETTI - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Nell’attuale assetto normativo le tariffe professionali di ingegneri e architetti e, quindi, tra esse, anche le tariffe relative alle "prestazioni speciali", non costituiscono piu' "minimi inderogabili" (e che a tanto hanno portato, principalmente, i principi liberalizzatori di fonte comunitaria).

GIUSTIFICAZIONI PREZZI UNITARI A PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2009

In tema di giustificazione dei prezzi unitari, in un appalto per l’affidamento di lavori, la S.A. ha correttamente applicato l’art. 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, precisando chiaramente ed inequivocabilmente nel disciplinare di gara la documentazione minima (analisi prezzi - Allegato 5) richiesta a pena di esclusione e le modalita' di presentazione delle giustificazioni stesse. Nello specifico il bando prevedeva “Per l’ammissione alla gara il plico dell’offerta economica dovra' contenere…le giustificazioni dei prezzi unitari, a pena di esclusione, debitamente firmate dal legale rappresentante. Ai sensi dell’art. 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m. dovranno essere contenute le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, secondo le modalita' indicate nel modello “Allegato 5” al presente disciplinare”.

Tale onere di “allegazione” costituiva, dunque, un requisito che tutti gli offerenti indistintamente dovevano soddisfare e che la S.A. era tenuta a verificare, non diversamente da una ordinaria verifica circa la sussistenza di documentazione prescritta a pena di esclusione.

Tenuto conto che il plico dell’offerta economica presentato dall’ATI, come risulta dal verbale della seduta pubblica, conteneva “soltanto tre schede generiche con indicazione delle categorie delle lavorazioni (OG2, OS6 e OS28-OS30) in luogo dei prezzi unitari, indicando genericamente solo le percentuali delle «spese generali» e degli «utili di impresa»” e che, pertanto, quanto offerto non puo' ritenersi corretto adempimento dell’onere di corredare l’offerta delle giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, come richiesto a pena di esclusione, la S.A. era tenuta ad escludere tale offerta, per assicurare in tal modo la par condicio tra i concorrenti, senza possibilita' di richiedere la regolarizzazione documentale (ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006) al fine di favorire la piu' ampia partecipazione alla gara, in quanto non si trattava, nella specie, di “fornire chiarimenti”, ma di mancata presentazione della documentazione (analisi prezzi) richiesta a pena di esclusione dalla gara (parere dell’Autorita' n. 89 del 20 marzo 2008).

La S.A., infine, non ha compiuto alcuna violazione del principio di matrice comunitaria del contraddittorio, in quanto la totale assenza delle giustificazioni a corredo dell’offerta, qualora richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis, come nel caso in esame, non consente alcun esame nel merito della congruita' dell’offerta da svolgersi in contraddittorio con l’offerente.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06 presentate dall’ANCE di F. e dall’impresa C. s.r.l. - Lavori di restauro e recupero funzionale a Galleria dei saloni al piano terra del complesso monumentale di Palazzo M., in F., - Importo euro 1.069.891,95; S.A. Provincia di F..

SIGILLATURA PLICO CON CERALACCA - LIMITI ALL'ESCLUSIONE DALLA GARA

AVCP PARERE 2009

La lex specialis di gara, ai fini del regolare confezionamento dei plichi contenenti le offerte, ha previsto la doppia garanzia, costituita dalla controfirma su lembi di chiusura e la sigillatura con ceralacca, adempimento la cui inosservanza viene sanzionato a pena di esclusione.

Per costante giurisprudenza amministrativa si osserva come la sigillatura con ceralacca della busta contenente l’offerta è posta per garantire la segretezza dell’offerta, la parita' di trattamento dei partecipanti, la trasparenza ed imparzialita' dell’azione amministrativa per cui, in caso di espressa previsione del bando, la sua mancanza va sanzionata con l’esclusione dalla gara. La sigillatura con ceralacca assolve, pertanto, alla duplice funzione di garantire l’integrita' del plico mediante un sistema di chiusura estremamente affidabile, oltre alla paternita' dello stesso attraverso l’apposizione del sigillo; cio' rende irrilevante, degradandola a mera irregolarita', l’eventuale assenza della controfirma sui lembi di chiusura, seppur prevista dalla disciplina di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dall’arch. A. in qualita' di capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti composto con Architetti B. – affidamento incarico di progettazione, direzione e coordinamento sicurezza lavori di “restauro Palazzo C. da adibire a porta del Parco”. S.A. Comune di D.

DICHIARAZIONE REQUISITI ART 38 DLGS 163-06

AVCP PARERE 2009

Relativamente ai requisiti di cui al comma 1, lettere b) e c), dell’articolo 38 del Dlgs 163/2006 la citata disposizione precisa che l’esclusione e il divieto di stipulare i contratti, in caso di societa' in accomandita semplice, operano se la pendenza del procedimento di cui alla lett. b), (ossia di un procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge n. 1423/1956 o di una delle cause ostative di cui all’articolo 10 della legge n. 575/1965) e le sentenze o il decreto penale di condanna di cui alla lett. c) riguardano i soci o il direttore tecnico. In ossequio a tale disposizione, il disciplinare di gara, nel richiamare la dimostrazione dei requisiti di cui all’articolo 38, prescrive l’obbligo, a pena di esclusione, di allegare la dichiarazione sostitutiva con la quale il rappresentante legale del concorrente, per la parte che riguarda l’impresa, attesti l’insussistenza delle condizioni di cui all’articolo 38, comma 1 e dispone altresi' che le dichiarazioni di cui alle lettere b) e c) dell’articolo stesso vadano rese individualmente anche dai soci e dal direttore tecnico in caso di societa' in accomandita semplice.

Dalla documentazione prodotta si evince che la societa' ha allegato alla propria domanda di partecipazione una dichiarazione sostitutiva, in cui il legale rappresentante dell’impresa dichiarava sia che, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ne' il legale rappresentante stesso ne' il direttore tecnico erano stati sostituiti o erano cessati dalla carica, sia che, ne' nei propri confronti ne' nei confronti del direttore tecnico, era stata pronunciata sentenza passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 c.p.p. per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale.

La dichiarazione in questione è tuttavia incompleta, perche' priva di qualsiasi riferimento al requisito di cui alla lettera b) dell’articolo 38, ovvero alla pendenza di un procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge n. 1423/1956 o di una delle cause ostative di cui all’articolo 10 della legge n. 575/1965. Inoltre, la dichiarazione medesima non appare conforme alle prescrizioni della lex specialis, la quale in merito prescrive, in modo chiaro e non equivoco, che con la dichiarazione sostitutiva ex D.P.R. n. 445/2000 il rappresentante legale dell’impresa concorrente attesti, per la parte che riguarda l’impresa che rappresenta, l’insussistenza delle cause di esclusione ex articolo 38 del Codice e dispone specificatamente che le dichiarazioni di cui alle lettere b) e c) dell’articolo 38 vengano rese individualmente dal socio accomandatario o dal direttore tecnico.

Stanti le menzionate prescrizioni della disciplina di gara, non appare conferente il richiamo operato dall’istante all’articolo 47, commi 1 e 2 del D.P.R. n. 445/2000, alla stregua dei quali l'atto di notorieta' concernente stati, qualita' personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell'interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalita' di cui all'articolo 38. La dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante puo' riguardare anche stati, qualita' personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”.

Ne consegue che legittimamente è stata esclusa dalla gara l’impresa per non avere prodotto esplicita dichiarazione, in forma separata, del direttore tecnico, relativamente alla cessazione dalla carica nel triennio precedente, essendo stata resa solo dal socio accomandatario, ne' contiene la domanda e le dichiarazioni di cui ai punti b), d) ed e) [del modello di domanda predisposto dalla stazione appaltante] che devono essere rese anche dal direttore tecnico.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla societa' C.. s.a.s. - Appalto di manutenzione, ripristino e ristrutturazione immobili e strutture comunali anno 2008 – S.A. Comune di R. (RC).

DIMOSTRAZIONE VERSAMENTO CONTRIBUTO AVCP

AVCP PARERE 2008

Gli operatori economici “sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara”. Pertanto, secondo la citata previsione, il momento determinante ai fini della dimostrazione dell’avvenuto versamento del contributo a favore dell’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, è la presentazione dell’offerta, oltre il quale non è piu' possibile porre rimedio a eventuali inesattezze, ovvero provvedere a integrazioni di importo. Tale principio, d’altra parte, è anche ribadito nella risposta n. 25 delle risposte ai quesiti frequenti, pubblicati sul portale dell’Autorita', dove è riportato quanto segue: “D25. È ammessa per gli operatori economici l'integrazione dell'importo del versamento successivamente all'invio dell'offerta? R25. Se i termini per l’invio dell’offerta non sono ancora decorsi, l’operatore economico puo' eseguire un nuovo versamento per l’intera somma dell’importo corretto dandone evidenza alla stazione appaltante e, successivamente, richiedere il rimborso dell’importo inferiore erroneamente versato. Laddove, invece, i termini per la presentazione dell’offerta siano gia' decorsi, l’operatore economico non è ammesso alla gara e non ha diritto a rimborso”.

In ordine alla possibilita' di dimostrare l’avvenuto pagamento del contributo da parte degli operatori economici attraverso autocertificazione e la copia del bollettino di pagamento e del documento di riconoscimento, occorre fare riferimento alle risposte ai quesiti frequenti, pubblicati sul portale dell’Autorita', dove alla risposta n. 24 viene indicato quanto segue: “È possibile ammettere tale forma di dimostrazione di pagamento, fermo restando la facolta' da parte della Commissione di gara di prendere visione dell'originale del versamento: è, comunque, opportuno che le stazioni appaltanti nel bando di gara o nelle lettere di invito, oltre a richiamare l'obbligo di provvedere al versamento, pena l'esclusione dalla gara, chiariscano le modalita' attraverso le quali gli operatori economici debbano dimostrare di aver provveduto al pagamento del contributo”.

Applicando i principi sopra richiamati al caso di specie, si osserva che la commissione di gara ha agito correttamente nel riammettere l’operatore economico alla gara, che era stato escluso al momento dell’apertura dei plichi in quanto aveva allegato una copia del bollettino di versamento CIG inferiore all’importo richiesto, una volta verificato che lo stesso aveva provveduto ad effettuare una altro versamento, addirittura in eccesso, entro il limite di presentazione dell’offerta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla S. S.r.l. – servizio di noleggio e lavaggio biancheria e tutti gli effetti tessili, fornitura di T.N.T. non sterile e capi sterili per Camera Operatoria, nonche' noleggio e ricondizionamento sanitizzante di superfici antidecubito. Importo a base d’asta: Lotto 1: Euro 5.860.000,00; Lotto 2: Euro 540.000,00. S.A.: Azienda Ospedaliera San F..

DICHIARAZIONE CORREDATA DA C.I. SCADUTA - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2008

Sebbene la produzione della fotocopia del documento di identita' del dichiarante sia elemento costitutivo della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta' e dell’autocertificazione e sia prevista quale requisito ad substantiam dal D.P.R. n. 445/2000, tuttavia l’eventuale allegazione di una copia fotostatica di un documento di identita' scaduto non comporta l’inesistenza della dichiarazione, ma semplicemente la sua irregolarita', suscettibile di essere sanata e regolarizzata da parte della Commissione di gara

Non appare corretta, quindi, la scelta operata dalla Commissione di gara di escludere la societa' per aver prodotto la dichiarazione resa dai progettisti, relativamente alla volonta' di costituirsi in Raggruppamento Temporaneo di Professionisti, corredata dalla copia fotostatica di un documento di identita' scaduto, ma è altresi', necessaria la richiesta di regolarizzazione documentale da parte della stessa.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di V. (IS) – Gara d’appalto per l’accollo, mediante procedura aperta, dell’appalto integrato per la redazione della progettazione esecutiva e lavori di costruzione di un polo scolastico in via P.

DICHIARAZIONI MENDACI - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2009

Laddove la dichiarazione dovesse risultare mendace, si applicherebbe in ogni caso la normativa penale di cui all’art. 76 del DPR n. 445/2000 e del codice penale, seppur non richiamata. Tale orientamento, peraltro, si pone nel senso di favorire la piu' ampia partecipazione delle ditte, superando eccessivi formalismi che limiterebbero la concorrenza.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla societa' A.. Gara per la fornitura n. 20 autoveicoli fuoristrada 4X4 per le esigenze delle colonne mobili regionali del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco. Importo: 50.000,00. S.A.: Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco del Soccorso pubblico e della Difesa Civile.

DICHIARAZIONE INCOMPLETA SULLE CAUSE DI ESCLUSIONE - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2008

L’art.38 del Codice dei contratti pubblici disciplina i c.d. requisiti di ordine generale, il cui mancato possesso comporta l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi. La disposizione in esame è stata novellata ad opera del D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113, che ha aggiunto nel primo comma dell’art.38 del Codice la lettera m-bis), secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti, ne' possono essere affidatari di subappalti, nè possono stipulare i relativi contratti i soggetti «nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la decadenza dell'attestazione SOA per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico». La ratio della norma si ravvisa nell’esigenza di precludere la partecipazione alle gare degli operatori economici che si siano resi responsabili di false dichiarazioni o false informazioni ai fini del conseguimento della qualificazione, con la conseguente adozione della misura della sospensione o della revoca dell’attestazione Soa. Inoltre, la disposizione dell’art.38, comma 1, lettera m-bis), del Codice dei contratti pubblici è chiaramente richiamata nella clausola del disciplinare della gara in oggetto che richiede, espressamente a pena di esclusione, l’autocertificazione anche con riferimento al requisito della mancata revoca o sospensione dell’attestazione Soa per falso.

E non si puo' ritenere che la dichiarazione resa dall’impresa circa l’assenza di variazioni dell’attestazione Soa sia equipollente alla omessa dichiarazione relativa al requisito di cui alla lettera m-bis). Invero, le variazioni attengono a modifiche, ad esempio, delle categorie o delle classifiche di uno specifico attestato di qualificazione singolarmente individuato, mentre la lettera m-bis) si riferisce a tutti i casi di applicazione nei confronti dell’operatore economico della misura “sanzionatoria” della sospensione o della revoca di un’attestazione Soa, per avere prodotto falsa documentazione o reso dichiarazioni mendaci.

Ne' appare corretto, come invece vorrebbe argomentare l’impresa, ritenere esigibile una verifica da parte della S.A. circa l’eventuale adozione della misura della sospensione o della revoca delle attestazioni Soa presentate dai concorrenti. A tale lettura osta, oltre al chiaro dettato normativo, anche il principio generale secondo cui, quando la normativa di gara impone a carico delle imprese concorrenti adempimenti formali previsti a pena di esclusione, la lex specialis deve essere applicata dall’amministrazione in modo pedissequo ed uniforme, essendo inibito alla stessa di valutare, dal punto di vista sostanziale, la necessita' di ulteriori adempimenti.

La S.A., pertanto, riscontrata l’assenza della dichiarazione sostituiva da rendere a pena di esclusione con l’indicazione di tutte le fattispecie tassativamente individuate dall’art.38, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m., cosi' come richiesto inequivocabilmente dagli atti di gara, ha legittimamente escluso l’impresa

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Provincia T. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione della variante alla S.S. n. 45 bis fra i Comuni di A. e R. (Tn) Lotto A3 – Importo a base d’asta euro 5.493.594,52 – S.A. Provincia T..

