Art. 48. Controlli sul possesso dei requisiti
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. comma così modificato dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, poi modificato dal Decreto-legge 5/2012 in vigore dal 10/02/2012, convertito dalla Legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35 in vigore dal 07/04/2012
1-bis. Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell'articolo 62, comma 1, nonché nei casi di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Non si applica il comma 1, primo periodo. comma introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera m, d.lgs. n. 152 del 2008, poi così modificato dall'art. 34, comma 1, decreto-legge n. 133/2014 del 13/09/2014, convertito senza modifiche dalla Legge 164/2014
2. La richiesta di cui al comma 1 é, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
2-bis. comma inizialmente introdotto dall’art.4, comma 2, lett.e) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, poi non convertito dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011
2-ter. comma inizialmente introdotto dall’art.4, comma 2, lett.e) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, poi non convertito dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011
articolo da coordinare con l'art.13 co.3 e co.4 della Legge 180 del 14/11/2011 in vigore dal 15/11/2011
Testo Previgente
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA - GARA BANDITA PRIMA DEL D.LGS. 50/2016 - MANCATA RETROATTIVITA' DELLA DISCIPLINA PIU' FAVOREVOLE (216)
In caso di procedura di gara bandita prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, deve essere applicato il d.lgs. n. 163 del 2006 che, all’art. 48, comma 1, prevedeva la possibilità di escutere la garanzia provvisoria nei confronti di qualsiasi concorrente, anche non aggiudicatario, il quale, all’esito del cosiddetto controllo a campione, non avesse dimostrato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dichiarati in sede di offerta. Nono si applica quindi la disciplina più favorevole di cui all’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 che circoscrive la possibilità, per la stazione appaltante, di escutere la garanzia provvisoria nei confronti del solo aggiudicatario che, per fatto a lui imputabile, non sottoscriva il contratto. La disposizione di cui all'art. 93, ai sensi dell’art. 216, comma 1, del medesimo decreto, è applicabile solamente alle «procedure e ai contratti per i quali i bandi […] siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore […]», indipendentemente dal momento di adozione del provvedimento di incameramento della cauzione. Sotto tale profilo non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 93, comma 6, e 216, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 sollevate in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione.
REGIME SANZIONATORIO ANAC – TERMINE PERENTORIO
In proposito la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto che “la natura afflittiva delle sanzioni applicate all’esito dei procedimenti in esame assegna natura perentoria (…) al termine di inizio del procedimento al fine di evitare che l’impresa possa essere esposta a tempo indefinito all’applicazione della sanzione stessa” (Cons. Stato, VI, 11 giugno 2019, n. 3919; nello stesso senso, implicitamente, VI, 8 aprile 2019, n. 2289).
Il che trova ragione nei profili di specialità del procedimento sanzionatorio rispetto al paradigma generale del procedimento amministrativo, e in particolare nella natura afflittivo-sanzionatoria del provvedimento che ne deriva, e dunque nel principio – rilevante sia nella fase di avvio, sia per la conclusione del procedimento sanzionatorio – secondo cui “l’esercizio di una potestà sanzionatoria, di qualsivoglia natura, non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta al procedimento sanzionatorio, ciò ostando ad elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti” (cfr. Cons. Stato, V, 3 maggio 2019, n. 2874; 3 ottobre 2018, n. 5695, nelle quali si chiarisce peraltro come, nel termine relativo alla conclusione del procedimento, vada computato anche il tempo occorso alla comunicazione del provvedimento all’interessato; v. anche V, 30 luglio 2018, n. 4657; VI, 30 aprile 2019, n. 2815).
In tale contesto, risulta dalla documentazione in atti come la segnalazione del Comune di B in ordine all’esclusione e alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria per mancata comprova di uno dei requisiti tecnico-professionali della ……… sia pervenuta all’Anac in data 8 novembre 2016.
Su richiesta dell’ufficio competente, detta segnalazione è stata integrata il successivo 23 gennaio 2017.
È dunque quest’ultima la data da prendere a riferimento quale dies a quo del termine per l’avvio del procedimento sanzionatorio ai sensi dell’art. 28, comma 6, del Regolamento, decorrendo detto termine “dalla ricezione della segnalazione completa”….
Alla luce di quanto precede risulta dunque la tardività dell’avvio del procedimento, avvenuto con comunicazione alla ……….. del 2 maggio 2017, e cioè oltre il termine di 90 giorni decorrente dal 23 gennaio 2017.
Alla tardività dell’avvio del procedimento consegue di per sé l’illegittimità del relativo procedimento, nonché dello stesso provvedimento sanzionatorio finale, adottato in forza di un iter procedimentale tardivamente attivato.
MANCATO POSSESSO REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – LEGITTIMO INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE
Nella fattispecie in esame, una volta acclarato, in qualunque modo, che un concorrente non possiede i requisiti di partecipazione, la stazione appaltante è tenuta a disporne l’esclusione, procedendo al contempo a incamerare la cauzione provvisoria e a segnalare il fatto all’ANAC per i provvedimenti di competenza, conseguenze automaticamente discendenti dall’oggettiva mancanza dei requisiti e non correlate alla falsa dichiarazione del possesso degli stessi, rilevante esclusivamente nel procedimento di competenza dell’ANAC.
Alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, fatto proprio dalla Sezione e dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, l’incameramento della cauzione provvisoria e l’attivazione del pedissequo procedimento di segnalazione all’ANAC costituiscono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti, nonchè insensibile a eventuali valutazioni volte a evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l’esclusione (ex multis, Cons. Stato, V, 10 settembre 2018, n. 5282; 11 dicembre 2017, n. 5806; 4 dicembre 2017, n. 5709; VI, 15 settembre 2017, n. 4349; V, 28 agosto 2017, n. 4086; 15 marzo 2017, n. 1172; Ad. Plen., 29 febbraio 2016, n. 5).
La finalità dell’istituto è infatti quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, oltre che di garantire la serietà e l’affidabilità dell'offerta (Cons. Stato, V, 31 agosto 2016, n. 3751).
L’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 instaura, indi, una precisa correlazione tra una condotta imputabile al concorrente - di non aver fornito la prova delle dichiarazioni rese o dato una prova idonea - e l’escussione della cauzione. Quest’ultima non è “una sanzione che colpisce il concorrente per il comportamento tenuto, ma una garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresi, naturalmente, la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara” (così, Cons. Stato, V, 16 maggio 2018, n. 2896).
APPALTO DI SERVIZI – RIFIUTO, OMISSIONE O RITARDO NELLA COMPROVA POSSESSO REQUISITI TECNICI - EFFETTI
A semplice lettura delle norme che prevedono il potere di sanzione, ovvero dell’art. 48 e dell’art. 6 comma 11 del D.lgs. 163/2006, si rileva che l’Autorità lo può esercitare nei casi di “rifiuto” od “omissione” di fornire le informazioni richieste, concetti che, pur considerati nella loro massima estensione semantica, non coprono il caso del ritardo per cui è causa, in cui, molto semplicemente, nessuno rifiuta od omette di inviare le informazioni stesse, ma le fa pervenire in ritardo, pur se veritiere e corrette. Si deve quindi concludere che in questa fattispecie la sanzione non è applicabile, perché non prevista dalla legge.
Si evidenzia che questa conclusione non comporta alcun vuoto di tutela, perché lo stesso art. 48 citato, nel caso di ritardo che interessa, prevede che l’operatore responsabile venga escluso dalla gara con incameramento della cauzione, e quindi con una perdita economica non trascurabile, che potrebbe essere anche superiore alla sanzione dell’Autorità.
COMPROVA INIDONEA DEI REQUISITI DICHIARATI – DICHIARAZIONE NON VERITIERA – FATTISPECIE DIVERSE E DISTINTE
Il procedimento sanzionatorio è stato avviato perché la stazione appaltante ha segnalato una condotta dell’impresa riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 48, comma 1, ultimo inciso, del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove prevede che quando, in sede di verifica dei requisiti (durante la gara, ma anche dopo l’aggiudicazione, ai sensi del terzo comma dello stesso art. 48), non ne venga fornita la prova ovvero la prova fornita “non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta”, la stazione appaltante, oltre ad adottare i provvedimenti inerenti la gara, provveda alla “segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11, del d.lgs. n. 163 del 2006”. Tale rinvio sta a significare che non ogni difformità tra il “dichiarato” ed il “comprovato” comporta automaticamente l’applicazione della sanzione pecuniaria, ma soltanto quella che integri, a sua volta, la fattispecie di illecito di cui all’art. 6, comma 11, del d.lgs. n.163 del 2006.
(…) 5. L’illecito amministrativo di cui all’art. 6, comma 11, del d.lgs. n. 163 del 2006, quanto alla produzione alla stazione appaltante di documenti “non veritieri”, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, non va confuso con la diversa fattispecie della produzione di documentazione inidonea, in sé o per la difformità dalle caratteristiche o dalla provenienza richiesta dal bando, a dimostrare, in capo all’operatore economico che se ne sia avvalso, il possesso dei requisiti.
Il provvedimento sanzionatorio impugnato e la difesa in giudizio dell’ANAC scontano entrambi una confusione di piani tra il comportamento illecito, suscettibile di sanzione amministrativa, e l’inidoneità (del contenuto) del documento prodotto a comprovare il possesso del requisito, laddove imputano all’operatore economico di non aver fornito adeguata dimostrazione del possesso dei requisiti economici e finanziari dichiarati ed al primo giudice di aver prestato troppa attenzione al momento della produzione documentale piuttosto che al momento della verifica dei requisiti di cui all’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006.
Quest’ultima forma oggetto di valutazione rimessa esclusivamente alla stazione appaltante, alla quale spetta di giudicare l’efficacia probatoria del documento, interpretandone liberamente il contenuto e valutandone i dati riportati, secondo principi di proporzionalità e ragionevolezza, al fine di ammettere od escludere l’operatore economico dalla gara o dall’aggiudicazione.
Diversamente si deve invece atteggiare il giudizio dell’Autorità, al fine dell’applicazione della sanzione amministrativa, che in tanto può essere irrogata in quanto il fatto sia oggettivamente riconducibile alla fattispecie tipica, che, nella specie, richiede, come detto, il requisito della “non veridicità”, cioè della falsità, del documento.
TERMINE COMPROVA REQUISITI – NESSUNA PREVISIONE CODICE – ENTE PUO’ PREVEDERE TERMINE RAGIONEVOLE – SINDACABILITA’ (85.5)
Il principio, che qui si intende rilevare, è che, pur non prevedendo l’art. 85, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 un termine perentorio per la presentazione della documentazione ivi indicata, richiesta, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, all’offerente cui la stazione appaltante ha deciso di aggiudicare l’appalto, è tuttavia legittima la clausola della legge di gara che fissi allo scopo un termine qualificato come perentorio. Tuttavia, la durata predeterminata dalla lex specialis deve essere, non solo, in sé, ragionevole, ma anche giustificata da ragioni di celerità riferite al singolo appalto e proporzionata alle esigenze di tempestività da soddisfarsi nel caso concreto. In riferimento a tali profili, la scelta discrezionale dell’amministrazione è sindacabile dal giudice amministrativo nei consueti limiti anzidetti.
PRINCIPIO CD. DELL’INVARIANZA DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - È APPLICABILE AD OGNI POTENZIALE RAGIONE DI ESCLUSIONE DI UN CONCORRENTE (97)
In un contesto segnato dalla necessità, non già di sopperire ad una totale omissione, quanto piuttosto di favorire un’integrazione documentale onde regolarizzare meri errori materiali così da evitare esclusioni dalle procedure di gara in virtù di meri formalismi non collegati a violazioni di carattere sostanziale, ben poteva ritenersi predicabile il c.d. soccorso istruttorio che, nelle forme ordinarie, riferite cioè ai casi in cui occorra completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati (cfr. articolo 46 comma 1 del d. lgs 163/2006), costituisce precipitato tecnico di un istituto di carattere generale finalizzato, in attuazione dell’art. 97 della Costituzione, all’emanazione di un giusto provvedimento, idoneo a contemperare nel miglior modo possibile tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco e che trova la sua formale espressione più generale nel disposto dell’art. 6, comma 1, lett. b), della L. 241/1990. Ed in tale, del tutto peculiare accezione, il principio appare compatibile anche con il rigore previsto dall’articolo 48 del d. lgs 163 del 2006 in quanto non si tratta qui di dare ingresso, per la prima volta, ad una prova completamente omessa, bensì semplicemente di ulteriormente corroborare – in un’ottica di chiarimento, da ritenersi dovuta alla stregua dei principi di lealtà e collaborazione – una prova già esistente, anche se non completa.
Come efficacemente evidenziato in giurisprudenza (cfr. TAR del Lazio, Roma, Sezione Seconda, n. 10565 del 25.10.2016) tale modus operandi è stato ritenuto prudente e lineare anche dall’ANAC, secondo cui «In merito all’interpretazione da dare all'art. 46, comma 1, del Codice, in relazione alla perentorietà del termine previsto dall'art. 48, l'espressione "chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati" va interpretata nel senso che, sia in fase di ammissibilità delle domande o delle offerte, con riferimento anche alle dichiarazioni sostitutive relative al possesso dei requisiti ex artt. 41 e 42, che in fase di comprova ex art. 48, sui certificati e sui documenti presentati in sede di verifica a campione, la stazione appaltante – prima di decidere l'applicazione delle sanzioni ex art. 48 – può richiedere gli opportuni completamenti o chiarimenti. È, quindi, onere della stazione appaltante valutare e contemperare gli interessi della P.A. alla perfetta e regolare esecuzione dell'appalto, con quelli del privato relativi alla partecipazione dei concorrenti alle gare, in condizioni di parità, ed alla corretta verifica della documentazione rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti prescritti» (determinazione n. 1 del 15.1.2014).
Il principio cd. dell’invarianza della soglia di anomalia, è applicabile ad ogni potenziale ragione di esclusione di un concorrente e mira all'obiettivo di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26/05/2015,n. 2609). Una volta effettuato il calcolo della media, ed individuata la soglia di anomalia, qualsiasi successiva variazione, anche ove discendente da una pronuncia giurisdizionale, non giustifica il suo rifacimento.
All’interno della descritta cornice non assume, dunque, rilievo il fatto che il procedimento di anomalia non si sia concluso con la declaratoria di incongruità dell’offerta del primo classificato, bensì con un giudizio di inadeguatezza sul piano tecnico dell’offerta medesima, con conseguente improcedibilità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.
TERMINE PER LA COMPROVA DEI REQUISITI PARTECIPATIVI – NON PERENTORIO
Il nuovo Codice dei contratti pubblici, contenuto nel D.Lgs. n. 50/2016, diversamente da quanto prevedeva l’articolo 48 del previgente D.Lgs. n. 163/2006, non contempla più una disposizione che fissi un termine perentorio per la comprova da parte del concorrente dei requisiti di partecipazione.
E, in assenza di una espressa previsione normativa che sanzioni con la decadenza il superamento del termine, il termine riveste natura meramente ordinatoria o sollecitatoria (cfr., T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII^, sentenza n. 4641/2016).
D’altro canto, trattandosi di requisito di partecipazione – come già osservato da questo Tribunale in fase cautelare – l’Amministrazione non avrebbe potuto procedere all’esclusione del RTI offerente senza avere prima attivato il soccorso istruttorio procedimentale.
Va, infatti, considerato che con la progressiva estensione da parte del legislatore delle ipotesi in cui opera il rimedio in questione, e con la chiara dequotazione dei vizi formali a favore di una impostazione maggiormente sostanzialistica della disciplina delle procedure di evidenza pubblica, devono oramai ritenersi non soggette a soccorso istruttorio solamente le incompletezze e le omissioni che attengono direttamente all’offerta tecnica o economica (cfr., C.d.S., Sez. II^, sentenza n. 2930/2017).
CONTRATTI PUBBLICI - VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI - TERMINE PER LA COMPROVA DEI REQUISITI DICHIARATI PERENTORIO - DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO
E’ sufficiente richiamare l’Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 10, che – sebbene con riguardo alla precedente disciplina di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 - ha affermato che il termine per la comprova dei requisiti dichiarati deve ritenersi perentorio, in quanto è necessario assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente. Dalla natura perentoria del termine, si ricava anche l’impedimento all’esercizio del soccorso istruttorio. Anche sotto questo profilo, il Collegio ritiene di dover dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale che esclude possa essere accordata, al concorrente, la sostanziale rimessione in termini connessa all’applicazione del soccorso istruttorio (in termini, si veda Cons. Stato, Sez. V, 31 agosto 2016, n. 3753; Sez. V, 4 settembre 2017, n. 4179). Pertanto, correttamente la stazione appaltante ha ritenuto di non dover accogliere la richiesta del raggruppamento ricorrente, volta a presentare ulteriore documentazione che avrebbe comunque dimostrato il possesso dei requisiti richiesti dal bando.
- ESCLUSIONE DALLA GARA PER CARENZA DEI REQUISITI - COMPORTA INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA
Un consolidato orientamento giurisprudenziale insegna che, in base all’art. 48, comma 1, del D. Lgs. 163/2006 (applicabile ratione temporis), l'incameramento della cauzione provvisoria costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della evento che ha comportato l'esclusione (ex plurimis Cons. Stato, A. P., 29/2/2016, n. 5; Sez. V, 28/8/2017, n. 4086; Sez. VI, 15/9/2017 n. 4349).
IMPUGNAZIONE ESITO CONTROLLO REQUISITI - NON PUÒ COSTITUIRE UNA REMISSIONE IN TERMINI PER LA TUTELA DELL'INTERESSE ALL'AGGIUDICAZIONE NON TEMPESTIVAMENTE FATTO VALERE CONTRO L'ATTO DI AGGIUDICAZIONE
Pacificamente, “l'impugnazione contro l'esito del controllo, ai sensi del combinato disposto di cui agli art. 11 comma 8 e 48 comma 2 d.lg. n. 163 del 2006, non può, comunque, costituire una remissione in termini per la tutela dell'interesse all'aggiudicazione non tempestivamente fatto valere contro l'atto conclusivo della procedura. In ogni caso, la fase di verifica del possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario può formare oggetto di contestazione solo per vizi propri e non può dar luogo all'emersione di contestazioni che dovevano essere immediatamente fatte valere contro l'atto di aggiudicazione.” (Consiglio di Stato sez. III, n. 2872/2014).
MANCATA COMPROVA REQUISITI - ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA
Per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l'incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell'esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell'art. 38 d.lgs. n. 163/2006, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate. Inoltre, la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con relative questioni derivate (come si è verificato nel caso di specie, con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario). L'escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, si impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza. Si tratta di una misura autonoma e ulteriore rispetto all'esclusione dalla gara ed alla segnalazione all'Autorità di vigilanza, che si riferisce, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'Amministrazione, a un distinto per quanto connesso rapporto giuridico fra quest'ultima e l'imprenditore. In definitiva, l'incameramento della cauzione provvisoria è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio: non ha infatti né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito amministrativo previsto a tutela di un interesse generale. Essa ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dell'amministrazione appaltante. La lata funzione sanzionatoria che sopra si è detta, dunque, inerisce al solo rapporto che si è costituito inter partes con l'amministrazione appaltante per effetto della domanda di partecipazione alla gara.
Il "quantum" della sanzione di incameramento non è "modulabile"; a tipologia di omissione/falsità consegue l' (integrale) escussione della cauzione. Nel regime normativo attuale la norma (art. 75 c. 6° Codice 163/2006), così come articolata, secondo la giurisprudenza dominante (per non dire granitica, salvo alcune pronunzie di primo grado) non lascia spazi interpretativi, non menzionando, con la formulazione prescelta, alcun in ordine all'elemento soggettivo, né "modulazioni" quantitative con applicazione di un potere riduttivo e/o individuazione di "tetti" massimi di applicazione in concreto. Senza possibilità, sia per il Giudice sia per l'Amministrazione di effettuare una analisi della "specifica" tipologia di violazione e della sua conseguente lesività dell'ordinamento e del bene sottostante. E senza poter considerare le varie "giustificazioni" (quali quelle prodotte in sede di soccorso istruttorio (valutate positivamente dalla P.A.), sicuramente inidonee a consentire l'ammissione in gara, ma che potrebbero rilevare, quanto meno, per la modulazione della sanzione pecuniaria accessoria.
FALLIMENTO MANDANTE - MANCATA TEMPESTIVA COMUNICAZIONE - APPLICABILITA' IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA
Il divieto di modificazione della compagine delle ATI nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, di per sé non impedisce il recesso di una o più imprese partecipanti all’ATI medesima, “a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò avvenga per esigenze organizzative proprie dell'A.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva (Cons. Stato, Ad .Plen., n. 8/2012)”.
Nel caso di specie non si era in presenza di alcun recesso, né la mandataria aveva formalizzato alcuna intenzione di procedere ad una riduzione dell’ATI (una dichiarazione in tal senso interverrà solamente dopo la pubblicazione della sentenza impugnata, verosimilmente in ragione delle considerazioni esposte nelle motivazioni di quest’ultima).
Più nello specifico, non risulta dagli atti di causa che sia mai stata presentata una valida istanza di recesso da parte della mandante fallita, congiunta alla corrispondente richiesta della mandataria di subentrarvi, unita alla dimostrazione della sussistenza di tutti i requisiti per concorrere.
Nelle gare pubbliche l’immodificabilità soggettiva dei partecipanti ed il divieto di modificare in corso di gara (o dopo l’aggiudicazione) la compagine soggettiva, già prescritto dall’art. 13, comma 5-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109 (legge quadro sui lavori pubblici) e ribadito dall’art. 37, comma 9 del d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis all’odierna vertenza) risponde all’esigenza di garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, consentendo ad esse una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere.
Trova inoltre applicazione, nel caso di specie, il principio espresso da Cons. Stato, V, 2 marzo 2015, n. 986, per cui sussiste comunque un obbligo di generale e tempestiva comunicazione alla stazione appaltante delle vicende relative ai componenti dell’ATI, affinché questa possa porre in essere tutte le valutazioni del caso e quindi determinarsi circa la sussistenza o meno delle condizioni per la permanenza dell’ATI medesimo nella procedura di gara (ovvero, nel caso in cui l’appalto sia già stato affidato, circa l’opportunità di proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico, laddove risultassero venute meno le condizioni per l’esecuzione da parte dei membri superstiti dell’ATI).
SERVIZI DI RISTORAZIONE - VERIFICA REQUISITI
Questo Consiglio ha di recente affermato che ai sensi dell'art. 20, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 l'aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto i servizi indicati nell'elenco allegato II B e, quindi, anche i servizi di ristorazione, è materia disciplinata "esclusivamente" da successivi artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura) e 225 (avviso sugli appalti aggiudicati), il che rende illegittimi sia il bando di gara, avente ad oggetto l'affidamento del servizio di ristorazione per il personale di polizia penitenziaria, nella parte in cui richiama l'art. 48 dello stesso d.lgs. n.163 del 2006 e i poteri di controllo che questo attribuisce alle stazioni appaltanti, sia il provvedimento della stazione appaltante che ha escluso dalla gara l'aggiudicataria provvisoria per non aver presentato, nel prescritto termine, i richiesti documenti attestanti il possesso dei requisiti di capacità tecnica, siccome richiesto dal cit. art. 48, in tal modo procedendo ad una esclusione non prevista dalla normativa regolante la specifica materia e violando il principio di tassativa delle cause di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 24 febbraio 2016, n. 747).
VERIFICA REQUISITI OPERATORI SORTEGGIATI - INAPPLICABILITA’ SOCCORSO ISTRUTTORIO
L’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, disciplina il subprocedimento del controllo dei requisiti secondo una struttura che salvaguarda la celerità dell’intera procedura di evidenza pubblica. Infatti, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che nelle gare d'appalto il termine per comprovare il possesso dei requisiti di cui all'art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici) ha carattere ordinatorio-sollecitatorio con riferimento alle posizioni dell'aggiudicatario e del secondo graduato, mentre è dichiaratamente perentorio il termine stabilito dal comma 1, concernente la diversa ipotesi della verifica a campione delle imprese offerenti sorteggiate (Cons. Stato, V, 7 luglio 2014, n. 3431).
Sulla detta interpretazione non ha inciso l’introduzione dello strumento del soccorso istruttorio di cui agli art. 38 e 46 d.lgs. n. 163 del 2006. Al riguardo, deve notarsi che si tratta di istituti del tutto distinti. Il primo consente che siano integrate o regolarizzate le dichiarazioni del concorrente, ivi incluse le dichiarazioni sostitutive. Il secondo, invece, impone all’amministrazione di richiedere ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.
La differenza tra i due istituti è radicale. Il primo infatti consente di integrare e regolarizzare quei documenti ivi incluse le dichiarazioni che devono essere allegate all’offerta. Il secondo, invece, entro un termine perentorio impone ai concorrenti sorteggiati di dimostrare quanto affermato in sede di dichiarazione. Pertanto, il soccorso istruttorio che dilaterebbe, ulteriormente, la procedura di evidenza pubblica non può essere utilizzato anche all’interno di questo subprocedimento.
TERMINE PERENTORIO VERIFICA REQUISITI - EFFETTI
Le conseguenze derivanti dallo spirare del termine assegnato per la comprova dei requisiti non possono nemmeno essere sanate in considerazione del fatto che l’aggiudicataria ha poi prodotto le certificazioni attestanti lo svolgimento dei servizi dichiarati ai fini della propria qualificazione nella procedura di gara in contestazione. Se infatti fosse consentita la prova tardiva ne risulterebbe violato il canone generale della par condicio tra i concorrenti ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, alla cui realizzazione è preordinato il carattere perentorio del termine previsto dal comma 1 dell’art. 48.
VERIFICA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO DI COMPROVA
Il carattere perentorio ed essenziale del termine di cui al comma 2 dell’articolo 48, cit., nonché la riconosciuta finalità acceleratoria della sua fissazione e – non da ultimo – le conseguenze immediatamente escludenti che conseguono alla sua violazione non consentono (contrariamente a quanto ritenuto dai primi Giudici) di accordare al concorrente che tale violazione abbia commesso il beneficio dell’errore scusabile, ovvero la sostanziale rimessione in termini connessa all’applicazione del c.d. ‘soccorso istruttorio’ di cui all’articolo 38, comma 2-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006.
A tacere d’altro, laddove si consentisse all’impresa concorrente di accedere – in ipotesi quale quella che qui rileva – al beneficio del soccorso istruttorio, si determinerebbe un’evidente violazione del principio della par condicio concorrenziale, ammettendo che un concorrente (il quale avrebbe dovuto comprovare il possesso dei requisiti di ordine oggettivo sin dalla partecipazione alla gara) non solo possa sottrarsi a tale obbligo senza conseguenze di sorta, ma che vi si possa sottrarre anche successivamente (i.e.: nel momento in cui viene richiesto di procedere alla comprova ai sensi del comma 2 dell’articolo 48, cit.).
INCAMERAMENTO CAUZIONE - NON NECESSITA’ PROVA DELLA COLPA
Per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l'incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell'art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (cfr. Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5280; 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778).
Inoltre Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto che la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con relative questioni derivate (con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario).
L'escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.
PMI - COMPROVA REQUISITI - SOLO ALL'AGGIUDICATARIA
In relazione all’esclusione dalla gara, con escussione conseguente della cauzione provvisoria, non contestato il fatto che l’interessata rientri nel novero delle piccole imprese, va evidenziato che le stazioni appaltanti, nel caso di dette imprese, possano chiedere solo all’aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti nel D.Lgs. n.163 del 2006, ex art.13, comma 4 della Legge n.180 del 2011.
Tale disposizione, unitamente ad altre contenute nel predetto art.13 (cfr. ad esempio il comma 5) è volta a favorire i suddetti operatori economici, sgravandoli di incombenti procedurali, per agevolarne la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.
Dunque la previsione in argomento va riferita ad entrambe le ipotesi delineate nell’art.48 del D.Lgs. n.163 del 2006, come evincibile anche dalla sua formulazione letterale (cfr. TAR Trentino-Alto Adige, Bolzano, n.145 del 2015 e TAR Lazio, I, n.8314 del 2013).
IL TERMINE CONCESSO PER LA VERIFICA A CAMPIONE HA NATURA PERENTORIA
E' vero che il termine di dieci giorni per comprovare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito, previsto dall'art. 48, comma 1, del codice dei contratti ha natura perentoria in ragione dell'esigenza di celerita' insita nella fase specifica del procedimento e dell'automaticita' della comminatoria prevista per la sua inosservanza, salva l'oggettiva impossibilita' di produzione della documentazione la cui prova grava sull'impresa.
Tuttavia da tale disposizione si evince che non puo' ammettersi la produzione tardiva di documentazione mancante specificamente indicata, mentre su un piano diverso deve essere posta l’ipotesi di integrazione di atti gia' trasmessi, relativamente alla quale va ammessa la possibilita' per l’Amministrazione di approfondimenti istruttori, soprattutto nelle ipotesi, come quella di specie, in cui la richiesta era genericamente riferita alla comprova dei requisiti indicati e non indicava specifici e tassativi documenti.
MANCATA COMPROVA REQUISITI - INCAMERAMENTO CAUZIONE COME SANZIONE AUTOMATICA
L’incameramento della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 48 del d. lgs. 163/2006, è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione e, come tale, non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni meramente formali o sostanziali che l’Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 26.6.2015, n. 3225).
L’omessa tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione, contenente tali ragioni, determina, percio', anche la tardivita' dell’impugnativa del provvedimento di escussione della cauzione, che si configura come atto dovuto (v., in questo senso, anche Cons. St., sez. VI, 14.6.2006, n. 3500), ferma restando, ovviamente, l’impugnabilita' dell’escussione per vizi propri.
SERVIZI ALLEGATO IIB - INAPPLICABILITA' ART. 48 SULL'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE
Il titolo II del dlgs n.163/06 che si occupa dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice annovera l’art. 21 relativo agli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati sia nell’allegato A sia nell’allegato B .
Ora oggetto della gara per cui è causa risulta essere per tabulas il servizio di ristorazione collettiva mediante catering e la ristorazione è tra gli appalti di servizi inseriti nell’allegato II B del codice dei contratti .
Questo sta a significare, in base ad una coordinata lettura del disposto legislativo, che la procedura ristretta posta in essere rientra a pieno titolo tra i servizi esclusi ai quali non è applicabile la norma di cui all’art.48 dettata a proposito della escussione della cauzione provvisoria.
In tali sensi si è peraltro gia' espressa questa Sezione con sentenza n.2853 del 25/2/2014 proprio in occasione della definizione di una gara avente ad oggetto il servizio ristorazione (da svolgersi in quella circostanza in favore della polizia penitenziaria) e il Collegio ritiene di aderire pienamente a tale decisum.