PLICO - CONTROFIRMA SUI LEMBI DI CHIUSURA

AVCP PARERE 2008

Nel caso di specie, deve essere esclusa dalla procedura di gara l’aggiudicataria provvisoria, poiche', in violazione della lex specialis, non aveva controfirmato sui lembi di chiusura le buste contenenti la documentazione e l’offerta economica ed, inoltre, aveva prodotto in sede di gara un certificato DURC per verifica autodichiarazione alla data di quasi sette mesi prima del previsto termine di presentazione delle offerte.

Anche a voler dare risalto alla circostanza che il disciplinare di gara in esame non sanzionava esplicitamente con l’esclusione la produzione delle buste contenenti l’offerta economica e la documentazione senza la dovuta controfirma sui lembi di chiusura, non si puo' non tenere conto di un consolidato orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, nn. 7835 del 2003 e 226 del 2002), che ha ripetutamente segnalato che l’esclusione da una gara puo' essere disposta anche in assenza di una esplicita previsione nella lex specialis, qualora, in applicazione del principio teleologico, emerga che non è stata osservata una clausola da ritenersi essenziale, in quanto rispondente ad un particolare interesse della P.A..

Nel caso dell’apposizione della controfirma (mancante nella specie) sui lembi di chiusura della busta A e della busta B, prodotte in gara, il particolare interesse pubblico è ravvisabile non solo nell’esigenza di evitare la manomissione da parte di terzi dei due plichi in questione, ma anche nella necessita' di attestare la provenienza dei plichi stessi dall’offerente e, quindi, nel rispetto del principio dell’imputabilita' dell’offerta che, unitamente a quello dell’integrita' della stessa, governa la materia delle gare pubbliche.

Inoltre il DURC presentato attesta la regolarita' dell’impresa alla data del settembre 2007, quasi sette mesi prima del previsto termine di presentazione delle offerte, in stridente contrasto con il disciplinare di gara, recante la prescrizione di DURC “di data non anteriore a tre mesi dalla presentazione dell’offerta”. Si tratta, dunque, di un documento che non soddisfa ne' le disposizioni regionali vigenti in materia nè le previsioni della lex specialis e che, pertanto, avrebbe dovuto condurre la Commissione di gara ad escludere l’impresa.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentate dall’impresa S. e dal Parco Archeologico e Paesaggistico della V. - Lavori per l’impianto di illuminazione della stradella di accesso a casa A. (vicino cimitero) - Importo euro 20.507,71. S.A. Parco Archeologico e Paesaggistico della V..

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - ART. 38 LETT. M BIS)

AVCP PARERE 2008

Non appare condivisibile l’assunto dell’impresa istante, secondo cui la stessa non era tenuta a rendere la dichiarazione relativa al requisito di cui alla lettera m-bis del citato art. 38, perche', se è pacifico che non occorre l’attestazione di qualificazione per partecipare alle gare per l’affidamento di servizi, è comunque esigenza primaria del sistema garantire che l’aspirante contraente della PA per l’affidamento di un appalto di servizi sia un soggetto moralmente affidabile, che non abbia mai reso dichiarazioni false che hanno condotto alla sospensione o alla revoca dell’attestazione Soa, ben potendo verificarsi l’ipotesi che il prestatore di servizi sia in possesso di un attestato di qualificazione Soa.

Si evidenzia, altresi', che le dichiarazioni richieste dalla documentazione di gara ai sensi dell’art. 38 sopra richiamato, per costante orientamento di questa Autorita' e della giurisprudenza amministrativa devono essere rese anche se di tenore negativo.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione della controversia ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

MANCATO PAGAMENTO CONTRIBUTO ALL'AVCP - CONSEGUENZE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2008

L’articolo 1, comma 67 della l. 23 dicembre 2005, n. 266 prevede, come obbligatorio, il versamento del contributo in favore dell’Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. L'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, (ed oggi anche di) servizi e forniture, con propria delibera del 10 gennaio 2007, ha appunto determinato le contribuzioni (individuando i soggetti, pubblici e privati, obbligati, perche' sottoposti alla sua vigilanza), con le relative modalita' di riscossione, "ivi compreso l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilita' dell'offerta", nell'ambito della sua ampliata competenza, allargata alle procedure finalizzate non solo alla realizzazione di opere pubbliche, ma anche alla conclusione di contratti di fornitura e di svolgimento di servizi. Ha cosi' stabilito che sono tenuti alla contribuzione, come determinata nella tabella, di cui all’art. 2, tra gli altri: b) gli operatori economici che intendono partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti tenuti alle procedure di evidenza pubblica.

I soggetti che partecipano a gare pubbliche sono, pertanto, tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilita' alla procedura di selezione del contraente. Essi sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara. E’ allora chiaro che l’obbligo di versamento della contribuzione, a carico dei partecipanti alle procedure per l’affidamento, pur sempre imposto a pena di esclusione dalla gara, non risulta stabilito direttamente dall'articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, bensi' dal complesso di regole fissate dalla delibera dell’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cio' abilitata dall’articolo 8, comma 12, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, il quale ultimo ha consentito, attraverso il rinvio all'articolo 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, l’applicazione anche agli altri contratti del meccanismo li' delineato in origine per i soli lavori.

La disposizione dell’art. 1, comma 67 della l. 266 del 2005, come resa concretamente operativa dalla delibera dell’Autorita', integra norma eterointegrativa dei bandi di gara attesa la totale assenza di discrezionalita' dell’amministrazione in ordine alla sua applicabilita' ed efficacia (TAR Sicilia, Palermo III, 11 dicembre 2006, n. 3888). Ne' rileva in contrario la circostanza che la stazione appaltante abbia omesso di comunicare la procedura di gara al sistema informativo dell'Autorita' (non ottenendo quindi il relativo codice identificativo) e di versare il contributo a proprio carico, atteso che con la delibera dell’Autorita' del 10 gennaio 2007 è disciplinata anche la misura del contributo, sicche' è sempre possibile per il concorrente quantificare la misura del contributo ed effettuarne il versamento. Deve ritenersi, di conseguenza, illegittima la omessa esclusione dalla gara di tutti i partecipanti che non hanno versato il suddetto contributo.

RISOLUZIONE RAPPORTO CONTRATTUALE - GIURISDIZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo per ricadere in quella del giudice ordinario la controversia scaturente da provvedimento con il quale il Comune ha disposto di risolvere il rapporto contrattuale per l’esecuzione dei lavori a seguito del rifiuto da parte dell’aggiudicatario di stipulare il contratto, la Stazione appaltante non ha agito in sede di autotutela, nell’esercizio di poteri pubblicistici a fronte dei quali siano configurabili posizioni del privato di interesse legittimo, avendo invece inteso prendere atto della volonta' dell’aggiudicataria di sottrarsi alla stipulazione del contratto, cioè ha posto in essere un atto cosiddetto paritetico, mentre la Societa', ritenendo che il Comune sia rimasto inerte per oltre sessanta giorni dalla data in cui l’aggiudicazione doveva intendersi divenuta definitiva, ha esercitato il diritto potestativo previsto dal citato art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, a tal fine notificando apposito atto contenente la dichiarazione di volersi sciogliere da ogni impegno e la richiesta di rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione anticipata di lavori.

Ora, come la Sezione ha avuto modo di affermare in fattispecie del tutto analoga, in tal caso non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui agli artt. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205 e 33, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della stessa legge n. 205 del 2000, poiche' tali disposizioni si riferiscono alle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, ossia alla fase di evidenza pubblica concernente la scelta del privato contraente, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, e non includono la successiva fase che termina con la stipula del contratto; fase, quest’ultima, in ordine alla quale occorre di volta in volta accertare la consistenza delle posizioni soggettive investite al fine di applicare l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione, tenuto anche conto che, come precisato con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204 dalla Corte costituzionale, è escluso che nel vigente assetto costituzionale sia sufficiente un generico coinvolgimento dell’interesse pubblico nella controversia affinche' questa sia devoluta in via esclusiva al giudice amministrativo (cfr. questa Sez. V, 29 novembre 2004 n. 7772).

In detta fase, successiva a quella di evidenza pubblica, rientra evidentemente la vicenda in esame, a cui ha fatto seguito la segnalazione all’Osservatorio come mera conseguenza notiziale riguardante un’impresa qualificata, nella quale per quanto suesposto non possono che essere individuate posizioni di diritto soggettivo da entrambe le parti contendenti.

Pertanto, non resta al Collegio che dichiarare il difetto di giurisdizione amministrativa e, di qui, disporre l’annullamento senza rinvio della sentenza appellata.

MANCATA DICHIARAZIONE SUBAPPALTO - CONSEGUENZE

AVCP PARERE 2008

Secondo principio consolidato in giurisprudenza, la dichiarazione di subappalto, resa all’atto di presentazione dell’offerta, non è di per sé un requisito di partecipazione alle procedure di gara, con la conseguenza che la sua mancanza, la sua irregolarità o la sua incompletezza non costituiscono causa di esclusione dalla gara ma semplicemente preclude a chi ne sia risultato aggiudicatario la possibilità, in fase di esecuzione dei lavori, di fare ricorso al subappalto. In altre parole, non si tratta di un vizio che inficia la validità o l’ammissibilità dell’offerta, a meno che non venga in rilievo il diverso profilo del difetto in capo alla ditta concorrente della qualificazione necessaria per poter svolgere quei lavori (Consiglio Stato n. 557/2004; TAR Lazio Latina n. 499/2008; TAR Campania Napoli n. 3968/2006; TAR Sardegna n. 1764/2007; CGA Sicilia n. 30/2007).

Oggetto: istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006, presentata da C. S.p.A. - Lavori di realizzazione sulla linea B-L di un sottopasso ciclopedonale al Km. 305+994 (via C.), due sottovia carrabili ai Km. 306+238 (Via T.) e Km. 307+408 (Via S.) sostitutivi del P.L. al Km. 305+994 in Comune di T. , un sottopasso pedonale ai Km. 331+299 (via della R.), un sottovia carrabile al Km. 329+275 (Q.P.) e un sottopasso pedonale al Km. 328+361 (villa F.) sostitutivi del P.L. al Km. 330+033 in Comune di P. ; Importo euro 9.244.900,00 - S.A. RFI S.p.A.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE: PREFERENZA DIRETTA O INDIRETTA OPERATORI LOCALI

AVCP PARERE 2008

Non appare legittimo il bando di gara, per l’affidamento del servizio di assistenza casa di riposo, nella parte in cui attribuisce un criterio preferenziale nella valutazione delle offerte in favore delle cooperative sociali che partecipano “ai tavoli di concertazione a livello di ambito socio-locale-territoriale”. Nella gara in esame il punteggio fissato è fino a 15 punti da assegnare alle cooperative che dimostrano una “esperienza maturata nell’ambito territoriale n. 13, nel quale è inserito il Comune (Ambito presso il quale si svolge la gara)”. Pertanto, nel caso di specie il punteggio da assegnare alla partecipazione ai tavoli di concertazione non puo' considerarsi marginale, dal momento che è pari a 15 punti; inoltre lo stesso risulta essere restrittivo in quanto puo' essere assegnato alla sola partecipazione al tavolo presso l’Ambito territoriale nel quale è inserito il Comune. La combinazione delle dette condizioni, in base alle quali il punteggio puo' essere attribuito determina un vantaggio per le cooperative locali che risultano essere favorite, sia per l’ambito territoriale, sia per l’elevato punteggio che possono conseguire.

E’ principio consolidato in giurisprudenza, che i criteri di valutazione dell’offerta, cosi' come i requisiti di partecipazione alla gara, che privilegiano direttamente o indirettamente le imprese locali, si pongono in violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e parita' di trattamento, nonche' di libera circolazione, salvo il limite della logicita' e della ragionevolezza, ossia della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito.

Alla luce delle suesposte considerazioni, ne consegue, pertanto, che il criterio di attribuzione del punteggio in discussione non sembra essere motivato e proporzionato rispetto alla finalita' da perseguire e, pertanto, si pone in contrasto con i principi comunitari.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla soc. coop. A. – Servizio assistenza casa di riposo, residenza protetta, centro diurno ed assistenza domiciliare – Importo euro 1.070.625,20 - S.A. Istituzioni Riunite Opere Laiche Lauretane e P..

TASSA SULLE GARE - ISTRUZIONI DELL’AVCP

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2008

Le istruzioni operative emanate dall’Autorita' di Vigilanza non sono relegabili al ruolo di “semplici opinioni”, espressione di mera attivita' consultiva, ma assurgono al rango di vere e proprie norme integratrici delle disposizioni di carattere regolamentare contenute nella delibera dell’Autorita' del 10 gennaio 2007, come si evince dal chiaro enunciato dell’art. 3, comma 6, di detta delibera, a termini del quale “Il versamento delle contribuzioni va effettuato secondo le istruzioni operative presenti sul sito dell’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture al seguente indirizzo: (…)”. Il carattere normativo delle delibere e delle istruzioni operative dell’Autorita' in materia di obbligo di contribuzione discende direttamente dalla cornice legislativa di cui agli artt. 1, commi 65, 66 e 67, della Legge n. 266/2005, ed 8, comma 12, del D.Lgs. n. 163/2006, che ha inteso demandare ad un complesso di regole generali ed astratte, individuate dalla stessa Autorita', la disciplina di dettaglio inerente all’ammontare ed alle modalita' di versamento dei contributi (cfr. in tal senso TAR Puglia Bari, Sez. I, 24 aprile 2008 n. 1028). Tale assunto è conforme alla ormai riconosciuta potesta' regolamentare delle autorita' amministrative indipendenti nelle materie di rispettiva competenza, sebbene ammessa entro precisi limiti costituzionali e legislativi, come ha avuto modo di chiarire di recente il Consiglio di Stato in sede consultiva: “il potere normativo delle autorita' indipendenti si esprime sia attraverso regolamenti che attuano i principi generali fissati dalla legge (avvicinandosi molto ai regolamenti esecutivi, di attuazione e completamento della disciplina legislativa) sia attraverso regolamenti (affini a quelli ""indipendenti"" del governo) che si caratterizzano per un mero riferimento alla materia oggetto di regolamentazione o, al piu', a concetti giuridici indeterminati o a finalita' generale; l’ammissibilita' di tali ultimi regolamenti non esclude la necessita' di accertare, caso per caso, la sussistenza della condizione che la materia regolata non sia sottoposta a riserva di legge e che nella stessa legge istitutiva dell’autorita', o comunque in altra fonte primaria (anche di livello comunitario), siano rinvenibili i criteri di fondo per l’esercizio del potere normativo dell’autorita' di regolazione” (cosi' Sez. per gli atti normativi, parere n. 11603/04 del 14 febbraio 2005). Inoltre, il connotato della normativita' riceve conforto nell’orientamento giurisprudenziale, condiviso da questo Collegio, che ritiene imperativa la disciplina introdotta dall’Autorita' di Vigilanza in materia di versamento dei contributi, in modo che la stessa integri, anche in termini di cogenza, il bando di gara eventualmente silente al riguardo (cfr. TAR Sicilia Catania, Sez. IV, 10 maggio 2007 n. 796 e 1° agosto 2006 n. 1297).

GRAVI INFRAZIONI DEBITAMENTE ACCERTATE - VALUTAZIONE DA PARTE DELLA S.A.

AVCP PARERE 2008

L’art. 38, comma 1, lett. m), del D.Lgs. n. 163/2006, cosi' come modificato dal D.Lgs n. 113/2007, prevede quale causa ostativa alla partecipazione alle procedure di gara l’esistenza in capo al concorrente, tra l’altro, di “provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248”. Tali provvedimenti interdittivi alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni ed alla partecipazione a gare pubbliche vengono adottati, cosi' come previsto dall’art. 36-bis richiamato (ora trasfuso, con modificazioni, nell’art. 14 del D.Lgs. n. 81/2008), dai competenti uffici del Ministero delle Infrastrutture, successivamente alla comunicazione da parte del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del provvedimento di sospensione dei lavori, disposto dal proprio personale ispettivo nei casi in cui, nel cantiere edile soggetto a verifica, venga riscontrato l’impiego di personale non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria, in misura superiore al 20% del totale dei lavoratori regolarmente occupati nel cantiere, ovvero reiterate violazioni della disciplina in materia di superamento dei tempi di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale. Dal tenore della richiamata normativa si evince che, affinche' possa determinarsi l’esclusione dalla procedura di gara, non è sufficiente la pendenza del procedimento di cui all’art. 36bis del D.L. n. 223/2006, convertito in Legge n. 248/2006, ma è necessario che vi sia stata l’adozione, nei confronti del concorrente, di un provvedimento interdittivo da parte del Ministero delle Infrastrutture.

L’Autorita' si è piu' volte soffermata su tale requisito di partecipazione precisando che compete alla stazione appaltante l’accertamento, di natura discrezionale e comportante l’obbligo di motivazione, della esistenza e della gravita' della violazione commessa e sostenendo che l’espressione “debitamente accertate” non puo' essere letta nel senso di “definitivamente accertate”, ma sta ad indicare che dell’infrazione deve esservi stato accertamento nelle forme previste dalla normativa di settore e che la “gravita'” vada desunta dalla specifica tipologia dell’infrazione commessa, sulla base del tipo di sanzione (arresto o ammenda) per essa irrogata, dell’eventuale reiterazione della condotta, del grado di colpevolezza e delle ulteriori conseguenze dannose che ne sono derivate (es. infortunio sul lavoro). Spetta quindi alla S.A. verificare se l’infrazione commessa dalla societa', che ha condotto alla sospensione dei lavori, ai sensi dell’art. 36-bis del D.M. n. 223/2006, si configuri quale causa ostativa, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. e), del D. Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dal Comune di C. (AT) - Lavori di costruzione nuovi loculi e cellette ed alcune opere di manutenzione straordinaria al Cimitero comunale - Importo euro 100.897,09.

DIFFORMITA' LISTA LAVORAZIONI E COMPUTO METRICO

AVCP PARERE 2008

Quando un’impresa partecipante ad una gara d’appalto compila la lista delle categorie delle lavorazioni in difformita' dalle indicazioni contenute nel computo metrico, a causa di un errore materiale commesso dalla Stazione Appaltante, alla stregua dell’esigenza di tutela dell’affidamento delle parti in bilanciamento con il principio di garanzia della par condicio dei concorrenti, è opportuno che l’amministrazione effettui una prova di resistenza per verificare se, a seguito del rinnovo dei calcoli delle offerte e dei ribassi, sia possibile confermare l’aggiudicazione provvisoria medio tempore disposta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da Comune di L. - Lavori di adeguamento e sostituzione rete idrica per l’importo a base d’asta di €197.307,70 - S.A. Comune di L..

CREAZIONE ELENCO PROFESSIONISTI - REQUISITI

AVCP PARERE 2008

Occorre peraltro evidenziare che, gia' prima dell’entrata in vigore delle citate disposizioni normative di rango primario, questa Autorita', con specifico riguardo all’ipotesi in cui l’Amministrazione compia la scelta di istituire un elenco di professionisti, ha fornito, con propria determinazione n. 1 del 19 gennaio 2006, una serie di indicazioni operative che, in quanto volte ad assicurare la corretta applicazione degli stessi principi comunitari richiamati nelle disposizioni normative attualmente in vigore, gia' recepiti dalla disciplina legislativa allora vigente (art. 17, comma 12, legge n. 109/1994 come modificata dalla legge n. 62/2005) sono da ritenersi tuttora un valido riferimento operativo per le Stazioni Appaltanti.

In particolare, nella citata determinazione l’Autorita' ha esplicitato i suddetti principi, prevedendo criteri e requisiti per la formazione dell’elenco dei professionisti, quali, a titolo esemplificativo: 1) adozione di idonei meccanismi riguardanti l’aggiornamento periodico dell’elenco, anche semestrale; 2) divieto di partecipazione del professionista singolarmente e come componente di un raggruppamento di professionisti, nonche' divieto di contemporanea partecipazione a piu' di un raggruppamento; 3) principio della rotazione nella scelta dei nominativi inseriti nell’albo ai quali rivolgere la richiesta di offerta; 4) divieto del cumulo di incarichi, che puo' concretizzarsi nell’affidamento di non piu' di un incarico all’anno allo stesso professionista; 5) correlazione effettiva dell’esperienza pregressa richiesta al professionista alle tipologie progettuali delle quali necessita l’Amministrazione, cosi' che le professionalita' richieste rispondano concretamente alle classi e categorie cui si riferiscono i servizi da affidare.

Passando all’esame dei singoli punti dell’avviso contestato, alla luce delle indicazioni operative contenute nella determinazione richiamata e nelle more dell’adozione del nuovo regolamento di esecuzione e di attuazione ex art. 5 del D.Lgs. n. 163/06 si osserva, in particolare in ordine al principio di rotazione degli incarichi, che l’aleatorieta' tipica dell’operazione di sorteggio e l’imprevedibilita' degli esiti dello stesso potrebbero non garantire in maniera adeguata la rotazione prescritta dall’art. 57, comma 6, del Codice.

Quanto alla previsione relativa ai requisiti di capacita' tecnica e professionale (Capo II - Clausole e specificazioni sui servizi e sulle modalita' di partecipazione delle selezioni- punto C3), -“aver espletato nei tre anni antecedenti al momento in cui si chiede l’iscrizione in elenco almeno n. 4 incarichi di ciascuna categoria di cui si chiede l’iscrizione”- la stessa non risulta conforme: 1) ai criteri quantitativi che debbono informare l’accertamento degli incarichi espletati, in quanto non viene operato alcun riferimento all’importo dei lavori appartenenti alle stesse classi e categorie dell’opera oggetto dell’incarico, laddove il tuttora vigente art. 63, comma 1, lett. o) del D.P.R. n. 554/99 - per l’affidamento di servizi di importo inferiore a 200.000 DSP- prescrive che tali importi devono essere stabiliti tra tre e cinque volte l’importo globale stimato dell’intervento; 2) ad un criterio di ragionevolezza in ordine all’indicazione del periodo utile per l’avvenuto svolgimento degli incarichi, stante la vigente previsione regolamentare di dieci e cinque anni, nonchè l’indicazione contenuta nella circolare ministeriale di cinque anni.

Inoltre, si ritiene non conforme l’avviso di selezione in esame con riferimento alla mancata previsione della presentazione dei singoli curricula degli offerenti in ordine alla valutazione dei requisiti minimi di professionalita', cosi' come previsto dalla citata determinazione n. 1/2006.

Oggetto: istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dalla Comunita' montana V. – Formazione elenco soggetti qualificati ad assumere incarichi ex art. 91 D.Lgs. n. 163/06, nonche' di supporto tecnico-amministrativo alle attivita' del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici relativi a prestazioni di importo superiore a 20.000 € ed inferiore a 100.000,00 € - S.A. Comunita' montana V.

REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La richiesta di regolarizzazione non puo' essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567; sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2254); che è quanto accaduto nel caso di specie dove non si puo' configurare alcun margine di ambiguita' che renda ammissibile la richiesta di integrazione intesa come riflesso della responsabilita' dell’amministrazione e non come ingiustificato strumento diretto a promuovere indistintamente una piu' ampia partecipazione alle gare in una logica collaborativa fra l’amministrazione e le imprese interessate che appare travalicare i limiti imposti dall’antagonista principio di formalita' vigente in materia di procedimenti concorsuali.

OFFERTA - DICHIARAZIONE DI SUBAPPALTO - SUBAPPALTO VIETATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nel caso di specie veniva indetta una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi prodotti dalla stazione appaltante dalla quale veniva esclusa la societa' resistente in appello per aver presentato un’offerta contenente la dichiarazione di volersi avvalere del subappalto, nonostante il divieto contenuto nel capitolato speciale di utilizzare l’istituto.

Il Consiglio di Stato, sez. V, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, riteneva che la suddetta dichiarazione non puo' essere considerata tamquam non esset e concorreva invece ad integrare le modalita' di prestazione dell’offerta in caso di aggiudicazione. Si tratta infatti di una lineare, ancorche' eventuale, libera manifestazione di volonta' negoziale che gli ordinari strumenti di interpretazione non consentono di sopprimere o di leggere diversamente. Da questo ultimo punto di vista, non è condivisibile l’impostazione della sentenza gravata la' dove questa, per privare di significato positivo la dichiarazione della parte di riservarsi la facolta' di subappalto, rileva che l’impresa interessata, dalla stessa indagine svolta in sede di gara, sarebbe stata in grado di garantire autonomamente la prestazione. Non si puo' escludere, infatti, che un’impresa voglia ricorrere al subappalto per far fronte ad impegni concorrenti che le impediscano di assolvere alle prestazioni contrattuali con la propria struttura aziendale. Cio' dimostra che la dichiarazione resa dall’impresa esclusa dalla gara aveva una sua specifica funzione e non poteva esser ritenuta priva di effetto.

SOTTOSCRIZIONE DICHIARAZIONE IN CALCE E SU OGNI FOGLIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

E’ legittima l’esclusione della ditta per aver prodotto una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante a margine di ogni foglio anziche' sottoscritta in calce.

Infatti, affinchè la sottoscrizione possa assolvere pienamente alla funzione di costituire presunzione assoluta del fatto che il sottoscrittore fa proprio il contenuto dell’intero documento da lui firmato, si prevede che la firma debba essere apposta in calce alle dichiarazioni contenute in atto, ed in particolare dopo l’indicazione del luogo e della data; in tal modo si puo' ricondurre con certezza l’intera dichiarazione alla sfera di volonta' del sottoscrittore.

Non puo' essere considerata equipollente ad una sottoscrizione in calce, ne' tanto meno sufficiente una sottoscrizione a margine di tutti i fogli. In un tale caso, invero, non si puo' escludere che manchi la consapevolezza dell’impegno in capo all’autore della sottoscrizione e non si puo' neppure escludere che le sottoscrizioni seriali siano state apposte su fogli in bianco prima della loro compilazione.

AUTENTICAZIONE FIRMA SULLE POLIZZE - CAUSA ESCLUSIONE

TAR LAZIO SENTENZA 2008

Nel caso in esame il bando di gara prevedeva con riferimento alle cauzioni provvisorie e definitive che le “garanzie suddette dovranno essere prestate presso la Tesoreria provinciale dello Stato di Roma, allegando all’offerta la relativa quietanza, ovvero mediante fideiussione bancaria o polizza assicurativa da produrre in originale, recante l’autenticazione notarile della firma apposta dal titolare o legale rappresentante della Ditta”.

Va innanzitutto escluso che la mancanza di autentica della sottoscrizione apposta in calce al documento comprovante la costituzione della cauzione provvisoria afferisca ai requisiti soggettivi del partecipante alla gara, ovvero sia suscettibile di incidere sullo svolgimento della procedura: piuttosto riguardando – esclusivamente – la certezza della riferibilita' della polizza alla societa' emittente. Conseguentemente, siffatto adempimento – avente rilievo meramente formale (e non ricongiungibile, come sopra osservato, alla obbligatoria dimostrazione di alcun requisito di partecipazione e/o ammissione alla procedura di selezione in capo al soggetto a cio' interessato) – ben avrebbe potuto essere regolarizzato tramite apposita richiesta inoltrata dalla Commissione di gara ai sensi dell’art. 6 della legge 241/1990 e della generale previsione dettata, in tema di pubbliche gare, dall’art. 46 del D.Lgs. 163/2006 (la quale, come è noto, dispone che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”). Secondo pacifico orientamento giurisprudenziale, l’integrazione dei documenti e dei certificati prodotti dal partecipante ad una gara costituisce, nella fase di valutazione dei requisiti di partecipazione, un ordinario modus procedendi al quale le Amministrazioni devono attenersi, tendente a far prevalere la sostanza sulla forma, e la cui applicazione è da escludere solo ove si possa tramutare in una lesione del principio di parita' di trattamento dei concorrenti.

Ne' tale integrazione della polizza si sarebbe potuta tradurre in un diversificato trattamento dei concorrenti, con riveniente vulnerazione del principio della par condicio. Nel ribadire, alla stregua di quanto precedentemente osservato, come l’attuazione del principio di integrazione documentale non si ponga quale elemento pregiudizievole all’osservanza di un trattamento obbligatoriamente paritario fra i partecipanti ad una pubblica procedura di selezione (risultando, anzi, preordinata ad attuare il concorrente principio di favor partecipationis), va poi rilevato come il bando relativo alla gara in esame (analogamente a quanto emergente dai “chiarimenti” successivamente forniti dalla Stazione appaltante) non recasse alcuna indicazione in ordine alle conseguenze (esclusione – non ammissione) ricongiunte alla presentazione della cauzione provvisoria priva dell’autenticazione notarile della relativa sottoscrizione.

In relazione alla mancata formale esplicitazione di una clausola di “esclusione”, volta a sanzionare l’inosservanza della formalita' onde trattasi, non puo' esimersi il Collegio dal rammentare il noto insegnamento giurisprudenziale per cui la regolarizzazione documentale si rivela preclusa – ostandovi il principio della par condicio tra i concorrenti – esclusivamente in relazione a dichiarazioni o documenti espressamente richiesti a pena di esclusione (quali quelli attestanti la capacita' tecnica richiesta ai fini della partecipazione alla gara), i quali avrebbero dovuto essere validamente prodotti entro il termine concesso per la presentazione dell'offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2007 n. 2254 e sez. VI, 31 agosto 2004 n. 5734; e, con specifico riguardo alla cauzione provvisoria, T.A.R. Sardegna 3 giugno 2002 n. 670).

SOCIETA' PARTECIPATE DA ENTI LOCALI - PARTECIPAZIONE GARA - CONGRUITA' OFFERTA

AVCP PARERE 2008

COMMENTO: come gia' espresso nel parere di questa Autorita' n. 169/2008, nel giudizio sull’anomalia, è solo la stazione appaltante che puo' e deve svolgere il giudizio tecnico sulla congruita', serieta', sostenibilita' e realizzabilita' dell’offerta, senza potersi ammettere in alcun caso una sostituzione/supplenza nell’esercizio di tale suo potere discrezionale di valutazione. Gli apprezzamenti compiuti dall’Amministrazione in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicita' e proporzionalita', che resta prerogativa di esclusiva competenza della stazione appaltante e, in particolare, della commissione giudicatrice.