D’altra parte occorre rilevare che nella lex specialis di gara non risulta vi sia una prescrizione che preveda l’escussione della cauzione provvisoria conseguentemente alla disposta esclusione alla gara di un concorrente, senza quindi che la stazione appaltante si sia posto al riguardo un autovincolo.
VERIFICA A CAMPIONE EX ART. 48 CODICE – MANCATA COMPROVA DEI REQUISITI
L'articolo 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dall'alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell'offerente, cosi' che esso è strumentale all'esigenza di garantire l'imparzialita' e il buon andamento dell'amministrazione, esigenza rispetto alla quale l’esclusione dalla gara, l'escussione della cauzione e la segnalazione del fatto all'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici si pongono come sanzioni automatiche, direttamente ed esclusivamente alla sola mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell'offerta, prive di qualsiasi valutazione discrezionale quanto ai singoli casi concreti ed alle particolari ragioni, meramente formali o sostanziali, che l’amministrazione abbia posto a fondamento del provvedimento di esclusione (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80; 16 febbraio 2012, n. 810; 6 marzo 2013, n. 1370; 28 aprile 2014, n. 2201sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832; sez. III, 30 aprile 2014, n. 2274).
COMPROVA REQUISITI ENTRO 10 GIORNI - TERMINE PERENTORIO
La societa' ricorrente ha sostenuto che l'offerta dell'aggiudicataria doveva essere esclusa ai sensi dell'art. 48, comma 3, del d.lgvo n.163/2006, il quale stabilisce che la stazione appaltante entro 10 gg dalla conclusione delle operazioni di gara puo' richiedere all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, pena l'esclusione dalla gara, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando presentando la documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito.
La doglianza de qua è fondata.
In merito il Collegio sottolinea che:
a) la nota della stazione appaltante di richiesta della documentazione a comprova dei requisiti de quibus è stata trasmessa a mezzo PEC in data 20 febbraio 2015 e l'invio della stessa è andato a buon fine nella stessa data, come acclarato in sede di discussione orale della causa in esame;
b) è pacifico che nel termine assegnato entrambe le imprese componenti il raggruppamento aggiudicatario non hanno prodotto la richiesta documentazione;
c) avendo il citato termine di 10 gg natura perentoria (Ad.Plen.n.10/2014), il decorso dello stesso poteva essere evitato o interrotto soltanto con l'adozione di un provvedimento di annullamento o di sospensione dell'efficacia dell'aggiudicazione definitiva;
d) è pacifico che nessun provvedimento con simili effetti è stato adottato dall'INPS entro i successivi 10 gg decorrenti dal 20.2.2015, non potendo assumere alcuna rilevanza a tal fine, in quanto priva di effetti dispositivi, la nota del 28.2.2015 con cui il suddetto istituto ha fatto presente che avrebbe proceduto in autotutela all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva;
e) ne consegue che sia la determinazione di sospensione del 19.3.2015, impugnata in via principale, sia la determinazione del 30.4.2015 di conferma dell'aggiudicazione definitiva, gravata con i motivi aggiunti, risultano essere illegittime, in quanto la prima si è limitata a sospendere tardivamente l'aggiudicazione a favore del rti in questione che doveva, invece, essere dichiarato decaduto dalla stessa, mentre la seconda ha voluto sanare la suddetta aggiudicazione che in forza dell'avvenuta decadenza doveva essere considerata ormai priva di effetti.
INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - ASSENZA REQUISITI GENERALI
L’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la cui operativita', trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non puo' essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che invero contempla solo la sanzione dell’esclusione del concorrente dalla gara (cfr., anche, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80).
Il Collegio conferma “il principio stabilito da Consiglio di Stato, ad. plen., 10 dicembre 2014 n. 34, dove si è affermata la legittimita' della clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l'escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all'art. 38 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lg. 12 aprile 2006, n. 163”.
VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI SPECIALI - MANCATA COMPROVA REQUISITI
Come (..) da ultimo confermato dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2014 – il disposto di cui al secondo comma dell’art. 48 del codice dei contratti tutela in se' la certezza nella definizione della procedura concorsuale, alla cui violazione segue il regime sanzionatorio, indipendentemente dall’accertamento di una condotta dolosa o colposa del concorrente, essendo una conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l'Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima (cfr., tra le tante, C.d.S., sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778; 18 aprile 2012, n. 2232; sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; sez. III, n. 4773 del 2012; sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7263; 27 dicembre 2006, n. 7948, nonche' Corte Cost., ord. n. 211 del 13 luglio 2011).
PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE - CAUZIONE PROVVISORIA
La giurisprudenza prevalente è difatti attestata nel senso che l’incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006 è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l'Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima (C.d.S. Sez. V, 10 settembre 2012 n. 4778; 1° ottobre 2010, n. 7263, e 18 aprile 2012, n. 2232; nello stesso senso v. anche, tra le altre, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; Sez.VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nonche' Corte Cost., ord. n. 211 del 13 luglio 2011).
CONTROLLO POSSESSO REQUISITI - TERMINE PERENTORIO
Il termine di dieci giorni stabilito dall’art. 48, comma 2 del Codice dei Contratti è stato ritenuto perentorio dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 25 febbraio 2014, n. 10, sulla base delle esigenze di celerita' del procedimento propria della fase specifica in cui si inserisce l’adempimento stabilito dal citato articolo.
PRINCIPIO DI TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE- SOCCORSO ISTRUTTORIO-
Sul piano della disciplina generale, l’art. 46, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 ha introdotto il principio di tassativita' della cause di esclusione, stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella disposizione in esame. La norma puntualizza che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e se lo fanno dette prescrizioni sono nulle.
Tale norma deve essere intesa nel senso «che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus» (Consiglio di Stato, Ad. plen., sentenza 25 febbraio 2014, n. 9). Il principio di tassativita', è opportuno puntualizzare, rileva non solanto ai fini della individuazione, sul piano sostanziale, della singola causa di esclusione ma anche ai fini della individuazione, sul piano procedimentale, del momento temporale in cui quel determinato requisito partecipativo deve essere dimostrato. Tale momento puo' anch’esso essere indicato espressamente dalla legge ovvero desumersi dalla natura dell’adempimento richiesto.
L’art. 46, primo comma, dello stesso decreto ha previsto, nel disciplinare il cosiddetto soccorso istruttorio, che «le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati».
Tale norma, strettamente connessa con quella che contempla il principio di tassativita', deve essere intesa nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni o documenti gia' presentati» dall’operatore economico, è ammessa al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parita' di trattamento. La distinzione è superabile in presenza di «clausole ambigue» che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale (sentenza n. 9 del 2014, cit.).
Il successivo art. 48 dispone, al secondo comma, che, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, le stazioni appaltanti richiedono all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria di comprovare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.
MANCATA REGISTRAZIONE AL SISTEMA AVCPASS - LEGITTIMA ESCLUSIONE DALLA GARA
L’avvio del sistema denominato AVCPASS, divenuto obbligatorio per la verifica telematica dei requisiti di partecipazione delle imprese ad appalti pubblici nei settori ordinari di importo superiore ad € 40.000,00, è stato avviato con Deliberazione AVCP n. 111 del 20 dicembre 2012, prevedendo tuttavia che “è opportuno favorire una progressiva entrata in funzione ed evoluzione del sistema in modo da consentire agli operatori economici ed alle stazioni appaltanti di adeguarsi gradualmente alle nuove modalita' di verifica dei requisiti”. Il sistema è quindi divenuto obbligatorio soltanto a far data dal 1° luglio 2014 e prevede che l’impresa, una volta effettuata la registrazione al servizio AVCPASS, indica a sistema il Codice identificativo gara CIG della procedura di affidamento cui intende partecipare e riceve dal sistema un PASSOE da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa. Dalla documentazione di causa, cosi' come contestato in sede di esclusione, la ricorrente risulta abbia non solo esibito il documento PASSOE ma nemmeno perfezionato la procedura di registrazione nel termine di scadenza per la presentazione delle offerte. Cio' integra la fattispecie escludente contemplata sia dal bando che dalla normativa generale.
VERIFICA REQUISITI SPECIALI SU PRIMO E SECONDO CLASSIFICATO
Il secondo comma dell'art. 48 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 stabilisce che: «La richiesta di cui al comma 1 è, altresi', inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione».
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 25 febbraio 2014, n. 10, risolvendo un contrasto relativo alla natura ordinatoria o perentoria del termine, ha optato per tale ultima tesi.
In particolare, si è affermato quanto segue:
- «l’esigenza di celerita' del procedimento è propria anche della fase specifica in cui si inserisce l’adempimento di cui all’art. 48, comma 2, che è quella, conclusiva della procedura, che inizia con l’aggiudicazione provvisoria, seguita dalla verifica e approvazione di tale aggiudicazione; dall’emanazione, su questa base, del provvedimento di aggiudicazione definitiva; dalla verifica dei prescritti requisiti perche' l’aggiudicazione sia efficace; dalla conseguente stipulazione del contratto, eventualmente sottoposto ad approvazione e controlli (articolo 11, commi 4, 5, 8, 9 e 10, articolo 12 del Codice);
- «l’esigenza di celerita', e certezza, di tale fase è provata, sul piano normativo, dalla previsione del condizionamento sequenziale degli adempimenti e dalla preordinazione di termini per la verifica e approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, per l’inoltro della richiesta di verifica dei requisiti da parte dell’amministrazione e per la stipulazione, approvazione e controlli del contratto (articolo 11, commi 9 e 10, articolo 12, articolo 48, comma 2, del Codice), e, sul piano teleologico, dalla diretta strumentalita' di questa fase al perfezionamento dello scopo dell’intero procedimento, consistente nella stipula del contratto per l’esecuzione della prestazione, assumendo particolare rilevanza i principi generali di tempestivita' ed efficacia delle procedure di affidamento, di cui all’art. 2 del Codice, nel momento della conclusione utile della lunga e complessa attivita' svolta in precedenza per la scelta del contraente»;
- «in questo quadro si deve ritenere la disciplina di ogni adempimento previsto in tale fase come finalizzata a renderla tempestiva e certa e non a rallentarne l’iter a tempo indefinito dovendosi percio' (…) interpretare per quanto possibile in questo senso la ratio delle norme di riferimento pur se non letteralmente esplicitata».
La Plenaria ha, pertanto, ritenuto che viene in rilievo «un adempimento essenziale per la definizione del procedimento in connessione con il suo scopo poiche', se la verifica è positiva, viene stipulato il contratto, se manca, si procede al ricalcolo della soglia di anomalia e all’eventuale nuova aggiudicazione, con effetto determinante, in entrambi i casi, per la conclusione efficace della procedura».
La Plenaria ha, inoltre, puntualizzato che non soltanto «la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti deve avvenire, da parte dell’aggiudicatario e del secondo classificato, entro un termine perentorio ma, anche, che questo termine è lo stesso, di dieci giorni dalla data della richiesta, previsto nel primo comma dell’articolo, non essendovi motivo per ritenere che le disposizioni dei due commi, fondate sulla stessa ratio e coordinate con il rinvio del secondo al primo, si differenzino poi per la durata del periodo fissato per l’adempimento, non emergendo alcuna specificita' in tal senso nel comma secondo, attinente anzi, come detto, ad una fase del procedimento che ha raggiunto il proprio esito e tanto piu', quindi, deve essere informata ad esigenze di celerita'».
DICHIARAZIONE FALSA O INCOMPLETA
Una dichiarazione falsa o incompleta è gia' di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla normativa, a prescindere dal fatto che l'impresa nella sostanza possa avere i requisiti per partecipare alla gara (Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778; III, 16 marzo 2012, n. 1471; ma v. gia' VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nel senso che il comportamento dell'Amministrazione dinanzi all’inosservanza dell'obbligo imposto in materia è vincolato alla verifica dell'adempimento, senza che possa attribuirsi alcun rilievo al fatto che i requisiti da comprovare fossero in effetti posseduti).
D’altra parte, un vaglio quale quello sollecitato dall’appellante richiederebbe di prendere in considerazione dei precedenti servizi diversi dai soli che la concorrente aveva indicato al momento della propria offerta nel termine perentorio all’uopo prescritto. Una simile eventualita' imporrebbe, quindi, di ritenere le dichiarazioni rese in sede di offerta prive di impegnativita' e liberamente modificabili nel prosieguo della procedura. Il che è ovviamente incompatibile con l’impostazione delle procedure di evidenza pubblica, che responsabilizza i concorrenti ad una diligente collaborazione di buona fede con le stazioni appaltanti ed impone, anche per ragioni di parcondicio, il rispetto del termine perentorio previsto per la presentazione delle offerte.
Condivisibilmente, dunque, l’Autorita' di settore ha puntualizzato che nel subprocedimento di verifica dei requisiti retto dall’art. 48 cit. l’operatore economico è chiamato a dimostrare, con la documentazione a cio' occorrente, quanto gia' dichiarato in sede di partecipazione alla gara, senza poter presentare, invece, elementi nuovi e diversi rispetto a quelli a suo tempo indicati (AVCP, parere n. 112 del 9 aprile 2008), non potendo attribuirsi rilievo al fatto che i requisiti occorrenti fossero posseduti in forza di dati diversi da quelli allegati dal concorrente al momento, e nelle forme richieste, a tutta la platea degli aspiranti.
MANCATA COMPARIZIONE PER LA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO
La giurisprudenza ha gia' avuto modo di osservare che anche la mancata comparizione per la sottoscrizione del contratto integra, in assenza di idonee ragioni giustificative, gli estremi di un rifiuto a contrarre, che legittima l’incameramento della cauzione provvisoria (Cons. St., sez. V, 10 novembre 2008, n. 5574); a maggior ragione deve ritenersi sussistente il presupposto dell’incameramento allorquando, come nel caso di specie, l’aggiudicatario sia venuto meno ad un obbligo previsto dalla stessa lex specialis, svolgendo la cauzione la funzione di vera e propria clausola penale con liquidazione preventiva e forfettaria del danno subito dall’amministrazione per la mancata stipula del contratto (Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6362).
VERIFICA REQUISITI CAPACITÀ TECNICO PROFESSIONALE – SOCCORSO ISTRUTTORIO
Nelle gare disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il soccorso istruttorio sancito dall'art. 46 comma 1, del D.Lg. n. 163 del 2006, si sostanzia nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni gia' esistenti ovvero di completarli in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, di chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti, con il solo limite della produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi. Nel caso in esame, venendo in rilievo l’omessa produzione, in sede di verifica di cui all’art. 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006, di sole 4 convenzioni la cui sussistenza è stata dichiarata nella domanda di partecipazione, e tenuto conto dell’elevata mole di documenti da produrre, l’Amministrazione avrebbe potuto informare di tale omissione la societa' ricorrente chiedendo la relativa integrazione documentale, attivando una interlocuzione per sanare l'omissione riscontrata, senza che cio' possa ritenersi precluso dal rispetto del principio della par condicio, non venendo in rilievo integrazioni o modifiche della domanda.
PROGETTISTI QUALIFICATI DI CUI INTENDA AVVALERSI L'IMPRESA PARTECIPANTE ALLA GARA - DICHIARAZIONE
In tema di appalti integrati, disciplinati dall'art. 53 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici), deve escludersi un obbligo di presentazione degli oneri dichiarativi di cui agli artt. 38 e 48 del predetto codice da parte dei progettisti qualificati, di cui intenda avvalersi l'impresa partecipante alla gara, non assumendo tali soggetti il ruolo di concorrenti alla stessa” (T.A.R. Catania, Sez. IV. 9 dicembre 2014 –n.3246 ).
COMPROVA CAPACITA' TECNICA CON DOCUMENTI ORIGINALI
Nella fase di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte, è consentito, per ragioni di speditezza del procedimento, il ricorso alle autocertificazioni (giusta il gia' richiamato art. 42 comma 4 del codice degli appalti), nella fase di verifica del possesso dei requisiti è invece necessario che i concorrenti forniscano la documentazione probatoria vera e propria, proveniente da enti pubblici e privati, non essendo piu' sufficiente la semplice autocertificazione.
Tanto precisato, la stazione appaltante ha piu' volte chiesto alla ricorrente documentazione che evidenziasse la comprova di tutti gli elementi di cui era composto il requisito relativo alla capacita' tecnica, in quanto quest’ultima si è limitata a fornire solo dichiarazioni, peraltro, nemmeno esaustive e coerenti nel contenuto con quanto invece prescritto ai fini della partecipazione alla gara, non emergendo da qualsivoglia documento che non fosse una semplice autodichiarazione, univoci elementi probatori in merito.
L’esclusione dalla gara ha fatto seguito, dunque, non tanto e, comunque, non solo, per la mancata esibizione di documentazione probatoria in luogo dell’autodichiarazione, ma, in una visione piu' sostanziale e non prettamente formalistica, come evidenziato dalle ripetute richieste di integrazione e chiarimento, dalla mancata comprova di tutti gli elementi indicati quali requisiti di capacita' tecnica al punto III.2.3. del bando di gara, presentando le successive dichiarazioni prodotte dalla societa' ricorrente, evidenti lacune in punto “utenti autenticati appartenenti ad oltre 200 soggetti diversi, ovvero titolari di partite iva”.
VERIFICA REQUISITI SPECIALI - INCAMERAMENTO CAUZIONE E SEGNALAZIONE ALL’AUTORITÀ
L'incameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorita' sono consequenziali all'esclusione ai sensi dell'art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, configurandosi come attivita' affatto vincolata alla ricognizione dei presupposti legali (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832 e 16 febbraio 2012, n. 810, Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1373), ne' potrebbe revocarsene in dubbio la piena legittimita' in relazione alla carenza del requisito in capo al progettista, posto che sul concorrente grava onere di diligenza in ordine alla scelta del professionista e alla verifica dei requisiti di quest'ultimo, onde la sanzione si ricollega a fatto proprio colpevole (su tale profilo, e con riferimento al dovere di diligenza assunto dai concorrenti che "...con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali hanno piena contezza..." vedi Cons. Stato, Sez. V, 18 aprile 2012, n. 2232 e 10 settembre 2012, n. 4778).
COMPROVA REQUISITI - RICALCOLO SOGLIA ANOMALIA
Posto che la norma in questione – art. 48, comma 2 d.lgs. 163 del 2006- si occupa esclusivamente della posizione dell’aggiudicataria e dell’impresa seconda classificata, è ovvio che solo ad esse, e non anche agli altri concorrenti, si faccia riferimento nel disciplinare gli effetti conseguenti alla loro eventuale esclusione e in particolare prevedendo la necessita' di determinare una nuova soglia di anomalia. Alcuna limitazione o divieto, pertanto, puo' desumersi, relativamente agli altri partecipanti alla gara, dalla circostanza che l’art. 48, comma 2, preveda il ricalcolo della soglia di anomalia nei sensi sopra indicati. (..) In tal senso milita anche la modifica recentemente apportata all’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, con l’aggiunta del comma 2-bis, dall’art. 39 del D.L. 24.6.2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla L. 11 agosto 2014 n. 114, nell’ambito della disciplina riguardante le dichiarazioni e la documentazione richiesta ai concorrenti ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto. Il richiamato comma 2-bis (non applicabile ratione temporis alla vicenda in esame) distingue le ipotesi di irregolarita' (o mancanza o incompletezza) essenziali dai casi di irregolarita' non essenziali (o mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili), stabilendo, nel primo caso, l’applicazione di sanzioni pecuniarie e l’obbligo di regolarizzazione entro un certo termine a pena di esclusione dalla gara; nell’ultima parte, inoltre, aggiunge che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. Orbene, ritiene il Collegio che l’espressione utilizzata dal legislatore (“ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale”) sia talmente ampia da includere ogni ipotesi di esclusione di uno o piu' concorrenti che consegua a pronunce del giudice. La norma citata, quindi (salvo comunque un necessario coordinamento - per i casi in cui venga in rilievo la posizione delle prime due imprese classificate - con la previsione di cui all’art. 48, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006, rimasta in vigore immutata), escludendo che in futuro (ossia per le procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore della nuova disciplina) possa farsi luogo al ricalcolo della soglia di anomalia in conseguenza dell’esclusione dalla gara, ad opera del giudice, di una o piu' imprese, indirettamente conferma che tale ricalcolo è ben possibile per le fattispecie regolate dalla normativa previgente, come quella all’esame del Collegio.
VERIFICA A CAMPIONE - NATURA ACCELERATORIA
La funzione che svolge la procedura di controllo a campione prevista dall'art.48, d.lgs. n. 163 del 2006 è chiaramente acceleratoria, consentendo alle stazioni appaltanti di non controllare tutte le dichiarazioni sul possesso dei requisiti richiesti, ma solo un campione significativo, selezionato mediante sorteggio. La verifica preventiva dei presupposti ex art. 48 cod. contratti pubblici è tesa a salvaguardare le esigenze di celerita' e di correttezza del procedimento, per evitare il protrarsi di una procedura viziata per inadeguatezza o scorrettezza degli eventuali aggiudicatari, nonche' per evitare che quando, mediante la scelta del vincitore, il procedimento abbia raggiunto il proprio esito sia il possibile contraente a rendersi inadempiente alla richiesta della stazione appaltante e al conseguente onere di diligenza.
DIFETTO DEI REQUISITI DI ORDINE GENERALE - INCAMERAMENTO CAUZIONE E SEGNALAZIONE ALL'AUTORITÀ
Sussistono nella fattispecie plurimi indizi, precisi e concordanti, circa la sussistenza di un unico centro decisionale, cui appaiono imputabili sia l'offerta della ricorrente, sia quella di Alfa. Tali indizi, accortamente rilevati dall'Amministrazione, consistono in particolare in:
a) identita' del ribasso offerto dalle due concorrenti - perfino nelle tre cifre decimali - pari a 11,107%;
b) polizze fideiussorie recanti la cauzione provvisoria, rilasciate dalla stessa Agenzia Groupama, nello stesso giorno;
c) relazioni tecniche, prodotte in gara, aventi la medesima veste grafica e numerose coincidenze contenutistiche e formali, anche in alcuni errori ortografici, pur se le offerte tecniche sono parzialmente diverse. (..) Gli anzidetti indizi rivelano, effettivamente, l'esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serieta' delle offerte e par condicio tra le concorrenti (cfr. Cons. Stato, VI, 9/7/2013, n. 3628; id., n. 1091 del 2013; n. 844 del 2012; n. 6469 del 2010). Si tratta di dati oggettivi ed inequivocabili, sufficienti a sorreggere l'impugnato provvedimento di esclusione dalla gara, a prescindere da ogni altra valutazione sulla sussistenza di eventuali elementi di dolo ed a prescindere, inoltre, dal fatto che i punteggi attribuiti alle due concorrenti non erano idonei a far conseguire alcun risultato utile e non potevano, comunque, influenzare l'esito della gara.
Secondo una consolidata e condivisibile giurisprudenza, nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici l'incameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorita' di vigilanza costituiscono conseguenze automatiche dell'esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione con riguardo ai singoli casi concreti. (..) Di conseguenza, cio' che è possibile censurare, innanzi al Giudice amministrativo, è la legittimita' dell'esclusione, e non, una volta che questa sia ritenuta legittima, l'adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione, essendo questi conseguenze automatiche previste ex lege, con irrilevanza anche di una eventuale buona fede dell'impresa (cfr. C.d.S., sez. IV, 16.2.2012, n. 810; 24.4.2013, n. 2832; sez. V, 6.3.2013, n. 1370; 10.9.2012, n. 4778; 8.4.2014, n. 1659). (..) In particolare, poi, quanto all'incameramento della cauzione provvisoria, il Collegio condivide quella giurisprudenza, espressa dal Consiglio di Stato in adunanza plenaria (4.5.2012, n. 8), secondo cui tale conseguenza sanzionatoria si estende a tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicataria, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione e, dunque, non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato. (..) Anche circa la segnalazione all'Autorita' di vigilanza, la stessa condivisibile giurisprudenza, appena citata, afferma che essa va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale, in sede di controllo a campione ex art. 48 d. lgs. 163/2006, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale, alla luce di una lettura combinata con l'art. 6, comma 11, dello stesso d.lgs. 163/2006.
COMPROVA POSSESSO REQUISITI - TERMINE PERENTORIO 10 GIORNI
L'articolo, 48, comma secondo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che l'aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del comma primo del medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacita' economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, di cui al comma primo, entro il termine perentorio di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti.
Tale interpretazione non comporta alcun adempimento innovativo per i privati essendo gia' chiaro dal testo della norma il loro obbligo a comprovare il possesso dei requisiti; l'esclusione è prevista dall'art. 46, comma 1-bis, del Codice "in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice…", essendo con cio' coerente quella del soggetto che non comprovi il possesso di requisiti essenziali per la prestazione oggetto del contratto da stipulare; la sanzione non è immotivata ne' irragionevole alla luce dello scopo del procedimento e dell'interesse pubblico con esso perseguito, non risultando rilevante, in questo quadro, il fatto che l'esclusione sia comminata in corso di gara o dopo la sua conclusione; ne' si introducono sanzioni non previste avendo chiarito la giurisprudenza, come gia' rilevato, che l'inutile scadenza del termine per la presentazione della documentazione comporta la sanzione dell'esclusione ai sensi del comma 1 dell'art. 48 (sez. IV, n. 810 del 2012, cit.), alle cui sanzioni il comma 2 rinvia.
E' peraltro dirimente, anche per i profili ora considerati, la palese irragionevolezza della possibilita' che l'efficace conclusione della gara resti sospesa a tempo indefinito a discrezione dei soggetti privati.
COMPROVA REQUISITI SOLO D'UFFICIO DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE
Il Collegio osserva che il DPR n. 445/2000, in materia di documentazione amministrativa, pacificamente trova applicazione nella materia degli appalti pubblici, essendo lo stesso codice a legittimarne l’uso. Sicche' non puo' che trovare applicazione anche l’innovazione introdotta con l’art.15 della legge 183/2011, che, per quanto qui interessa, ha introdotto il seguente comma all’art. 40: «01. Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualita' personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorieta' sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47” ed all'articolo 43 ha sostituito il comma 1 col seguente: “1. Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonche' tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall'interessato».
E’ evidente, ad una lettura unitaria delle norme in questione, che gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dal citato art. 15 della l. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R., dichiarazioni sostitutive che gli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici consentono ai concorrenti di utilizzare per comprovare i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionale, salvo verifica successiva da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 3, senza che possa in alcun modo rilevare la “specialita'” della disciplina dei contratti pubblici.
Inoltre, ad avviso di questo Collegio, neppure l’art. 6 bis del codice degli appalti, introdotto dal d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, consente di rinviare, a partire dal 1° gennaio 2013, l’applicazione della nuova disciplina alla istituzione di una banca dati nazionale dei contratti pubblici, cui le stazioni appaltanti dovranno attingere per verificare il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati in gara dai concorrenti.
La norma contiene una disciplina transitoria secondo cui, fino alla data di avvio della Banca dati, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti secondo le modalita' previste dalla normativa vigente (comma 5).
Il riferimento alla “normativa vigente” include anche la novella disciplina degli artt. 43 e 47 del D.P.R. 445/2000, in vigore dal 1° gennaio 2012.
La banca dati è uno strumento di semplificazione e di accelerazione dei procedimenti di accertamento, che costituisce un ausilio informatico per l’esercizio dei poteri-doveri di accertamento d’ufficio; ne consegue che il coordinamento tra le norme appare logicamente condurre alla conclusione che: 1) fino all’attivazione della Banca Dati, le stazioni appaltanti dovranno procedere d’ufficio tramite contatti con le amministrazioni interessate alla verifica dei requisiti auto dichiarati dai concorrenti, secondo quanto dispongono gli artt. 43 e 47 DPR 445/2000; 2) dopo l’attivazione della Banca Dati, i controlli d’ufficio diventano centralizzati attraverso il riferimento diretto a tale strumento pubblicistico di coordinamento e raccolta dati.
TUTELA MPMI - LIMITI ALLA VERIFICA DEI REQUISITI
Il cd. Statuto delle imprese, ha invero introdotto, tra le altre, una serie di previsioni finalizzate a favorire lo sviluppo dell'attivita' imprenditoriale delle micro, piccole e medie imprese: tra queste rientrano - per il combinato disposto dell'art. 5, I comma, lett. a), della stessa l. 180/11, e dell'art. 2 della raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea n. L 124 del 20 maggio 2003 - quelle che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni, oppure il cui totale del bilancio annuo non supera i 43 milioni di curo.
Ebbene, il citato art. 13, IV comma, stabilisce, in termini generali che "La pubblica amministrazione e le autorita' competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneita' previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163", soggiungendo che, nel caso in cui l'impresa non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonche' la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno.
La previsione vieta, quindi, alle stazioni appaltanti di controllare se il concorrente, rientrante nell'ambito soggettivo di applicazione della norma, possegga effettivamente i requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione alla gara, e cio' fino all'esito della stessa, se a quegli favorevole.
Orbene, non si vede perche' tale norma speciale, evidentemente destinata a esonerare le imprese minori dall'onere economico che la dimostrazione dei requisiti comporta, non dovrebbe applicarsi anche nella fase di verifica, di cui all'art. 48 cit., e non dovrebbe riguardare anche le imprese di progettazione ex art. 53 cit., accumunate alle altre dall'onere economico suddetto.
TUTELA DELLE MPMI - VERIFICA POSSESSO REQUISITI
Il cd. Statuto delle imprese, ha invero introdotto, tra le altre, una serie di previsioni finalizzate a favorire lo sviluppo dell'attivita' imprenditoriale delle micro, piccole e medie imprese: tra queste rientrano - per il combinato disposto dell'art. 5, I comma, lett. a), della stessa l. 180/11, e dell'art. 2 della raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea n. L 124 del 20 maggio 2003 - quelle che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni, oppure il cui totale del bilancio annuo non supera i 43 milioni di euro.
Ebbene, il citato art. 13, IV comma, stabilisce, in termini generali che "La pubblica amministrazione e le autorita' competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneita' previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163", soggiungendo che, nel caso in cui l'impresa non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonche' la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno.
La previsione vieta, quindi, alle stazioni appaltanti di controllare se il concorrente, rientrante nell'ambito soggettivo di applicazione della norma, possegga effettivamente i requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione alla gara, e cio' fino all'esito della stessa, se a quegli favorevole.
Orbene, in cio' seguendo parte ricorrente, non si vede perche' tale norma speciale, evidentemente destinata a esonerare le imprese minori dall'onere economico che la dimostrazione dei requisiti comporta, non dovrebbe applicarsi anche nella fase di verifica, di cui all'art. 48 cit., e non dovrebbe riguardare anche le imprese di progettazione ex art. 53 cit., accumunate alle altre dall'onere economico suddetto.