Questa Autorita' si è gia' occupata anche di alcune problematiche legate all’applicazione della L. n. 248/2006, segnalando come essa vieti l’attivita' extra moenia delle societa' partecipate da enti locali, al fine di porre un freno all’incidenza che la loro composizione puo' comportare sull’assetto del mercato, minando quindi la libera concorrenza, in ragione del fatto che detti soggetti godono sovente di asimmetrie informative di notevoli dimensioni, in grado di alterare la par condicio con gli altri operatori agenti nello stesso mercato e di eludere sostanzialmente, a mezzo l’apporto di risorse pubbliche, il rischio d’impresa. In particolare, con la deliberazione n. 135/2007 l’Autorita' ha esteso il divieto di svolgere attivita' extra moenia anche alle ipotesi in cui la partecipazione dell’ente locale alla societa' sia meramente indiretta, al fine di evitare che l’applicazione del divieto alle sole partecipazioni dirette, rappresenti un facile strumento di elusione della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate. Infatti, nelle societa' c.d. di terzo grado, ovvero quelle societa' che non sono state costituite da amministrazioni pubbliche e non sono state costituite per soddisfare esigenze strumentali alle amministrazioni pubbliche medesime, poiche' l’assunzione del rischio avviene con una quota di capitale pubblico, possono integrarsi meccanismi potenzialmente in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti. Pertanto, anche le societa' indirettamente partecipate da Enti Locali, non possono concorrere, ai sensi dell’articolo 13, comma 1 della legge n. 248/2006, agli appalti banditi da amministrazioni diverse da quelle che ne detengono il capitale. Tale orientamento dell’Autorita', successivamente confermato da taluni giudici amministrativi (T.A.R. Veneto, sez. I, 31 marzo 2008 n. 788; T.A.R., sez. I, 31 gennaio 2007 n. 140), per cui le disposizioni limitative di cui si tratta sono state ritenute applicabili anche alle societa' indirettamente partecipate da enti pubblici, trova il proprio fondamento nell’intento di tutelare l’interesse pubblico e, allo stesso tempo, rafforzare e garantire il libero gioco della concorrenza, assicurando, cosi', una effettiva parita' tra tutti gli operatori economici.

Nella fattispecie in oggetto quindi, la partecipazione della A.E. S.r.l. alla gara per l’affidamento in subconcessione in esclusiva delle aree esistenti e da realizzare all’interno dell’aerostazione di P. “F. e B.” destinate allo svolgimento dell’attivita' di ristorazione e di somministrazione di alimenti e bevande, non risulta conforme, in quanto indirettamente partecipata da Enti pubblici territoriali, ai principi della libera concorrenza, della parita' di trattamento di cui agli artt. 2, comma 1, del D.Lgs. 163/06.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da A. S.p.A. – affidamento in subconcessione in esclusiva delle aree esistenti e da realizzare all’interno dell’aerostazione di P. “F. e B.” destinate allo svolgimento dell’attivita' di ristorazione e di somministrazione di alimenti e bevande. S.A.: G. S.p.A. - Societa' di gestione dell’aeroporto.

ANNULLAMENTO GARA IN AUTOTUTELA

AVCP PARERE 2008

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale la sussistenza del potere di agire in annullamento di una procedura di gara è giustificato dall’immanenza del principio costituzionale del buon andamento cui la pubblica amministrazione deve rapportare il suo operato per il miglior perseguimento dei fini pubblici ad essa affidati.

Nel caso in esame, è stato determinato dalla necessita' del rispetto del principio della parita' di trattamento e della concorrenza. Infatti, la non corretta definizione dei requisiti minimi di qualificazione necessari per la partecipazione all’appalto, puo' aver influito sulla potenziale platea di concorrenti, tenuto conto della richiesta, di cui al bando, del possesso della qualificazione nelle categorie scorporabili.

Ne' la commissione di gara, per riammettere le imprese escluse, poteva decidere di non applicare fedelmente la disciplina di gara, “perche' l’eventuale disapplicazione o parziale applicazione delle clausole della lex specialis altererebbe la par condicio fra i concorrenti e danneggerebbe coloro che, confidando nella legittimita' del bando, si sono attenuti fedelmente alle disposizioni impartite dalla stazione appaltante” (TAR, Puglia, Lecce, sez. III, n. 531/2008).

Sulla base di quanto sopra, correttamente la stazione appaltante ha disposto l’annullamento in autotutela del bando di gara di che trattasi ed ha indetto una nuova procedura di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. s.n.c. – P.O.R. Sardegna 2000/2006 Asse I Misura 1.3 Difesa del suolo “Ambito Intervento Suolo” interventi di difesa del bacino montano del rio “B.”. S.A. Comune di O..

AUTODICHIARAZIONI - ASSENZA CAUSE DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2008

COMMENTO: Per quanto attiene alla censura in ordine alla mancata presentazione della dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 sulla inesistenza delle cause ostative alla partecipazione alle gare previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 questa Autorita', nei propri pareri n. 164 del 21 maggio 2008 e n. 187 del 19 giugno 2008 ha gia' evidenziato quali sono i soggetti tenuti obbligatoriamente a presentare la suddetta autodichiarazione. In particolare l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede chiaramente, al comma 1, lett. b), che soggetti obbligati sono: “il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di societa' in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di societa' in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di societa'”.

La ratio della suddetta norma, come gia' è stato espresso nei precedenti pareri citati, è far si' che le dichiarazioni siano personalmente rese dagli interessati dal momento che il genere di dichiarazioni richieste costituisce frutto di informazioni su qualita' personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, quindi non puo' costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa.

Pertanto, sulla base del principio di etero integrazione, sebbene il bando di gara non riportasse specificamente quali soggetti dovessero rendere la dichiarazione e contenesse il solo riferimento alla norma del codice, le autodichiarazioni, rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, sull’assenza delle cause ostative alla partecipazione dalle gare devono essere obbligatoriamente presentate dai soggetti sopra citati, cosi' come disposto dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 .

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA DI ATTO DI NOTORIETA' - MANCATA ALLEGAZIONE DELLA CARTA D'IDENTITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, d.P.R. 445/2000, l'allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identita' dell'interessato vale a conferire legale autenticita' alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo ma semmai si configura come l'elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione del documento di identita' non costituisce una mera irregolarita' sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa (Cons. Stato, V, n. 5761/2007; V, n. 5677/2003; IV, n. 435/2005; VI, n. 2745/2005).

Peraltro, il rispetto delle prescrizioni previste dal citato art. 38 assume rilevanza anche ai fini delle responsabilita' cui va incontro il dichiarante in caso di dichiarazioni false.

Al riguardo, si osserva come la condotta tipica, penalmente sanzionata, sia esclusivamente quella tassativamente delineata dal combinato disposto della previsione codicistica e dell'art. 76 d.p.r. n. 445/2000, tal che nessuna responsabilita' penale potra' mai sorgere qualora il dichiarante, pur avendo sottoscritto una falsa attestazione, non abbia tuttavia rispettato le forme stabilite dagli artt. 47 e 38 del testo unico, tra le quali rientra essenzialmente l'adempimento consistente nell'onere di unire alla dichiarazione la copia fotostatica del documento di identita' (Cons. Stato, V, n. 7140/2004).

BUSTE INSERITE NEL PLICO GENERALE - OGGETTO APPALTO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2008

La mancata indicazione dell’oggetto dell’appalto anche sulle tre buste inserite nel plico generale – sul quale d’altronde erano stati puntualmente riportati tutte le diciture richieste per l’individuazione sia della gara che dell’offerente - deve infatti essere considerata come mera irregolarita' formale, come tale inidonea a giustificare la grave misura adottata dall’organo di gara in sede di verifica della documentazione.

Infatti, da un punto di vista funzionale esigere che anche sulle tre buste interne al plico generale dovesse assolutamente essere indicato l’oggetto dell’appalto non soddisfa alcuna esigenza pubblica connessa al procedimento, ne' in termini di trasparenza, ne' di par condicio o comunque di celerita', anzi ponendosi come una determinazione che in astratto finisce per aggravarne inutilmente la dinamica, arrecando un danno all’interesse pubblico conseguente dalla aprioristica pretermissione di una possibile soluzione vantaggiosa.

Ne' il provvedimento puo' essere ritenuto sostenibile in termini di pedissequa e vincolata applicazione del capitolato nella parte in cui aveva prescritto che “tutto quanto prescritto nel presente capitolato d’oneri è a pena di esclusione e/o di non aggiudicazione”. Trattasi, infatti, di una proposizione del tutto inidonea ad essere interpretata come specifica volonta' di sanzionare con l’esclusione qualsiasi prescrizione ivi contenuta; cio', in primo luogo per la sua eccessiva genericita', che mal si concilia con una volonta' effettiva dell’amministrazione, configurandosi piuttosto come mera clausola di stile; d’altronde, l’omnicomprensivita' della previsione urta sotto il profilo della coerenza anche con il contenuto dello stesso capitolato d’oneri, che solo in parte contiene prescrizioni inerenti la gara, ed anche con il bando e la lettera di invito che non contengono una simile severa blindatura del procedimento; inoltre, il capitolato impone a pena di esclusione specifiche prescrizioni che diversamente opinando, si porrebbero come duplicazione di un principio generale omnicomprensivo e quindi come ragione di intima contraddittorieta' della legge di gara.

Di qui l’esigenza di una ragionevole lettura della previsione, nel senso di non considerare come ragione di esclusione mere irregolarita' formali anche alla luce del superiore principio del favor partecipationis, a tenore del quale in una gara d'appalto, la stazione appaltante, in presenza di una clausola ambigua, è tenuta ad interpretare la prescrizione nel senso della massima partecipazione, specie laddove questa si presenti generica e priva di concreto ai fini della correttezza e trasparenza del procedimento.

DIMOSTRAZIONE DEL VERSAMENTO CONTRIBUTIVO ALL'AVCP

AVCP PARERE 2008

Il versamento del contributo all’Autorita' costituisce condizione di ammissibilita' e, pertanto, la mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento è causa di esclusione dalla procedura di gara secondo quanto disposto dalla deliberazione dell’Autorita' del 24 gennaio 2008.

Infatti, secondo quanto previsto dall’art. 3 della citata deliberazione, gli operatori economici che intendono partecipare a procedure di scelta del contraente “sono tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilita' alla procedura di selezione del contraente. Essi sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara”.

In aggiunta si rileva che tra le risposte piu' frequenti pubblicate sul sito dell’Autorita' ha segnalato esservi la R15 ai sensi della quale il contributo deve essere versato ogniqualvolta venga avviata una procedura finalizzata alla realizzazione di un appalto pubblico indipendentemente dal buon esito della procedura stessa; la R18 ai sensi della quale il contributo deve essere versato anche nel caso di gara deserta.

Correttamente quindi è stata esclusa dalla gara la ditta per non aver versato il contributo all’Autorita'.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla M. S.p.A. – fornitura di sistema diagnostico per allergologia. S.A.: A.. 2 di Urbino.

PRESENTAZIONE PLICO - ESCLUSIONE DALLA GARA

AVCP PARERE 2008

E’ corretto il comportamento tenuto dalla Commissione di gara che, riscontrata la mancanza di una delle due buste prescritte, ha deciso di non aprire l’unica busta presentata in gara, ed ha provveduto ad escludere la ditta.

Infatti, nel caso in esame, la previsione contenuta nei bandi di gara, imponeva ai concorrenti di presentare due buste, debitamente sigillate e controfirmate, contenenti, rispettivamente, l’offerta economica e la documentazione di corredo, tale prescrizione risponde all’esigenza procedimentale di eseguire la valutazione dell’offerta in due tempi, separando il momento valutativo della documentazione amministrativa da quello dell’offerta economica, la quale deve rimanere segreta fino all'eseguito esame dei documenti prescritti dalla lex specialis, onde evitare che la Commissione di gara possa essere influenzata nel suo operato dalla conoscenza di questa, nell'interesse dell'imparzialita' e parita' di trattamento degli offerenti. Inoltre, detta prescrizione era ribadita dalle avvertenze, nella quale veniva sancita l’esclusione dalla gara nel caso in cui l’offerta o la documentazione non fossero contenute nell’apposita busta sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T. Costruzioni s.r.l. – lavori per il miglioramento della sicurezza SS.PP. 4M e 14M sopraelevata nord e sud di Olbia e relativi svincoli. S.A. Provincia di O..

MANCATA INDICAZIONE DELLE GIUSTIFICAZIONI NELL'OFFERTA

AVCP PARERE 2008

Le giustificazioni preliminari, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, richieste dall’articolo 86, comma 5, del d. Lgs. n. 163/2006, quale anticipato corredo documentale dell’offerta, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata presentazione delle stesse, solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta.

Inoltre, nel caso in esame, sia il bando di gara, che il disciplinare non sanzionano con l’esclusione l’omessa presentazione da parte dei concorrenti delle giustificazioni preventive.

Sulla base di quanto sopra, pertanto, l’ammissione in gara dell’impresa aggiudicataria è conforme all’articolo 86, comma 5, del d. Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Restauri V. s.r.l. – restauro ed adeguamento per allestimenti espositivi della Palestra Grande in P.. S. A. Soprintendenza Archeologica di P..

DICHIARAZIONE OBBLIGHI DI SICUREZZA

AVCP PARERE 2008

E’ legittima l’esclusione dalla gara di una ditta, per non aver dichiarato la condizione dell’osservanza, all’interno della propria azienda, degli obblighi di sicurezza previsti dalla vigente normativa, secondo quanto prescritto dal punto dal disciplinare di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Impresa A. geom. A. – lavori di rifunzionalizzazione dell’edificio demaniale di C. a fini istituzionali. S. A. Soprintendenza Archeologica di P..

LIMITI ALL'INTEGRAZIONE DOCUMENTALE E MINIMI TARIFFARI DEL SERVIZIO DI VIGILANZA

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2008

Il potere di integrazione documentale (riconosciuto nel tempo da diverse norme e, da ultimo, dall’art. 46 del Codice dei contratti pubblici), quando riguardi dichiarazioni o documenti la cui presentazione è imposta dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, puo' essere esercitato dalla stazione appaltante solo a determinate condizioni. In primo luogo, occorre che non si violi la par condicio tra i concorrenti; in secondo luogo, occorre evitare che l’integrazione documentale costituisca un mezzo per supplire ad eventuali omissioni del concorrente (in tal senso si vedano: CdS, sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 18 aprile 2007, n. 1778; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423).

Nel caso di specie, la dichiarazione sostitutiva della societa', relativa ai requisiti soggettivi di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, era incompleta, come rilevato dalla stessa commissione di gara nella seduta. La difesa dell’amministrazione resistente sostiene che tali requisiti, per quanto concerne l’offerta della aggiudicataria, emergevano con certezza da altri documenti allegati, in specie dal certificato della Camera di Commercio, dal DURC e «soprattutto, alla luce dei requisiti che le imprese devono comunque presentare (cfr. art.. 8, 9, 11, 134, 138 del R.D. 773/31) per poterla ottenere, dall’autorizzazione prefettizia», dalla quale «emergeva, con solare evidenza, il possesso, in capo all’operatore economico, di tutti i requisiti di moralita' professionale necessari e sufficienti per poter partecipare alla procedura concorsuale». In disparte ogni considerazione circa la correttezza giuridica del ragionamento esposto, i rilievi difensivi sono infondati in fatto, dal momento che, come emerge dal citato verbale di gara, la commissione, lungi dal ricavare dalla complessiva documentazione dell’aggiudicataria la sussistenza dei requisiti richiesti, si è attivata per convocare il rappresentante della societa' e fargli rilasciare una dichiarazione sostitutiva integrativa del seguente tenore: «Il sottoscritto … dichiara … che l’impresa non si trova nelle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i.». Si tratta, quindi, non di un mero chiarimento o completamento di dichiarazioni gia' contenute nella documentazione presentata con l’offerta, ma di una nuova dichiarazione rilasciata e presentata in una data successiva al termine perentorio fissato dal bando per la presentazione delle offerte, in palese violazione del principio di parita' di trattamento.

L’offerta della societa' doveva, pertanto, essere esclusa.

La questione, invece, della inderogabilita' degli importi minimi delle tariffe per lo svolgimento del servizio di vigilanza, approvate dal Prefetto ai sensi degli artt. 134 e 135 del T.U.L.P.S. di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e dell’art. 257 del regio decreto 6 maggio 1940, n. 635, recante il regolamento di esecuzione del t.u.l.p.s., è stata recentemente esaminata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che, attraverso diverse pronunce, ha affermato che «non è dato ravvisare alcuna disposizione normativa, di rango primario o secondario, che autorizzi i prefetti a fissare, in via preventiva e con caratteri di generalita', tariffe minime ed inderogabili per i servizi di vigilanza (come gia' rilevato da Cons. St., sez. V, 17 ottobre 2002, n. 5674), non potendosi ritenere tali, per l’assenza di qualsivoglia univoca indicazione precettiva in quel senso, gli artt. 9 e 134 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 e 257 r.d. 6 maggio 1940, n. 635» (sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4816). L’orientamento del giudice d’appello appare, secondo il Collegio, del tutto condivisibile e non vi sono ragioni nel caso di specie per discostarsene. Deve solo rilevarsi che sul punto ha recentemente interloquito anche la Corte di Giustizia CE, con la sentenza della Seconda Sezione, 13 dicembre 2007, nella causa C-465/05, Commissione/Italia, pronunciata all’esito di un procedimento di infrazione aperto dalla Commissione delle Comunita' Europee con lettera del 5 aprile 2002. Secondo la Corte, le norme dell’ordinamento italiano che attribuiscono al Prefetto il potere di approvare le tariffe applicate dalle imprese che svolgono servizi di vigilanza, realizzando una ingiustificata restrizione della libera prestazione dei servizi, si pongono in contrasto con il principio comunitario racchiuso nell’art. 49 del Trattato CE. La Corte ha ricordato, in premessa, che «secondo una consolidata giurisprudenza, l’art. 49 CE osta all’applicazione di qualsiasi normativa nazionale che abbia l’effetto di rendere la prestazione di servizi piu' difficile della prestazione di servizi puramente interna ad uno Stato membro» (punto 122 della sentenza citata), rilevando, nel prosieguo, che «123. Per quanto riguarda le tariffe minime obbligatorie, la Corte ha gia' dichiarato che una normativa che vieti in maniera assoluta di derogare convenzionalmente agli onorari minimi determinati da una tariffa forense per prestazioni che sono, al tempo stesso, di natura giudiziale e riservate agli avvocati, costituisce una restrizione della libera prestazione dei servizi prevista dall’art. 49 CE (sentenza 5 dicembre 2006, cause riunite C-94/04 e C-202/04, Cipolla e a., Racc. pag. I-11421, punto 70, e 18 luglio 2007, Commissione/Italia, cit., punto 71). Le affermazioni della Corte di Giustizia, pur se riferite, sotto il profilo soggettivo, alle imprese straniere e, sul piano oggettivo, all’attivita' di vigilanza, debbono evidentemente essere estese a tutti i soggetti imprenditoriali interessati ad offrire i loro servizi nel mercato di cui trattasi.

ANNULLAMENTO PARZIALE ATTI AMMINISTRATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Secondo principi generali del diritto amministrativo, il potere di annullamento degli atti amministrativi puo' essere sempre esercitato parzialmente, nel senso che possono essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori, qualora, rispetto a questi, non sussistano ragioni demolitorie. Nel caso di invalidita' di una gara per l'aggiudicazione di un contratto della p.a. per la illegittima esclusione di alcune ditte offerenti non occorre disporre la rinnovazione integrale della procedura (con la riapertura cioè, della stessa fase di presentazione delle offerte) ma puo' legittimamente mantenersi fermo il subprocedimento di presentazione delle offerte e disporre la rinnovazione solo della fase dell'esame comparativo delle offerte gia' pervenute. Ma cio' nelle sole procedure di aggiudicazione "automatiche" nelle quali l'accertamento dei vizi concernenti l'ammissione o l'esclusione dei concorrenti non comporta la necessita' di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perche' il criterio oggettivo e vincolato dell'aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l'intervenuta conoscenza, da parte della commissione giudicatrice dei contenuti delle altre offerte gia' ammesse.

Solo quando si debbano effettuare apprezzamenti di discrezionalita' tecnica o amministrativa, con attribuzione di punteggi legati a valutazioni di ordine tecnico (licitazione privata col metodo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, appalto concorso), l'illegittima esclusione di un concorrente, se accertata dopo l’esame delle offerte, rende necessario il rinnovo dell'intero procedimento a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte. La riammissione delle concorrenti originariamente escluse, infatti, impedirebbe di effettuare una valutazione delle loro offerte rispettando i principi della "par condicio" tra i concorrenti e della necessaria contestualita' del giudizio comparativo, perche' la seconda valutazione risulterebbe oggettivamente condizionata dall'intervenuta conoscenza delle precedenti offerte e dall'attribuzione del punteggio.

MODALITA' SIGILLATURA PLICO A PENA DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2008

L’Autorita' ha espresso piu' volte l’avviso in accordo con la giurisprudenza costante, secondo il quale le formalita' previste per la presentazione dell’offerta, coerentemente con la finalita' di tutelare la par condicio tra i concorrenti, assolvono alla funzione di assicurare l’autenticita' della chiusura originaria proveniente dal mittente, nonche' di evitare la manomissione del contenuto del plico e di garantire la segretezza dell’offerta. La ceralacca, in particolare assolve alla funzione di assicurare di evitare ogni possibile contestazione e sospetto di manomissione, data la notoria possibilita' di aprire e chiudere agevolmente, senza lacerazioni o segni evidenti, i lembi preincollati delle buste all’uopo comunemente usate.

Nel caso specifico a pag. 24 del bando di gara al punto 14 lett. c) si legge “…saranno escluse dalla gara… le offerte contenute in busta, le quali, anche se su uno solo dei lembi di chiusura ancorche' preincollato non siano chiuse con ceralacca; non rechino sulla chiusura con ceralacca l’impronta del sigillo come precedentemente prescritto; non siano controfirmate. Si precisa che si fara' luogo all’esclusione dalla gara quando manchi anche una sola delle tre modalita' sopradescritte”.

Tali regole non possono recedere dal rigido formalismo, a pena di illegittimita', dovendo vietare che sussistano margini di discrezionalita' della S.A. in merito alle modalita' di presentazione dell’offerta economica, in relazione ai parametri che ha preventivamente istituito in sede di redazione del bando di gara (pena l’insanabilita' del vizio).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C.P.S. S.r.l. – Gara del 29.11.2007 relativa all’appalto biennale del servizio di vigilanza armata delle sedi aziendali. Importo a base d’asta € 514.496,00. S.A. AMG E. S.p.A.

CONTRIBUTO ALL'AUTORITA' E DICHIARAZIONI EX ART. 38

AVCP PARERE 2008

I soggetti obbligati a dimostrare l’assenza di cause di esclusione sono chiaramente indicati nell’art. 38 del D. Lgs. 163/2006. Sul punto deve osservarsi come il genere di dichiarazioni richieste costituisca frutto di informazioni su qualita' personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, quindi non puo' costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa. E’ per tale ragione che le relative dichiarazioni devono essere personalmente rese dagli interessati.

Una precisazione risulta necessaria in merito alle dichiarazioni dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, nel caso in cui detti soggetti siano divenuti irreperibili per l’impresa. In ordine a tale evenienza, l’Autorita' ha ritenuto, con deliberazione assunta nell’adunanza del 14 aprile 2004 e da ultimo con deliberazione n. 101/2007, che il legale rappresentante possa rilasciare, “per quanto a propria conoscenza”, specifica dichiarazione in ordine alla non sussistenza di sentenze definitive di condanna nei riguardi di suddetti soggetti.

In ordine alla modalita' di calcolo del contributo, secondo quanto specificato nelle “Risposte ai quesiti frequenti” pubblicate sul portale dell’Autorita' viene precisato che “deve essere preso in considerazione il valore complessivo dell’affidamento: ai fini del versamento del contributo si dovra' quindi calcolare l’importo totale presunto, per tutto il periodo dell’affidamento, effettuando le opportune proporzioni per ricondurre all'intera durata del contratto l’importo parziale posto a base di gara” (Risposta 44).

Nel caso di specie, deve tuttavia rilevarsi che, non avendo la stazione appaltante provveduto a rettificare l’importo del contributo, non puo' farsi ricadere tale negligenza in capo ai partecipanti alla gara, i quali hanno considerato il bando di gara quale criterio esclusivo di orientamento e la cifra in esso indicato l’importo effettivo da versare la cui correttezza, peraltro, non poteva essere dalle imprese verificata sul sito riscossione dell’Autorita'. Sara' cura di quest’ultima provvedere, ai sensi dell’articolo 4 della delibera 24.01.2008 “Riscossione coattiva e interessi di mora della delibera”, regolarizzare la differenza dell’importo versato.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di A. e dalla Soc. Coop. a r.l. C.S.S. – raccolta di rifiuti urbani e assimilati, di raccolta differenziata, di spezzamento strada e altri servizi accessori nel territorio del Comune di A.. S.A.: Comune di A..

LISTA DELLE LAVORAZIONI - OMESSA INDICAZIONE DEL PREZZO OFFERTO E DELLA PERCENTUALE DI RIBASSO

AVCP PARERE 2008

La mancata indicazione del prezzo complessivo offerto e del conseguente ribasso percentuale in calce alla lista delle lavorazioni non comporta l’esclusione dell’impresa, nel caso in cui detti elementi siano comunque stati dichiarati dall’offerente nella dichiarazione di offerta, allegata alla lista delle lavorazioni.

Nel caso in esame il plico della busta “B” (offerta economica) presentata dall’ATI conteneva l’offerta sottoscritta dal legale rappresentante con l’indicazione della percentuale di ribasso, nonche' la Lista delle lavorazioni e forniture con l’indicazione del prezzo complessivo offerto in cifre e in lettere ed il conseguente ribasso percentuale. I due documenti (offerta e lista), contenuti nello stesso plico ed entrambi sottoscritti dal legale rappresentante dell’ATI, ben potevano integrarsi a vicenda.

Non è legittima l’esclusione dalla gara dell’ATI che aveva omesso di indicare nella dichiarazione il prezzo complessivo offerto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Provincia di C., - lavori di costruzione palestra polivalente comune di A. (C.).

VALUTAZIONE DELLE OFFERTE IN CIFRE DECIMALI SENZA ARROTONDAMENTO

AVCP PARERE 2008

Nel silenzio del bando di gara, le offerte devono essere assunte in graduatoria tenendo conto di tutte le cifre decimali che le compongono, senza procedere al loro arrotondamento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Provincia di A. nella persona dell’Ing. L. M. – Dirigente del settore infrastrutture e trasporti, per la soluzione della controversia avente ad oggetto i lavori di manutenzione straordinaria della SP57 “M. E.” - Importo a base d’asta € 285.701,43.

OFFERTA TECNICA MIGLIORATIVA - UNIVOCITA' OFFERTA

AVCP PARERE 2008

Nelle procedure ad evidenza pubblica, in conformita' al principio di unicita' ed univocita' dell’offerta, non sono ammesse offerte plurime, alternative o subordinate, cosicche', li' dove siano consentite, le varianti tecniche migliorative rispetto al progetto dell’Amministrazione costituiscono parte integrante e inscindibile dell’offerta, non suscettibile di autonoma valutazione.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla stazione appaltante Comune di I. “Lavori per la realizzazione di un centro sociale polifunzionale in localita' Via Morgioni”. S.A. Comune di I..

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO

AVCP PARERE 2008

Il principio di parita' di trattamento degli operatori economici e l’obbligo di trasparenza richiedono che tutti i gli elementi presi in considerazione dall’autorita' aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le loro offerte. Pertanto, un’amministrazione aggiudicatrice non puo' applicare regole di ponderazione e sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti.

Appare dunque evidente come, secondo tale interpretazione, al fine di garantire il rispetto dei principi di parita' di trattamento e trasparenza, occorre che i criteri, sub – criteri e sub – punteggi che saranno utilizzati per l’aggiudicazione dell’appalto, siano messi a disposizione dei concorrenti prima che essi formulino la loro offerta, in modo da permettere loro di tenerne conto.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

GIUSTIFICAZIONI OFFERTA - VERIFICA GIUSTIFICAZIONI

AVCP PARERE 2008

In ossequio al principio del contraddittorio procedimentale il comma 5 dell’art. 86 del d. Lgs. 163/2006 ha disposto che in caso di insufficienza delle giustificazioni, si apre un procedimento in contraddittorio con l’offerente il quale dapprima dovra' fornire gli ulteriori chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante e successivamente potra' partecipare alla verifica delle giustificazioni delle voci dei prezzi, ai sensi degli artt. 87 e 88 del medesimo decreto.

OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentate da G.P. s.r.l. di F. e dal Consorzio Stabile CFC s.r.l. di S.V. – lavori di realizzazione impianto per la selezione frazioni secche per la raccolta differenziata in localita' Pace nel Comune di M.. S.A. ATO 3 S.p.A.

AUTOCERTIFICAZIONE REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Una concezione formalistica ed esclusiva dell’autocertificazione, per cui la conoscenza della sua non veridicità acquisita dall’Amministrazione in una gara non spiegherebbe effetti di sorta anche in un’altra gara, parallela e di simile oggetto, violerebbe sia elementari canoni di logica (un medesimo soggetto non può non sapere ciò che ufficialmente sa in una sede contestuale), sia il principio costituzionale di buon andamento della attività amministrativa, che esige che l’Amministrazione si avvalga dei mezzi di conoscenza di cui già dispone e non ne neghi senza ragione la capacità dimostrativa.

Al tempo stesso, una siffatta concezione trasformerebbe indebitamente l’”autocertificazione” (cioè la dichiarazione sostitutiva di certificazioni, come meglio si esprime l’art. 46 (L-R) d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) da mezzo di speditezza ed alleggerimento dell’attività istruttoria, cioè di semplificazione delle formalità del rapporto (per cui è il dichiarante ad attestare direttamente ciò che in principio dovrebbe attestare tramite onerose produzioni documentali), a mezzo di prova legale a garanzia del solo dichiarante, tale per cui quanto egli attesta non può essere superato se non nei casi stabiliti, con corrispondente irragionevole assunzione doverosa di rischio circa la mendacia della dichiarazione a carico della pubblica amministrazione per ciò che non attiene la modesta aliquota di sorteggiati da verificare; e con corrispondente esenzione del dichiarante dalla responsabilità, vale a dire dalla causa medesima su cui poggia l’istituto dell’autocertificazione. L’autocertificazione costituisce non un mezzo di garanzia del dichiarante (tale per cui quanto egli attesta non può essere superato se non nei casi stabiliti), ma un semplice mezzo di speditezza dell’attività amministrativa, cioè di semplificazione procedimentale inerente alle formalità del rapporto, per cui il suo contenuto resta sempre e comunque esposto alla verifica ad opera della destinataria amministrazione: verifica che avviene indifferentemente o con i metodi previsti del sorteggio, o per altra causa, come la presente, senza che sia coperta, seppure solo in parte, da una qualche riserva metodologica di acclaramento. La modesta aliquota di sorteggiati da verificare (di cui all’art. 10, comma 1-quater, l. 11 febbraio 1994, n. 109) indica solo il dovere dell’Amministrazione di procedere al vaglio su un campione minimo causale, ma non una limitazione al potere di vaglio stesso.

L’omesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore della mano d'opera occupata causa l’esclusione dalla gara perché indica l’incapacità o, quanto meno, la difficoltà economico-finanziaria dell’impresa concorrente (Cons. Stato, V, 8 febbraio 2005, n. 341). Questa situazione inabilitante alla partecipazione, anche se non si tratta dell’aggiudicataria, mette l’Amministrazione nella condizione, una volta acquisita la conoscenza della non veridicità dell’autocertificazione, di doverosamente procedere alla rilevazione dell’assenza del requisito della regolarità contributiva e dunque di superare in tal modo, eventualmente anche per la via dell’autotutela, il contenuto dell’autocertificazione: sia per detto effetto inabilitante, finalizzato alla corretta applicazione dell’aggiudicazione automatica a seguito del calcolo dell’anomalia e alla garanzia della parità fra i concorrenti sia in prevenzione del risarcimento dei danni dei controinteressati.