VERIFICA A CAMPIONE E STATUTO DELLE IMPRESE
Il cd. Statuto delle imprese, ha invero introdotto, tra le altre, una serie di previsioni finalizzate a favorire lo sviluppo dell'attività imprenditoriale delle micro, piccole e medie imprese: tra queste rientrano - per il combinato disposto dell’art. 5, I comma, lett. a), della stessa l. 180/11, e dell’art. 2 della raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea n. L 124 del 20 maggio 2003 - quelle che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni, oppure il cui totale del bilancio annuo non supera i 43 milioni di Euro.
Ebbene, il citato art. 13, IV comma, stabilisce, in termini generali che “La pubblica amministrazione e le autorità competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, soggiungendo che, nel caso in cui l'impresa non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonché la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno.
La previsione vieta, quindi, alle stazioni appaltanti di controllare se il concorrente, rientrante nell'ambito soggettivo di applicazione della norma, possegga effettivamente i requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione alla gara, e ciò fino all’esito della stessa, se a quegli favorevole.
Orbene, in ciò seguendo parte ricorrente, non si vede perché tale norma speciale, evidentemente destinata a esonerare le imprese minori dall’onere economico che la dimostrazione dei requisiti comporta, non dovrebbe applicarsi anche nella fase di verifica, di cui all’art. 48 cit., e non dovrebbe riguardare anche le imprese di progettazione ex art. 53 cit., accumunate alle altre dall’onere economico suddetto.
TERMINE PERENTORIO DI COMPROVA REQUISITI - LIMITI AL DIFFERIMENTO
E’ ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni di cui all’art. 10, comma 1-quater della L. 109/94 per ottemperare alla richiesta della stazione appaltante sia da ritenersi perentorio e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilita' per l’impresa di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilita': piu' nel dettaglio, la stazione appaltante puo' prorogare il termine dei dieci giorni ove vi sia la prova che la ditta interessata non possa rispettare il termine predetto per impossibilita' oggettiva – fatto di terzi o forza maggiore – e certamente non per proprie disfunzioni organizzative (Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2001 n. 2714; Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066) e cio' anche perche' rientra nella normale diligenza di impresa l’attivarsi per ottenere i documenti sin dal momento della lettura del bando, onde averli disponibili in caso di sorteggio (Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066; Cons. St., sez. VI, 18 maggio 2001 n. 2780).
VERIFICA A CAMPIONE REQUISITI SPECIALI - TERMINE DIECI GIORNI
Il termine di dieci giorni fissato dall'art. 10, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, per ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, è perentorio, con la conseguenza che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza (incameramento della cauzione e segnalazione all'Autorita') non possono trovare applicazione soltanto allorquando sia comprovata da parte dell'impresa l'impossibilita' di produrre la documentazione richiesta (C.d.S., sez. V, 21 giugno 2012, n. 3657; sez. VI, 2 marzo 2011, n. 1288); è stato in particolare osservato che, al di fuori delle ipotesi di forza maggiore, tempestivamente segnalate alla stazione appaltante, il ritardo nella consegna delle certificazioni richieste ai sensi del predetto art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994, non puo' non rivelarsi indice di segno negativo in ordine all'affidabilita' dell'impresa; affidabilita' che costituisce requisito ulteriore e di autonoma rilevanza rispetto a quelli richiesti dal bando di gara, non potendo addossarsi all'amministrazione appaltante, in caso di superamento del termine perentorio, la successiva distinzione fra omessa e ritardata consegna dei documenti richiesti, nonche' la disamina dell'eventuale scusabilita' dell'errore, tutte situazioni comportanti un inammissibile ed ingiustificato aggravio procedurale a discapito dell'interesse pubblico al sollecito espletamento delle procedure di gara (C.d.S., sez. VI, 23 settembre 2009, n. 5689).
VERIFICA A CAMPIONE - TERMINE DI DIECI GIORNI PER LA PRESENTAZIONE A COMPROVA
L'art. 48 co. 1 stabilisce che le stazioni appaltanti, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono a un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unita' superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Per giurisprudenza assolutamente prevalente, il predetto termine di dieci giorni presenta natura perentoria attesa la finalita' della norma, volta a garantire il regolare e sollecito svolgimento della procedura di gara e l'automaticita' delle sanzioni previste (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 settembre 2012, n. 5138)
ANNULLAMENTO GARA - COLLEGAMENTO SOSTANZIALE
In linea di principio l'annullamento del provvedimento che annulla d'ufficio una gara e ne indice un'altra avente il medesimo oggetto ha effetto caducante dell'aggiudicazione della nuova gara; è chiaro infatti che siffatto provvedimento (cioè l'annullamento dell'atto di ritiro degli atti della precedente gara e di indizione della nuova gara) ha un immediato effetto ripristinatorio degli atti della prima gara e un altrettanto automatico effetto caducatorio degli atti della seconda; questi ultimi infatti trovano il loro necessario presupposto nel provvedimento che ha annullato la prima gara e ne ha disposto la rinnovazione; in questo quadro imporre a colui che abbia impugnato il provvedimento che ha annullato la prima gara (e che non abbia neppure partecipato alla seconda) di impugnare l'aggiudicazione di quest'ultima si tradurrebbe in un adempimento essenzialmente formalistico (dato che evidentemente si tratterebbe di riproporre, attraverso il meccanismo della illegittimita' derivata, le medesime censure dedotte con il ricorso gia' proposto) che avrebbe la sola giustificazione di permettere all'aggiudicatario della seconda gara di tutelare i propri interessi. Il Collegio ritiene infatti che la determinazione della stazione appaltante di annullare la gara nel presupposto che tra il ricorrente e la A.. fosse intervenuto un accordo per alterare la gara è legittima.
Gli elementi valorizzati dal comune, infatti, costituiscono indizi seri, precisi e concordanti che l'offerta del ricorrente e quella della A.. fossero il risultato di un accordo; la decisione di annullare la gara non appare quindi irragionevole o arbitraria, indipendentemente dal fatto che nel processo penale il ricorrente sia stato assolto (dato che i presupposti per affermare la responsabilita' penale sono diversi da quelli occorrenti per l'annullamento della gara sulla base degli elementi acquisiti e noti al tempo della definizione del procedimento di riesame).
Il Collegio non ignora che esistono precedenti giurisprudenziali che, con riferimento a fattispecie analoghe, hanno ritenuto insufficienti alcuni degli elementi valorizzati dal comune, in quanto considerati "estrinseci e formali" (cio' vale in particolare per le circostanze che le offerte sono state consegnate nello stesso giorno e alla medesima ora e le polizze fideiussorie sono state parimenti rilasciate dalla medsima compagnia assicurativa/agenzia e nel medesimo giorno e ora; cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12 novembre 2003, n. 9838); nella fattispecie, tuttavia, vi sono ulteriori elementi che si aggiungono alla identita' delle offerte: in particolare, determinante è il rilievo che alla seduta della commissione i due concorrenti indiziati di accordo fossero rappresentati dal medesimo soggetto e che quest'ultimo abbia proposto l'aggiudicazione congiunta con la turnazione immediatamente e senza neppure consultarsi con i suoi rappresentati.
TERMINI ORDINATORIO E PERENTORIO DI COMPROVA DEI REQUISITI
Con riferimento all'interpretazione dei commi 1 e 2 dell'art. 48, la giurisprudenza ha ritenuto che il termine per comprovare il possesso dei requisiti di cui all'art. 48, comma 2, con riferimento all'aggiudicatario e al secondo graduato, abbia carattere ordinatorio-sollecitatorio, a differenza del termine stabilito dal comma 1 del medesimo art. 48, concernente la verifica a campione delle imprese offerenti sorteggiate, che ha natura perentoria (cfr. Cons. Stato, sez. V, ord.za 31 marzo 2012 n. 1886).
Il (solo) comma 1 dell'art. 48 del D.Lgs. 163 del 2006 è, infatti, preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell'offerente, di modo che esso risulta strumentale rispetto all'esigenza di garantire imparzialita' e buon andamento dell'azione amministrativa: con la conseguenza che il termine entro il quale l'impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria (Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2010 n. 8739), poiche', pur non essendo qualificato tale dalla lettera della norma, tale perentorieta' è insita nella automaticita' della comminatoria prevista per la sua inosservanza (Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2012 n. 1321 e sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 810).
Se, come osservato, la natura perentoria attribuita a tale termine deriva dalle ragioni di celerita' e certezza che caratterizzano le procedure di aggiudicazione e dalla necessita' di chiusura del procedimento nel piu' breve tempo possibile (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 9 febbraio 2012 n. 106; C.G.A.R.S., 15 aprile 2009 n. 233; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 8 ottobre 2009 n. 1608; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, sent. 16 dicembre 2010 n. 4849; Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2009 n. 3804; T.A.R. Lazio, Latina, 5 novembre 2010 n. 1864; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 23 luglio 2009 n. 7493; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 5 luglio 2010 n. 1648), considerazioni alle precedenti inassimilabili consentono di diversamente atteggiare la qualificazione del termine di cui al comma 2 dello stesso art. 48, non presidiato da sovrapponibili esigenze di funzionalita'/celerita'/certezza delle operazioni di gara.
VERIFICA REQUISITI E SEGNALAZIONE AVCP
Nella fattispecie "l'interesse della ricorrente non è concentrato sull'annullamento dell'esclusione ai fini della riedizione della gara, della quale non impugna l'aggiudicazione, bensi' sulla segnalazione all'Autorita' e sull'escussione della cauzione provvisoria; - sussiste carenza di interesse alla definizione del presente ricorso relativamente alla segnalazione all'Autorita' poiche' questa non costituisce provvedimento definitivo ma atto di avvio del procedimento per l'irrogazione di eventuali provvedimenti sanzionatori, i quali ben potranno essere impugnati dalla ricorrente (C.d.S. V, 6 marzo 2013 n. 1370; T.A.R. Toscana I, 26 novembre 2008 n. 2974)".
FALSE DICHIARAZIONI - ESCLUSIONE GARA
L'ipotesi di falsita' delle dichiarazioni è idonea a giustificare l'esclusione dalle gare d'appalto anche in costanza del principio di tassativita' delle cause di esclusione, codificato dall'art. 46, comma 1-bis, del codice appalti, poiche' costituisce sicuramente elemento essenziale dell'offerta la veridicita' delle dichiarazioni che ne fanno parte.
Quanto all'incameramento della cauzione, ex art. 48 codice appalti,l'appellante, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti, in relazione ad una dichiarazione che, allo stato, si deve assumere falsa, è tenuta legittimamente a subire il provvedimento sanzionatorio, trattandosi di motivo di esclusione sicuramente grave, rientrante nella possibilita' di conoscenza dell'appellante stesso, secondo le regole dell'ordinaria diligenza.
APPLICAZIONE SANZIONI - COMPETENZE
Il codice dei contratti non prevede che l’Amministrazione appaltante possa procedere direttamente all’applicazione di ulteriori sanzioni, oltre quella dell’esclusione dalla gara.
Il potere dell’Ente appaltante si esaurisce nella comunicazione delle infrazioni accertate dal ricorrente all’Autorita' di Vigilanza; spetta a quest’ultima se ricorrano o meno i presupposti per irrogare le sanzioni previste.
VERIFICA A CAMPIONE SUI REQUISITI GENERALI - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA
La legge (art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006) ammette l'escussione della garanzia provvisoria nei confronti di un'impresa partecipante alla gara e non risultata aggiudicataria soltanto quando, in sede di controllo a campione circa il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (cd. requisiti speciali), il concorrente non confermi o non comprovi quanto dichiarato all'atto dell'offerta in ordine ai suddetti requisiti (in tal senso, da ultimo, C.g.a., sez. giur., 13 febbraio 2012, n. 173).
Nessuna disposizione consente di sanzionare i soggetti non aggiudicatari che abbiano reso una dichiarazione ex art. 38 d. l.gs. n. 163 del 2006 non veridica e che siano risultati privi dei correlati requisiti di ordine generale con l'incameramento della garanzia.
SERVIZI ALLEGATO IIB - RICHIESTA POSSESSO REQUISITI
Ad un appalto di servizi di cui all’allegato II B codice dei contratti pubblici d’appalto (artt. 20 e 27, d.lgs. n. 163/2006), non si applicano in via diretta le disposizioni in tema di requisiti generali (art. 38), requisiti di qualificazione, controllo a campione del possesso dei requisiti (art. 48).
Si tratta di procedura non soggetta alla maggior parte delle disposizioni del codice appalti; l’amministrazione in via di autolimitazione avrebbe chiesto il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 e la loro dimostrazione entro un termine perentorio, che doveva essere rispettato.
Pertanto, legittimamente la stazione appaltante ha fissato i requisiti in via di autolimitazione e ha disciplinato il relativo procedimento per la loro dimostrazione.
SANZIONI AVCP PER MANCATA DIMOSTRAZIONE DEL POSSESSO DEI REQUISITI SPECIALI
La tardivita' della presentazione di documentazione assume rilievo solo se accompagnata alla falsita' della dichiarazione riferita a tale documentazione ma non anche in se' considerata in presenza invece di completezza della documentazione necessaria alla comprova richiesta, rilevando la perentorieta' del termine di cui al richiamato art. 48 del "Codice dei Contratti" solo in relazione alla disposta esclusione e relative conseguenze sulla gara (Cons. Stato, Sez. V, 13.12.10, n. 8739 e Sez. VI, 15.6.09, n. 3804, Sez. I, 18.7.11, n. 1844), fermi restando gli ulteriori provvedimenti interdittivi dell'Autorita' in caso di falsita' o omissione ex art. 48 "Codice".
A tale conclusione è recentemente pervenuto in termini anche il Consiglio di Stato, che ha precisato come ai sensi dell'art. 48 cit, le sanzioni (pecuniaria e di temporanea inibizione della partecipazione a procedure di affidamento) che l'Autorita' di settore puo' irrogare a seguito della comunicazione da parte di una Stazione appaltante dell'avvenuta esclusione dell'Impresa da una gara per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti dal bando, si giustificano solamente nel caso in cui vi sia stata falsa dichiarazione iniziale dei requisiti stessi e non invece quando la relativa documentazione sia stata, sia pure tardivamente, comunque presentata, mancando in questo caso il necessario presupposto applicativo delle sanzioni, ovvero il difetto sostanziale dei requisiti e la mendace dichiarazione al riguardo, in sede di gara, da parte dell'Impresa concorrente (Cons. Stato, Sez. VI, 28.9.12, n. 5138).
COMPROVA REQUISITI - DIVIETO DI PRESENTARE LE AUTOCERTIFICAZIONI
L’art. 48 codice appalti, nel prevedere un termine perentorio per la prova dei requisiti in sede di controllo a campione, prevede, quali automatiche conseguenze dell’inosservanza del termine:
- l’esclusione dalla gara;
- l’incameramento della cauzione provvisoria;
- la segnalazione del fatto all’Autorita' di vigilanza per i provvedimenti sanzionatori e per la sospensione della partecipazione alle procedure di affidamento da uno a dodici mesi.
Le misure in questione conseguono automaticamente e senza possibilita' di apprezzamento discrezionale, sia al caso di mancata produzione della documentazione richiesta, sia al caso di produzione tardiva, sia al caso di produzione di documenti inidonei, incompleti, o addirittura falsi.
Tutte tale ipotesi integrano la fattispecie che si denomina, unitariamente e omnicomprensivamente, come inosservanza dell’obbligo documentale sancito dall’art. 48, codice.
Non è consentita all’amministrazione una graduazione o una scelta tra le tre misure, a seconda della gravita' della violazione e del tipo di violazione (inosservanza pura e semplice dell’obbligo, risposta tardiva, risposta incompleta o falsa) (Cons. St., sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Cons. St., sez. V, 8 maggio 2002 n. 2482).
Quanto alla posizione di B s.p.a. è stato osservato che non ha prodotto nei termini la prova richiesta, ma solo un’autocertificazione, come tale inidonea a soddisfare le prescrizioni dell’art. 48 codice appalti.
IRREGOLARITA' NELLA PRODUZIONE DEI DOCUMENTI TECNICI - EFFETTI
In sede di comprova dei requisiti di capacita' tecnica, sembra lecito ritenere che la normativa non possa (di per se') impedire ad un concorrente realmente in possesso dei requisiti precedentemente dichiarati di produrre – ai fini di cui è causa, la relativa documentazione anche una volta che sia scaduto il termine per l’impugnativa del (presupposto) provvedimento di esclusione.
E dunque; atteso che la ricorrente (volendo stare alla “sostanza” delle cose: e restando, beninteso, salva la sua esclusione dalla gara “de qua”) non poteva (e non puo'), obiettivamente, considerarsi priva dei richiesti requisiti di capacita' tecnica (che' di questo, in estrema sintesi, si trattava: e si tratta) il Collegio – con ogni conseguenza in ordine alle spese di lite – non puo' (appunto) che ritenere fondata l’impugnativa proposta avverso gli atti (“lato sensu”) sanzionatori indicati in epigrafe.
RITIRO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - INDENNIZZO
In tema di contratti pubblici la possibilita' che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimita' nell'operato della p.a.
Non spetta nemmeno l'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiche' si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un'aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l'indennizzabilita' della revoca.
L'INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE E' UNA CONSEGUENZA AUTOMATICA DELL'ESLUSIONE
La giurisprudenza prevalente è difatti attestata nel senso che l’incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 cit. è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l'Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima (C.d.S., V, 1° ottobre 2010, n. 7263, e 18 aprile 2012, n. 2232; nello stesso senso v. anche, tra le altre, IV, 16 febbraio 2012, n. 810; VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nonche' Corte Cost., ord. n. 211 del 13 luglio 2011).
La giurisprudenza di questo Consiglio ha osservato anche recentemente che una dichiarazione inaffidabile (perche' falsa o incompleta) è gia' di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla normativa, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti "sostanzialmente” di partecipare alla gara (Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471; ma v. gia' VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nel senso che il comportamento dell'Amministrazione dinanzi all’inosservanza dell'obbligo imposto in materia è vincolato alla verifica dell'inadempimento, senza che possa attribuirsi alcun rilievo al fatto che i requisiti da comprovare fossero in effetti posseduti).
CAUZIONE PROVVISORIA - FUNZIONE E NATURA
Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serieta' e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, V , n 1388/11 e VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).
Percio' la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell'art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all'Autorita' di Vigilanza, a carico dell'offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta.
Rileva ancora il Collegio che la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l'esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell'importo contrattuale e con le modalita' dell'art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell'aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l'obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222).
In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perche' diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall'amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).
CAUZIONE PROVVISORIA - INCAMERAMENTO LEGITTIMO PER MANCATA COMPROVA REQUISITI
L’istituto della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica ed il suo incameramento, sussistendone i presupposti, risulta coerente con tale finalita', avendo esso la funzione di assicurare la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta, sanzionando la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante. E cio' tenuto conto del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, l'operatore economico sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).
Come ha osservato la Corte Costituzionale (cfr. sent. 13 luglio 2011, n. 211), l'incameramento della cauzione provvisoria costituisce una scelta del Legislatore ordinario, scelta che, considerate la natura e le finalita' di detta cauzione, non puo' essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalita' allo stesso spettante e contrastante con il canone della ragionevolezza.
Allo stesso modo, sempre secondo la Corte, i provvedimenti dell'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, anch'essi previsti dall'art. 48, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell'offerente per finalita' ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l'incameramento della cauzione provvisoria, il quale ultimo è caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilita' di dette situazioni.
L'esclusione dalla gara costituisce, dunque, il presupposto perche' si faccia luogo alle due ipotesi sanzionatorie previste dall'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/06. Ed infatti, mentre l'impresa ben puo' dolersi della legittimita' dell'esclusione, in relazione alle ragioni che la giustificano, al contrario non costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale -sotto il profilo dell'eccesso di potere- la successiva determinazione dell'Amministrazione di incameramento della cauzione e di segnalazione all'Autorita' garante, posto che esse, come la giurisprudenza ha gia' avuto modo di affermare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263), costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione, con riguardo ai singoli casi concreti e/o alle ragioni poste a giustificazione dell'esclusione medesima (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 14 gennaio 2012, n. 84; Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).
COMPROVA REQUISITI - DOCUMENTAZIONE CARTA SEMPLICE - ESCLUSIONE
La presentazione di documentazione che non sia idonea a confermare il possesso dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione rende inevitabile la esclusione dalla procedura, sanzionandosi in tal modo, “all’esito negativo della procedura ex art. 48, il “comportamento sleale” dell’impresa, che si tipizza o per non avere fornito le prove richieste in ordine a quanto dichiarato, ovvero per avere “azzardato” dichiarazioni non corrispondenti al dato reale’ (Consiglio di Stato, IV, 16 febbraio 2012, n. 810, cit.).
Una mera fotocopia, del resto, non puo' certamente surrogare un atto originale o in copia autenticata, come si ricava dalla disciplina, anche di tipo civilistico, in ordine alla valenza probatoria dei fatti attestati nei predetti atti e dal procedimento per poterne contestare la validita' e la veridicita'.
Pertanto, dovendosi “effettuare un controllo successivo sulla veridicita' del possesso dei requisiti di ammissione gia' autocertificati in sede di offerta, non è affatto irragionevole che a carico della ditta sorteggiata fosse imposto un onere di non difficile adempimento e cioè la produzione di documenti in [copia conforme all’] originale, proprio al fine di evitare qualsiasi eventuale controllo successivo e quindi di rendere piu' celeri le operazioni di gara” (Consiglio di Stato, V, 1 ottobre 2010, n. 7263).
COMPROVA REQUISITI - FALSE DICHIARAZIONI - SANZIONI APPLICABILI
L’art. 48, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le stazioni appaltanti richiedono, tra gli altri, all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria di comprovare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico organizzativa eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Qualora tale prova non sia fornita ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta le stazioni appaltanti procedono, tra l’altro, alla segnalazione del fatto all’Autorita' per i provvedimenti di cui all’articolo 6, comma 11, del Codice dei contratti pubblici. In particolare, nell’esercizio del previsto potere sanzionatorio, l’Autorita' puo' disporre la sospensione dell’impresa, per un periodo da uno a dodici mesi, dalla partecipazione alle procedure di affidamento, nonche' irrogare una sanzione amministrativa fino ad euro 25.822,00 ovvero, in presenza di informazioni o documenti falsi, fino ad euro 51.545,00. Cio' premesso la sesta sezione chiarisce che, ai fini dell’adozione di detti provvedimenti, il citato art. 48 “non impone all’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di svolgere accertamenti ulteriori, rispetto alla falsita' della dichiarazione, volti a verificare la sussistenza del requisito oggettivo della gravita' della violazione e a prendere in esame la situazione soggettiva del dichiarante”. L’Autorita' puo' soltanto accertare se la notizia comunicata dalla stazione appaltante sia inconferente ovvero se la falsita' sia innocua o se la stessa abbia ad oggetto fatti e circostanze irrilevanti ai fini della aggiudicazione della gara.
VERIFICA A CAMPIONE - PERENTORIETA' TERMINE
È ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni di cui all’art. 10, comma 1-quater della L. 109/94 per ottemperare alla richiesta della stazione appaltante sia da ritenersi perentorio e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilita' per l’impresa di produrre documentazione non rientrante nella sua disponibilita': piu' nel dettaglio, la stazione appaltante puo' prorogare il termine dei dieci giorni ove vi sia la prova che la ditta interessata non possa rispettare il termine predetto per impossibilita' oggettiva – fatto di terzi o forza maggiore – e certamente non per proprie disfunzioni organizzative (Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2001 n. 2714; Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066) e cio' anche perche' rientra nella normale diligenza di impresa l’attivarsi per ottenere i documenti sin dal momento della lettura del bando, onde averli disponibili in caso di sorteggio (Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066; Cons. St., sez. VI, 18 maggio 2001 n. 2780).
Cio', va rammentato, anche ai fini di ritenere la legittimita' costituzionale della previsione normativa a fronte di rilievi inerenti la ristrettezza del termine di dieci giorni.
VERIFICA DEI REQUISITI DI ORDINE GENERALE
Premette il Collegio che la generale esigenza che la fase di verifica dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 debba precedere e non seguire la fase di valutazione delle offerte economiche è da rinvenire nel fine di non consentire all'Amministrazione di assumere decisioni discrezionali dopo aver conosciuto l'esito della gara a garanzia della "par condicio" dei concorrenti e per evitare che le stesse decisioni possano essere influenzate dalla precedente conoscenza delle offerte.
Il condivisibile principio è stato affermato da questa Sezione con sentenza n. 1541/2011 (...). Tale principio, tuttavia, non puo' avere, ad avviso del Collegio, analoga inderogabile valenza quando, come nel caso che occupa, la verifica, ai sensi della l. n. 445/2000, della regolarita' di requisiti da certificare mediante produzione di specifiche certificazioni previste dalla "lex specialis" della gara costituisca per la Commissione di gara, come dedotto con l'appello in esame, atto dovuto. (..) E' (..) evidente che, in base al disposto del disciplinare di gara, acquisizione e verifica dei DURC e del certificato di regolarita' di imposte e tasse di tutte le imprese ammesse alla gara avrebbe dovuto essere effettuata prima della apertura dei plichi contenenti le offerte economiche, ma è altrettanto evidente che, in base ad esso disciplinare (non impugnato sul punto) dette acquisizioni e verifiche erano comunque dovute e da esse non poteva prescindersi senza violare il chiaro disposto della "lex specialis".
Ritiene pertanto la Sezione che la Commissione di gara, in applicazione del generale principio di conservazione degli atti giuridici, abbia legittimamente provveduto, sia pure tardivamente, ad effettuare detti adempimenti senza violazione del principio d'imparzialita' e di buon andamento dell'attivita' amministrativa pubblica a tutela del quale è normalmente necessario che la verifica dei requisiti generali di ammissione debba precedere e non seguire la fase di valutazione delle offerte economiche.
VERIFICA POSSESSO REQUISITI E VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA
Ci si trova al di fuori del campo di applicazione dell’art. 48 del d.lgs 163/2006, norma che la ricorrente invoca confondendo il procedimento di verifica di congruita' e affidabilita' dell’offerta, al quale l’offerta aggiudicataria provvisoria è stata assoggettata ai sensi degli art. 86 e seg., con le verifiche di cui all’art. 48 co. 1, che riguardano ancora i requisiti soggettivi ex artt. da 38 a 45, dato che si tratta di procedimenti totalmente differenti nelle finalita' e nelle modalita'.
Infatti, è stato nel corso del procedimento di verifica di congruita', precedente e propedeutico all’aggiudicazione definitiva, e finalizzato alla verifica di sostenibilita' economica e quindi di affidabilita' dell’offerta, che l’aggiudicatario ha ribadito la volonta' di fornire il summenzionato codice sorgente.
La ricorrente invece colloca, del tutto erroneamente, detta dichiarazione nell’ambito di un differente sub procedimento, teso alla verifica del possesso di requisiti soggettivi di partecipazione ex artt. da 38 a 45 del Codice, per cui erroneamente pretende di trarre dall’asserita ed indimostrata falsita' della dichiarazione le conseguenze di cui all’art. 48 cit..
VERIFICA A CAMPIONE - PERENTORIETA' DEL TERMINE
L’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prescrive che la stazione appaltante richieda alle imprese partecipanti alla gara, scelte con sorteggio pubblico, di comprovare entro dieci giorni, a pena di esclusione, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa necessari per l’ammissione, deve essere riferito, in forza del secondo comma della medesima norma, anche all’aggiudicatario, con le medesime modalita' di adempimento e con le medesime conseguenze in caso di inottemperanza.
La perentorieta' del termine, della quale i concorrenti erano cosi' posti a conoscenza, inoltre, è stata specificamente ribadita all’impresa Ricorrente mediante la nota dell’11 gennaio 2007, con la quale, nel comunicarle l’aggiudicazione provvisoria, l’Amministrazione chiedeva il deposito della documentazione rilevante entro dieci giorni, richiamando l’art. 48, comma 2, d.lgs citato e le sanzioni previste in caso di inadempienza, nel rispetto del “termine perentorio dei dieci giorni”, in perfetta consonanza, quindi, con le prescrizioni sia della normativa primaria, sia della legge speciale della gara, come sopra si è detto. E va sottolineato che nessun margine di discrezionalita' puo' essere riconosciuto alla stazione appaltante in merito alle conseguenze della mancata osservanza del termine dalla stessa riconosciuto ed espressamente dichiarato perentorio, se non a discapito della par condicio tra i concorrenti e delle esigenze di interesse generale sopra ricordate (oltre che della precisa disposizione normativa piu' volte ricordata). Di conseguenza, non ha pregio la lamentata violazione della buona fede da parte dell’Amministrazione, di cui all’ultimo motivo dell’appello, dato che il provvedimento impugnato in primo grado costituisce piana applicazione al comportamento della ricorrente delle conseguenze necessitate e ampiamente preannunciate.
RICHIESTA DOCUMENTAZIONE - COMPROVA ENTRO UN TERMINE PERENTORIO
L'articolo 48 citato, per quanto rilevante al fine di decidere la presente controversia dispone che "Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unita' superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano attraverso il possesso del requisito di classificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all'articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici prevista dall'articolo 62-bis del codice dell'amministrazione generale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorita' per i provvedimenti di cui all'art. 6, comma 11. L'Autorita' dispone altresi' la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.
La richiesta di cui al comma 1 e', altresi', inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione".
L'art. 5.8 della lex specialis della gara, invece, dispone che "l'aggiudicatario provvisorio e quello che segue in graduatoria dovranno trasmettere a B.srl, entro 5 (cinque) giorni dalla richiesta, tutta la documentazione necessaria per gli accertamenti prescritti dalla vigente legislazione in merito di antimafia e regolarità contributiva e ulteriori verifiche d'ufficio qualora necessarie. Qualora non venga fornito quanto richiesto nei termini assegnati, oppure dagli accertamenti compiuti non risulti il possesso dei requisiti dichiarati e prescritti di legge, il concorrente verrà escluso dalla procedura stessa e B.srl ne incamererà la cauzione provvisoria, riservandosi di poter trasferire l'aggiudicazione provvisoria al concorrente che segue in graduatoria ed eventualmente ossia a seguire agli altri concorrenti"..
6.3. E' evidente che le due disposizioni hanno un diverso ambito di applicazione poiché l'art. 48 si riferisce ad una diversa documentazione e precisamente a quella comprovante "il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara" mentre il punto 5.8. si riferisce alla "documentazione necessaria per gli accertamenti prescritti dalla vigente legislazione in merito di antimafia e regolarità contributiva".
Conseguentemente, disciplinando un diverso aspetto, il punto 5.8. della lettera d'invito non è illegittimo per contrasto con il citato art 48 del D. lgs 163/2006 e, pertanto, anche il provvedimento di esclusione che ne costituisce applicazione è legittimo.
Anche se la giurisprudenza in passato non è sempre stata uniforme nell'interpretare la disposizione in parola, risulta, tuttavia prevalente l'orientamento secondo cui il termine in questione, di cui all'articolo 48 del D. lgs 163/2006, avrebbe natura perentoria poiché, pur non essendo qualificato tale dalla lettera della norma, tale perentorietà sarebbe insita nella automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza (Consiglio di stato, sez. V, 13 dicembre 2010 , n. 8739; C.d.S., Sez. VI, 15 giugno 2009, n. 3804; C.G.A., sez. giurisd., 15 aprile 2009, n. 233; 25 maggio 2009, n. 480). Invero la natura perentoria attribuita a tale termine deriva dalle ragioni di celerità e certezza che caratterizzano le procedure di aggiudicazione e dalla necessità di chiusura del procedimento nel più breve tempo possibile (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 05 novembre 2010 , n. 1864; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 16 dicembre 2010 , n. 4849 T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 08 ottobre 2009 , n. 1608; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 23 luglio 2009 , n. 7493). Infatti, la giurisprudenza ha chiarito che detto termine può essere prorogato soltanto nel caso in cui l'impossibilità di tempestivo adempimento degli obblighi dimostrativi dipenda da causa non imputabile al comportamento dell'impresa partecipante alla gara (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 05 luglio 2010 , n. 1648; Consiglio di Stato, VI Sezione 27 Dicembre 2006 n° 79489), situazione non certo ricorrente nel caso in esame.
VERIFICA A CAMPIONE - TERMINE DI DIECI GIORNI - NATURA PERENTORIA
In linea di diritto, nell'esegesi della disposizione contenuta nell'art. 48, comma 1, d. lgs. n. 163/2006 - corrispondente al pregresso art. 10, comma 1-quater l. n. 109/1994 - è ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni, entro il quale l'impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria, e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilita' per l'impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilita' (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 15 giugno 2009, n. 3804); che detta conclusione è stata recentemente avvalorata dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 211 del 13.7.2011, la quale, nel pronunciarsi in ordine alla legittimita' costituzionale della norma citata, ha ribadito che la funzione della disposizione e quindi del termine ivi previsto è quella di assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza di requisiti da parte di uno dei concorrenti.
L'eventuale concessione della proroga del termine- puo'- (..) eventualmente essere concessa dalla stazione appaltante con atto motivato, laddove l'impresa richiedente comprovi un impedimento a rispettare il termine, che non sia meramente soggettivo (ad es. disfunzioni organizzative interne all'impresa), ma che evidenzi un'oggettiva impossibilita' ad osservarlo (ad es. diniego o ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte della p.a.; v., oltre alla decisione sopra citata, C.d.S., Sez. IV, 6 giugno 2001, n. 3066; C.d.S., Sez. V, 15 maggio 2001, n. 2714), purche' la richiesta di proroga venga presentata prima della scadenza del termine, che', diversamente, le imprese diverrebbero arbitre di dettare il corso temporale del procedimento di verifica e potrebbero procrastinare ad libitum il tempo stabilito per il verificarsi dell'effetto preclusivo voluto dalla legge a garanzia del celere e trasparente svolgimento della gara nel rispetto della par condicio dei concorrenti.
Il termine di dieci giorni non risulta eccessivamente breve, rientrando invero nella normale diligenza di ciascuna impresa partecipante di attivarsi tempestivamente per procurarsi tutti gli opportuni documenti onde poterli esibire per tempo ove, dopo il sorteggio, sopravvenga la richiesta della stazione appaltante (v. oltre a C.d.S. n. 3804/2009 cit., C.d.S., Sez. VI, 18 maggio 2001, n. 2780)
SEGNALAZIONI ALL'AVCP SU MANCATA COMPROVA REQUISITI E SU FALSE DICHIARAZIONI
La segnalazione all’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, secondo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza è nel senso che la segnalazione non deve essere limitata alla mancanza dei requisiti indicati nell’art. 48 D.lgs. 163\2006 ( TAR Friuli Venezia Giulia 191\2011, TAR Veneto 455\2011, 4681\2010, 1554\2010, TAR Valle d’ Aosta 21\2010, TAR Abruzzo 475\2009 ) essendo ragionevole ritenere che debbano essere segnalati all’Autorita' di vigilanza tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara anche per consentirgli di esercitare i poteri che gli attribuisce l’art. 6,comma 11, D.lgs. 163\2006.
TERMINE PERENTORIO DI VERIFICA A CAMPIONE POSSESSO REQUISITI
Nell'esegesi della disposizione contenuta nell'art. 48, c. 1, d. lgs. n. 163/2006, è ormai principio consolidato che il termine di dieci giorni [eventualmente prorogabile ove l'impresa richiedente evidenzi un'oggettiva impossibilita' ad osservare il termine, come, ad es., il diniego o il ritardo nel rilascio della richiesta documentazione da parte della p.a.], entro il quale l'impresa offerente, sorteggiata a campione per il controllo in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha natura perentoria", e che le sanzioni conseguenti alla sua inosservanza non vanno applicate solo in caso di comprovata impossibilita' per l'impresa di produrre la documentazione non rientrante nella sua disponibilita'.
INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - IPOTESI TASSATIVE
L’incameramento della cauzione è misura di natura sanzionatoria che puo' essere applicata tassativamente solo nelle ipotesi contemplate nell’art. 48, primo comma, del codice dei contratti pubblici, e cioè quando il concorrente non è in grado di comprovare il possesso dei requisiti di carattere speciale (capacita' economico – finanziaria e tecnico – organizzativa) richiesti per la partecipazione alla gara (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 28 agosto 2006 , n. 5009 ; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 10 dicembre 2010 , n. 8108; T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 12 maggio 2008 , n. 1326).
Tale rigoroso orientamento esclude che la suindicata sanzione possa essere comminata per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di carattere generale di partecipazione previsti dall’art. 38, comma primo, del codice dei contratti pubblici; a maggior ragione deve ritenersi che la stessa non possa essere comminata quando addirittura, come nel caso in esame, si versi in ipotesi del tutto estranea a quella della prova del possesso dei requisiti di partecipazione.
MANCATA COMPROVA REQUISITO SPECIALE - SANZIONI AUTOMATICHE - ESCUSSIONE CAUZIONE
L’esclusione della gara per l’accertata mancanza di uno dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa determina poi, ai sensi dell’art. 48, comma 1, del Codice dei Contratti, l’escussione della cauzione provvisoria prestata e la segnalazione del fatto all’Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11 dello stesso Codice.
Infatti, anche a volere ammettere la non automaticita' della misura dell’incameramento della cauzione in seguito ad un provvedimento di esclusione da una gara, la stessa non puo' essere comunque esclusa quando, come nella fattispecie, risulti accertata la carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che l’impresa avrebbe dovuto possedere per partecipare alla gara.
Ferma restando l’autonomia della Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici nella determinazione delle ulteriori conseguenze della esclusione, anche a carattere sanzionatorio.
Nello specifico dopo aver ricordato che fra le condizioni di partecipazione alla gara, prescritte dal bando, vi era la disponibilita' a titolo di proprieta', ovvero per avvalimento o convenzione, di un centro di cottura, da utilizzare in caso di emergenze, ubicato a non piu' di 50 km. dalla citta' di Foggia, dotato, al momento dell’offerta, di autorizzazione sanitaria intestata alla ditta concorrente, ausiliaria o convenzionata, nei termini specificati dall’art. 16 del disciplinare tecnico, e che, tramite il predetto centro di cottura, doveva essere assicurata l’erogazione del servizio “senza soluzione di continuita', anche a fronte di impedimenti di qualsiasi natura”, mediante “automezzi idonei per la veicolazione di pasti, gia' dotati di autorizzazione sanitaria”, la Sezione VI ha affermato che doveva ritenersi legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che (come le odierne appellanti) vi aveva partecipato senza possedere tale fondamentale requisito. E tale requisito poteva dirsi soddisfatto solo se il centro di cottura di emergenza indicato risultasse in possesso dell’autorizzazione sanitaria per svolgere il tipo di servizio richiesto.
In particolare, la Sezione VI, sul punto, ha chiarito che ogni autorizzazione (anche identificabile in base a DIA, nel sistema introdotto con il D. Lgs. n. 193 del 2007) deve riferirsi ad attivita' specifiche, in rapporto alle quali sussistono precise regolamentazioni, a tutela della salute dei consumatori, con la conseguenza che la preparazione di pasti “da asporto”, ovvero preparati e confezionati con determinate modalita' e cautele, necessitava di specifica autorizzazione.
Risulta del resto evidente, ha aggiunto la Sezione VI, la diversa configurazione di un servizio di ristorazione “in loco”, rispetto a quello cosiddetto “da asporto”, quando riferito in particolare, come nel caso di specie, a grandi strutture richiedenti determinate tipologie di pasti, confezionati in modo idoneo e igienico per il trasporto. Nel caso in esame, considerato che se si fosse verificata l’impossibilita' di utilizzare il centro di cottura interno agli Ospedali Riuniti di Foggia, l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto assicurare - attraverso un centro di cottura esterno - la continuita' del servizio, risultava evidente “che la preparazione di centinaia di pasti aggiuntivi, da confezionare senza rischi di contaminazione, per la rapida consegna in orari stabiliti, avrebbe comportato per un esercizio, definito come “bar-ristorante-pizzeria”, non un semplice incremento del lavoro ordinario, ma l’introduzione di un diverso ramo di attivita', disciplinato con regole proprie e richiedente, pertanto, apposito titolo autorizzativo o nuova denuncia di attivita'”.
SEGNALAZIONE AVCP
La segnalazione all’Autorita' di Vigilanza va fatta non soltanto nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale, trattandosi di esclusione idonea a segnalare una circostanza di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici.
La segnalazione all'Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici puo' essere effettuata anche nei casi di esclusione dalla gara disposta per l'accertata carenza dei requisiti di ordine generale.
A seguito della sentenza della Corte di Giustizia Ce, sez. IV, 19 maggio 2009-C-538/2007 che ha ritenuto l'incompatibilita' dell'art. 34, d.lg. n. 163 del 2006 con il diritto comunitario, non è piu' possibile sanzionare il collegamento tra piu' imprese mediante l'automatica esclusione dalla procedura selettiva, sulla scorta di una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale concretatasi in un'anticipazione della soglia di tutela, occorrendo invece accertare se in concreto tale situazione abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito della gara.
La disciplina interna deve essere cioè intesa nel senso che il rapporto tra le imprese puo' giustificare l'esclusione soltanto se la stazione appaltante accerti che tale rapporto abbia influenzato la formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l'insussistenza di rischi di turbative della selezione.
Per escludere un'impresa ritenendola in collegamento sostanziale, quindi, non bastano degli indici meramente formali, ma occorre che la stazione appaltante dia la prova concreta dell'esistenza di un unico centro decisionale che governi le due o piu' imprese (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 04 novembre 2010, n. 33167; TAR Calabria Catanzaro sez. I 4 marzo 2011, n. 300; TAR Piemonte Torino, sez. II, 4 novembre 2008, n. 2739).
In particolare, è stato affermato che è illegittima l’esclusione di una ditta da una gara pubblica, motivata con riferimento al fatto che è stata riscontrata una situazione di collegamento sostanziale con altra ditta concorrente, nel caso in cui la situazione valutata dalla stazione appaltante, in forza della quale è stato ritenuto sussistente il suddetto collegamento, sia obiettivamente ambigua, in quanto caratterizzata da elementi e coincidenze non idonei a configurare con certezza quella situazione di collegamento vietata dal bando e dall’ordinamento in quanto distorsiva della concorrenza; in tal caso, infatti, l’amministrazione deve approfondire l’effettiva esistenza di un reciproco condizionamento, tale da far ritenere l’esistenza di un unico centro decisionale, con la conseguenza che l’esclusione disposta in difetto di tale approfondimento e comminata sulla base di un riscontro non sufficientemente probante è illegittima (Consiglio Stato, sez. VI, 06 settembre 2010, n. 6469).
TERMINE PERENTORIO VERIFICA REQUISITI EX ART. 48 - DIFFERENZA DAL TERMINE ART. 10 BIS L.241/90
Una volta scaduto il termine di cui all'art. 48, d. lg. 12 aprile 2006 n. 163, la cui ratio è quella di consentire la prova dei requisiti dichiarati in fase di partecipazione, la decorrenza del successivo termine ex art. 10-bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, risponde a logiche diverse, che sono squisitamente procedimentali, e rispetto alle quali la produzione di documentazione ha l'unico scopo di instaurare il contraddittorio con il soggetto interessato prima dell'adozione di un provvedimento negativo.
Il mancato rispetto del suddetto termine da parte dell’interessato, pur non importando alcuna decadenza (si veda esaustivamente Tar Campania, Napoli, sez. IV, 17 settembre 2009 n. 5013) non onera l’Amministrazione di alcun riesame tardivo delle proprie determinazioni, proprio perche' essa non puo' vincolarsi a tempo indeterminato prima di adottare l’atto finale del procedimento (cfr. Tar Toscana, sez. II, 23 settembre 2009 n. 1480), e certamente non ha alcun dovere di farlo dopo l’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento (salvo ritenga di dover agire in autotutela, il che implica valutazioni diverse, rispetto alle quali la sollecitazione da parte del privato puo' essere solo l’occasione per l’esercizio del potere da parte dell’Amministrazione). Su un piano diverso, come detto, la produzione tardiva dei documenti rispetto al termine dell’art. 48 cod. contr. serve esclusivamente ad evitare l’inizio dell’azione sanzionatoria da parte dell’Autorita'.
VERIFICA POSSESSO DEI REQUISITI - SANZIONE DELL’INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE
Alla stregua del combinato disposto degli artt. 75, comma 6, e 48, comma 1, del codice dei contratti pubblici, è legittima l'escussione della cauzione provvisoria nel caso in cui il concorrente sia stato escluso dalla gara in quanto la locuzione normativa "fatto dell'affidatario" comprende qualunque ostacolo alla stipulazione che sia riconducibile all'affidatario medesimo, e quindi non solo il rifiuto di stipulare ma anche il difetto dei requisiti di cui all'art. 48 del codice dei contratti pubblici (..).
PRESENTAZIONE EX POST DEI REQUISITI DICHIARATI
L’art. 48 del D. Lgs. 163/2006, (rubricata “Controlli sul possesso dei requisiti”) statuisce al comma 1 che “Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono … di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. … Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorita' per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11. L’Autorita' dispone altresi' la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”.
Va anzitutto premesso che l’atto con il quale viene disposto l’incameramento della cauzione presenta profili di autonomia rispetto al provvedimento di esclusione dalla gara: a differenza del primo, quest’ultimo puo' risultare, in concreto, non lesivo dell’interesse della parte, per cui la mancanza o l’inammissibilita' dell’impugnazione dell’atto di esclusione puo' valere soltanto a rendere definitiva la mancata ammissione alla gara della Societa' interessata, senza che a questa sia precluso il diritto di contestare l’incameramento della cauzione o di far valere le proprie ragioni innanzi all’Autorita' (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 18/5/2001 n. 2780).
Ad ogni modo la riferita disposizione risponde alla ratio di consentire la sollecita definizione del procedimento selettivo – anche per evitare che determinate offerte influenzino la (eventuale) fase di individuazione della soglia di anomalia – mentre l’impresa destinataria della richiesta puo' rimanere inerte, ovvero attivarsi senza riuscire a rispettare il termine indicato. In tal caso il legislatore ha ritenuto prevalenti – rispetto alla posizione soggettiva del concorrente coinvolto nella fase di verifica – le esigenze correlate ai principi di speditezza e buon andamento dell’amministrazione e di par condicio dei partecipanti alla gara, per cui l’impresa inadempiente deve essere senz’altro esclusa.
A diverse conclusioni la giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 1/12/2003 n. 5457) è pervenuta con riguardo alla cauzione, sostenendo che questa rappresenta una garanzia legata alla serieta' e all’affidabilita' dell’offerta e che la misura dell’incameramento non comporta conseguenze dirette in ordine all’accelerazione della procedura e all’esigenza di evitare che determinate offerte influenzino la fase di individuazione della soglia di anomalia: cio' ha indotto a valorizzare le circostanze che hanno determinato il mancato rispetto del termine e la non imputabilita' del ritardo o dell’omissione alla sua condotta. La necessita' di valutare dette circostanze, al fine di attenuare gli effetti del descritto automatismo, risponde all’esigenza di offrire una lettura della norma non contrastante con i principi di ragionevolezza e di proporzionalita' cui l’azione amministrativa deve essere necessariamente ispirata (e detto ragionamento vale ovviamente anche per la segnalazione del fatto all’Autorita'). Il principio di proporzionalita' nell’applicazione delle sanzioni (cfr. per una recente applicazione T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 20/7/2010 n. 3246) – che costituisce regola fondamentale dell'ordinamento giuridico sia interno che comunitario – non consente di considerare allo stesso modo (con conseguente applicazione della medesima sanzione) fatti aventi disvalore obiettivamente diverso, quali il non possedere i requisiti dichiarati in sede di offerta per la partecipazione alla gara, il documentare con ritardo requisiti effettivamente esistenti, o il documentare i medesimi in modo ritenuto insufficiente dall’amministrazione.
In definitiva la disposizione in esame non impedisce al concorrente – che sia effettivamente in possesso dei requisiti dichiarati – di produrli anche successivamente al termine di scadenza per l’adozione del provvedimento di esclusione, integrando la documentazione presentata e dando prova della sua buona fede al fine di richiedere il ritiro del provvedimento sanzionatorio e la restituzione della cauzione eventualmente gia' incamerata dalla stazione appaltante.
A tale conclusione si deve pervenire anche alla luce del carattere tassativo delle norme sanzionatorie, ribadito in una controversia nella quale si è statuito che le sanzioni di cui all’art. 48 comma 1 del D. Lgs. 163/2006 sono ricollegate alla mancata tempestiva dimostrazione dei requisiti di ordine speciale e non anche di quelli di ordine generale (T.A.R. Lazio Roma, sez. III-quater – 27/3/2009 n. 3215).
Nella specie esaminata è opinione del Collegio che sussistevano oggettivi dubbi circa l’obbligo del Consorzio ricorrente di fornire la documentazione entro i 10 giorni. Anzitutto il ritiro in pendenza della procedura di gara non è espressamente contemplato (e regolato) dal legislatore, e dunque il Consorzio poteva ragionevolmente maturare la convinzione che l’abbandono della selezione determinasse la sua fuoruscita dall’iter procedimentale ed escludesse l’applicazione delle conseguenze di cui all’art. 48 comma 1 u.p. del Codice dei contratti. In secondo luogo la stazione appaltante, seppur avvisata della decisione di parte ricorrente quando il termine di 10 giorni non era ancora spirato, non si è attivata per fornire chiarimenti capaci di dirimere la situazione di possibile incertezza, ma ha atteso la scadenza per applicare rigorosamente tutte le sanzioni. In questo contesto si puo' affermare che la condotta del Consorzio è stata improntata a buona fede. Peraltro, gli interessi pubblici invocati dall’amministrazione – ossia la necessita' di scoraggiare dichiarazioni mendaci (e condotte collusive) che possano influenzare l’aggiudicazione – sembrano soddisfatti dalla produzione ex post della documentazione, rispetto alla quale non sono stati avanzati giudizi di incongruita' o incompletezza.
VERIFICA A CAMPIONE - RATIO
E’ sufficiente rilevare al riguardo che la ratio della invocata disposizione di cui all’art. 48 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, consiste nello scoraggiare le false o non veritiere dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla gara, verificandone la correttezza e la genuinita': sennonche' nel caso di specie le previsioni del bando di gara, sia quanto al possesso dei requisiti di capacita' finanziaria e di capacita' tecnica, non si limitavano a richiedere una mera dichiarazione (ancorche' nelle forme e ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000), ma imponevano l’allegazione di apposita documentazione (dichiarazione bancaria rilasciata da istituto di credito, bilanci ed estratti di bilancio, elenchi dei servizi prestati nel triennio precedente, elenchi di per se' idonei anche a comprovare il fatturato globale degli ultimi tre anni).
NATURA PERENTORIA DEL TERMNINE CONCESSO PER LA VERIFICA DEI REQUISITI
In tema di gara per l'affidamento di un appalto di lavori pubblici, il termine per la produzione dei documenti richiesti ai sensi dell'art. 10 comma 1-quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, in sede di verifica a campione dei requisiti del 10% delle imprese partecipanti sorteggiate, è di natura perentoria, in ragione delle esigenze di celerita' di svolgimento della gara pubblica; pertanto, la mancata produzione di documentazione idonea, dotata di valore legale, comprovante i requisiti di qualificazione nel termine perentorio di dieci giorni dalla data della richiesta, implica decadenza e obbligo per la stazione appaltante di disporre l'esclusione e le misure sanzionatorie previste (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 18 ottobre 2010 , n. 12597; cfr. anche T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 22 luglio 2010 , n. 3136)
CONSEGUENZE MANCATA DIMOSTRAZIONE POSSESSO REQUISITI
In sede di verifica del possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 48 D.lgs. n. 163/2006, la valutazione della P.A. è vincolata, essendo prevista espressamente dal Legislatore sia l’escussione della cauzione provvisoria sia la degnazione all’Autorita' di Vigilanza; non residua, pertanto, margine per differenziare le determinazioni della stazione appaltante in relazione alla valutazione di profili ulteriori, introducendo di fatto un’esimente non contemplata dall’art. 48 Codice Contratti Pubblici.
Nel caso di specie è pertanto legittima esclusione ed escussione della cauzione provvisoria se, in caso di in sede di verifica ai sensi dell’art. 48 del codice dei contratti, il possesso dello specifico requisito di capacita' economica e finanziaria richiesto dal disciplinare di gara, consistente nell’aver realizzato un fatturato specifico minimo non inferiore a € 1.500.000,00 in servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto nel triennio 2007-2009, non viene dimostrato.
FALSO INNOCUO
La nozione di "falso innocuo" è applicabile al fine di escludere la rilevanza della falsita' delle dichiarazioni non veritiere rese dai soggetti partecipanti alle gare pubbliche quando esso non abbia prodotto alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla disposizione che impone di attestare una determinata circostanza (sia essa contenuta nella legge o nel bando) e non abbia procurato all'impresa dichiarante alcun vantaggio competitivo. La ratio dell'art. 48, d.lg. n. 163 del 2006 va individuata infatti nel contemperamento del principio del libero accesso alle gare, con la garanzia che vi partecipino imprese affidabili; a tale fine, il legislatore impone una campionatura a sorteggio tesa a riscontrare il possesso, da parte delle imprese, dei requisiti dichiarati ai fini partecipativi; la finalita' è quella di responsabilizzare i partecipanti e di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' volute dal bando, che, per il solo fatto di partecipare senza titolo, alterano, di per se', la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della commissione di gara, chiamato a vagliare anche concorrenti inidonei, con le relative questioni innescabili.
COMPROVA POSSESSO REQUISITI RICHIESTI NELLA LEX SPECIALIS E NON NECESSARIAMENTE QUELLI SOVRABBONDANTI DICHIARATI
L’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 va interpretato nel senso che, in sede di verifica, non è necessario che il concorrente provi la sussistenza dei requisiti di partecipazione nella stessa misura dichiarata in sede di domanda di ammissione, ma è sufficiente che venga provato il possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando. Ogni altra interpretazione sarebbe contraria ad elementari principi di buon senso e non arrecherebbe alcun tangibile vantaggio agli interessi della stazione appaltante. Infatti, poiche' per un principio generale vigente in subiecta materia (ex plurimis, Cons. Stato, V, n. 5194/2005) i requisiti di partecipazione non possono concorrere a determinare i punteggi da attribuire alle offerte, è del tutto irrilevante che un concorrente, nella domanda di partecipazione, indichi un fatturato globale e/o specifico superiore a quello minimo richiesto dal bando (non derivandogli da cio' alcun vantaggio). Ne consegue la non sanzionabilita' della mancata dimostrazione del possesso dei requisiti “sovrabbondanti”, essendo sufficiente provare il possesso dei requisiti minimi di ammissione. Da questo deriva altresi' l’irrilevanza della questione relativa al fatto che la Ricorrente ha erroneamente riportato l’importo di € 1.037.000,00 sia quale fatturato specifico per il triennio 2008-2010 sia quale importo annuale del contratto avente ad oggetto un servizio analogo svolto nel medesimo triennio.
CENTRO COTTURA E CENTRO COTTURA DI EMERGENZA - DOTAZIONE QUALI REQUISITI DI TERRITORIALITA'
Il disciplinare di gara, nel descrivere l’oggetto dell’appalto in relazione ai diversi comuni fruitori del servizio, fa riferimento sia ad un centro cottura posto a distanza non superiore a trentacinque chilometri sul piano stradale dal Comune A, sia ad una cucina ulteriore per emergenze posizionata a distanza non superiore a venticinque chilometri dal comune B.
Tuttavia, lo stesso disciplinare riserva una considerazione diversa ai due centri, elencando la cucina di emergenza tra gli elementi del progetto di gestione tecnica, valutabile con un punteggio da 0 a 3 punti ed attinente “direttamente ed esclusivamente alla prestazione oggetto dell’appalto e non alla qualificazione e capacita' dei concorrenti” ed indicando la disponibilita' del centro cottura, distante non piu' di trentacinque chilometri dalla sede del Comune A, come requisito tecnico - organizzativo da comprovare entro dieci giorni dalla richiesta dell’amministrazione, secondo il paradigma dell’art.48 d. lgs. n. 163/2006.
Come condivisibilmente giudicato dal T.a.r., in base alla lex specialis solo la dotazione di un centro cottura alla distanza prevista dal Comune A è da considerarsi alla stregua di un requisito tecnico-organizzativo da dichiarare – e comprovare entro dieci giorni dalla richiesta dell’amministrazione – determinando la sua mancanza l’esclusione dalla gara (Cons. St. Sez. V, 13.12.2010, n. 8739), mentre la dotazione di una seconda “cucina di emergenza” costituisce elemento dell’offerta tecnica suscettibile di valutazione, ove diverso ed ulteriore rispetto al primo.
L’onere dichiarativo del requisito tecnico - organizzativo è stato assolto dalla C mediante l’attestazione di disponibilita' del centro alla distanza prevista dal Comune A, comprovata dalla produzione del contratto con la proprietaria D, che non ha posto limitazioni al suo utilizzo. Non sussistono, quindi, i presupposti per l’invocata esclusione della E dalla gara.
TERMINE COMPROVA REQUISITI SPECIALI - NATURA PERENTORIA DEL TERMINE
La giurisprudenza è pressoche' uniformemente orientata ad affermare la perentorieta' del termine di cui al primo comma del citato art. 48. Quanto al secondo comma, parte della giurisprudenza (confortata anche dalla determinazione dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici n.5/2009) ritiene che esso non preveda un termine perentorio entro il quale la documentazione comprovante i requisiti deve essere fornita (in tal senso si è espresso anche questo Tribunale nella sentenza della sez. II 3 luglio 2009 n. 1171); mentre l'opposto orientamento è stato seguito, ad esempio, da TAR Palermo, sez. III, 8 ottobre 2009 n. 1608; TAR Lazio, sez. III, 23 luglio 2009 n. 7493; TAR Bari, sez. I, 14 agosto 2008 n. 1971.
Il Collegio, nel confronto tra le opposte tesi, ritiene piu' convincente quella da ultimo richiamata, sulla base delle seguenti considerazioni:
- l'esigenza di assicurare tempi certi e celeri vale sia durante lo svolgimento della gara, sia dopo l'aggiudicazione provvisoria e in vista della conclusione del procedimento; confligge con tale esigenza la mancanza di un termine perentorio per la presentazione della documentazione comprovante i requisiti dell’aggiudicatario;
- sotto il profilo letterale il richiamo del comma 2 alla "richiesta di cui al comma 1" va riferito alla richiesta "di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa" e dunque anche al termine di 10 giorni ivi indicato, pacificamente ritenuto perentorio.
VERIFICA A CAMPIONE - NATURA TERMINE
Il termine di 10 giorni di cui all’art. 48 comma 2 D. Lgs. 163/2006 non ha natura perentoria ma esclusivamente natura sollecitatoria. Infatti, tale termine di 10 giorni è posto esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione al corretto e rapido svolgimento della gara, interesse che presuppone necessariamente che l’amministrazione, prima della stipula del contratto, possa in qualsiasi tempo verificare la sussistenza dei requisiti richiesti dal bando in capo all’aggiudicatario. Al riguardo si rinvia anche alla determinazione 21.5.2009, n. 5 dell’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, avente ad oggetto le linee guida per l’applicazione del citato articolo.
Di fronte ad un requisito chiaro ed univoco (iscrizione alle categorie 1 e 2), richiesto dal bando oltretutto a pena di esclusione, il criterio dell’interpretazione teleologica (che per costante giurisprudenza è ammissibile solo in casi di effettiva incertezza interpretativa) non puo' trovare applicazione, in quanto solo un’interpretazione formale e letterale garantisce l’osservanza assoluta dei principi fondamentali citati della par condicio tra i concorrenti e della correttezza dell’azione amministrativa.
Pertanto, la stazione appaltante ha legittimamente escluso la ricorrente a causa della mancanza dell’iscrizione in tutte le tipologie della categoria 2.