OFFERTA PREZZI UNITARI - RIBASSO SUL PREZZO A BASE D'ASTA

AVCP PARERE 2008

Nell’offerta prezzi unitari, ciò che rileva ai fini della individuazione certa dell'offerta è l'indicazione della percentuale di ribasso sul prezzo a base d'asta. Come, infatti, rilevato dal giudice amministrativo “L'art. 90, comma 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, da interpretarsi in coerenza con quanto prescritto nel successivo comma 6, ha inteso risolvere in modo chiaro tutti i problemi connessi alle discordanze tra le varie parti dell'offerta, indicando come criterio unificatore e vincolante quello della percentuale di ribasso (in precedenza non prescritta), onde considerare irrilevanti i possibili errori che il concorrente in una gara di appalto abbia commesso nell'indicazione del prezzo complessivo offerto per l'esecuzione di un'opera pubblica. In base alla norma sopra citata il dato decisivo di riferimento per la determinazione dei prezzi unitari negli appalti di lavori pubblici è, pertanto, rappresentato dal ribasso percentuale, in base al quale, non solo si identifica l'offerta (comma 6), ma si effettua la correzione delle eventuali discordanze tra i prezzi unitari, comunque indicati, e la detta percentuale, adeguandoli a quest'ultima” (TAR Lazio, Roma, sez. II/ter 12/10/2005 n. 8409).

Inoltre, “la mancata indicazione del prezzo complessivo, facilmente determinabile da una semplice operazione aritmetica, in ragione della percentuale di ribasso offerto sull'importo a base d'asta, non può essere sanzionata in ogni caso in modo più rigoroso della errata indicazione del medesimo” (TAR Sicilia, Palermo, sez. I 9/11/2005 n. 4992; TAR Campania, Napoli, sez. VIII 13/6/2007 n. 6098).

OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla Di F. Emidio, dalla C. Renato, dalla T&C s.r.l. e dalla S. geom. Francesco – realizzazione collettore fognario ad integrazione e completamento della rete fognaria di B. – M.. S.A. Comune di M. Ufficio Gare Associato Comunità Montana del M..

DIVIETO DI COMMISTIONE DI ELEMENTI TECNICI ED ECONOMICI NELL'OFFERTA

AVCP PARERE 2008

La separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento della gara e di salvaguardare l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione offerta, imponendo al contempo di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l'ammontare delle offerte economiche.

E’ stato così statuito dalla giurisprudenza amministrativa costante (Consiglio di Stato, sez. VI – 12/12/2002 n. 6795; sez. VI – 10/7/2002 n. 3848) che costituisce violazione degli essenziali principi della “par condicio” e di segretezza delle offerte – nella fase di valutazione dei requisiti tecnici – l’inserimento di elementi concernenti l’offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica, in quanto la commistione così introdotta, tra profilo tecnico ed economico, è di per sé idonea ad introdurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissione di gara. Risulta, pertanto, evidente come l’anticipata conoscenza di uno dei componenti dell’offerta economica di un concorrente sia suscettibile di influenzare il giudizio tecnico della Commissione.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di T. – Servizio di igiene urbana ed altri servizi complementari. S.A.: Comune di T..

TASSA SULLE GARE - MANCANZA DEL CODICE FISCALE E INDICAZIONE INESATTA DELLA STAZIONE APPALTANTE

AVCP PARERE 2008

La mancata indicazione nella causale del versamento del codice fiscale e, nel caso in cui non vi sia un Codice identificativo della gara, la non esatta indicazione della Stazione Appaltante, non sono causa di esclusione potendosi procedere ad una integrazione documentale.

Oggetto:Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art.6, comma 7, lettera n) del D.lgs.n.163/06, presentata dalla A. Soc. Coop. – affidamento della gestione servizi “Socio - sanitari assistenziali nell’I.P.A.B. Ospedale di Carità ed Ospizio Invalidi di P.(CN).

TASSA SULLE GARE - SISTEMI DI CONTROLLO SULL'AVVENTUO PAGAMENTO

AVCP PARERE 2008

Nel caso in cui dalla documentazione prodotta a conferma del versamento del contributo all’Autorità, emergano dubbi sull’effettivo avvenuto pagamento, la S.A., ai fini dell’esclusione dell’impresa, è tenuta ad effettuare idonee verifiche ed a chiedere integrazione documentale.

Nel caso in specie il documento che l’impresa ha presentato in sede di gara, è una disposizione di pagamento impartita a Poste Italiane e non la ricevuta di avvenuto versamento a favore dell’Autorità di vigilanza, infatti, costituisce ricevuta di avvenuto pagamento esclusivamente il bollettino pagato con impresso il bollo dell’ufficio postale virtuale e la lettera di conferma del pagamento del bollettino stesso.

Tuttavia, ai fini dell’esclusione, la Stazione appaltante era tenuta al controllo, anche tramite l'accesso al SIMOG, dell'avvenuto pagamento, in quanto dalla citata nota delle Poste Italiane non è possibile evincere se il pagamento sia stato effettuato o meno.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Impresa A. – Realizzazione del nuovo acquedotto potabile a servizio dell’Agglomerato industriale di O.-. S.A. Consorzio per il Nucleo di Industrializzazione dell’O..

MODALITA' PRESENTAZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2008

Non deve essere esclusa da una gara l’impresa che ha presentato n. 4 buste recanti la dicitura “busta n. 2 offerta economica”, riferite ciascuna ai singoli lotti, anziché un’unica busta come previsto dal disciplinare di gara, in quanto la lex specialis di gara non prevedeva una espressa comminatoria di esclusione in caso di presentazione buste distinte per ciascun lotto. Inoltre nel caso in specie, come esposto in fatto, le buste essendo regolarmente sigillate e controfirmate, possono considerarsi idonee a garantire la segretezza dell’offerta, anche in conformità con quanto previsto dalle disposizioni sopra citate del disciplinare di gara.

E’ inoltre opportuno rammentare come questa Autorità e la costante giurisprudenza amministrativa siano dell’avviso che una esclusione per ragioni di ordine formale possa essere disposta solo a condizione che siano presenti nella lex specialis chiare ed inequivocabili clausole di esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Fondazione A.. – gara per il servizio di accatastamento: redazione di tipo mappale, eventuale frazionamento al catasto terreni (ove mancante) e denuncia al catasto fabbricati di immobili di proprietà della Fondazione. S.A.: Fondazione A..

PRESTAZIONE DI SERVIZI E DISTACCO DI MANODOPERA

CORTE GIUST EU SENTENZA 2008

La direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 1996, 96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, interpretata alla luce dell’art. 49 CE, osta, in circostanze come quelle della causa principale, ad un provvedimento legislativo, emanato da un’autorità di uno Stato membro, che imponga agli enti pubblici aggiudicatori di attribuire gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti, impiegati per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, una retribuzione non inferiore a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo dell’esecuzione dei lavori in questione.

QUALIFICAZIONE IMPRESE - COMPETENZA STATO-REGIONE - AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2008

Come rilevato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 401/2007, il sistema di qualificazione delle imprese appartiene alla competenza esclusiva statale, in quanto afferente alla materia della tutela della concorrenza.

La disciplina regionale va ad incidere, quindi, sul sistema di qualificazione delle imprese, strettamente connesso, come sopra rilevato, ad una materia di esclusiva competenza legislativa dello Stato ed in particolare sulla materia di tutela della concorrenza e di accesso al mercato: in conseguenza di tale norma una stessa situazione trova disciplina diversa a seconda del territorio regionale sul quale si espleta la procedura di gara.

Ne deriva che, applicando la legge in questione, nel territorio della Regione Campania le stazioni appaltanti, per gli appalti sotto soglia, nelle proprie gare dovrebbero escludere le imprese che pretendono di qualificarsi avvalendosi dei requisiti di altre imprese, diversamente da quanto avverrebbe altrove. Tuttavia il Collegio ritiene, sulla base di quanto sopra esposto, nel caso in esame, non conforme, per violazione della concorrenza, l’esclusione dell’impresa istante che ha inteso partecipare alla procedura in esame utilizzando l’istituto dell’avvalimento.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla L & M E. – lavori di sistemazione della strada T.-S.. S.A. Comune di B..

COSTO DEL LAVORO PER LE SOCIETA' COOPERATIVE

AVCP PARERE 2008

La giurisprudenza amministrativa è dell’avviso che i valori previsti dalle apposite tabelle ministeriali relativi al costo del lavoro negli appalti di servizi non fissino criteri rigidi e perentori, come del resto è possibile desumere dallo stesso dato testuale della norma il quale, al comma 4 dell’art. 1 della L. 327/2000, stabilisce che sono considerate anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai parametri di cui ai commi 1, 2 e 3, cosi' escludendo che una qualsiasi deviazione dai predetti limiti, anche minima, possa implicare l’esclusione dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, n. 2959 del 11.05.2004; T.A.R. Campania, sez. I, n. 946 del 5 settembre 2007).

Nel caso di specie, la societa' che ha posto quale costo dell’operaio un valore inferiore al minimo tariffario è una cooperativa, che giustifica tale valore sulla base del differente trattamento che godono le societa' cooperative ai sensi del D.P.R. 30 aprile 1970, n. 602. In accordo al citato decreto le societa' cooperative, per l’impiego dei lavoratori soci, godono di una base contributiva ridotta per il calcolo degli oneri previdenziali, assistenziali e, per cui esse, utilizzando prevalentemente, lavoratori soci, possono, in sostanza, garantire lo stesso trattamento salariale, retributivo e previdenziale, pur sopportando costi inferiori rispetto alla generalita' delle imprese con fini di lucro, che impiegano lavoratori dipendenti.

Occorre, tuttavia, rilevare come tale regime sia stato oggetto di riforma a seguito dell’emanazione del D.Lgs. n. 423/2001, che ha delineato un percorso di graduale elevazione degli imponibili fino al raggiungimento, al 1 gennaio 2007, della completa equiparazione dell’imponibile previdenziale per i soci di cooperativa a quello dei lavoratori dipendenti di impresa. Il regime contributivo agevolato invocato dalla V. s.c.a.r.l. a giustificazione delle tariffe piu' basse presentate che rendono l’offerta piu' conveniente non puo', pertanto, applicarsi dal momento che la normativa legittimante tale regime era stata gia' abrogata al momento della pubblicazione del bando della gara in oggetto avvenuta in data 11 aprile 2007.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Agenzia delle Entrate – servizio di facchinaggio, trasporto e trasloco per gli Uffici Centrali dell’Agenzia delle Entrate, per le Direzioni Regionali del L. e del F.V.G. e per la movimentazione di documenti per il Sistema Archivistico Nazionale. S.A.: Agenzia delle Entrate.

SIGILLATURA PLICO

AVCP PARERE 2008

E’ legittima l'esclusione dalla gara dell'impresa che ha omesso la sigillatura del plico, secondo le modalità espressamente richieste dal bando di gara a pena di esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal A. “Lavori di ristrutturazione ed ampliamento della sede del Museo dell'Automobile B. di R. in Torino”. S.A. Museo dell’Automobile “B. di R.”.

DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA SENZA RICHIAMO ALLE SANZIONI PENALI DI CUI ALL'ART. 76 DPR 445/00

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Non è corretto assumere che il richiamo delle sanzioni penali previste dall'art. 76 del DPR 445/2000 per le falsità in atti e le dichiarazioni mendaci costituisca un elemento essenziale ed indefettibile della dichiarazione sostitutiva resa dal privato (in assenza, va aggiunto, di un modulo appositamente predisposto dall’amministrazione), con la conseguenza che la mancata indicazione di siffatta “clausola di legge” nella dichiarazione sostitutiva costituisca motivo di esclusione dalla gara.

Ne consegue che non doveva essere estromessa dalla gara l’ATI per aver omesso l’ndicazione del richiamo delle sanzioni penali nella dichiarazione prodotta.

PRESCRIZIONI BANDO DI GARA - RIDUZIONE CAUZIONE - FOTOCOPIA DOCUMENTO IDENTITA'

AVCP PARERE 2008

L’Autorità ha avuto modo di evidenziare più volte il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. Quindi, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando precluso all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando.

Nel caso di specie, la prescrizione in esame risulta aderente al tenore letterale dell’ultimo periodo del comma 7 dell’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006, che prescrive che il concorrente che intenda avvalersi del beneficio della riduzione della cauzione è tenuto a segnalare, in sede di offerta, il possesso del requisito e a documentarlo nei modi prescritti dalle norme vigenti.

Tale Autorità si è già espressa anche in riferimento al fatto che (cfr. Deliberazioni n. 66/07, n. 85/07, n 161/07 e n. 162/07), conformemente al prevalente orientamento giurisprudenziale, la produzione della fotocopia del documento d'identità del dichiarante debba essere considerata elemento costitutivo dell'autocertificazione, rappresentando infatti requisito formale dell'autocertificazione stessa. In tal senso, l’allegazione di copia del documento di identità costituisce un adempimento volto a garantire l’esatta provenienza in ogni singola documentazione esibita, e pertanto è necessario produrre tante copie del documento quante sono le autocertificazioni ed autenticazioni di cui si deve garantire la provenienza.

OGGETTO: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dall’Associazione Nazionale Costruttori Edili (A.N.C.E.) della Provincia di R. – a) Lavori di allargamento e illuminazione della Via Risorgimento; b) Lavori di restauro e valorizzazione del Chiostro di Palazzo San Domenico; c) Lavori di recupero, restauro, riqualificazione e sistemazione dell’area del Castello della Contea di M. e realizzazione di attrezzatura polifunzionale e servizi. S.A: Comune di M..

MODELLO GAP

AVCP PARERE 2008

Rispetto alla mancata presentazione del modello G.A.P., con deliberazione n. 154/2007, l’Autorità ha ritenuto che nel caso in cui il bando non contenga espressa clausola relativa alla presentazione del modello G.A.P., non sussiste causa di esclusione e, di conseguenza, non è consentito penalizzare il concorrente che abbia fatto incolpevole affidamento sul tenore testuale e letterale della lex specialis.

Infatti, il ricorso al principio dell’eterointegrazione del bando di gara deve essere considerato come norma di chiusura della disciplina di gara, ma non può essere applicato in tutti i casi in cui l’amministrazione, per scarsa diligenza, abbia formulato il bando di gara in modo lacunoso.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - CARTA D'IDENTITA' SCADUTA

AVCP PARERE 2008

Il tema relativo alla presentazione di una fotocopia del documento di identità scaduto è stato già affrontato da questa Autorità con il parere n. 56 del 4 ottobre 2007. In tale occasione, si è rilevato che la produzione della fotocopia del documento di identità del dichiarante è elemento costitutivo della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà e dell’autocertificazione ed è espressamente prevista dal D.P.R. 445/2000 quale requisito formale ad substantiam. Tuttavia, il fatto che alla dichiarazione presentata all’amministrazione nell’ambito di una procedura di gara sia stata allegata fotocopia di un documento di identità scaduto, non importa l’inesistenza della dichiarazione, ma semplicemente la sua irregolarità, suscettibile di essere sanata e regolarizzata da parte della Commissione di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’impresa G.

SISTEMA QUALIFICAZIONE - COMPETENZA NAZIONALE

AVCP PARERE 2008

La richiesta ai concorrenti alle gare di appalto del pagamento di un onere di partecipazione, quale risulta essere la somma di € 500,00 dovuta per il rilascio dell’attestato di avvenuto sopralluogo, determinato in funzione dell’importo a base d’asta, rappresenta una violazione del principio della libera partecipazione agli appalti da parte degli operatori economici. Come chiarito da questa Autorità con i parere n. 12/2008 e n. 21/2008, l’unica forma di partecipazione consentita è il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara.



Come rilevato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 401/2007, il sistema di qualificazione delle imprese appartiene alla competenza esclusiva statale, in quanto afferente alla materia della tutela della concorrenza.

La disciplina regionale va ad incidere, quindi, sul sistema di qualificazione delle imprese, strettamente connesso, come sopra rilevato, ad una materia di esclusiva competenza legislativa dello Stato ed in particolare sulla materia di tutela della concorrenza e di accesso al mercato: in conseguenza di tale norma una stessa situazione trova disciplina diversa a seconda del territorio regionale sul quale si espleta la procedura di gara. Ne deriva che, applicando la legge in questione, nel territorio della Regione Campania le stazioni appaltanti, per gli appalti sotto soglia, nelle proprie gare dovrebbero escludere le imprese che pretendono di qualificarsi avvalendosi dei requisiti di altre imprese, diversamente da quanto avverrebbe altrove.

Per consolidato orientamento della Corte di Giustizia (cfr. sentenza 12.7.1990 C-188-89), in presenza di disposizioni incondizionate e sufficientemente precise di una direttiva, il pubblico funzionario e le stazioni appaltanti disapplicano le disposizioni nazionali in contrasto con le disposizioni comunitarie, in applicazione il principio del primato del diritto comunitario che esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest'ultima.

L’Autorità ritiene quindi che sia corretto il comportamento operato dalla Stazione appaltante che, in applicazione del principio del primato del diritto comunitario, che esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, ha disapplicato le disposizioni regionali in contrasto con quelle comunitarie.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’ A.C.E. di A. – lavori di recupero, riqualificazione e conservazione del centro storico. Corso Vittorio Emanuele e Piazza Umberto I. S.A. Comune di S.I..

TASSA SULLE GARE - OBBLIGO DI VERSAMENTO

AVCP PARERE 2008

Il contributo a favore dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici deve essere eseguito obbligatoriamente per i lavori il cui importo è pari o superiore a 150.000,00 euro, comprensivi degli oneri per la sicurezza. Anche nel caso in cui il bando di gara non richieda espressamente il versamento del contributo, i soggetti tenuti al pagamento del contributo devono versare lo stesso a prescindere dal fatto che nel bando di gara o nella lettera di invito sia espressamente richiamato tale obbligo.

Tuttavia, nel caso in esame, occorre tener presente dell’erroneo convincimento della stazione appaltante in ordine all’importo di gara in relazione al quale sussiste l’obbligo del versamento del contributo all’Autorità, nonché le erronee informazioni, come rappresentato dalla S.A., rese dalla stessa ai concorrenti richiedenti chiarimenti al riguardo, alla di quanto sopra il Consiglio ritiene che il comune deve procedere a pubblicare una rettifica del bando di gara contenente la previsione dell’obbligo del versamento del contributo all’Autorità ed effettuare i conseguenti adempimenti a proprio carico.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di R.S.C.. Lavori di recupero ambientale “Parco pubblico A. Gramsci”. S.A.: Comune di R.S.C..

REQUISITI DI ORDINE GENERALE - DECRETI PENALI DI CONDANNA

AVCP PARERE 2008

Relativamente alla mancata dichiarazione, ai sensi del degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, da parte del legale rappresentante della sussistenza di decreti penali di condanna che lo riguardano in sede di dimostrazione dei requisiti di partecipazione, così come previsti dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, nel caso in specie, si precisa che il testo della dichiarazione era stato formulato dall’amministrazione in un apposito modulo, denominato “Allegato E”, che i concorrenti dovevano completare nelle parti bianche, timbrare e firmare. Detto modulo, al punto relativo alla disposizione di cui al comma 1, lett. c), dell’art. 38, non riporta la seguente previsione “o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile”. Detta omissione, deve rilevarsi, può aver ragionevolmente determinato nei concorrenti convincimenti non esatti, come nel caso di specie, dove il legale rappresentante ha ritenuto di non dover dichiarare la sussistenza di decreti penali di condanna. Pertanto, non sembra possibile ricondurre in capo al legale rappresentante l’accusa di mendacità delle dichiarazioni, in quanto il modulo prestampato dall’amministrazione ometteva di riportare proprio il riferimento alla eventuale sussistenza di decreti penali di condanna.

Spetta poi all’Amministrazione appaltante stabilire, motivatamente, se il reato per il quale il soggetto è stato condannato provoca, secondo il comune e ragionevole convincimento, una obiettiva incisione sulla affidabilità del condannato, sia sul piano morale, sia sul piano professionale tale da determinare l’esclusione dalla gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

ATI - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA REQUISITI

AVCP PARERE 2008

E’ legittima l’esclusione, del raggruppamento che non ha prodotto la dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 38, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 di un socio di uno studio tecnico parte del raggruppamento.

Le dichiarazioni di cui al citato articolo, devono essere rese da tutti i candidati o concorrenti anche con dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà ai sensi dell’art. 47, comma 1 del D.P.R. 445/2000. Secondo quanto disposto dagli artt. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000, gli stati, le qualità personali e i fatti possono essere comprovati dall’interessato mediante la dichiarazione sostitutiva di certificazione o di atto di notorietà, con la osservanza delle modalità di cui all’articolo 38. Elemento costitutivo della dichiarazione, ai sensi dell’art. 38 predetto, è la sua sottoscrizione, che ne consente l’imputabilità inequivoca alla responsabilità (anche penale) del soggetto che l’ha resa. L’assenza, dunque, della sottoscrizione, rende l’atto inesistente, per non essersi perfezionata la fattispecie legale.

Del resto, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che se il modello di autocertificazione non è sottoscritto, non ha nessun significato, non solo giuridico, ma neanche logico, perché viene meno la stessa riconoscibilità esteriore come forma di autocertificazione, per cui si configura l'ipotesi di omessa presentazione di un atto prescritto in ordine alla quale, oltre tutto, la possibilità di sanatoria si porrebbe anche in violazione della par condicio, che preclude la produzione, in un momento successivo, di documentazione, la cui allegazione all’offerta sia prescritta a pena di esclusione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla costituenda A.T.I. tra l’ing. X. e l’ing. P. e T. - affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria relativi alla progettazione definitiva ed esecutiva, direzione lavori, misure e contabilità, assistenza al collaudo, redazione del piano di sicurezza in fase di progettazione, piano di manutenzione, responsabile della sicurezza in fase di esecuzione relativamente ai lavori di ristrutturazione e restauro per la rifunzionalizzazione di complesso monumentale dell’ex ospedale dei Bianchi finalizzato a contenitore Museale per la riqualificazione del patrimonio storico – culturale del Comune di C.. S.A.: Comune di C..

REQUISITI SOGGETTIVI PARTECIPAZIONE - ELEMENTI OGGETTIVI VALUTAZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2008

Dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 1 marzo 2007, recante “Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi”, si evince che, per giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, la distinzione tra criteri di idoneità per la selezione dell’offerente e criteri di aggiudicazione per la selezione dell’offerta è rigorosa. Viene inoltre sancito che, qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, possono essere utilizzati criteri variabili, ma collegati esclusivamente all’oggetto dell’appalto e non alla capacità del prestatore. In particolare, gli elementi attinenti all’esperienza o alla qualifica professionale, in quanto attinenti alla capacità del prestatore di eseguire i servizi oggetto dell’appalto, possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione dei concorrenti e non possono essere invece presi in considerazione nel momento di valutazione dell’offerta.

L’Autorità si è più volte pronunciata sull’argomento (da ultimo, deliberazioni n. 30/2007 e 185/2007 e pareri n. 37/2008 e 50/2008) ritenendo che, nell’individuazione dei criteri di valutazione dell’offerta, laddove si ricorra al sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione non possa operare una illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, che contrasta, peraltro, con la normativa comunitaria e con la normativa nazionale di riferimento.

Nel caso di specie, l’Azienda istante riteneva che la Circolare sopra riportata non sarebbe vincolante e sarebbe in ogni caso inapplicabile ad una procedura in economia per un appalto sotto soglia comunitaria. L’Autorità invece dimostra che i principi enunciati dalla menzionata Circolare non possono trovare applicazione limitata ai soli appalti di rilevanza comunitaria, in quanto una portata applicativa così circoscritta risulta ingiustificata e non tiene conto del fatto che agli appalti sotto soglia si applicano comunque i principi comunitari di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

Diversamente opinando, verrebbe altresì vanificata la ratio stessa della legislazione nazionale tesa, da un lato, a dare attuazione alle direttive comunitarie e, dall’altro, ad estendere ai contratti sotto soglia la disciplina prevista per i contratti sopra soglia, ad eccezione di alcune norme specificamente individuate, al fine di contemperare, in tal modo, l’esigenza di tutela dei principi di derivazione comunitaria con la necessità di una semplificazione delle procedure medesime. Peraltro, l’articolo 121 del Codice dei contratti, nel definire la disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, sancisce che ad essi si applicano, oltre alle disposizioni della Parte I, della Parte IV e della Parte V, anche le disposizioni della Parte II, in quanto non espressamente derogate dal Titolo II, tra cui rientrano certamente quelle relative ai criteri di selezione delle offerte di cui agli articoli 83 e seguenti del Codice.

Conseguentemente, l’operato dell’Azienda appare non conforme alla disciplina di riferimento, nella misura in cui, realizzando una indebita commistione tra requisiti di selezione dell’offerente e requisiti di selezione dell’offerta, non rispetta i principi sanciti dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 1° marzo 2007.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Azienda Servizi Integrati S.p.A. – Servizio di lettura contatori idrici.

DICHIARAZIONE DI OTTEMPERANZA AGLI OBBLIGHI DI ASSUNZIONE

AVCP PARERE 2008

A seguito della semplificazione in materia di documentazione amministrativa, operata dalla legge n. 3/2003, le disposizioni in materia di documentazione amministrativa di cui al d.P.R. 445/2000, in particolare per quanto concerne le dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà, trovano applicazione anche nelle procedure di gara.

Con circolare n. 10/2003, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha chiarito che per effetto della suddetta legge n. 3/2003, è venuta meno la prescrizione di cui all’articolo 17 della legge n. 68/1999, in base al quale le imprese che partecipano alle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici sono tenute a certificare l’avvenuto adempimento degli obblighi di assunzione. È pertanto, necessario e sufficiente presentare una dichiarazione nella quale si attesti l’ottemperanza agli obblighi di assunzione.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla E.I. s.r.l. – lavori di stabilizzazione del costone roccioso incombente sulla S.S. 163 “Amalfitana” dalla Km/ca 22.600 alla Km/ca 24.000 in territorio di F. – stralcio funzionale. S.A. Comune di F..

DIMOSTRAZIONE PAGAMENTO TASSA SULLE GARE

AVCP PARERE 2008

Il versamento del contributo in favore dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici costituisce condizione di ammissibilità e, pertanto, la mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento da parte della ditta concorrente è causa di esclusione dalla procedura di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. S.r.l. – affidamento del servizio relativo al trasporto scolastico degli alunni che frequentano le scuole materne e dell’obbligo di B.. SA: Comune di B..

TASSA SULLE GARE - MANCATA O ERRATA INDICAZIONE DEL CIG

AVCP PARERE 2008

Con proprie deliberazioni l’Autorità ha chiarito che costituisce causa di esclusione solo la mancata dimostrazione del pagamento del contributo a favore dell’Autorità, mentre la mancata o errata indicazione del codice CIG nella causale del versamento non comporta l’esclusione dalla gara, potendosi procedere all’integrazione documentale.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di S.P.V. – Servizio trasporti disabili 2007 - 2009. S.A.: Comune di S.P.V.

SEGRETEZZA OFFERTE - INTEGRITA' PLICHI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il Collegio - pur essendo consapevole dell’orientamento giurisprudenziale che considera irrilevante la doglianza con cui si lamenta, in una gara d’appalto pubblico, l’inadeguata custodia delle buste contenenti un’offerta presentata, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi o un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara a causa di tale asserito difetto di custodia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973)- ritiene più rispondente all’esigenza di tutela della segretezza delle offerte, in una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, il diverso indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste concernenti le offerte delle imprese partecipanti, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti della pubblica amministrazione, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi - consacrati dall’art. 97 della Costituzione - di buon andamento ed imparzialità cui deve uniformarsi l’azione amministrativa.” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068). Secondo consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato deve essere data concreta menzione nel verbale di gara delle misure cautelari adottate, al fine di assicurare l’effettivo ed ordinato svolgimento del prosieguo delle operazioni.

Precisa inoltre che non vale ad escludere la illegittimità del comportamento tenuto dall’amministrazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base della mera situazione di fatto del mancato verificarsi di eventi dannosi.

Nel caso di specie, come detto sopra, non risulta che particolari accorgimenti siano stati posti in essere per garantire l’integrità dei plichi contenenti le proposte progettuali tecniche prodotte dalle ditte partecipanti, né d’altronde i verbali delle sedute della Commissione di gara recano menzione delle eventuali cautele predisposte dal segretario per assicurare la custodia e la segretezza delle offerte.

In ragione del discrimine tra procedure di aggiudicazione “automatiche” e “discrezionali”, quella in esame ricade nell’ipotesi caratterizzata dalla presenza in capo alla Commissione di gara di profili di discrezionalità tecnica od amministrativa, quindi sembra logico ritenere l’aggiudicazione viziata dall’intervenuta conoscenza da parte della Commissione dei contenuti delle altre offerte, in quanto non c’era applicazione di un criterio oggettivo, bensì vi era la formulazione di una valutazione discrezionale da parte dell’organo giudicante.

In conclusione nel caso di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali con attribuzione di punteggi, legati a valutazioni di ordine tecnico (licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; appalto concorso), l’illegittima esclusione di un concorrente, se accertata dopo l’esame delle altre offerte, rende necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte.”, ove, come in fattispecie, siano potenzialmente vulnerati i principi della par condicio e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, a causa della possibilità -sia pure astratta- che la ditta riammessa alla gara abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie.

CONTRIBUTO ALL'AUTORITA'

AVCP PARERE 2008

Il mancato versamento del contributo all’Autorità comporta l’esclusione dello stesso dalla gara.

Si rammenta che questa Autorità si è espressa più volte in ordine all’obbligatorietà del versamento del contributo (si vedano le deliberazioni n. 216 del 27 giugno 2007; 232 del 12 luglio 2007).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006.

QUALIFICAZIONE - PRINCIPIO DI ASSORBENZA

AVCP PARERE 2008

In relazione al quesito concernente la possibilità di dimostrare la capacità dell’impresa nella categoria OG11 attraverso le lavorazioni nelle categorie specialistiche OS3, OS5, OS28 e OS30, si precisa che con la determinazione n. 8/2002 e con parere n. 116/2007 è stato chiarito che il principio di assorbenza fra categorie generali e categorie specializzate trova applicazione esclusivamente in riferimento alla OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30, è consentita la partecipazione anche alle imprese qualificate in categoria OG11. Laddove, invece, è richiesta la categoria generale OG11, la stessa non può essere dimostrata mediante la qualificazione nelle singole categorie specializzate.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006.