ASSENZA REQUISITI DICHIARATI - FASE APERTURA BUSTE - SANZIONI
Nel caso all’esame la mancanza dei requisiti anziche' emergere al momento dell’esecuzione dei controlli sostanziali previsti dal citato art. 48, risulta gia' sulla scorta delle attestazioni e dichiarazioni allegate nella domanda, apparendo il frutto di un errore interpretativo sul significato da attribuire alla clausola di cui all’art. 2 della lett. e) del capitolato nella predisposizione della documentazione di gara, e difettano pertanto i presupposti per l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 48, comma 1, del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163 per l’incameramento della cauzione e per la segnalazione del fatto all'Autorita' (cfr. Tar Umbria, Sez. I, 2 febbraio 2011 , n. 45; Tar Lazio, Sez. III, 6 marzo 2009, n. 2341)
COMPROVA REQUISITI CARATTERE GENERALE - CERTIFICATI REGOLARITA' CONTRIBUTIVA
Osserva in proposito il Collegio che l'art. 38, d.lgs. n. 163/2006, come correttamente dedotto con l’atto di appello, indica una differenza tra la regolarita' contributiva richiesta al partecipante alla gara ai sensi del comma 1, lettera i), di detto articolo, e la regolarita' contributiva richiesta all'aggiudicatario al fine della stipula del contratto. Infatti, il concorrente, ai sensi di detta norma, puo' essere escluso solo in presenza di gravi violazioni, definitivamente accertate, sicche' le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione. Invece, al fine della stipula del contratto, l'affidatario deve presentare la certificazione di regolarita' contributiva ai sensi dell'art. 2, d.l. n. 210/2002 (ex art. 38, co. 3, d.lgs. n. 163/2006, che prevede che “resta fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare la certificazione di regolarita' contributiva di cui all'articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni”); detto art. 2 del d.l. n. 210/2002, a sua volta, prevede il rilascio del D.U.R.C., che attesta contemporaneamente la regolarita' contributiva quanto agli obblighi nei confronti dell'I.N.P.S., dell'I.N.A.I.L. e delle Casse edili. La disposizione di cui all'art. 38, comma 1, lett. i), d.lg. n. 163 del 2006, deve essere interpretata nel senso che il concorrente, in presenza di un bando di gara che richieda genericamente una sua dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui alla citata lett. i), possa essere escluso soltanto qualora la stazione appaltante sia oggettivamente certa che l'eventuale debito contributivo dichiarato sia grave e definitivamente accertato, e cioè non esistano in atti di gara elementi che possano condurre a diversa conclusione, autonomamente dalle risultanze del D.U.R.C., mediante accertamenti ulteriori (Consiglio Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 83). Nel caso che occupa, tuttavia, la lettera di invito, sullo specifico punto non impugnata, prevedeva che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla verifica d’ufficio, ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione “ai sensi dell’art. 38 comma 3 D.Lgs. 163/’06” nei confronti dei soggetti sorteggiati, cioè sulla base della certificazione di regolarita' contributiva di cui all'articolo 2, del d.l. n. 210/2002. Non è quindi applicabile alla fattispecie l’orientamento giurisprudenziale per il quale l'art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006) deve essere interpretato nel senso che il principio dell'autonomia del procedimento di rilascio del D.U.R.C. impone che la stazione appaltante, pur dovendo basarsi sulle certificazioni risultanti da quest'ultimo documento (prendendole come un dato di fatto inoppugnabile), debba altresi' valutare, innanzi tutto, se sussistono procedimenti diretti a contestare gli accertamenti degli enti previdenziali riportati nel DURC, o condoni, ed in secondo luogo se la violazione riportata nel DURC, in relazione all'appalto o fornitura in questione o alla consistenza economica della ditta concorrente o ad altre circostanze, risulti o no "grave” (Consiglio Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907).
Osserva il Collegio che, sebbene la legge non qualifichi come perentorio il termine per la produzione della documentazione richiesta a comprova dei requisiti ai sensi dell'art. 48, comma 1, del d.lg. n. 163 del 2006, l'orientamento prevalente ritiene che il termine in questione avrebbe natura perentoria perche', pur non essendo qualificato tale dalla lettera della norma, la perentorieta' sarebbe insita nella automaticita' della comminatoria prevista per la sua inosservanza. In conformita' al principio generale per il quale il termine è perentorio solo ove sia espressamente qualificato come tale, o non sia stata apposta la specifica indicazione delle relative conseguenze, il seguente, comma 2, del citato art. 48, prevede, a differenza di quanto stabilito per il controllo a campione previsto dal comma 1 dello stesso articolo, un termine di natura ordinatoria per la presentazione dei documenti comprovanti il possesso dei requisiti di capacita' economica-finanziaria e tecnico-organizzativa da parte dell'aggiudicatario provvisorio. Identiche considerazioni vanno effettuate con riguardo al termine di dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, previsto dal comma 2 del ridetto art. 48 per l’inoltro della richiesta di prova del possesso dei requisiti anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati.
APPLICAZIONE DELLE SANZIONI PER MANCATA COMPROVA POSSESSO REQUISITI SPECIALI
Nella fattispecie, in tema di verifica a campione del possesso dei requisiti speciali, la censura la quale lamenta che l’allegato al disciplinare prevedeva soltanto che qualora i requisiti del progettista fossero risultati difformi da quelli indicati nel bando l’impresa sarebbe stata esclusa dalla gara, ma non prevedeva – cosi' autolimitando l’operato futuro dell’Amministrazione – anche l’applicazione delle ulteriori sanzioni di cui all’articolo 48 del decreto legislativo n. 163/2006 va respinta perche' l’articolo 48 citato (il cui comma 1, per la parte che qui interessa, prevede che qualora l’offerente sorteggiato non comprovi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorita' per i provvedimenti di cui all'art. 6 comma 11) va respinta perche' le teste' esposte sanzioni di cui all’articolo 48 conseguono ex lege, e non su scelta dell’Amministrazione, alla mancata prova (idest, come nel caso di specie, alla prova contraria) delle citata dichiarazioni.
INFORMATIVA ANTIMAFIA ATIPICA PRIVA DEL CARATTERE INTERDITTIVO - VALUTAZIONE POSIZIONE CONTRAENTE
Per il suo contenuto, rappresentando fatti e circostanze che denotano oggettivamente il rischio di ingerenza nelle procedure di appalto, l’informativa in esame è da annoverarsi nel genere dell’ informativa atipica, che, secondo la giurisprudenza “configura un provvedimento di contenuto lesivo specifico, pur se eventuale e differito, che gli interessati hanno l’onere di impugnare insieme al provvedimento consequenziale che ne abbia concretizzata l’attitudine lesiva, chiamando in giudizio pure l’Amministrazione dell’Interno” (cfr. TAR Reggio Calabria, 4 maggio 2011, nr. 372, che sul punto richiama anche TAR Abruzzo L’Aquila, 19 gennaio 2011, nr. 14). Invero, il TAR, in linea con la giurisprudenza pacifica, ha recentemente ribadito che “diversamente dall'informativa tipica che ha carattere interdittivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta presenti i presupposti previsti dall'art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 (sussistenza di cause di divieto o di sospensione - tentativi di infiltrazione tendenti a condizionare le scelte della societa' o dell'impresa), la c.d. informativa atipica non ha carattere di per se' interdittivo, ma consente l'attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalita' nel valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneita' morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la p.a. Pertanto, essa non necessita di un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso e si basa su elementi, anche indiziari, ottenuti con l'ausilio di particolari indagini che possono risalire anche a eventi verificatisi a distanza di tempo (cfr. C.S., V, 31 dicembre 2007, n. 6902)” (TAR RC, sent. nr. 372/2011)”. E’ stato a tal proposito chiarito, sempre in giurisprudenza, che l’informativa atipica consente alla stazione appaltante (che non ha ne' il potere ne' l'onere di verificare la portata o i presupposti dell'informativa antimafia), di adottare un provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto che sara' sufficientemente motivato anche per relationem, essendole riservato “un margine assai ristretto di valutazione discrezionale, mentre il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso della scelta della prosecuzione del rapporto per inderogabili ed indeclinabili necessita' della prestazione, non altrimenti assicurabile” (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 20 aprile 2006 , n. 2876; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 31 gennaio 2005 , n. 574 e T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 08 luglio 2010 , n. 16618; si vedano anche le applicazioni del suddetto principio nelle fattispecie cui si è uniformato il Tribunale nelle sentenze TAR Reggio Calabria, 2 febbraio 2011, nr. 77 e 22 febbraio 2011 nr. 123).
ONERE DI TEMPESTIVA IMPUGAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE A PENA DI INOPPUGNABILITA'
Il concorrente che intenda contestare l'esito a lui sfavorevole della selezione delle offerte ha l'onere di impugnare – tempestivamente – il provvedimento di aggiudicazione, in quanto esso cristallizza il risultato scaturente dalla comparazione delle offerte: l’omessa sollecitazione del sindacato giurisdizionale nel termine decadenziale decorrente dall’acquisita cognizione del risultato delle operazioni di gara determinando l'inoppugnabilita' di quest’ultimo, con riveniente preclusione, per l’interessato, alla sua ulteriore contestazione.
Nel dare atto del costante orientamento espressosi nel senso sopra esplicitato (cfr. T.A.R. Valle d’Aosta, 16 febbraio 2011 n. 13; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 12 aprile 2010 n. 1905), va dunque ribadito che la lesione dell’interesse viene a consumarsi – unicamente – con l'atto di aggiudicazione: atto che, giova ripetere, il soggetto che si assume pregiudicato ha l’onere di impugnare tempestivamente, senza che le successive vicende riguardanti l'aggiudicatario (e, con esse, la verifica del possesso dei prescritti requisiti in capo a quest’ultimo) possano determinare la sopravvenienza di un titolo a ricorrere.
Consegue alle condotte considerazioni che (la contestazione degli esiti del)la verifica ex art. 48 del D.Lgs. 163/2006 non puo' essere surrettiziamente utilizzata per riaprire i termini per l’impugnazione dell'aggiudicazione definitiva: la quale, pertanto, deve essere impugnata nel termine di legge, salva l’eventuale proposizione di motivi aggiunti laddove (il procedimento e/o) gli esiti della verifica onde trattasi sia suscettibile di addurre ulteriori elementi di doglianza non conosciuti (e/o conoscibili) all’atto dell’introduzione del giudizio principale.
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE A SEGUITO DELLA VERIFICA DEI REQUISITI - NUOVA AGGIUDICAZIONE
I principi, relativi al rapporto tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definiva sembrano applicabili anche alla ipotesi in cui alla aggiudicazione definitiva segua un ulteriore segmento procedimentale (verifiche) e questo porti alla esclusione del primo aggiudicatario e ad una nuova aggiudicazione nell’ambito dello stesso procedimento.
Nel sistema dell’art.48 del d.lgs. n.163/2006, nella pendenza delle verifiche di legge, ove non gia' intervenute, l’aggiudicazione non ha effetti irreversibilmente lesivi, in quanto l’efficacia della stessa è condizionata alle verifiche stesse. In tal caso si riproduce nella sostanza una situazione analoga a quella della aggiudicazione provvisoria.
TERMINE DI DIECI GIORNI PER LA COMPROVA DEI REQUISITI - NATURA SOLLECITATORIA
La giurisprudenza è costante nell’affermare che “il termine stabilito dall'art. 48 comma 2, Codice dei contratti ha natura ordinatoria. In ogni caso, nel senso della natura solo sollecitatoria del termine depone la considerazione che la disposizione prevede l'applicazione della sanzione in caso di « mancata dimostrazione » del possesso dei requisiti e non invece in caso di « tardiva dimostrazione » di tale possesso: si legge infatti nel comma 2 dell'art. 48 che la sanzione stabilita dal comma 1 si applica nell'ipotesi in cui l'aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria « non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni », senza alcun riferimento al rispetto del termine di dieci giorni”(T.A.R. Valle d'Aosta Aosta, sez. I, 13 novembre 2008 , n. 88).
Nella fase del sorteggio “la ratio posta a base del carattere perentorio del termine di 10 giorni per la comprova dei requisiti da parte della concorrente sorteggiata, ai sensi dell'art. 48 del Codice dei contratti pubblici, risiede essenzialmente nella necessita' di non compromettere, con il protrarsi del sub-procedimento di sorteggio e verifica dei requisiti, la speditezza e la concentrazione della gara; ma laddove sia la stessa Commissione di gara a decidere discrezionalmente di aggravare l'attivita' di verifica, non è piu' giustificata l'applicazione rigorosa ed incondizionata del termine massimo di dieci giorni, quantomeno nel senso che deve consentirsi alla concorrente di integrare la documentazione carente, purche' sia stato tempestivamente effettuato un principio di allegazione per ciascuna componente del fatturato dichiarato con l'offerta (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 23 febbraio 2010 , n. 667).
QUALIFICAZIONE CONSORZIO STABILE ED INDICAZIONE DEI CONSORZIATI ESECUTORI
Il regime giuridico (di maggior favore) relativo ai consorzi stabili si desume innanzitutto dal disposto di cui all’art. 36, c. 5, d.lgs. n. 163/2006, il quale ove (come nel caso di specie) il consorzio stabile non intenda eseguire direttamente i lavori impone di indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio stesso concorre (ricorrendo per questi il divieto di partecipare in proprio alla gara – v. in materia T.a.r. Puglia – Lecce, 26 giugno 2003, n. 4476). In tali casi, il consorzio stabile è esonerato, a differenza di quanto prevede l’art. 37, c. 4, d.lgs. n. 163/2006 per i consorzi ordinari anche a rilevanza esterna, dall’onere di specificare le parti del servizio ricadenti sul singolo consorziato.
L’assetto di maggior favore si desume poi anche dal disposto di cui all’art. 35 dello stesso d.lgs. n. 163/2006, il quale, se, da un lato, prescrive che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria debbano essere comprovati e posseduti dal consorzio in proprio, dall’altro, quanto alla disponibilita' delle attrezzature e dei mezzi (nonche' all’organico medio annuo), consente di avvalersi di quella dei consorziati.
Quanto all’esatta individuazione degli elementi essenziali in presenza dei quali ci si troverebbe al cospetto di un consorzio stabile, si distinguono due impostazioni esegetiche, la prima piu' formalistica e della quale è espressione la prassi interpretativa dell’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici (v. determinazione 9/6/2004, n. 11 e parere precontenzioso n. 79/2007, invocati dalle parti resistenti), la seconda tendente a valorizzare il dato sostanziale della struttura d’impresa cui fa riferimento la giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, la decisione del Cons. di Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7524, invocata da parte ricorrente). Il Collegio propende per una lettura di tipo formale (ma non formalistica) alla luce della quale verificare la surrichiamata corrispondenza del consorzio ricorrente al surrichiamato tipo normativo.Ed invero, anche ad accedere all’opzione interpretativa meno rigida secondo la quale la mancanza delle parole “consorzio stabile” nella ragione sociale non puo', di per se', impedire in concreto l’accertamento dell’esistenza degli elementi idonei a configurare un consorzio come stabile (v. C.g.a. 19 dicembre 2008, n. 1101; T.a.r. Piemonte-Torino, sez. I, 15 febbraio 2010, n. 958; T.a.r. Sicilia - Catania, sez. III, 5 ottobre 2007, n. 1597; T.a.r. Sardegna-Cagliari, sez. I,.7 aprile 2006, n. 507), quanto al caso di specie è di tutta evidenza la mancanza del dato teleologico, costituente elemento essenziale ai fini della configurazione della struttura d’impresa quale consorzio stabile. Ne deriva che la fattispecie assume una connotazione inconciliabile con il ragionamento (e con la situazione di fatto) posta alla base della decisione del Consiglio di Stato n. 7524/2010.Il vaglio dell’esistenza dei presupposti deve, dunque, necessariamente muovere dal dato formale, ossia dal contenuto del certificato camerale e dell’atto costitutivo del Consorzio (cosi' anche nella decisione del Cons. di Stato n. 7524/2010 e in quella del C.g.a. n. 1101/2008), nonostante l’atto costitutivo non sia stato di fatto prodotto in sede di gara.
LEGITTIMA LA DISPOSIZIONE DEL BANDO CHE IMPONGA LA DIMOSTRAZIONE DELLA CAPACITA' TECNICA UNICAMENTE MEDIANTE CERTIFICATI DI REGOLARE ESECUZIONE RILASCIATI DALLE PA
L’art. 41, comma 3 dlgs n. 163/2006 consente di provare la capacita' finanziaria con ogni documento considerato idoneo dalla stazione appaltante; tuttavia analoga previsione normativa non è contemplata dal successivo art. 42 dlgs n. 163/2006 con riferimento alla capacita' tecnica e professionale.
L’art. 42, comma 1, lett. a) dlgs n. 163/2006 prevede, infatti, che, se trattasi di servizi e forniture prestati - come nel caso di specie - a favore di amministrazioni o enti pubblici, la capacita' tecnica puo' essere dimostrata unicamente mediante certificati rilasciati e vistati dalle stesse amministrazioni, non ammettendosi alcun documento sostitutivo.
Ne consegue che nel caso di specie il disciplinare di gara è pienamente conforme alle disposizioni di legge vigenti; che la stazione appaltante ha operato una corretta applicazione degli artt. 42 e 48 dlgs n. 163/2006 in tema di controllo sul possesso dei requisiti; che la P.A. ha legittimamente richiesto alla concorrente di provare entro un termine perentorio (i.e. a pena di esclusione) il possesso dei requisiti; che, non avendo provveduto entro il suddetto termine, la ditta è stata legittimamente esclusa dalla gara.
Peraltro il potere della stazione appaltante di richiedere una integrazione documentale ai sensi dell’art. 46 dlgs n. 163/2006 è ammesso unicamente al fine di fornire chiarimenti con riferimento a documenti gia' presentati ovvero allo scopo di completare la documentazione esibita, non gia' per sopperire alla totale mancanza di un documento che andava depositato entro un termine perentorio a pena di esclusione.
Ne', diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, puo' affermarsi che le fatture abbiano identico valore della certificazione di regolare esecuzione richiesta dal disciplinare di gara al fine della dimostrazione della capacita' tecnica.
CAUZIONE PROVVISORIA CALCOLATA SULLA BASE DEL PREZZO ANNUO DEL SERVIZIO
E' legittima la clausola con cui la stazione appaltante prevede di calcolare la cauzione provvisoria sulla base del prezzo annuo del servizio.
Nella fattispecie, il Disciplinare aveva previsto, senza margini di incertezza ed equivocita', di calcolare la cauzione provvisoria sulla base del prezzo annuo del servizio, come specificato nel bando di gara. Deve escludersi l’illegittimita' di siffatta disposizione in confronto con la generale prescrizione di cui all’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, che ha avuto modo di precisare che rientra nella discrezionalita' dell'amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto diversi rispetto a quelli legali salvo il limite della logicita' e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (Consiglio Stato, Sez. V, 15 febbraio 2007, n. 647). Nel caso in esame, data la specificita' dell’oggetto della gara, deve ritenersi non affetto da illogicita' il criterio adottato dall’amministrazione, che, peraltro, non incide in alcun modo sulla par condicio dei partecipanti.
AVVALIMENTO DEI REQUISITI SOGGETTIVI DI “QUALITÀ”
E' principio condiviso dalla Sezione quello secondo cui l’istituto dell'avvalimento previsto dall’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in linea generale, puo' anche essere utilizzato per dimostrare la disponibilita' dei requisiti soggettivi di “qualita'”, atteso che la disciplina del codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. In tal caso, tuttavia, è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). In tal senso, di recente, Consiglio di Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344.
In particolare, nella sentenza appena citata (che ha affrontato un caso del tutto analogo a quello qui in esame) è stato ritenuto che il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara non poteva considerarsi sufficiente, atteso che esso si limitava a prevedere la disponibilita' (generica e astratta) della certificazione ISO posseduta dall’impresa ausiliaria, accompagnata dall’assunzione di responsabilita' solidale nei confronti della stazione appaltante. Non emergeva invece, in alcun modo, che il contratto prodotto in sede di gara stabilisse anche un chiaro impegno dell’impresa ausiliaria di fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualita' soggettiva concessa. Ne' poteva ritenersi che tale impegno comprendesse, implicitamente, anche quello relativo alla concreta “cessione” dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione. Detto obbligo esecutivo, poi, non derivava nemmeno dall’assunzione di responsabilita' solidale nei confronti della stazione appaltante.
Nel caso di specie, quindi, deve ritenersi che il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara dall’ATI non avrebbe dovuto essere considerato sufficiente dalla stazione appaltante, atteso che esso si limitava a prevedere la disponibilita' (generica e astratta) dell’attestazione SOA posseduta dall’impresa ausiliaria, accompagnata dall’assunzione di responsabilita' solidale nei confronti della stazione appaltante, mentre non emergeva in alcun modo l’impegno dell’impresa ausiliaria di fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualita' soggettiva concessa; ne' poteva ritenersi che tale impegno comprendesse, implicitamente, anche quello relativo alla concreta “cessione” dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione; detto obbligo esecutivo, poi, non derivava nemmeno dall’assunzione di responsabilita' solidale nei confronti della stazione appaltante.
MOTIVAZIONE ATTRIBUZIONE PUNTEGGI
Anche se le modifiche recate all’articolo 83 del d.lgs. cit. da parte del d.lgs. 152/2008, in adempimento delle direttive comunitarie e della sentenza della Corte di Giustizia Ce del 24 gennaio 2008, in C-532/06, hanno limitato la discrezionalita' della commissione di gara nel fissare i criteri motivazionali demandando al bando (o alla lettera di invito) la massima specificazione dei sub criteri, sub pesi e sub punteggi, cio' non elimina, ma al contrario, accresce l’intensita' dell’onere motivazionale da parte della commissione di gara in ordine alla corretta attribuzione dei punteggi stessi, in omaggio al principio della massima trasparenza e della par condicio.
GARANZIE A CORREDO DELL'OFFERTA: ESPLICITAZIONE POTERI DEL SOTTOSCRITTORE
La regola di carattere generale che se ne deve trarre in tema di contratti della pubblica amministrazione è che, il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l'obbligo di prestare cauzione provvisoria, puo' fare ricorso alla fideiussione, ma è, comunque, obbligato a presentare soggetto capace a prestare la garanzia e, trattandosi di una societa' per azioni regolarmente autorizzata (come nella specie), a fornire alla stazione appaltante, con il documento fideiussorio, anche gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore di costituire l'obbligazione di garanzia a carico della societa' presentata (in questi termini C.d.S., V, n. 4421/2005).
PROGETTAZIONI: REQUISITI DELL'IMPRESA AFFIDATARIA IN HOUSE
La giurisprudenza comunitaria è giunta a conclusioni univoche circa i requisiti che una impresa deve possedere affinche' possa essere qualificata come soggetto affidatario in house: essa deve svolgere la propria attivita' nel territorio del soggetto affidante e fondamentalmente a suo beneficio; inoltre questo deve esercitare un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’impresa medesima, tramite propri rappresentanti inseriti negli organi sociali (Corte di Giustizia Europea III, 10 settembre 2009 causa C-573/09).
Occorre ora verificare se l’art. 90 del d.lgs. 163/06 consenta lo svolgimento della progettazione mediante affidamento della stessa (unitariamente o meno alle altre attivita' necessarie all’esecuzione delle opere pubbliche) ad un soggetto sul quale la stazione appaltante esercita un controllo analogo a quello svolto sui propri servizi.
Il comma 1, lett. a), della disposizione prevede che le attivita' in questione possono essere svolte all’interno della stazione appaltante, dagli uffici tecnici della stessa.
Nel concetto di stazione appaltante ritiene il Collegio che debba essere ricompresa anche l’eventuale societa' in house poiche' quest’ultima, come correttamente deduce la difesa comunale, non si configura quale soggetto esterno all’amministrazione medesima ma, analogamente ai suoi uffici interni, ne rappresenta una parte sostanzialmente integrante, se pure giuridicamente separata. La forma societaria è uno strumento che l’Amministrazione intimata ha scelto per lo svolgimento delle proprie attivita' in materia di realizzazione delle opere pubbliche, ritenendo che possano piu' agevolmente essere portate a compimento mediante strumenti civilistici, ma sulla societa' il Comune esercita un controllo penetrante il quale esclude che essa possa operare autonomamente. Le attivita' di progettazione che svolge rientrano quindi nell’ambito di previsione dell’art. 90, comma 1, lett. a), d.lgs. 163/06 perche' l’ufficio tecnico della societa' in causa opera unicamente a favore dell’affidante e sotto il suo diretto controllo, e cio' esclude che nella fattispecie si sia realizzato un affidamento esterno da parte della stazione appaltante in spregio alle norme codicistiche, tanto piu' che la stessa A. Servizi a sua volta è tenuta (e provvede, come dimostrato dalla sua produzione documentale) ad affidare tramite gara la progettazione delle stesse.
RITIRO DELL’OFFERTA: INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE
Nella fattispecie il bando dell’asta pubblica letteralmente stabilisce in 6 mesi il periodo di tempo durante il quale il concorrente è vincolato alla propria offerta. Cosi' come, indicato nel bando, l’aggiudicazione (provvisoria) è impegnativa per l’impresa aggiudicataria, ma non per l’amministrazione fino al perfezionamento della procedura di gara. Il Capitolato speciale d’appalto per la fornitura di buoni pasto occorrenti per gli anni 2002 – 2003 stabilisce a sua volta che le ditte concorrenti, per essere ammesse, alla gara devono comprovare l’avvenuta costituzione di un deposito cauzionale provvisorio improduttivo pari al 5% dell’intera fornitura e che il detto deposito è restituito alle imprese concorrenti non risultate aggiudicatarie “ad aggiudicazione avvenuta”. Ne consegue che dovendosi ritenere la ricorrente vincolata alla propria (originaria ed unica) offerta (essendo irrilevante ai fini di che trattasi la “correzione” del ribasso operata dalla ricorrente con comunicazione pervenuta all’amministrazione il giorno successivo all’asta e dichiaratamente operata “a seguito dell’asta pubblica”) e che, perdurando detto vincolo, la stessa è risultata aggiudicataria provvisoria con determinazione essa stessa impegnativa, legittimamente la resistente Amministrazione, in presenza di una non consentita rinuncia alla partecipazione alla gara, acquisita peraltro al protocollo dell’ente il giorno dopo la nomina della stessa ricorrente quale aggiudicataria provvisoria, ha dichiarato la stessa decaduta dall’aggiudicazione provvisoria ed ha disposto l’incameramento del deposito cauzionale provvisorio.
Del resto, come è stato condivisibilmente osservato, nelle procedure ad evidenza pubblica l'incameramento della cauzione non ha carattere di sanzione amministrativa, incompatibile con il principio di legalita' di cui all'art. 25, comma 2, Cost., ma costituisce la conseguenza dell'accettazione di regole e doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilita' patrimoniale, assunti su base pattizia perche' la loro fonte è nel patto d'integrita' al quale si vincola chi partecipa a gare pubbliche (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 09 novembre 2010 , n. 7963). Da ultimo, giova osservare che proprio poiche' la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrita' cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, come innanzi rilevato, l'incameramento del deposito cauzionale è sempre possibile per la mancata stipula del contratto(cfr. T.A.R. Umbria, 23 dicembre 2009 n. 818; Cons. St., V Sezione, 6 aprile 2009, n. 2140; IV Sezione, 20 luglio 2007, n. 4098).
INCOMPLETEZZA DICHIARAZIONE REQUISITI - LIMITI ALLA INTEGRAZIONE DOCUMENTALE
Come recentemente evidenziato dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza 1 aprile 2011 n. 2066 per quanto riguarda le dichiarazioni relative ai requisiti di partecipazione alle pubbliche gare ex art. 38 del codice dei contratti pubblici "la giurisprudenza di questo Consiglio non appare univoca, propendendo talora, per una tesi “sostanzialistica”, rilevando come l'esclusione dalla gara possa avvenire non tanto per la mancata allegazione della attestazione (autocertificazione) sulla esistenza di condanne penali per i soggetti indicati, quanto nel caso della effettiva esistenza di tali condanne; talaltra la giurisprudenza privilegia - ai fini dell'esclusione - il dato formale della omessa allegazione della dichiarazione". In tale quadro tuttora incerto, peraltro, "anche la giurisprudenza che ha recepito il concetto, di derivazione penalistica, del cd. ”falso innocuo”, ha precisato che l'omessa dichiarazione in ordine all'esistenza di condanne penali non è da considerarsi di per se' causa di esclusione (in assenza effettiva di condanne) sempre che il bando “non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalita' e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire” (Cons. St., sez. V, n. 7967/2010) ";
Nel caso in esame (..) la mancata presentazione di una delle dichiarazioni richieste era sanzionata dal bando (..) con l'esclusione del concorrente; la legittimita' di tale previsione non è inficiata dalla precisazione che era rimessa alla commissione di gara “di valutare se l’incompletezza, l’irregolarita' o la difformita' siano tali da non giustificare l’esclusione”, posto che detta precisazione puo' essere agevolmente riferita alla disposizione ex art. 46 del codice dei contratti pubblici (qui non applicabile); si deve quindi concludere che l'esclusione dell’ATI ricorrente dalla procedura concorsuale è stata doverosamente disposta dalla stazione appaltante in puntuale e vincolata applicazione della lex specialis di gara (non rilevando le disposizioni introdotte dal D.L. n. 70/2011 successivamente ai provvedimenti di cui si controverte).
DISCREZIONALITA' P.A. NEL FISSARE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE
Secondo un principio ormai consolidato, non puo' dubitarsi che la stazione appaltante abbia il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche piu' gravosi di quelli previsti dalla legge, in relazione alle peculiari caratteristiche oggettive ed all’importanza del servizio da affidare. Detto potere, che costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialita' e buon andamento, puo' tradursi anche nella richiesta di dimostrazione del possesso di adeguata capacita' economico-finanziaria, correlata allo specifico importo dell’appalto ed alla sua durata, ed è ampiamente discrezionale, sicche' il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alle ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicita' (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6972; Id., sez. V, 31 dicembre 2003 n. 9305).
LEGITTIMO L'AVVALIMENTO CUMULATIVO ALL'INTERNO DELLA MEDESIMA CATEGORIA
La decisione assunta dalla stazione appaltante – di esclusione della concorrente che ha dichiarato, in sede di offerta, di volersi avvalere dell’ausiliaria per la qualificazione nella categoria OG11 – classifica III richiesta dal bando di gara - è fondata sull’erronea interpretazione del disposto dell’art. 49, sesto comma, del d. lgs. n. 163 del 2006, cosi' come modificato dal d. lgs. n. 152 del 2008, ai cui sensi è indubitabilmente consentito il cosiddetto “avvalimento cumulativo” all’interno della medesima categoria (si veda, per un’ampia motivazione in relazione a fattispecie analoga, TAR Lazio, sez. II, 8 luglio 2010 n. 23768, che il Collegio condivide)
MANCATA INDICAZIONE DELLA DURATA DELLA FIDEIUSSIONE - EFFETTI
Ne' la legge ordinaria, ne' la legge di gara prevedono l’esclusione dalla procedura concorsuale per la mancata indicazione della durata della fideiussione da prestare, mancata indicazione che si configura come mera irregolarita' (..) - tenuto conto che gli - art. 75, VIII comma e 113, II comma del DLgs n. 163/06 stabiliscono, rispettivamente, che “l’offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario” e che “la garanzia fideiussoria di cui al comma 1, prevista con le modalita' di cui all'articolo 75, comma 3, deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonche' l’operativita' della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.
L'art. 38, I comma lett. c) del DLgs n. 163/2006 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che puo' essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, II comma c.c.), sicchè non vi è alcuna possibilita' per estendere l'applicabilita' della predetta disposizione a soggetti, quali gli amministratori, che rappresentanti non sono.
GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL'OFFERTA NEL SUO COMPLESSO E NON SULLE SINGOLE VOCI
L’art. 88, comma 7, d.lgs. n. 163/06 prevede che il giudizio sull’anomalia dell’offerta deve essere ancorato al suo complesso e non a singole voci, rilevando l’attendibilita' della medesima in ordine all’affidamento ad una corretta e efficace esecuzione contrattuale, da intendersi riferita all’offerta nel suo insieme, secondo la conclusione cui è pervenuta anche l’Autorita' di settore, con determinazione 8 luglio 2009, n. 6.
In ordine all’osservazione in merito alla peculiarita' della gara in esame ed alla necessita' che in tale caso era da preferire il giudizio di anomalia sulle singole voci scomposte e non sulla sua globalita', il Collegio rileva che tale tesi, in assenza di specifica indicazione della legge di gara che evidenzi la peculiarita' della procedura concorsuale in relazione al suo oggetto, non puo' essere condivisa, in quanto è stato precisato dalla giurisprudenza che se è prevista comunque un’offerta complessiva, soltanto scomposta nei prezzi offerti per le caratteristiche dell’oggetto di gara, non deve esservi necessariamente un espresso corrispettivo per ogni singola prestazione, cosi' che basta un solo scostamento da parametri medi per dare luogo ad anomalia, ben potendo la concorrente valutare l’opportunita' di modulare le singole voci, soprattutto se – come nel caso di specie – sono riferite a prestazioni accessorie, al fine di ricavare comunque un utile anche solo in termini di prestigio professionale nell’eseguire quella determinata prestazione contrattuale, se l’offerta risulta comunque affidabile nel suo complesso (Cons. Stato, Sez. V, 23.11.07, n. 5934 e Sez. VI, 2.5.06, n. 2445).
VERIFICA A CAMPIONE POSSESSO REQUISITI E RIMEDIO ATTRAVERSO L'INTEGRAZIONE DOCUMENTALE
L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che "le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unita' superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito". A tale proposito, deve rilevarsi come nei rapporti con l'amministrazione sia necessario distinguere due fasi: "quella iniziale, nella quale puo' farsi legittimamente uso della dichiarazione sostitutiva di atto notorio contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara e quella, successiva, nella quale l'attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione deve essere necessariamente compiuta per mezzo della documentazione pubblica certificativa della qualita' o dello stato richiesti e non puo' essere ammessa anche la modalita' della dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta'" (parere del 16 gennaio 2008 dell'Autorita' per la vigilanza dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture). Diversamente argomentando verrebbe vanificata la ratio che giustifica il ricorso alla verifica a campione, divenendo essa un inutile duplicato della fase iniziale di presentazione dell'offerta. Se, pertanto, in tale fase devono essere assicurate tutte le forme di semplificazione procedimentale, sul piano documentale, idonee a garantire, in attuazione delle prescrizioni comunitarie, la massima partecipazione degli operatori economici, nella successiva fase di controllo è consentito che la stazione appaltante "pretenda" un onere aggiuntivo di documentazione. In altri termini, la regola della mancanza di validita' delle dichiarazioni sostitutive di atto di notorieta' tende ad evitare che l'impresa possa depositare in sede di verifica a campione la medesima documentazione presentata in sede di presentazione dell'offerta. Tale regola puo' subire delle eccezioni unicamente nei casi in cui si tratti di dimostrare il possesso di documenti che siano gia' in possesso dell'amministrazione o che comunque essa stessa è tenuta a certificare (cfr. art. 43 del d.p.r. n. 445 del 2000).
Non versandosi in alcuna delle ipotesi derogatorie ora indicate, si configura legittima la richiesta di deposito dei documenti o in originale o in copie conformi all’originale (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 11 maggio 2010 , n. 717)
Ai sensi dell'art. 46 D.L.vo n. 163 del 2006 e a tutela della par condicio nelle gare pubbliche, il rimedio dell'integrazione documentale non puo' essere utilizzato per supplire all'inosservanza di adempimenti procedimentali o all'omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010 n. 7963).
DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - REATI - AFFIDABILITA' MORALE
L’orientamento gia' espresso da questa Sezione con la sentenza n. 395 del 25.02.2010 (..) ha chiarito che nelle dichiarazioni rese dagli interessati, di insussistenza a proprio carico di sentenze di condanna passate in giudicato “...per reati che incidono sull’affidabilita' morale e professionale” non puo' ritenersi compresa anche l’implicita dichiarazione di insussistenza di sentenze di condanna per uno o piu' reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18.
“L’art. 38 distingue infatti due categorie di reati: quelli definiti dall’art. 45 della direttiva Ce n. 2004/18, e quelli definiti dalla stessa norma senza individuare precise fattispecie criminose come “reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale” (cfr. la gia' citata sentenza del Consiglio di Stato, V, n. 3773/2009). Le condanne per reati dell’uno e dell’altro tipo comportano conseguenze diverse, con riguardo alla partecipazione alle gare di evidenza pubblica; le prime costituiscono causa automatica di esclusione, le seconde lasciano alla stazione appaltante “un margine di apprezzamento sia sulla incidenza del reato sulla moralita' professionale, sia sull’offensivita' per lo Stato o per la Comunita', sia sulla gravita' del fatto” (CdS, V, sentenza da ultimo richiamata; Tar Lazio Roma, II, n. 3984/2009).
In conclusione, trattandosi di diverse tipologie di reati, la dichiarazione relativa all’insussistenza di condanne per reati del secondo tipo non comprende in se' anche la dichiarazione di insussistenza di condanne per reati definiti da fonti comunitarie.” (sentenza n. 395/2010).
AGGIUDICATARIO PROVVISORIO - MODIFICAZIONE SOGGETTIVA COMPOSIZIONE ATI
La modificazione soggettiva del raggruppamento aggiudicatario provvisorio è da ritenersi astrattamente ammissibile, in quanto effettuata in termini solo “riduttivi” (con recesso di una delle mandanti) e dopo la maturazione del termine di scadenza dell’offerta. Il divieto di legge, contenuto nel comma 9 dell’art. 37 del codice dei contratti, che sancisce il principio della “immodificabilita'” della composizione soggettiva dei raggruppamenti temporanei, è giustificato dall’esigenza di assicurare all’amministrazione una conoscenza piena (relativamente ai requisiti di idoneita' morale, tecnico-organizzativi ed economico-finanziari) dei soggetti che con essa intendono contrarre. L’interesse pubblico tutelato è, dunque, quello alla trasparenza delle procedure finalizzate alla selezione delle imprese, alle quali è richiesto il possesso dei requisiti dell’affidabilita' e della capacita' di sostenere e di garantire l’impegno loro assegnato. Invece, l’esigenza di piena conoscenza non risulta frustrata dalla circostanza che l’assetto del raggruppamento partecipante alla gara venga modificato
VERIFICA A CAMPIONE - INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA ANCHE PER CARENZA DEI REQUISITI DI ORDINE GENERALE
La sanzione dell'incameramento della cauzione è applicabile anche in ipotesi di accertata carenza di requisiti d'ordine generale ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, come nella specie (si tratta della sentenza n. 606 del 6 aprile 2011). Il Collegio ritiene di confermare l'orientamento da ultimo elaborato, che risulta peraltro conforme anche a pronunce del Consiglio di Stato (Sezione VI nn. 4905 e 4907 del 2009). Come gia' nel precedente della Sezione deve essere in primo luogo valorizzato il disposto dell'art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, dal quale l'incameramento della cauzione discende come possibile sanzione per qualsiasi fatto riconducibile al concorrente che escluda la possibile sottoscrizione del contratto, tra cui rientra tanto l'accertata carenza di requisiti speciali quanto di quelli d'ordine generale. D'altra parte nel citato precedente la Sezione ha escluso che la mancata menzione nell’art. 48 cit. del potere di escutere la cauzione provvisoria nel caso di mancato possesso di requisiti generali di partecipazione implichi necessariamente la volonta' legislativa di impedire l'esercizio del relativo potere da parte della stazione appaltante. Accedendo a tale interpretazione infatti si dovrebbe dubitare della legittimita' costituzionale della normativa laddove, in presenza di una situazione fattuale identica (mancanza di requisiti di partecipazione alla procedura di gara), finirebbe per stabilire un trattamento diversificato a seconda che la carenza consista nel mancato possesso di requisiti generali ovvero speciali. Tale trattamento diversificato non avrebbe ragion d'essere e porterebbe a dubitare della legittimita' costituzionale della normativa per violazione dei principi di eguaglianza e ragionevolezza ex art. 3 Cost. L'interprete di fronte ad una normativa di difficile lettura deve privilegiare le conclusioni ermeneutiche che conducano ad un risultato costituzionalmente legittimo, a fronte di una alternativa che conduca a esiti di dubbia costituzionalita'. Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell'art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, abbia carattere descrittivo di una potesta' che sussiste anche nell'ipotesi in cui la stazione appaltante accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, di requisiti generali di partecipazione, trovando applicazione in entrambi i casi il principio secondo cui la cauzione copre ogni ipotesi di carenza di requisiti che impediscano l’eventuale sottoscrizione del contratto per qualunque fatto riconducibile all'affidatario.
MODELLO GAP - OBBLIGO DI PRODUZIONE ANCHE IN ASSENZA DI ESPRESSA CLAUSOLA DI ESCLUSIONE
La mancata produzione del modello GAP è causa di esclusione anche in assenza di espressa clausola della lex specialis di gara; l'obbligo di produzione è infatti imposto dalla norma imperativa di cui all'articolo 1, comma 5, del d.l. n. 629/1982.
SOCIETA' MISTE - PARTECIPAZIONE PUBBLICA - RAPPORTO TRA ENTE PUBBLICO LOCALE E PERSONA GIURIDICA PRIVATA
Con riguardo alle societa' miste con partecipazione pubblico-privata, il rapporto tra ente pubblico locale e persona giuridica privata è di assoluta autonomia, sicche' non è consentito al comune incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attivita' della societa' per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali. La posizione del comune all’interno della societa' è unicamente quella di socio di maggioranza, derivante dalla “prevalenza” del capitale ad esso conferito; e soltanto in tale veste l’ente pubblico potra' influire sul funzionamento della societa' avvalendosi non gia' dei poteri pubblicistici che non gli spettano, ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della societa' (v. art. 2459 c.c.) (Cass. civ., ss.uu., 6.5.1995, n. 4989; in senso conforme, Cass. civ., ss.uu., 26.8.1998, n. 8454; Cass. civ., ss.uu., 15.4.2005, n. 7799).
Con riguardo alle societa' miste con partecipazione pubblico-privata, gli strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico sono posti a presidio dell’interesse pubblico, in considerazione del rapporto di strumentalita' tra le attivita' dell’impresa e le esigenze pubbliche che l’ente controllante è chiamato a soddisfare, e non gia' a tutela della posizione del socio privato. Quest’ultimo, ove ritenga che gli atti di gestione societaria siano lesivi della propria sfera giuridica, non puo' che ricorrere al giudice ordinario, e cio' è tanto piu' evidente quando, come nel caso di specie, il socio privato contesta l’azione degli organi societari per violazione di atti di natura pattizia stipulati antecedentemente alla formazione della societa' con il socio (pubblico) di maggioranza.
REQUISITI GENERALI - DEFINITIVO ACCERTAMENTO PAGAMENTO TASSE E IMPOSTE
Sulla base dell’art. 38, comma 1, lett. g) del d. lgs. 163/2006, i soggetti che abbiano commesso violazioni dei doveri relativi al pagamento di imposte e di tasse, definitivamente accertati, sono esclusi dalla partecipazione alle gare di appalto. Secondo la menzionata circolare - circolare Agenzia delle Entrate n. 34/E del 25 maggio 2007 vi è regolarita' fiscale quando, alternativamente:
- a carico dell’impresa, non risultino contestate violazioni tributarie mediante atti ormai definitivi per decorso del termine di impugnazione, ovvero, in caso di impugnazione, qualora la relativa pronuncia giurisdizionale sia passata in giudicato;
- in caso di violazioni tributarie accertate, la pretesa dell’amministrazione finanziaria risulti, alla data di richiesta della certificazione, integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata.
La circolare precisa inoltre che non puo' essere considerata irregolare la posizione dell’impresa partecipante qualora sia ancora pendente il termine di sessanta giorni per l’impugnazione (o per l’adempimento) ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione, non sia passata ancora in giudicato la pronuncia giurisdizionale […]"". Ed ancora: ""Dall’esame della norma emerge, secondo la previsione della lettera g), che la violazione fiscale provoca l’esclusione dalla gara quando sia “definitivamente accertata”, vale a dire sia divenuta incontestabile per decisione giurisdizionale o per intervenuta inoppugnabilita'; solo allora, infatti, l’inadempimento tributario è indicativo del mancato rispetto degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse""; T.a.r. Sicilia Catania, IV, 21 febbraio 2011, n. 420; T.a.r. Trentino Alto Adige Trento, 23 settembre 2008, n. 231). (..) Le giuste esigenze della p.a. in tema di verifica sull’affidabilita' della concorrente, d’altronde, potranno comunque risultare tutelate ove si osservi che il requisito della regolarita' contributiva e fiscale dovra' essere mantenuto per tutto l’arco di svolgimento della gara (Consiglio Stato, IV, 15 settembre 2010, n. 6907).
REQUISITI SPECIALI - CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA - COMPROVA
Il bando di gara, in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economica-finanziaria dei concorrenti, rinvia espressamente alla disposizione contenuta nell’art. 41, primo comma, del D. L.vo n. 136/2006. Tale norma prevede che la dimostrazione della suddetta capacita' (l’uso della disgiuntiva “o” in luogo della copulativa “e” non lascia alcun adito a dubbi) possa essere fornita alternativamente, e non gia' cumulativamente, attraverso la produzione di uno dei documenti (o, meglio, di gruppi di documenti) in essa menzionati (rispettivamente alle lettere a, b e c). Nella fattispecie, come risulta “per tabulas”, la Societa' controinteressata ha presentato, a corredo della domanda di partecipazione alla gara, ben due di questi gruppi di documenti, per cui non sussiste la lamentata violazione del sopracitato art. 41, primo comma, che lo stesso bando di gara richiama espressamente quando precisa che la capacita' economica e finanziaria “dovra' essere dimostrata in norma dell’art. 41, primo comma” con la conseguenza che l’Amministrazione procedente è tenuta alla integrale e letterale applicazione della norma di chiara derivazione comunitaria.
DURC E REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - RIFERIBILITA' AL CONSORZIO DI COOPERATIVE
Mentre i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere riferiti al consorzio (come previsto dall’art. 35 D.Lgs. 163/2006), i requisiti generali di partecipazione alla procedura di affidamento previsti dall’art. 38 D.Lgs. 163/2006 devono essere posseduti dalle singole imprese consorziate (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 giugno 2007 n. 3765; Sez. V, 5 settembre 2005 n. 4477; 6 giugno 2001 n. 3185; 30 gennaio 2002 n. 507). (..) Tale principio è stato affermato anche dall’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, secondo cui “In virtu' del particolare rapporto consortile – rapporto organico - esistente in tale tipologia di consorzi, l’articolo 35 del D. Lgs. n. 163/2006 dispone che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stessi e non dalle singole societa' consorziate che eseguiranno i lavori, mentre i requisiti di carattere morale devono essere posseduti dal consorzio e da ciascuna delle imprese che partecipano al consorzio stesso” (parere n. 192 del 10 luglio 2008).
E' noto che il d.u.r.c. assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente quindi prova fino a querela di falso (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1930 e n. 1934; Sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1458). Ne consegue che, attesa la natura giuridica del d.u.r.c., non residuava in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute. Inoltre, deve escludersi che le stazioni appaltanti debbano in casi del genere svolgere un’apposita istruttoria per verificare l’effettiva entita' e gravita' delle irregolarita' contributive dichiarate esistenti (con la valenza giuridica della pubblica fede) nel predetto documento (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 agosto 2010 n. 5936).
Quanto al requisito della gravita', deve richiamarsi l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato (Sez. IV, 12 aprile 2011 n. 2283; Sez. V, 24 agosto 2010 n. 5936; Sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1930 e n. 1934), secondo cui nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulla finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia previdenziale, debbono considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni, come, ad esempio, la sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi previdenziali ovvero la necessita' di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione.
COMMISSIONE GIUDICATRICE- VALUTAZIONE OFFERTE - PUNTEGGIO NUMERICO
Il ricorso a giudizi espressi in numeri è sufficiente a motivare le scelte solo laddove nelle regole di gara vi sia una previsione sufficientemente analitica della suddivisione delle offerte in sottovoci ancorate a parametri di valutazione, tra un minimo e un massimo, tali da rendere comprensibile le ragioni di scelta, le quali differentemente debbono essere esplicitate (Cons.St., V, 3.12.2010 n. 8410; T.A.R. Sicilia, Catania, III, 16.11.2010 n. 4469). Con la logica necessaria conseguenza che la motivazione, ancorche' in forma numerica, deve estendersi ai sub elementi dell’offerta, come definiti dal bando o dalla commissione di gara.
OEPV - DISCREZIONALITA' TECNICA PA NELLA FISSAZIONE DI SOTTO CRITERI
La scelta dei criteri piu' adeguati per l'individuazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa costituisce espressione tipica della discrezionalita' della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, è sottratta al sindacato di legittimita' del Giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, non sia manifestamente illogica, arbitraria, ovvero macroscopicamente viziata da travisamento di fatto (Consiglio Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837; Consiglio Stato , sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7259).
Anche la fissazione di sotto criteri da parte del bando rientra nella discrezionalita' tecnica della stazione appaltante. Non sussiste, infatti, alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di fissazione di sub-criteri, atteso il disposto dell'art. 83 comma 4, d.lg. n. 163 del 2006 (cd. codice dei contratti pubblici), che non prevede necessariamente l'esercizio di alcun obbligatorio esercizio di tale facolta', alla quale puo' ricorrersi solo "ove necessario" (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11 agosto 2010, n. 3913).
La modifica del terzo correttivo è derivata da procedura di infrazione della Commissione proprio perche' la norma attribuiva una eccessiva discrezionalita' alla Commissione; è evidente, dunque, che la Commissione, davanti a tali circostanze, non avrebbe potuto procedere ad individuare ulteriori sottocriteri (cfr. CdS, Sez. III, n. 1749 del 2011 per cui l'art. 83 comma 4 del codice dei contratti pubblici nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, puo' prevedere, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell'esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l'imparzialita' delle valutazioni nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un'offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara).
La giurisprudenza è costante nel ritenere che, nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, non sia necessaria una motivazione diffusa e puntuale, quando la presenza di precostituiti ed analitici criteri di valutazione dei progetti consenta di ricostruire le valutazioni poste in essere dalla Commissione di gara in sede di attribuzione dei punteggi sia in ordine al profilo tecnico che in merito all'aspetto economico (Consiglio Stato , sez. V, 09 dicembre 2008, n. 6115).
GIUDIZIO DI VERIFICA DI CONGRUITÀ OFFERTA - CRITERI VALUTATIVI - DISCREZIONALITA'
Osserva il Collegio che la verifica di anomalia dell’offerta costituisce un sub-procedimento formalmente distinto (ancorche' collegato) rispetto al procedimento di evidenza pubblica di individuazione della proposta migliore, e si esprime in un’indagine di contenuto tecnico-economico secondo una precisa ratio di fondo che è quella di evitare l’aggiudicazione a prezzi tali da non garantire la qualita' del lavoro, fornitura o servizio oggetto di affidamento.
La giurisprudenza prevalente ha ripetutamente osservato che il giudizio di verifica della congruita' di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serieta' o meno dell’offerta nel suo insieme (Consiglio di Stato, sez. V – 8/9/2010 n. 6495) e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per se' insindacabile in sede di legittimita', salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (Consiglio di Stato, sez. V – 11/3/2010 n. 1414; sez. IV – 20/5/2008 n. 2348).
(..) Nella specifica materia delle offerte anomale si è peraltro affermato un indirizzo giurisprudenziale che, dalle originarie e consolidate posizioni di chiusura ad un’indagine penetrante sullo svolgimento del sub-procedimento di verifica – con contestuale affermazione dell’insindacabilita' di quest’ultimo salvi i casi di manifesta illogicita' o di travisamento dei fatti – è progressivamente giunto ad ammettere il controllo della correttezza del criterio valutativo adottato e del relativo procedimento applicativo, oltre che l’esame della coerenza e dell’uniformita' del parametro prescelto (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III – 10/1/2007 n. 92; sentenza Sezione 14/11/2007 n. 1173).
Inoltre, in riferimento alla fattispecie concreta in esame, i giudici ordinari sono infatti unanimemente orientati a ritenere applicabile anche agli appalti conferiti dalle pubbliche amministrazioni la norma di cui all’art. 29 comma 2 del D. Lgs. 276/2003 – secondo la quale, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente è obbligato in solido con l'appaltatore, entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e ad adempiere agli obblighi contributivi previdenziali – in quanto la deroga contenuta nell'art. 6 comma 1 della L. 30/2003 è limitata esclusivamente al personale delle stesse e non si estende invece ai lavoratori dipendenti dall’appaltatore. In buona sostanza l’inapplicabilita' del D. Lgs. 276/2003 alle pubbliche amministrazioni, previsto all'art. 1 comma 2, non puo' che essere riferita alle stesse in qualita' di datori di lavoro, per cui il regime di responsabilita' solidale previsto all’art. 29 comma 2 del suddetto decreto trova applicazione anche nel caso in cui il committente sia una pubblica amministrazione
PROCEDURE IN ECONOMIA - NUMERO IMPRESE DA INVITARE
E’ priva di fondamento la (..) doglianza afferente alla violazione dell’art. 125 commi 1, 4 e 11 del D. Lgs. 163/2006 e all’eccesso di potere per illogicita' e irragionevolezza, poichè nella procedura in economia debbono essere consultati almeno 5 operatori economici, mentre nella specie soltanto 3 ditte avrebbero presentato l’offerta. (..) Il numero di imprese invitate a partecipare alla selezione è ampiamente superiore a 5, come risulta dal verbale di ricognizione delle offerte prodotto in atti dalla controinteressata (….). L’art. 125 comma 11 del Codice dei contratti – nel prevedere la “previa consultazione di almeno cinque operatori economici” – si riferisce evidentemente alle imprese che devono essere interpellate e non alle offerte in concreto presentate.
DIFFERENZA TRA REVOCA AGGIUDICAZIONE E RECESSO PRECONTRATTUALE - CONSEGUENZE
Ai fini della soluzione della controversia occorre qualificare correttamente l’impugnato provvedimento – di revoca del'aggiudicazione definitiva- (..). La lettura del medesimo, al di la' del suo nomen juris, evidenzia che esso non è propriamente qualificabile come un atto risultante dall’esercizio di un potere di autotutela teso alla revoca di un provvedimento precedentemente emesso. Non vi è infatti una rivalutazione dell’interesse pubblico che ha motivato l’emanazione del provvedimento originario, ne' una valutazione di nuove circostanze di fatto inerenti il medesimo. L’Amministrazione invece evidenzia, nella motivazione del provvedimento gravato, che le ricorrenti hanno tenuto un comportamento che mette in pericolo la realizzazione proprio dell’interesse pubblico sotteso al provvedimento originario. Non si è quindi verificato, nella fattispecie in esame, un esercizio dello jus poenitendi nella forma della revoca; al contrario l’Amministrazione intimata mantiene ben fermo l’interesse pubblico originariamente perseguito e tuttavia, con il provvedimento impugnato, manifesta la volonta' di non addivenire piu' alla stipulazione del contratto oggetto dell’aggiudicazione, poiche' il lungo tempo trascorso da quest’ultima e la situazione di stallo creatasi con le aggiudicatarie ne rende incerta la tutela. Siamo quindi di fronte non ad una revoca pubblicistica bensi' ad un recesso precontrattuale, che deve essere giudicato non in base all’art. 21 quinquies l. 241/1990, ma secondo le regole di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. ed in base ai canoni della buona fede precontrattuale.
CAUZIONE PROVVISORIA - MODALITÀ DI PRESENTAZIONE - CONDIZIONI LIMITATIVE
Rilevato che, non curandosi, di fatto, di rendere possibile una delle due modalita' consentite dall’articolo 75 (..) - commi 2 e 3 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163- per la presentazione della cauzione, l’amministrazione ha impedito illegittimamente la partecipazione a quei soggetti economici, come la ricorrente, che non hanno potere contrattuale tale da ottenere le garanzie da banche o assicurazioni private; realizzando cosi' una discriminazione ingiustificata e, peraltro, non collegata funzionalmente all'interesse pubblico.
Nella fattispecie il bando di gara richiedeva, a pena di esclusione, in osservanza di quanto previsto dall’articolo 75 del d.lgs. n.163 del 2006, la quietanza della cauzione, da prestarsi, a scelta dell’offerente:
“1.- con versamento in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice. 2.- con fideiussione bancaria o assicurativa rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio di garanzie, a cio' autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze”. Il ricorrente era quindi stato escluso dalla gara perche' da una parte, per le modalita' di cui al punto 1, non aveva potuto ottenere dai soggetti abilitati le garanzie bancarie o assicurative richieste e, dall'altra, per le modalita' di cui al punto 2, aveva “prodotto una dichiarazione resa dal direttore dell’agenzia di U., dalla quale si desume che, dal 1.1.2011, la medesima societa' non era piu' in grado di operare come tesoreria della Provincia di I.; ed ha, altresi', prodotto 2 dichiarazioni scritte da persone informate dei fatti (che possono valere come presunzioni semplici, cfr. T.A.R Lazio Roma 6 dicembre 2010 n. 35404) dalle quali si desume che non era fruibile il servizio di tesoreria neanche presso il nuovo concessionario”.
ACCESSO ATTI - PROVVEDIMENTO AGGIUDICAZIONE - MODALITA' TRASMISSIONE
Il diritto di accesso di cui all’art. 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241 è autonomo rispetto alla situazione giuridica sottostante, e dunque il richiedente puo' dare prova del proprio interesse ad avere copia degli atti richiamando tale situazione giuridica senza pero' essere costretto a dimostrarne in anticipo la fondatezza.
Una stazione appaltante costituita in forma di societa' di capitali che opera per conto di enti pubblici è essa stessa amministrazione depositaria in relazione agli atti della gara. Non spetta all’amministrazione depositaria stabilire se vi siano ancora i termini per azionare la situazione giuridica che giustifica la richiesta di accesso, tranne nelle situazioni ormai evidentemente cristallizzate per l’ampiezza del tempo trascorso. A maggior ragione l’amministrazione depositaria deve astenersi da simili valutazioni quando l’accesso puo' integrare per il richiedente la condizione di piena conoscenza ai fini della proposizione di un ricorso giurisdizionale;
La comunicazione del 28 dicembre 2010 recante la notizia dell’aggiudicazione non è neppure conforme all’art. 79 comma 5-bis del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163, in quanto non risulta inviata tramite lettera raccomandata a/r o con le altre modalita' ivi descritte, e dunque non è utile a far decorrere il termine impugnatorio previsto dall’art. 120 comma 5 cpa;
Per quanto riguarda l’offerta tecnica della controinteressata, la ricorrente ha utilizzato lo strumento dell’accesso difensivo di cui all’art. 13 comma 6 del Dlgs. 163/2006. In base a tale norma il diritto di difesa prevale sui segreti tecnici o commerciali, purche' la conoscenza degli stessi sia rilevante ai fini della controversia. A fronte di un diritto di accesso particolarmente qualificato la protezione che puo' essere attribuita alle offerte tecniche deve essere contenuta entro limiti rigorosi. In generale è possibile apporre degli omissis solo sulle parti coperte da brevetto o per le quali vi sia un impegno di non divulgazione con soggetti terzi a difesa della proprieta' industriale di questi ultimi. Lo schema operativo di un appalto di servizi come quello in esame non ricade in tali categorie, e dunque l’eccezione di riservatezza non puo' dirsi proposta correttamente.
REQUISITI GENERALI NEI BANDI IN SICILIA - MANCATA PREVISIONE BANDO DI GARA
La previsione ex art. 38, comma 2, lett. m-ter), ricade in uno specifico ambito di competenza statale e, dunque, la sua efficacia in sede regionale non puo' trovare ostacoli ne', in linea generale, nella potesta' legislativa esclusiva della Regione Sicilia ex art. 14 St. Sic., ne' nella – sullo specifico punto – silente disciplina del richiamato d.P.R. n. 554 del 1999.
In ogni caso, ben puo' la lex specialis della procedura individuare cause di esclusione non previste dalla legislazione regionale ma indicate nell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, costituendo tale scelta non un aggravamento delle procedure quanto la ragionevole espressione del principio comunitario di «buona amministrazione», teso a far si' che la stazione appaltante individui privati contraenti effettivamente affidabili.
E’ indubbio che la disciplina legislativa di cui all’art. 38 comma 1, lett. m-ter), del d. lgs. n. 163 del 2006 e quella dell’art. 75 del d.P.R. n. 554 del 1999 vigente in Sicilia, abbia un effetto eterointegrativo della lex specialis della procedura, ma affermare cio' non significa affatto affermare che in tali ipotesi, alla mancata dichiarazione da parte dell’impresa partecipante alla gara, debba conseguire l’immediata esclusione dalla stessa.
Ed invero, ad avviso del Collegio, vanno tenute in considerazione la logica e la ratio della previsione della possibilita' di presentare la dichiarazione sostitutiva con cui si attesta l’assenza di fenomeni preclusivi al conseguimento del contratto pubblico, poiche' ad essa sottendono unicamente ragioni di speditezza e di celerita' (cfr. C.g.a., sez. giur., 15 ottobre 2009, n. 952), alle quali la stazione appaltante, per propria (quantunque inopportuna) scelta, puo' rinunziare.
Ove l’Amministrazione non indichi in seno al bando o al disciplinare la necessita' di produrre la dichiarazione in argomento, e anche quando, parimenti, lo preveda in difetto di una espressa comminatoria di esclusione, essa assume in capo a se' l’onere di verificare successivamente il possesso dei requisiti (ossia l’assenza di cause di esclusione), cio' che potra' fare direttamente o avvalendosi, ex post, degli strumenti di semplificazione che avrebbe potuto prevedere ab origine.
DIRITTO ACCESSO ATTI DI UNA GARA D'APPALTO - LIMITAZIONE NEL CASO DI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI
Il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici trova apposita disciplina nell’ambito del decreto legislativo n. 163 del 2006.
L’art. 13, del richiamato codice dei contratti, premesso un generale rinvio alle norme di cui alla legge n. 241 del 1990, indica, poi, una disciplina che diverge da quest'ultima per alcuni profili, evidenziando previsioni peculiari, e, dunque, speciali rispetto a quelle di cui all'art. 24 della legge n. 241/1990.