TASSA SULLE GARE - INESATTEZZA SULL'IMPORTO

AVCP PARERE 2008

E’ principio noto in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, VI, 12 giugno 1992, n. 481) quello per cui la stazione appaltante nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, ha l’onere di indicare con estrema chiarezza i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche.

Nel caso di specie la stazione appaltante avrebbe dovuto considerare che la mancata indicazione dell’esatto importo del contributo da versare all’Autorità avrebbe potuto, come si è verificato nel caso in questione, indurre in errore le imprese e quindi, a fronte di un importo inesatto del contributo, avrebbe potuto richiedere alla M S.n.c. una integrazione dell’importo, al fine di favorire la più ampia partecipazione delle imprese.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE SPECIFICHE TECNICHE

AVCP PARERE 2008

Questa Autorità si era già pronunciata in passato in ordine alla mancata sottoscrizione della documentazione di gara (si veda la deliberazione del 17 aprile 2007 n.113), evidenziando come in un appalto di fornitura la mancata accettazione delle specifiche tecniche mediante sottoscrizione da parte del legale rappresentante determina un dato di incertezza in ordine alla esigibilità o meno delle prestazioni dedotte in appalto, il cui contenuto precettivo tecnico sarebbe svuotato di ogni significato qualora le imprese partecipanti fossero libere di disattenderlo, ponendo in offerta prodotti non conformi e con caratteristiche funzionali ben diverse. In altre parole, è stato espresso l’avviso che la mancata sottoscrizione priva il documento presentato della necessaria acquiescenza, richiesta al concorrente in ordine agli elementi minimi che deve avere la fornitura.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla D S.r.l. – fornitura di attrezzature informatiche da destinare alle esigenze degli uffici provinciali per l’anno 2007. S.A.: Provincia di S.

QUALIFICAZIONE IN OS 24

AVCP PARERE 2008

Alle categorie a qualificazione obbligatoria, anche se di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, non comprese nell’elenco delle categorie altamente specializzate (quale la OS24), qualora siano indicate nel bando di gara come categorie scorporabili, non si applica mai lo speciale divieto di subappalto di cui all’articolo 13, comma 7 della legge 109/1994 e s.m., oggi articolo 37, comma 11, del d. Lgs. n. 163/2006, mentre si applica sempre la disposizione che ne permette l'esecuzione da parte dell'aggiudicatario soltanto se in possesso della relativa qualificazione.

Ciò comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante debba procedere alla sua esclusione dalla gara in quanto, in fase di esecuzione, lo stesso, qualora aggiudicatario, non potrebbe né eseguire direttamente le lavorazioni né essere autorizzato a subappaltarle.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di S. – lavori di recupero e fruizione di un tratto dell’Acquedotto ipogeo del T.

PRESCRIZIONI LEX SPECIALIS

AVCP PARERE 2008

La portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. Quindi, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando precluso all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Impresa M. C.s.r.l. – lavori di completamento della ristrutturazione e riqualificazione degli edifici: ufficio circondariale marittimo, caserma sottufficiali, mensa marinaia, dogana e sistemazione aree esterne di pertinenza. S.A: Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche S.-C.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L'annullamento dell'aggiudicazione in sede giurisdizionale, allorché questa intervenga dopo la stipula del contratto di appalto, comporta che quest'ultimo diviene inefficace; la categoria dell'inefficacia successiva ricorre allorché il negozio pienamente efficace al momento della sua nascita diviene inefficace per il sopravvenire di una ragione nuova di inefficacia, quest'ultima da intendersi come inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l'incidenza ab externo di interessi giuridici di rango poziore incompatibili con l'interesse negoziale, nel qual caso l'ordinamento è chiamato a risolvere un problema di contrasto con situazioni effettuali: non viene in rilievo l'atto sotto il profilo genetico (validità o invalidità), bensì la sua efficacia (Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465).

Ma l'inefficacia successiva del contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio, che consegue all’annullamento dell’aggiudicazione, non estende i suoi effetti sulle prestazioni medio tempore eseguite" (C.d.S. Sez. V, n. 3465/04).

ONERI FORMALI DEL BANDO DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione della “lex specialis” esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della “par condicio” che non può essere superato dall’opposto principio del “favor partecipationis” (cfr. da ultimo Cons. Stato Sez. IV, 10 maggio 2007 n. 2254).

Nel caso di specie era imposto l’utilizzo di moduli predisposti dalla P.A. appaltante, ai sensi dell’art. 74 comma 3 del D.Lgs. 163/2006 (ora obrogato).

RICHIAMO GENERICO NEL BANDO SUI REQUISITI GENERALI - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

AVCP PARERE 2008

Nel caso di previsione generica del disciplinare di gara relativamente alla dichiarazione da presentare ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, la Commissione di gara può chiedere ai partecipanti una integrazione documentale.

Perciò la commissione di gara non può escludere i partecipanti che hanno presentato una dichiarazione nella quale vi sia un riferimento complessivo, non analitico, alla norma di cui al citato art. 38, anche in coerenza con il principio in tema di contratti ad evidenza pubblica, secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la più ampia partecipazione dei concorrenti, ma deve chiedere una integrazione documentale.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Cassa Depositi e Prestiti – appalto misto per la fornitura in opera di sistemi e complementi di arredo su misura e per l’esecuzione di lavori accessori e manutentivi relativi agli impianti elettrici ed idraulici necessari per l’adeguamento tecnico – funzionale degli uffici della sede della CDP S.p.A.. S.A.: CDP S.p.A..

MODALITA' CONSEGNA OFFERTA

AVCP PARERE 2008

La previsione del disciplinare che dispone espressamente che “Il plico contenente le buste della documentazione amministrativa e dell’offerta economica richieste dal bando deve pervenire, a pena di esclusione, a mezzo raccomandata del servizio postale ovvero mediante agenzia di recapito autorizzata all’Ufficio del Protocollo generale” è chiara nell’aver previsto l’esclusione delle offerte in caso di trasmissione delle stesse con modalità difformi da quelle previste.

Le uniche modalità di invio dell’offerta previste, a pena di esclusione, dalla lex specialis di gara sono a mezzo raccomandata del servizio postale e a mezzo agenzia di recapito autorizzata. Pertanto, risulta essere fuor dubbio che le offerte presentate a mano e trasmesse con posta prioritaria non possano essere considerate in linea con quanto disposto dal disciplinare di gara.

Ne deriva che le offerte trasmesse in maniera difforme a quanto previsto dalla lex specialis di gara sono da escludere dalla procedura di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Comune di O. – realizzazione di un sistema di videosorveglianza. S.A. Comune di O.

AUTOTUTELA DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

AVCP PARERE 2007

Nelle gare per l'aggiudicazione dei contratti pubblici vige il principio dell'autotutela decisoria, che consente all'amministrazione di riesaminare, annullare e rettificare gli atti invalidi. Come espresso dall’Autorità con determinazione n. 17/2002, la illegittimità della procedura di gara giustifica l'esercizio del potere di autotutela nel caso in cui l'aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi inerenti la procedura di gara che doveva essere espletata assicurando il puntuale rispetto della concorrenza tra imprese e la par condicio delle stesse, occorrendo peraltro che vengano individuati da parte della stazione appaltante tutti gli interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di legittimità che giustifica la rimozione dell'atto viziato.

Nel caso in esame, la S.A. avendo rilevato che numerosi concorrenti avevano mutato la propria compagine associativa, e ritenendo sussistere, da un lato, una violazione alla più ampia partecipazione di professionisti alla selezione, dall’altro, una carenza nella disciplina di gara di cui alla lettera di invito, che non recava specifiche disposizioni sul divieto di modificazione della compagine associativa, ha valutato che sussistessero i presupposti per un parziale annullamento in autotutela della procedura. Il Comune, inoltre, ha ritenuto che la procedura di selezione del professionista non prendesse avvio con la pubblicazione dell’avviso pubblico alla manifestazione di interesse, bensì con la trasmissione della lettera di invito, ed ha pertanto annullato il procedimento da detta fase.

Si deve rilevare che nella procedura in esame con l’avviso pubblico la S.A. ha in buona sostanza effettuato una indagine di mercato, tesa alla formazione di un elenco di soggetti potenzialmente interessati all’attività professionale di che trattasi, di importo inferiore a 100.000 euro. Con la lettera di invito, nella quale sono state specificate in dettaglio le attività progettuali richieste, la documentazione necessaria per partecipare alla selezione ed i criteri di valutazione delle offerte, si è avviato il relativo procedimento di selezione e di affidamento dell’incarico. Correttamente, quindi, l’Amministrazione, riscontrando, sulla base di quanto sopra riportato, l’interesse pubblico alla rinnovazione del procedimento, ha individuato nella lettera di invito l’avvio del procedimento. Si deve inoltre rilevare che la facoltà, riconosciuta esclusivamente ai soggetti che avevano a suo tempo presentato manifestazione di interesse alla selezione, di modificare la composizione originaria del raggruppamento, non ha violato il principio della par condicio, non essendo stato in alcun modo consentito l’inserimento di nuovi soggetti, estranei alla manifestazione di interesse.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal RTP arch. G/Altri – conferimento incarico professionale per la progettazione di una scuola materna statale nel Comune di B. S.A: Comune di B.

CIG INTEGRABILE

AVCP PARERE 2007

La mancata indicazione del codice CIG nella causale del versamento non è causa di esclusione dalla gara, potendosi procedere all’integrazione documentale.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. – progettazione esecutiva e lavori di manutenzione straordinaria per la riqualificazione e adeguamento del plesso di Clinica Urologica con la realizzazione del nuovo servizio di emodialisi dell’A.O.U.P. “ G.”. S.A.: Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “ G.” dell’Università degli Studi di Palermo.

POLIZZA FIDEJUSSORIA - INDICAZIONE DELLE DUE ESPRESSE RINUNCE

AVCP PARERE 2007

Va esclusa dalla gara la ditta che ha prodotto una polizza fideiussoria, priva dell’espressa rinuncia, da parte del fideiussore, dell’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, codice civile, come espressamente richiesto nel disciplinare di gara che, all’articolo 1, punto 6, dispone che la cauzione, a pena di esclusione, deve essere conforme a quanto previsto e disposto dall’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006.

Nel caso in esame il concorrente ha presentato la cauzione provvisoria nella forma dello schema tipo 1.1./scheda tecnica 1.1. allegato al D.M. n. 123/2004. L’Autorità, in precedenti espressioni di parere (deliberazione n. 99/2007 e parere n. 38/2007), ha precisato che fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo, giusto quanto previsto dall’articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006, per i lavori pubblici continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti – tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 - nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici. Tuttavia, l’Autorità ha altresì specificato che la polizza fideiussoria presentata in gara e predisposta secondo lo schema tipo di cui al D.M. 12 marzo 2004 n. 123, deve essere integrata con quanto prescritto dall’articolo 75, comma 4 del d. Lgs. n. 163/2006.

Come riportato nella deliberazione n. 118/2006, lo schema tipo di cui al D.M. n. 123/2004 non contiene alcun rinvio espresso alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 cod. civ. né riporta clausole dalle quali possa desumersi la non operatività di detta disposizione del codice civile. Infatti, l’articolo 2- durata della garanzia- del citato schema tipo, stabilisce la automatica cessazione dell’efficacia della garanzia qualora il contraente non risulti aggiudicatario o secondo in graduatoria, e comunque trascorsi 30 giorni dall’aggiudicazione ad altra impresa, nonché al momento della sottoscrizione del contratto di appalto da parte del contraente aggiudicatario. Al contrario, la previsione della rinuncia all’eccezione di cui ai commi 2 e 3 del citato articolo 1957 codice civile, individua l’intento perseguito dal legislatore del codice dei contratti: offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dell’articolo 1957 codice civile, in base alla quale il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore.

Sulla base di quanto sopra riportato, la polizza fideiussoria presentata dall’impresa non è conforme alle prescrizioni di cui all’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006 ed al punto 6 dell’articolo 1 del disciplinare di gara.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 da A. s.p.a. – lavori di consolidamento Zona Cimitero Comunale. S.A. Comune di C.P. (FG).

SEGRETEZZA OFFERTA - MODALITA' PRESENTAZIONE PLICO

AVCP PARERE 2007

La lacerazione della busta contenente l’offerta determina l’esclusione dalla gara quando consente la manipolabilità di quanto in essa contenuto in quanto, in questo caso, fa venire meno la garanzia di segretezza dell’offerta, alla cui tutela sono poste le clausole della lex specialis che richiedono la sigillatura dei plichi. Pertanto, la lacerazione del plico che non compromette la riservatezza del contenuto, richiesta per la par condicio dei concorrenti, consente di ammettere il partecipante perché non lede la segretezza dell’offerta, la parità di trattamento dei partecipanti e la trasparenza perseguite dalle norme in tema di chiusura dei plichi.

Nel caso di specie, come premesso, la lacerazione del plico non consente la manipolabilità delle buste in esso contenute, né la loro visione e, pertanto, alla luce del su esposto principio, non giustifica l’esclusione dell’impresa istante.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Coop.va A. S.r.l. – Concessione del servizio di distribuzione gas metano – S.A.: Comune di S.G.P.

INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE

AVCP PARERE 2007

E’ legittima l’esclusione di un’impresa dalla gara per non aver compilato il punto del modello di autodichiarazione nel quale si richiede l’indicazione delle posizioni assicurative mantenute dall’impresa presso i competenti Enti Previdenziali.

In precedenti espressioni di parere l’Autorità, nel concorde orientamento della giurisprudenza amministrativa, ha espresso l’avviso secondo il quale non ricorrono le condizioni per una integrazione documentale della dichiarazione sostitutiva, nel caso in cui attraverso l’integrazione si determina non una specificazione del contenuto della dichiarazione resa, ma una sua integrazione ex post, con conseguente violazione del principio della par condicio.

E’ possibile procedere all’integrazione documentale esclusivamente nel caso in cui la dichiarazione richiesta dalla disciplina di gara sia stata in qualche forma presentata e necessiti di chiarimenti: nel caso di specie la voce relativa alle posizioni assicurative è stata lasciata in bianco e, pertanto, la relativa dichiarazione sostitutiva risulta non resa.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla B. s.a.s. – affidamento degli interventi di manutenzione generale degli edifici provinciali scolastici e vari siti nell’area nord, area centro, area sud – anno 2007/2008. Gara area nord; gara area centro; gara area sud. S.A. Provincia di A.

INTERPRETAZIONE CLAUSOLE DEL BANDO

AVCP PARERE 2007

L’adozione da parte della Stazione appaltante di uno schema di domanda di partecipazione difforme dalle prescrizioni del disciplinare di gara può costituire un comportamento equivoco dell’Amministrazione, idoneo a generare convincimenti non esatti e a dare indicazioni o avvertenze fuorvianti dalla medesima provenienti, tale da non comportare l’esclusione dalla gara stessa dei concorrenti che, avvalendosi del modello predisposto dall’Amministrazione, hanno presentato un’istanza di partecipazione priva di alcune delle prescrizioni del disciplinare di gara.

Nel caso in cui il comportamento dell’Amministrazione abbia indotto in errore taluni partecipanti alla gara, è onere della stessa chiedere integrazione documentale per ovviare all’errore scusabile ingenerato nei concorrenti dal modello di istanza ovvero di dichiarazione, nel rispetto del principio della tutela dell’affidamento. E’ conforme, quindi, l’ammissione del concorrente ATI, nei confronti del quale sussistono i presupposti per chiedere l’integrazione documentale della dichiarazione dallo stesso resa in sede di gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla CCG s.r.l. – riqualificazione ed adeguamento dell’impianto ascensore a servizio della Marina di C.