Il comma 6 dell'art. 13 in esame, infatti, consente l'accesso agli atti coperti da segreti tecnici e commerciali, contenuti nelle offerte, riservandolo, pero' “al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
E’ evidente la diversita' rispetto alla corrispondente regola dettata dall'art. 24, comma 7, che puo' cogliersi gia' alla lettura testuale della seconda norma ora in esame, ove si prevede il diritto all’accesso nei casi in cui questo sia necessario per curare o per difendere “i propri interessi giuridici", con una formulazione piu' ampia rispetto a quella di cui al comma 6, dell'art. 13, che, invece, collega l’interesse all’accesso alla posizione giuridica non di chiunque vi abbia interesse, ma del solo concorrente che abbia intrapreso un giudizio avente ad oggetto la procedura di gara in cui l'istanza di accesso è formulata.
Le superiori coordinate inducono il Collegio a ritenere che la societa', che non ha partecipato alla procedura di gara cui si riferiscono gli atti e provvedimenti oggetto dell’actio ad exibendum, non e' titolare di quella posizione differenziata e qualificata, come efficacemente descritta dalla normativa applicabile alla fattispecie in controversia, a nulla rilevando, in proposito, l’appartenenza della medesima allo stesso settore di impresa oggetto della gara de qua.
MANCATA INDICAZIONE COSTI DELLA SICUREZZA - ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO
La disciplina della previsione e della valutazione degli oneri di sicurezza nella fase di affidamento dei contratti pubblici esprime l'esigenza che il rispetto della normativa sulla sicurezza del lavoro sia assicurato anche quando la promozione di tale valore essenziale si ponga in contrasto con alcuni dei principi che governano il procedimento di affidamento dei contratti pubblici.
Sotto questo profilo si giustifica, quindi, l’integrazione automatica delle norme del bando di gara (secondo il meccanismo previsto dagli articoli 1374 e 1339 del cod. civ., come ha precisato, per altra ipotesi, Cons. Stato Sez. V, 18 novembre 2004, n. 7555), se queste non prevedano espressamente quanto obbligatoriamente disposto dalle norme dell'ordinamento.
Tale ricostruzione ermeneutica è stata, altresi', recentemente confermata dal Consiglio di Stato (Sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849) il quale ha affermato che la circostanza che solo nei bandi di gara relativi agli appalti di lavori, ai sensi dell'art. 131 del codice dei contratti pubblici, debbano essere evidenziati gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, fa si' che nelle altre procedure di gara, in assenza della preventiva fissazione del costo per la sicurezza da parte dell'amministrazione aggiudicatrice quale specifica componente del costo del lavoro, sia necessario che il relativo importo venga scorporato dalle offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se sia congruo rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori.
La mancanza di una specifica previsione sugli oneri per la sicurezza in seno alla lex specialis non toglie, quindi, che la norma primaria, immediatamente precettiva ed idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponga agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza per le esposte ragioni.
Secondo la richiamata decisione, nonostante la mancanza di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, l'inosservanza della prescrizione primaria che impone l' indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell'esclusione, in quanto rende l'offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull'affidabilita' dell'offerta stessa (cfr. da ultimo: Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2011, n. 17; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 12 gennaio 2011, n. 26; T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 18 marzo 2011, n. 1497).
MANCATA COMUNICAZIONE ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - EFFETTI
Non è un caso (…) che costituisca affermazione costante della giurisprudenza quella secondo cui l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l'appalto risulta cristallizzata soltanto con l'aggiudicazione definitiva. Da cio' deriva che, versandosi nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela (per tutte, Cons. St., sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7460).
VERIFICA ANOMALIA: RICHIESTA LEGITTIMA DI SUPPLEMENTO DI INDAGINE TECNICA
Il codice degli appalti di cui al d.lgs. 163/2006, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offferta economicamente piu' vantaggiosa, all’articolo 84 prevede la possibilita' di avvalersi di apposita commissione giudicatrice, ma cio' non esclude che essa possa richiedere un supplemento di indagine tecnica, che possa costituire la base in virtu' della quale la Commissione possa vagliare le argomentazioni e le giustificazioni fornite dalla ditta la cui offerta è stata sottoposta a verifica, cio' anche tramite l’ausilio di un soggetto esterno particolarmente esperto in materia. Cio' risulta coerente con la natura del sub procedimento di verifica dell’ anomalia che formalmente ha un rilievo preciso e distinto rispetto al procedimento di evidenza pubblica diretto all'aggiudicazione (anche se ad esso collegato)
SOGGETTI TENUTI A RILASCIARE AUTODICHIARAZIONE REQUISITI MORALI - PROCURATORI
Nel caso di specie, il presidente e il consigliere delegato hanno effettuato l’autodichiarazione in parola ai sensi di quanto stabilito proprio dall’art. 38 D. Lgs. 163/06, in quanto incontestabilmente unici soggetti dotati del potere di rappresentanza della societa’. Se altri componenti del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza hanno ruoli preminenti all’interno della compagine sociale, cio' non implica che anche a loro si estenda quella funzione peculiare della rappresentanza della persona giuridica. (…) Si deve (..) aggiungere che il ruolo di procuratore è in genere un incarico di rappresentanza conferito ad hoc per un singolo affare, quindi certamente non quello stabile potere di rappresentanza su cui si fonda la giustificazione normativa che richiede la dimostrazione di una moralita' professionale che si identifica con quella della societa' rappresentata.
COMPROVA POSSESSO REQUISITI DICHIARATI - DIVIETO DI INDICARE NUOVI ELEMENTI
In sede di verifica ex art. 48, infatti, l’aggiudicatario è tenuto a dimostrare con la relativa documentazione di supporto esclusivamente cio' che ha dichiarato in sede di partecipazione alla gara, relativamente al possesso dei requisiti minimi, non essendo diversamente ammessa (pena l’evidente violazione della par condicio) la possibilita' di presentare in sede di verifica nuovi e diversi elementi rispetto a quelli gia' indicati in gara e cio' a prescindere dal fatto che detta nuova documentazione sia idonea a dimostrare l’effettivo possesso dei requisiti minimi richiesti.
“Infatti, il legislatore, nel prevedere espressamente la corrispondenza fra quanto dichiarato e quanto dimostrato, ha voluto garantire la par condicio dei partecipanti alla procedura di gara e tutelare la stazione appaltante sul fatto che il concorrente interessato dal procedimento di verifica sia in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara alla data di pubblicazione del bando di gara” (Determinazione Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi, forniture - 21.5.2009, n. 5).
INFORMAZIONI PREFETTIZIE ATIPICHE: REVOCA AUTORIZZAZIONE SUBAPPALTO
Secondo l’interpretazione dominante, l’informativa prefettizia “atipica” - resa cioè ai sensi dell’art. 1 septies del D.L. n. 629/1982, conv. con modif. dalla legge n. n. 726/1982, come successivamente integrato dalla legge n. 486/1988 - ha un valore meramente endoprocedimentale, circoscritto all'amministrazione cui è indirizzata (TAR Lazio, I, 23 marzo 2011, n. 2567; Id., 9 luglio 2008, n. 6487), ed è pertanto inidonea, come tale, a formare oggetto di impugnazione giurisdizionale in via autonoma (TAR Campania, Napoli, I, 11 dicembre 2007, n. 16110). Cio' non toglie, tuttavia, che quando, come avviene nel caso di specie, l’informativa prefettizia atipica viene impugnata dall’impresa interessata insieme alla conseguente determinazione della stazione appaltante di revocare l’autorizzazione al subappalto in precedenza rilasciata a suo favore, la Prefettura sia a pieno titolo parte nel relativo giudizio (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, 9 giugno 2010, n. 13340). Basta in proposito rilevare che, come meglio si vedra' piu' avanti, nella trattazione del II) motivo, in realta' gli elementi che costituiscono espressione tipica di attivita' di polizia non possono essere oggetto di autonoma valutazione da parte di altro soggetto pubblico, il quale puo' giungere a diverse determinazioni solo sulla base di altri elementi (stato di esecuzione del contratto, implicazioni temporali della risoluzione, ecc.) e con puntuale motivazione (T.A.R. Campania, Napoli, I, 5 maggio 2006, n. 3975). Ne discende che l’informativa atipica configura un provvedimento di contenuto lesivo specifico, pur se eventuale e differito, che gli interessati hanno l’onere di impugnare insieme al provvedimento consequenziale che ne abbia concretizzata l’attitudine lesiva, chiamando in giudizio pure l’amministrazione dell’interno (cfr. T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, 18 gennaio 2011, n. 14).
La consolidata giurisprudenza in materia ritiene che le facolta' di revoca e recesso dettate dall’art. 11, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 252/1998 siano “applicabili pure nel caso di informativa atipica sopraggiunta, ai fini della revoca dell’autorizzazione al subappalto (v., da ultimo, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila n. 14/2011), considerando irrilevante, all’uopo, la distinzione tra informative tipiche e atipiche (v. T.A.R. Lombardia, Milano, 14 gennaio 2011, n. 67). Ne', d’altra parte, la stazione appaltante, in presenza di un'informativa atipica, ha il potere o l'onere di verificare la portata o i presupposti dell'informativa antimafia. Cio' comporta che il provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto puo' ritenersi sufficientemente motivato anche per relationem - come avvenuto nel caso in esame - essendo riservato alla stazione appaltante un margine assai ristretto di valutazione discrezionale, mentre il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso della scelta della prosecuzione del rapporto per inderogabili ed indeclinabili necessita' della prestazione, non altrimenti assicurabile (T.A.R. Lazio, Roma, III, 12 maggio 2008, n. 3832; C.S., VI, 3 maggio 2007, n. 1948; C.S., VI, 17 maggio 2006 n. 2882; T.A.R. Lazio, II, 20 aprile 2006, n. 2876; C.S., IV, 30 maggio 2005, n. 2770; C.S., IV, 14 febbraio 2005 , n. 435; C.S., V, 20 ottobre 2004, n. 6814; C.S., VI, 25 settembre 2002, n. 4879)”.
Secondo il Consiglio di Stato (v. ad esempio, da ultimo, C.S., VI, 20 gennaio 2011, n. 396), le c.d. informazioni prefettizie (da acquisire dalla stazione appaltante, dopo l'aggiudicazione provvisoria di appalto di lavori e ai fini dell'esercizio di eventuali atti di autotutela della p.a.) possono essere ricondotte a tre tipi:
- quelle “ricognitive” di cause di per se' interdittive di cui all'art. 4, comma 4, del D.Lg.vo n. 490/1994;
- quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto;
- quelle “supplementari” (o atipiche), la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria dell'informativa prevista dall'art. 1 septies, del D.L. n. 629/1982, conv. in legge dalla legge n. 726/1982, come integrato dall'art. 2 della legge n. 486/1988.
Il criterio distintivo si rinviene nella circostanza che, diversamente dall'informativa tipica che ha carattere interdittivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta presenti i presupposti previsti dall'art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 (sussistenza di cause di divieto o di sospensione - tentativi di infiltrazione tendenti a condizionare le scelte della societa' o dell'impresa), la c.d. informativa atipica non ha carattere di per se' interdittivo, ma consente l'attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalita' nel valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneita' morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la p.a.
Pertanto, essa non necessita di un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso e si basa su elementi, anche indiziari, ottenuti con l'ausilio di particolari indagini che possono risalire anche a eventi verificatisi a distanza di tempo (cfr. C.S., V, 31 dicembre 2007, n. 6902).
E’ pacifica la natura "atipica" dell’informativa per cui è causa, sicche' occorre puntualizzare che le informative "atipiche" rappresentano una sensibile anticipazione della soglia dell'autotutela amministrativa in correlazione a possibili ingerenze criminali: esse costituiscono espressione della esigenza, valutata dal legislatore, di anticipare la soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto con la criminalita' organizzata e possono anche non essere basate sulle rilevanze probatorie tipiche del diritto penale (cfr. C.S., VI, 17 maggio 2006, n. 2867; C.S., IV, 1 marzo 2001, n. 1148).
Infatti, tali atti si possono basare anche su elementi che costituiscono solo indizi (che comunque non devono costituire semplici sospetti o congetture privi di riscontri fattuali) del rischio di coinvolgimento associativo con la criminalita' organizzata delle imprese che abbiano partecipato al procedimento di evidenza pubblica. (cfr. C.S., VI, 2 ottobre 2007, n. 5069; C.S., VI, 17 luglio 2006, n. 4574).
MANCATA COMPROVA REQUISITI GENERALI E SPECIALI - ESCUSSIONE CAUZIONE
Quanto alla cauzione provvisoria, la sua escussione riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare, ma anche il difetto dei requisiti sia speciali sia generali, ex articolo 38 del decreto legislativo n. 163/2006 (T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 novembre 2010, n. 33141; 26 ottobre 2009 n. 10429). Come sottolineato anche da questa Sezione, "Tradizionalmente, infatti, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria ha avuto la funzione di garantire la stazione appaltante per il caso in cui l'aggiudicatario non si prestasse a stipulare il relativo contratto (art. 322, l. n. 2248 del 1865 allegato F; artt. 2 e 4 del d.p.r. 1063 del 1962; art. 30, 1° comma, l. n. 109 del 1994) (cfr. CGARS 29 dicembre 1989, n. 514; Cons. Stato, n. 1613 del 1989; sez. V, n. 124 del 1998; sez. V, n. 3843 del 2001; n. 4789 del 2004; sez. IV, n. 288 del 2006).
Tale cauzione ha poi assunto un'ulteriore funzione, che è quella di garantire la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine ai requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito.
Allo stesso modo, nella disciplina dettata dal d. lgv. n. 163 del 2006, l'incameramento della cauzione è prevista come conseguenza dell'esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e dei requisiti di ordine generale di cui all''art. 38" (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 4 ottobre 2010 n. 3525).
REFERENZE BANCARIE - FORMALITA' CENSURABILI SUL CONTENUTO DELLE MEDESIME
L’art. 41 del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede che, negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati e che le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere.
La legge lascia alla stazione appaltante un ampio margine discrezionale per conformare il procedimento concorsuale alle proprie esigenze, disciplinando nella maniera piu' opportuna i requisiti e gli adempimenti posti a carico dei concorrenti che aspirano a partecipare alla gara. Tali determinazioni, quando non siano in contrasto con norme particolari di rango superiore, non sono censurabili nel merito, fatto salvo il sindacato di legittimita' quando si manifesti una palese irragionevolezza o ingiustizia o incongruita' delle disposizioni di gara (cfr. Cons. St., sez. V, 22/9/2009, n. 5653).
E’ fondata la censura dedotta dalla societa' ricorrente, (..) contro la clausola che prevede, a pena di esclusione, la indicazione di nome, cognome e qualifica del funzionario di banca/intermediario che sottoscrive la referenza bancaria. Infatti tale disposizione, che sembra avere lo scopo di scoraggiare la produzione di documenti non genuini, è essenzialmente inutile in quanto, quand’anche le indicazioni richieste compaiano nel documento, nessuna garanzia vi è che “nome, cognome e qualifica” apposti siano veritieri e che il soggetto apparentemente firmatario sia effettivamente abilitato a rilasciare quella dichiarazione per la banca. Inoltre, la disposizione è anche ingiusta perche' pone una grave sanzione a carico del concorrente (esclusione dalla gara) per l’inosservanza di una formalita' da parte di un terzo estraneo al procedimento (banca/intermediario finanziario), il cui adempimento non rientra nella diretta disponibilita' del concorrente. Va infine rilevato che, in base all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, le stazioni appaltanti hanno la potesta' di effettuare, con le modalita' ivi previste, i controlli opportuni per verificare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, per cui un siffatto accertamento sarebbe semmai appropriato nell’ambito di tali verifiche.
AVVALIMENTO CERTIFICAZIONI DI QUALITA' - MESSA A DISPOSIZIONE DELL'INTERA ORGANIZZAZIONE AZIENDALE
La disciplina dell’art. 49 non pone alcuna limitazione all’avvalimento se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, risultando con cio' preclusa alle amministrazioni la possibilita' di operare restrizioni al suo utilizzo e, pertanto, per una ragione logica, prima ancora che giuridica, dovrebbero essere insuscettibili di avvalimento i soli requisiti generali di cui agli artt. 38 e 39 del Codice degli appalti, ossia quei requisiti di onorabilita', moralita' e professionalita' intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneita' a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione; e, dunque, ad eccezione di tali requisiti, all’istituto dell’avvalimento dovrebbe riconoscersi portata generale, in quanto posto a presidio della liberta' di concorrenza, in modo da rimuovere ogni ostacolo al libero esercizio dell’imprenditorialita' in ambito Comunitario e da garantire la massima partecipazione alle procedure di gara e la par condicio dei concorrenti.
Il requisito della certificazione di qualita' - in quanto riconnesso semplicemente ad una procedura con la quale un soggetto verificatore esterno all’impresa, terzo e indipendente e a cio' autorizzato, fornisce attestazione scritta che un’attivita', a seguito di valutazione, sia conforme ai requisiti specificati da norme tecniche, garantendone la validita' nel tempo attraverso un’adeguata sorveglianza - dovrebbe essere acquisito come requisito speciale di carattere (pur sempre) tecnico- organizzativo e come tale suscettibile di avvalimento, atteso che il contenuto dell’attestazione concerne, in sostanza, il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo e garantisce la stazione appaltante nella fase esecutiva del contratto, in quanto mira ad assicurare che l’impresa esegua l’attivita' oggetto dell’appalto secondo un livello minimo di prestazioni; ed, a voler diversamente opinare, si determinerebbe l’implausibile esclusione di alcuni soggetti operanti nel medesimo settore dalla possibilita' di aggiudicazione di determinati contratti pubblici, comprimendo la loro liberta' d’impresa e la possibilita' di incrementare esperienza e capacita' professionale.
Il terzo che “presti”, in via di ausiliatore, la propria certificazione di qualita', non si limita al prestito del solo “documento” contenente la certificazione, ma si obbliga a mettere a disposizione dell’impresa concorrente, nella fase di esecuzione del contratto, il complesso della propria organizzazione aziendale ovvero il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa, e siffatta obbligazione vale a garantire l’interesse dell’Amministrazione ad ottenere la garanzia qualitativa di un certo livello minimo di prestazioni per la gestione dell’appalto, risultando, per cio' solo ed in definitiva, ben possibile che l’impresa concorrente assuma le vesti di un mero centro di imputazione di rapporti giuridici e limiti la sua attivita' al coordinamento delle prestazioni dell’impresa ausiliaria
CONSEGNA A MANO VA CONSIDERATA VALIDA SE IL BANDO PREVEDE SOLO RACCOMANDATA
Deve ritenersi che l’offerta presentata a mani in busta chiusa direttamente alla stazione appaltante sia valida ed efficace, anche quando il bando preveda, a pena di esclusione, l’invio del plico mediante raccomandata postale. Il registro di protocollo dell’Amministrazione pubblica costituisce fonte di prova privilegiata per la posizione e la responsabilita' di cui sono investiti gli addetti alla relativa tenuta (cfr.: Cons. Stato VI 31.3.1999 n. 693). Peraltro, la raccomandata postale segue lo stesso percorso del plico depositato a mani, poiche' - pervenuta al Comune - deve essere protocollata con il numero e l’orario di arrivo.
TERMINE DI VERIFICA DEL POSSESSO DEI REQUISITI PER DICHIARARE EFFICACE L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
In ordine alla dibattuta questione circa la perentorieta' o meno del termine previsto dall’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006, il Collegio ritiene di condividere quella giurisprudenza che ha avuto modo di affermare che “il termine fissato dall''art. 48 comma 2, d.lgs. 2 aprile 2006 n. 163, per la presentazione dei documenti da parte dell''aggiudicatario provvisorio della gara pubblica, necessari alla stazione appaltante per adottare il provvedimento di aggiudicazione definitiva, non ha natura perentoria salva diversa determinazione della stessa stazione appaltante, che non puo' pero' essere assunta ne' dal responsabile del procedimento ne' dal presidente della commissione di gara, ma deve essere contenuta nel bando di gara, essendo necessario che di essa i partecipanti alla procedura selettiva siano informati in anticipo” (T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 28 novembre 2007 , n. 685).
OMESSA ALLEGAZIONE COMPROVAMENTE I REQUISITI - IRREGOLARITA' INSANABILE
Poiche' l’omessa allegazione di documentazione comprovante i requisiti riguardanti la capacita' economico – finanziaria e la capacita' tecnica previsti a pena di esclusione non puo' considerarsi alla stregua di un’irregolarita' sanabile, non ne è permessa neppure l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, tanto piu' quando, come nel caso che occupa, non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguita' di clausole della legge di gara.
Deve quindi concordarsi con il Giudice di primo grado che illegittimamente la Commissione di gara ha consentito alla ditta di giovarsi dell’istituto dell’integrazione documentale contemplato dall’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, considerato che i criteri ivi esposti ai fini dell’integrazione documentale consentono solo semplici chiarimenti di relazione a documentazione presentata in modo incompleto, ma non possono essere utilizzati per sopperire alla mancanza di documentazione mancante (Consiglio Stato, sez. V, 2 agosto 2010, n. 5084).
VIOLAZIONE DELLO STAND STILL PERIOD - AMMISSIBILITA' E LIMITI
L'impresa illegittimamente privata dell'esecuzione di un appalto puo' rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilita' di arricchire il proprio curriculum professionale.
La voce di danno curriculare, sebbene suscettibile di apprezzamento in via equitativa, esige in ogni caso l'allegazione da parte del soggetto interessato di tutti gli elementi atti a concretizzarla, onde evitare che la relativa quantificazione giudiziaria si risolva nel riconoscimento di un ristoro eccedente quello necessario alla compensazione patrimoniale del pregiudizio effettivamente subito, come a titolo esemplificativo, elementi relativi al peso delle referenze correlate all'esecuzione dell'appalto in questione nell'ambito di quelle complessivamente maturate dalle societa' interessate, onde apprezzare la misura in cui l'impossibilita' di allegare le prime incida, in futuro, sulle chances di aggiudicazione di ulteriori appalti.
La violazione della clausola di standstill ex art. 11, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006, in se' considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell'aggiudicazione, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilita', anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione.
Si applicano le sanzioni alternative ex art. 123, comma 1 C.P.A. qualora la P.A. stipuli un contratto in violazione della clausola di standstill, ovvero senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere l'affidamento.
Le disposizioni in tema di dilazione obbligatoria nella stipulazione dei contratti pubblici ex art. 11, comma 10, D.lgs. n. 163/2006, sono applicabili anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario in quanto l'obbligo di comunicare l'aggiudicazione definitiva e la clausola standstill sono riconducibili al principio di trasparenza che, in base all'articolo 125, comma 11, del medesimo decreto deve trovare applicazione anche in dette procedure.
L’amministrazione puo' omettere la fase delle comunicazioni ex art. 79 Codice dei contratti, provvedendo all’immediata stipulazione del contratto e contestuale esecuzione dello stesso, senza previamente rispettare il termine dilatorio in questione, qualora sussistano evidenti ragioni d’urgenza. Ne consegue, che in tali circostanze, non sussistono i presupposti per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’articolo 123 C.P.A.
ASSENZA REQUISITI GENERALI - ESCUSSIONE POLIZZA - LEGITTIMA
Il Collegio ritiene di aderire a tale impostazione poiche' non puo' ritenersi che la mancata menzione del potere di escutere la cauzione provvisoria nel caso di mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione, evidenzi la volonta' del legislatore di impedire l'esercizio del relativo potere da parte della stazione appaltante. Accedendo a tale interpretazione infatti si dovrebbe dubitare della legittimita' costituzionale della normativa laddove, a fronte di una situazione fattuale identica consistente nella mancata sottoscrizione del contratto pubblico per un fatto dell'affidatario, stabilirebbe un trattamento diversificato a seconda che esso consista nel mancato possesso dei requisiti generali o speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Tale trattamento diversificato non avrebbe ragion d'essere e condurrebbe a dubitare della compatibilita' della normativa con i principi di eguaglianza e di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. L'interprete, a fronte di una normativa di difficile interpretazione, deve privilegiare le conclusioni ermeneutiche che conducono ad un risultato costituzionalmente legittimo, a fronte di un'alternativa che porti invece a dubitare della sua legittimita' costituzionale. Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell’art. 48, d.lgs. 163/06, abbia carattere descrittivo di una potesta' che sussiste anche nell’ipotesi in cui la stessa accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, dei requisiti generali di partecipazione. Nell’uno e nell’altro caso trova infatti applicazione il piu' generale principio che la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per il fatto (qualunque fatto) riconducibile all'affidatario.
OMISSIONE DI UNA DELLE DICHIARAZIONI DELL’ART. 38 CODICE DEI CONTRATTI - CONSEGUENZE
Ai fini dell’esclusione dalla gara di appalto per omissione di una delle dichiarazioni previste dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, occorre effettuare una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative, atteso che il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione; da cio' consegue che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dalla norma da ultimo indicata comporta l’effetto espulsivo (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1795; Cons. Stato, Sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967; T.A.R. Lazio, Sez. III, 31 dicembre 2010, n. 39288).
GIUDIZIO DISCREZIONALE DI ANOMALIA DELL'OFFERTA - INAFFIDABILITA' OFFERTA NEL SUO INSIEME
Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, la valutazione di congruita' di un'offerta anomala costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell'amministrazione di per se' insindacabile in sede di legittimita', salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano inficiate sotto i profili della manifesta illogicita' ed irragionevolezza, carenza motivazionale ovvero del travisamento dei fatti (Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 settembre 2007 n. 4933; Sez. V, 20 ottobre 2004 n. 6877; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8 ottobre 2009 n. 5207; 21 marzo 2006 n. 3108).
Pertanto, il sindacato del giudice amministrativo in detta materia si compendia nell’accertare se il potere dell’amministrazione appaltante sia stato esercitato con l’utilizzazione delle regole tecniche conformi a criteri di logicita', congruita', ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti e dunque se le valutazioni tecniche operate siano attendibili, non potendo invece consistere nella integrale ripetizione delle operazioni valutative compiute dall’amministrazione, cio' comportando un’inammissibile violazione del principio di separazione dei poteri (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3769; 18 settembre 2008 n. 4494).
Inoltre, in ogni gara pubblica l'attendibilita' dell'offerta va valutata nella sua globalita' (Consiglio Stato, Sez. V, 18 settembre 2009 n. 5589; 12 giugno 2009 n. 3762).
Difatti, l’art. 88, settimo comma, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nello stabilire che, all'esito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante dichiara l'eventuale esclusione dell'offerta che risulta, “nel suo complesso”, inaffidabile, va inteso nel senso che la valutazione dell'amministrazione deve verificare l'affidabilita' globale dell'offerta mediante un giudizio sintetico sulla serieta' o meno dell'offerta nel suo insieme (T.A.R. Toscana, Sez. I, 26 marzo 2009 n. 507).
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA - NON NECESSARIA LA SOTTOSCRIZIONE IN OGNI PAGINA
Quanto alla lamentata inidoneita' certificativa della dichiarazione sostitutiva priva di sottoscrizione su ogni pagina, il Collegio osserva, infatti, che la giurisprudenza dominante afferma l’ammissibilita' di tale modalita', sostenendo che “ si tratta di una lettura corretta delle regole che governano l'utilizzo da parte del privato degli strumenti semplificatori appunto rappresentati dalle dichiarazioni sostitutive (di certificati e di atti di notorieta'), poiche' coerente con la stessa intima ratio del sistema di norme che è quella di favorire il cittadino nei rapporti con l'apparato pubblico senza caricarlo di adempimenti e prescrizioni che risulterebbero meramente formali” (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 6043/2004). E’ stato piu' volte ribadito, infatti, che l’obbligo di sottoscrizione su ogni pagina non si rinviene ne' nell'articolo 38 del D.P.R. 445/2000, ne' in altre parti del testo normativo e, inoltre, che non risponde all'esigenza di evitare dichiarazioni mendaci dal momento che l'amministrazione destinataria e utilizzatrice delle stesse ha sempre la possibilita' di verificarne l'esattezza e la veridicita'.
Quanto alla lamentata mancanza della data sulla dichiarazione, il Collegio si limita, invece, ad osservare che, nel caso di specie, tale circostanza appare irrilevante e comunque non in grado di determinare l’invalidita' dell’atto, atteso che il riferimento temporale puo' essere individuato nella data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte e che l’invalidita' è correlata unicamente alla mancanza dei requisiti indispensabili al raggiungimento dello scopo cui esso è diretto, tra i quali non puo' certo annoverarsi la data.
OMISSIONE DICHIARATIVA DEI DATI IDENTIFICATIVI E QUALIFICATIVI DEL SUBAPPALTATORE - EFFETTI
La disciplina concorsuale, nella fattispecie, sanzionava espressamente con l’esclusione l’omessa indicazione dei dati identificativi e qualificativi del subappaltatore, qualora il concorrente subappaltante non risultasse in possesso dei prescritti requisiti di qualificazione. La ditta concorrente, a dispetto del chiaro tenore della lex specialis, si è limitata genericamente a dichiarare “che intende avvalersi dell’istituto del subappalto per le … lavorazioni appartenenti alla categoria OG10”, nella quale non risulta qualificata, senza fornire gli estremi identificativi e qualificativi del subappaltatore.
La incompletezza delle indicazioni concernenti la identita' e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta era, nella specie, suscettibile di determinare la esclusione del concorrente, venendo in rilievo il profilo del difetto di qualificazione di quest'ultimo in relazione ai lavori interessati dal subappalto (cfr., a contrario, Cons. Stato, sez. VI, n. 557/2004; n. 3696/2009);
Tale omissione integra una violazione delle regole concorsuali, cui la stazione appaltante, nel comminare la sanzione espulsiva si era indefettibilmente autovincolata e che, quindi, non avrebbe potuto disapplicare;
L’amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto, cioè, ritenere ammissibili le offerte presentate in violazione delle predette regole, ossia carenti dell’indicazione degli estremi identificativi e qualificativi del subappaltatore deputato ad eseguire lavorazioni appartenenti a categorie non possedute dal concorrente (nella specie, OG10).
A fronte di una omissione dichiarativa addebitabile alla sola impresa concorrente (TAR Toscana, Firenze, sez. II, n. 796/2004; TAR Campania, Salerno, n. 399/2004), e in assenza di qualsivoglia principio di prova o ragionevole indizio circa l’identita' e la qualificazione del subappaltatore (Cons. Stato, sez. VI, n. 1331/2004; n. 1068/2006), non solo non poteva trovare spazio l’esercizio del potere-dovere di ‘soccorso’ evocato dalla ditta, ma doveva indefettibilmente disporsi la sanzione espulsiva, soprattutto in quanto prevista da una puntuale clausola concorsuale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 1331/2004; n. 624/2005; sez. V, n. 3280/2006; Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 601/2001).
RILEVANZA DELLA CONDANNA PER REATI INCIDENTI SULLA MORALITA' PROFESSIONALE
La lettura giurisprudenziale del medesimo art. 38, di recente, ha via via aggravato l’onere motivazionale dell’amministrazione, che, salva sempre la pertinente valutazione discrezionale a essa riservata, di talchè non sono condivisibili quelle tesi che incardinerebbero in capo al concorrente il sindacato di rilevanza della condanna subita, è tenuta a esplicitare per quale ragione il precedente penale rivesta i caratteri di gravita' e incidenza sulla moralita' professionale, "con la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalita' di commissione del reato"(cfr. Cons.St, sez.V, 14.9.2010, n.6694).
L’amministrazione dunque, nella fattispecie, non avrebbe potuto escludere la concorrente solo menzionando il tipo di condanna subita, non rientrando questa fra i reati automaticamente qualificati come incidenti sulla moralita' professionale.
DUPLICE FUNZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA
Per giurisprudenza pacifica, in una gara pubblica la cauzione provvisoria svolge una duplice funzione di garanzia per l'amministrazione appaltante, a tutela della serieta' e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l'affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 4 ottobre 2005, n. 8; Consiglio di Stato sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 2 marzo 2009, n. 2113). La cauzione provvisoria ha quindi la funzione di garantire l'Amministrazione per il caso in cui l'affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto ed anche l'ulteriore funzione di garantire la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, cosi' da garantire l'affidabilita' dell'offerta e rappresentare, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all'amministrazione dall'inadempimento di tale obbligo di serieta' da parte del concorrente, con la conseguente diretta ed automatica escussione della cauzione nel caso del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell'inadempimento del partecipante (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 16 luglio 2008, n. 1755).
Posto quindi che la garanzia fideiussoria prestata in sede di presentazione di una offerta per una gara include, come previsto dalla legge (art. 75, comma 6, del Codice dei Contratti), qualsiasi fatto dovuto a colui che ha presentato l’offerta che non consenta di sottoscrivere con lui il contratto qualora sia risultato affidatario, tale garanzia, anche nella fattispecie in esame, non puo' non includere in primo luogo il caso che il partecipante alla gara non sottoscriva il contratto alle condizioni indicate nell’offerta nell’ipotesi di aggiudicazione della gara.
E la garanzia fideiussoria prestata non puo' non includere, per quanto si è su ricordato, anche l’eventuale mancata aggiudicazione dovuta alla non autenticita' della certificazione prodotta e alla non veridicita' delle dichiarazioni rese nella presentazione dell’offerta.
Compito della polizza fideisussoria, come previsto dalla legge, è quello di garantire l’amministrazione per tutti i fatti addebitabili al presentatore dell’offerta che non consentano poi di poter sottoscrivere con lui il contratto per la gara indetta, con la possibilita' del suo incameramento da parte della stazione appaltante.
IRREGOLARITA' PRESENTAZIONE DICHIARAZIONE REQUISITI MORALI - EFFETTI
In base all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, l’esclusione dalla gara va disposta per i concorrenti che siano effettivamente carenti dei requisiti di moralita' professionale e non gia' per la mera irregolarita' nella produzione di un documento o nella presentazione di una dichiarazione, a meno che le disposizioni di gara non prevedano espressamente tali inosservanze come causa automatica di espulsione dalla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 9/11/2010, n. 7967).
PRINCIPIO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE - POSSESSO DELL'ABILITAZIONE PREVENTIVA NOSP
Ai fini della partecipazione alle gare di appalto è sufficiente il possesso della abilitazione preventiva (NOSP) in capo alle imprese partecipanti, risultando la abilitazione complessiva (NOSC) richiesta soltanto ai fini della esecuzione dell’appalto. Quanto, poi, al nulla osta sicurezza, lo stesso è previsto dalla L. n. 124/2007 soltanto con riguardo alle informazioni classificate quali “Segretissime, Segrete o Riservatissime” e non gia', come nella ipotesi in esame, meramente “Riservate”. Sotto tale profilo, quindi, l’Amministrazione erroneamente ha interpretato le disposizioni normative richiedendo un requisito (possesso del NOS) relativamente ad una fattispecie non rientrante in quelle espressamente disciplinate dal legislatore. La stessa Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (nei pareri n. 133 del 7.7.2010 e n. 41 del 2.4.2009) ha, del resto, precisato che il NOS – disciplinato dal DPCM 7.6.2005 e, da ultimo, dal DPCM 3.2.2006 – non puo' essere previsto come requisito di partecipazione alla procedura di gara in quanto questo determinerebbe una restrizione all’accesso alla gara e, conseguentemente, una limitazione della concorrenza. In altre parole, la PA si deve limitare a richiedere il predetto certificato come requisito di esecuzione del contratto dal momento che esso attiene alla fase di svolgimento del contratto di appalto oggetto di affidamento.
Nella specie le esigenze indicate dall’amministrazione connesse alla peculiarita' del servizio da svolgere - lungi dal consentire l’adozione della clausola restrittiva contestata e quindi ridondare a carico dei concorrenti - avrebbero dovuto essere fronteggiate mediante un’adeguata e preventiva azione amministrativa volta ad approntare gli adempimenti per il nuovo contratto in maniera tempestiva, tale da non aversi soluzioni di continuita' rispetto a quello precedente.
In tale prospettiva, peraltro - cosi' come ritenuto anche dalla sezione I ter di questo Tribunale in analoga fattispecie ( sentenza n. 1653/2011) - deve anche superarsi la questione relativa alla necessita' – per la impresa partecipante alla gara di appalto – di impugnare immediatamente la clausola escludente in considerazione del fatto che nella presente controversia non vengono in rilievo clausole escludenti contenute negli atti di indizione della gara che inibiscono la partecipazione della ricorrente (Cons. Stato, A.P., 29 gennaio 2003, n. 1) quanto, piuttosto, mere valutazioni della Amministrazione in ordine ai requisiti rilevanti per la partecipazione alla gara di appalto.
D’altra parte, occorre anche osservare come la giurisprudenza sia pacifica nell’affermare che - nelle procedure di gara - in assenza di clausole contrarie della lex specialis, le stesse devono essere intese in modo meno restrittivo al fine di garantire il principio della massima partecipazione (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85). Invero nell'ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purche' cio' non confligga con il principio di parita' di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato , sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7403). Nel caso di specie, come sostenuto dalla ricorrente, l’abilitazione preventiva (NOSP) è requisito sufficiente per la partecipazione alla gara di appalto mentre il nulla osta complessivo (NOSC) è rilevante solo ai fini della esecuzione dell’appalto oggetto di gara. D’altra parte, il NOS risulta richiesto dal legislatore soltanto con riguardo a determinate categorie di informazioni (Segretissime, Segrete e Riservatissime) non rientranti nell’oggetto dell’appalto in esame.
DIPENDENTE SOCIETA' IN HOUSE COMPONENTE DELLA COMMISSIONE DI GARA
L’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, nella parte in cui prescrive che i componenti delle commissioni aggiudicatrici debbano essere scelti fra funzionari della stazione appaltante non puo' essere interpretato, restrittivamente, come riferito esclusivamente a dipendenti di ruolo dell’amministrazione comunale, quanto, estensivamente, come riferito a tutti i soggetti che – siano essi dipendenti non di ruolo o a contratto ovvero, per esempio, dipendenti di societa' in house – siano parte integrante dell’organizzazione complessa dell’amministrazione comunale e preposti allo svolgimento di un ufficio. In detta prospettiva lo svolgimento dei compiti di componente di commissioni aggiudicatrici finisce con l’inerire all’ufficio e compete ai dipendenti della societa' in house nella stessa maniera in cui compete ai dipendenti di ruolo (non dovendo quindi dare luogo a compensi a favore degli uni e non degli altri).
La societa' in house si caratterizza per una rilevante aderenza organizzativa rispetto all’amministrazione controllante: il modello in house infatti implica che la societa' di gestione sia priva di una propria autonomia imprenditoriale e di capacita' decisionali distinte da quelle della pubblica amministrazione della quale costituisce, quindi, una sorta di prolungamento organizzativo. La situazione di in house legittima per questa ragione l’affidamento diretto, senza previa gara, del servizio di un ente pubblico a una persona giuridicamente distinta, qualora l’ente eserciti sul secondo un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi e la seconda realizzi la parte piu' importante della propria attivita' con l’ente o con gli enti che la controllano (C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal). L’affidamento diretto di un servizio pubblico viene consentito tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una societa' esterna che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una “derivazione”, o una longa manus, dell’ente stesso. Da qui, l’espressione in house che richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni. Si è dunque in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione non gia' intersoggettiva, mancando una relazione intersoggettiva, ma interorganica; sussiste, in questo modo, un rapporto non di autonomia ed alterita' tra i due soggetti (comune e societa') quanto piuttosto, sul piano sostanziale, di subordinazione gerarchica e la societa' finisce col diventare un plesso organizzativo dello stesso ente locale. Il rapporto di completa subordinazione gerarchica e la dipendenza anche strutturale della societa' in house rispetto al comune di appartenenza fa si' che dipendenti della societa' possano essere preposti ad uffici dell’amministrazione o comunque chiamati a svolgere (nella prospettiva della delegazione interorganica) funzioni riconducibili direttamente all’ambito delle competenze del Comune, cosi' da operare come funzionari del comune pur non essendo qualificabili come dipendenti comunali e nei limiti delle funzioni delegate.
CESSIONE RAMO D'AZIENDA: REQUISITI DEL CEDENTE E SUBINGRESSO DEL CESSIONARIO
Con la cessione del ramo di azienda si determina il subingresso del cessionario nel complesso dei rapporti, attivi e passivi del cedente tra i quali deve ricomprendersi anche il possesso dei titoli, referenze o requisiti maturati nello svolgimento dell’attivita' cui il ramo ceduto è riferito, rendendo cosi' possibile l’utilizzo dei requisiti riferiti al ramo d’azienda ceduto in quanto aventi natura oggettiva, dovendo ritenersi ammissibile la circolazione oggettiva di alcune referenze proprie dell’operatore economico in quanto non strettamente personali dell’imprenditore, che possono quindi essere fatte valere da un diverso soggetto, secondo il principio dell’avvalimento, a condizione che questo dimostri di poterne effettivamente disporne; nella fattispecie, deve tuttavia rilevarsi che, sulla base del contenuto del contratto di cessione del ramo di azienda, la societa' ricorrente non è subentrata nella titolarita' dei requisiti maturati dalla cedente, con la conseguenza che non poteva avvalersi, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti dal bando di gara, dell’intero fatturato maturato da quest’ultima e dell’intera attivita' da essa svolta.
Avrebbe dovuto, invece, parte ricorrente, dimostrare il possesso dei richiesti requisiti limitatamente al ramo d’azienda acquisito, unitamente ai requisiti posseduti in proprio. Non avendo parte ricorrente offerto tale dimostrazione, ed invocando, piuttosto, la mancanza di un obbligo di comprovare tale possesso o la possibilita' di avvalersi dei requisiti della cedente – come riferiti pero' all’intera attivita' della stessa, e non al solo ramo d’azienda ceduto – correttamente l’Amministrazione ha adottato la gravata decisione di non autorizzare il subentro della ricorrente nel contratto stipulato con la cedente, stante la mancata dimostrazione del possesso dei richiesti requisiti. La societa' ricorrente non ha, infatti, in alcun modo dimostrato la propria capacita' economico-finanziaria acquisita per effetto della cessione del ramo d’azienda, non essendo a tal fine sufficiente la sola allegazione del contratto di cessione, posto che tale contratto si riferisce solo ad una parte dell’attivita' della cedente, la quale ha invece dimostrato il possesso dei richiesti requisiti sulla base della totalita' dell’attivita' dalla stessa svolta, laddove il contratto di cessione di azienda non consente di ritenere la corrispondenza della consistenza del ramo d’azienda ceduto con il fatturato globale e specifico della cedente risultante dai bilanci.
Se, dunque, al fine di non eludere la normativa sostanziale dei procedimenti ad evidenza pubblica, sia sotto il profilo soggettivo che sotto il profilo oggettivo, il cessionario è tenuto a dimostrare la propria capacita', deve rilevarsi che il limitato oggetto del contratto di cessione del ramo di azienda non consente alla cessionaria di avvalersi dell’intero fatturato della cedente e dell’intera capacita' economico-finanziaria della stessa (nel senso che i requisiti posseduti dal soggetto cedente, devono considerarsi compresi nella cessione solo in quanto strettamente connessi all'attivita' propria del ramo ceduto vedi Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550).
A conferma dei rilievi svolti, deve rammentarsi che, nel caso in cui la vicenda soggettiva modificativa intervenga prima dello svolgimento della gara, l’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce in modo espresso, e inequivoco, l’ammissione del cessionario (o affittuario, o soggetto risultante da trasformazione, fusione o scissione), alla gara, all’aggiudicazione e alla stipulazione è subordinata al "previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale…anche ( e dunque non solo: n.d.e) in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice".
In linea generale, che la cessione dell’azienda o di un suo ramo consente al nuovo soggetto di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine ai fini del subentro in un'aggiudicazione gia' intervenuta e in un contratto gia' stipulato, avendo l’istituto dell’avvalimento portata generale.
SERVIZIO VIGILANZA - L'ATTREZZATURA FORNITA DA ALTRA DITTA NON COSTITUISCE SUBAPPATO
A tenore del combinato disposto dell’art. 49 comma decimo e dell’art. 118 comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006, è vietato il subappalto, vale a dire ogni attivita' con impiego di manodopera, di importo superiore al due per cento dell’appalto principale. Sennonche', si ha subappalto quando la ditta appaltatrice, una volta stipulato il contratto con la stazione appaltante, demanda ad altro soggetto l’esecuzione di attivita' rientranti nell’appalto stesso, non gia' quando il soggetto si rifornisce di beni prodotti da altra azienda, poiche' cio' non provoca il trasferimento della posizione contrattuale dell’appaltatore, ne' costituisce elusione o raggiro dell’impegno assunto dall’appaltatore con il contratto (cfr.: T.A.R. Campania Napoli I, 20.4.2010 n. 2026; T.A.R. Puglia Bari I, 24.2.1992 n. 27).
Il D.M. 22 gennaio 2008 n. 37, recante il regolamento per l’installazione degli impianti all’interno di edifici, chiede - a fini di sicurezza e prevenzione generale - particolari requisiti, abilita', garanzie e cautele, per l’installazione e manutenzione degli impianti complessi (tecnici, idraulici, elettrotecnici, elettronici), all’interno di edifici. Orbene, detto D.M. pretende le necessarie abilitazioni tecniche non per gestire detti impianti – che nella prevalenza di casi sono gestiti da privati cittadini – ma per installare e manutenere gli impianti medesimi. Cio' significa che gli impianti di videosorveglianza forniti, installati e manutenuti da una ditta esterna, ben possono essere usati e gestiti dalla ditta controinteressata, in quanto abilitata alla vigilanza armata assistita da sistemi di sicurezza, proprio come prevede l’oggetto dell’appalto. Per gestire detti impianti non occorre la figura di un direttore tecnico, necessaria invece per poterli installare e manutenere. Infine, l’acquisto di detti impianti da una societa' partecipata costituisce semplice fornitura, non rientrando nella fattispecie dell’avvalimento, talche' esso non comporta l’applicabilita' dell’art. 49 comma secondo lett. g) del D.Lgs. n. 163/2006.
Nella fattispecie, il servizio messo a gara consiste nella vigilanza armata degli immobili e delle loro aree di pertinenza, mediante personale armato assistito da sistemi di sicurezza, non vi è stata, quindi, violazione del divieto di subappalto, poiche' il contratto di appalto non ha per oggetto attivita' di installazione e manutenzione di impianti, bensi' la vigilanza armata assistita da sistemi di sicurezza, che la ditta controinteressata svolge regolarmente.
COTTIMO FIDUCIARIO - APERTURA OFFERTE IN SEDUTA PUBBLICA
Il principio di seduta pubblica, che risponde all’esigenza di garantire la trasparenza delle operazioni di gara, opera, indipendentemente dal fatto che il bando lo preveda, in tutte le ipotesi in cui all’aggiudicazione si pervenga attraverso un’attivita' di tipo procedimentale (si veda l’art. dall’art. 2 del citato D. Lgs. n. 163/2006), ancorche' semplificata e quindi anche in relazione ai cottimi fiduciari (cfr. fra le tante, TAR Sardegna, I Sez., 28/1/2011 n. 85 e 14/6/2010 n. 1487; Cons. Stato, V Sez., 10/11/2010 n. 8006). L’applicazione del detto principio implica che la fase concernente l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e tecnica, quella di verifica della detta documentazione, e quella di apertura delle buste con le offerte economiche, debbano sempre avvenire in seduta pubblica, cosi' da assicurare a tutti i partecipanti la possibilita' di assistere alle relative operazioni a tutela del corretto svolgimento della procedura.
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
CON IL D.LGS 50/2016 NON E' PIU' OBBLIGATORIA LA VERIFICA DEI REQUISITI IN SEDE DI GARA, DI CUI ALL'EX. ART. 48, C. 1 DEL D.LGS 163/06?
Salve, abbiamo partecipato ad una gara per la quale venivano richiesto, pena l'esclusione, di aver eseguito servizi analoghi a quello oggetto del bando. Sono stati indicati, per errore, una parte di servizi di un CPV diverso da quello richiesto. La nostra azienda possiede comunque i requisiti minimi, anche se non indicati nella dichiarazione a corredo della gara. Si può sanare questo errore? Essendo una gara in RTI i requisiti vanno posseduti in base alla percentuale di partecipazione al raggruppamento?
Pareri tratti da fonti ufficiali
In data 20 luglio 2017 la scrivente Università degli Studi di Roma “La Sapienza” ha stipulato un contratto con R.T.I. “TEDESCHI SRL – CONSORZIO STABILE ISTANT SERVICE” (repertorio N. 2253) avente ad oggetto il servizio di pulizia presso la Città universitaria e le Sedi esterne ubicate nel Comune di Roma. Tale contratto ha la durata di cinque anni decorrenti dal verbale di avvio del servizio datato 18 aprile 2017 (Art. 5 del contratto di appalto). Ai sensi dell’Art.6 del contratto di appalto l’importo annuo per l’appalto ammonta ad € 6.442.343,21+IVA, di cui € 6.348.871,93 + IVA per le attività dell’appalto ed € 93.471,28 + IVA per oneri per la sicurezza. L’art.8 del suddetto contratto di appalto prevede le modalità di riconoscimento della revisione dei prezzi a partire dal secondo anno e cita testualmente: “La revisione dei prezzi, a partire dal secondo anno, sarà effettuata sulla base di un’istruttoria condotta con riferimento ai dati di cui all’art. 7, co. 48 lett. c) e co. 5, del D.lgs. 163/2006 e ss. mm. e ii.; in alternativa, nelle more della pubblicazione dei costi standardizzati di beni e servizi, la revisione di cui all’art. 115 del citato D.Lgs. verrà effettuata sulla base dell’indice FOI pubblicato dall’ISTAT nella Gazzetta Ufficiale.” Questa Amministrazione ha riconosciuto dal secondo anno contrattuale una revisione dei prezzi sulla base degli indici FOI prezzi al consumo per le famiglie e impiegati pubblicati dall’ISTAT nella gazzetta ufficiale, applicando la variazione percentuale intervenuta tra l’indice ISTAT di ciascun mese con quello dello stesso l mese dell’anno precedente. L’impresa chiede una revisione prezzi calcolando la variazione percentuale intervenuta tra l’indice ISTAT di ciscun mese con quello della data di inizio appalto. Alla luce di quanto si chiede se il metodo applicato da questa Amministrazione sia corretto , in alternativa si chiede di indicare il metodo eventualmente corretto. Cordialmente Il Direttore Area Gestione Ing. Enrico Bentivoglio
Nel caso di affidamento di servizi rientranti nell'allegato IIB, e quindi escluso dall'applicazione del codice ( art.20 del Dlgs 163/2006), deve ritenersi altresì escluso dalla disciplina dell'AVCPASS per la verifica dei requisiti? Grazie
Il comune di A. ha in corso di espletamento una gara per l'affidamento in concessione dei parcheggi. La gara è registrata al simog ed al sistema avcpass. Il bando di gara prevede quale requisito economico finanziariola presentazione delle referenze bancarie, quale requisito di capacità tecnica i servizi analoghi eseguiti che i concorrenti hanno alcuni prodotti in gara altri dichiarati in autocertificazione. Richiamando la determinazione n.1 del 15/1/2014 dell'avcp punto 1.2 Concessioni di servizi e Concessioni di lavori riporta La procedura ex art. 48 non si applica alle concessioni di servizi di cui all'art. 30, comma 1, del Codice, in quanto sottratte all’applicazione dello stesso (cfr. Consiglio di Stato sez. V 6/3/2013 n. 1370). All'aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria i requisiti di ordine generale saranno verificato tramite avcpass. Tanto premesso si pone il seguente quesito: i certificati dei servizi eseguiti dovranno essere verificati tramite avcpass? Il Rup deve fare richiesta, con il termine massimo di presentazione dei 10 giorni, solo ed esclusivamente a mezzo avcpass? Ringraziando per la collaborazione si rimane in attesa di cortese urgente riscontro
Si chiede come deve essere letto l'art.48 co.2 D.Lgs.vo 163/06 alla luce dell'integrazione art. 38 co.2 bis «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte». In particolare: 1)in un bando di lavori con offerta economicamente più vantaggiosa l'esclusione del primo e secondo classificato per mancanza requisiti speciali e/o generali comporta il ricalcolo e quindi la l'attribuzione di nuovi punteggi alle offerte tecniche ed economiche? 1)in un bando di lavori con prezzo più basso con esclusione automatica, l'esclusione del primo e secondo classificato per mancanza requisiti speciali e/o generali comporta il ricalcolo dell'anomalia?
Con propria determinazione è stata indetta gara a procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ai sensi dell’art. 122 comma 7 del D. Lgs. 163/06 e s.m.i., per l'Appalto per la gestione del servizio di manutenzione ordinaria del patrimonio pubblico – opere edili” per il biennio 2014/2016, da affidarsi con il criterio del prezzo più basso, mediante ribasso percentuale sull'elenco prezzi posto a base di gara, al netto degli oneri per la sicurezza ai sensi dell’articolo 82, comma 2, lettera a) con l’esclusione delle offerte anormalmente basse da effettuarsi con le modalità di cui all’art. 122 comma 9 del predetto decreto. Sono stati ammessi alla fase di apertura dell’offerta economica n°10 operatori, per cui si è provveduto all’individuazione della migliore offerta mediante applicazione del “taglio delle ali” ex art. 86 del Codice. È stata disposta aggiudicazione definitiva ex art. 12 del Codice subordinandone l’efficacia all’esito positivo delle verifiche ex art. 11 c.8. In sede di verifica sulle dichiarazioni rese in sede di gara, a carico del secondo operatore in graduatoria è emersa una irregolarità sulle dichiarazioni di regolarità contributiva ex art. 38 c.1 lett. i) del Codice (è pervenuto DURC irregolare). Questa S.A. intende procedere: - con l’esclusione e con gli atti conseguenti ex art. 38 c.1-ter del Codice nei confronti dell’operatore predetto; - a rideterminare la graduatoria di gara tra i restanti 9 operatori ammessi senza applicare l'esclusione automatica dalla gara delle offerte ex art. 86. Si richiede parere - in particolare - sulla correttezza del cambio di applicazione del metodo di determinazione dell’aggiudicatario in relazione alla riduzione da 10 a 9 operatori.
GARA AL PREZZO PIÙ BASSO CON ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE. Premesso che il ricalcolo della soglia di anomalia è prevista dal Codice solo per mancata comprova dei requisiti speciali ex art. 48 c.2, mentre non è direttamente prevista in caso di esclusione per carenza requisiti generali la domanda è: Se l'aggiudicatario provvisorio viene escluso in fase di verifica dei requisiti generali ex art 38 (per esempio perché non ha menzionato una condanna o per via del DURC irregolare) si aggiudica al secondo o è necessario ricalcolare la soglia di anomalia (chiaramente nell'ipotesi che in concorrenti siano sempre in numero non inferiore a 10)? Infine nel caso in cui si aggiudicasse direttamente al secondo (senza ricalcolo per intenderci) e anch'egli dovesse essere escluso per carenza requisiti generali come si deve comportare la Stazione Appaltante: aggiudicare al terzo o a questo punto ricalcolare la soglia come avviene nel caso dei requisiti speciali ex art. 48? Grazie.
Richiesta parere per gara d'appalto CIG xxxxxxxx. Durante la verifica ex art. 48 comma 2, del Codice Appalti, riguardante la dichiarazione sostitutiva di atto notorio presentata da un concorrente è emersa la non corrispondenza con un documento prodotto dalla ditta. In particolare, tra i documenti richiesti a comprova della capacità tecnico organizzativa, abbiamo richiesto copia dei contratti di lavoro e/o di collaborazione stipulati tra la cooperativa ed il personale indicato nell'offerta tecnica. Abbiamo ricevuto copia di un contratto di collaborazione sottoscritto in data 26.03.2011 da un soggetto indicato quale legale rappresentante della Cooperativa ed il collaboratore. Il rappresentante legale che ha stipulato il contratto è la stessa persona citata nell'autocertificazione presentata per partecipare alla gara (ex art. 38 Codice degli appalti) come "persona estromessa da qualsiasi attività della Cooperativa" in quanto soggetta a sanzione penale. Ravvedendo una palese contraddittorietà tra il contenuto della dichiarazione sostitutiva di atto notorio e quanto emerso dal contratto di lavoro, si chiede se si configuri in questa fattispecie la situazione descritta nell'art. 48 del Codice degli appalti in cui si prevede l'esclusione qualora la documentazione prodotta sia non conforme a quanto autocertificato, oltre a quanto già previsto dall'art. 76 del DPR 445/2000. Al fine di rendere più chiara la situazione siamo disponibili a trasmettere stralcio dell'autocertificazione e del contratto di lavoro sopra menzionato. Restando in attesa di un parere in merito a quanto esposto, a disposizione per eventuali ulteriori chiarimenti, l'occasione è gradita per porgere i migliori saluti
RACCOLTA QUESITI/RISPOSTE AVCP Controlli sul possesso dei requisiti di cui all’articolo 48 del decreto legislativo n. 163/2006 (aggiornato al 28 marzo 2011)
In un appalto di lavori di importo inferiore ad euro 1.000.000,00 ai sensi dell'art.48 del D.Lgs.vo 163/2006 il ricalcolo della soglia di anomalia è previsto solo nel caso in cui sia la prima che la seconda classificata risultino inadempienti. Ciò vale anche se l'indadempienza riguarda un requisito generale (es.art.38 D.Lgs.vo 163/06) e non speciale (tecnico)?
Relativamente ad un appalto lavori, ove è richiesta la qualificazione SOA, si chiede se è evitabile il controllo sul possesso dei requisiti di cui all'art.48 del D.Lgs. n.163/06. Si chiede, inoltre, se è evitabile in tale fase anche la verifica sui requisiti di ordine generale di cui all'art.38 del citato D.Lgs., atteso che il decreto stesso non prevede la verifica se non per l'aggiudicatario provvisorio ed il secondo classificato.
in riferimento all'Art. 48. "Controlli sul possesso dei requisiti" del Dlgs163/2006 vorrei sapere in modo dettagliato: 1) quali verifiche devo fare e come farle 2) quale documentazione posso chiedere nel bando di gara per evitare di fare la verifica dei requisiti In riferiento all'Art. 11. Fasi delle procedure di affidamento comma 8 vorrei spare in modo dettagliato: 1) quali sono i requisiti da verificare e come devo verificarli.
Dovendomi accingere alla stesura di bando di gara per lavori di importo > a 150.000,00 (quindi con obbligo di attestazione di qualificazione SOA) e di stabilire quindi le date di apertura buste ... chiedo se l'obbligo dei controlli sul possesso dei requisiti di cui all'art. 48 commi 1 e 2 del D.Lgs. 163/2006 è da intedersi obbligatorio anche in presenza di attestazione SOA.
Il controllo sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prima dell'apertura delle buste delle offerte presentate (art. 48 del D.lgs 163/04) va richiesto anche nel caso in cui la ditta sorteggiata sia in possesso di SOA regolarmente autorizzata ed in corso di validita?Inoltre, sempre in merito all'art. 48 comma 2. del D.lgs 163, la verifica sul possesso dei requisiti in oggetto del 1° e 2° classificato va effettuata a seguito dell'aggiudicazione provvisoria da parte della Commisione di gara e prima dell'aggiudicazione definitiva da parte del responsabile del procedimento? o dopo l'aggiudicazione definitiva?
chiarimento in merito ad una gara per la fornitura del servizio sostitutivo del pasto sotto soglia comunitaria (Euro 150.000,00 circa), che stiamo organizzando, utilizzando come modalità di scelta del contraente la procedura aperta. Sono tre i dubbi che mi riguardano: 1) si applica in sede di gara anche in questo caso l'art. 48, comma 1 del D. Lgs. 163/2006? (quindi dobbiamo effettuare il sorteggio tra i partecipanti?; 2)si paga la tassa prevista per le gare oppure questa disposizione si applica solo nel caso di gare aventi ad oggetto lavori? 3) per effettuare il controllo dei requisiti in seguito al sorteggio di cui all'art. 48 D. Lgl. comma 1 cosa quali documenti devono essere chiesti nello specifico dalla stazione appaltante e se c'è qualcosa nello specifico a cuibisogna fare particolare attenzione.
Si chiede un parere circa il procedimento seguito da questo Ente circa la verifica dei requisiti dichiarati dalle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione di lavori e/o forniture come previsto dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici . La verifica prevista dall’art. 48 c. 1, del D.Lgs. 163/2006 viene disposta sempre per i procedimenti di gara relativi alle forniture di beni e servizi e, per quanto riguarda i lavori, per le aggiudicazioni di importo inferiore a € 150.000 dove non necessita il possesso di attestazione S.O.A. Anche in quest’ultimo caso la verifica non viene disposta qualora le imprese partecipanti risultino in possesso di attestazione SOA ovvero siano già qualificate a seguito di precedente sorteggio. Si chiede inoltre se nel regolamento comunale per l’esecuzione dei lavori e forniture in economia il procedimento possa essere più snello e quindi prevedere in caso di un numero di partecipanti inferiore a cinque e quindi non operi i non operi l’automatismo di determinazione della media e quindi l’esclusione delle offerte anomale. In tal caso si procederà soltanto a verificare il soggetto idoneo a diventare aggiudicatario, sempre con onere documentale a suo carico. Qualora il primo in graduatoria non fornisca la prova o non confermi le dichiarazioni, si procederà alla verifica del secondo in graduatoria idoneo a diventare aggiudicatario
