Art. 49. Avvalimento

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.

1-bis. Il comma 1 non è applicabile al requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152. comma introdotto dall'art. 34, comma 2, decreto-legge n. 133/2014 in vigore dal 13/09/2014 convertito senza modifiche dalla Legge 164/2014

2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria:

a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria;

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento; lettera così modificata dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui é carente il concorrente;

e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34; lettere così modificata dall'art. 3, comma 4, Decreto Legge 135 del 25/09/2009 in vigore dal 26/09/2009

f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;

g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.

3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11.

4. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.

6. E' ammesso l'avvalimento di piu' imprese ausiliarie, fermo restando, per i lavori, il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria. comma sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008 - la disposizione va interpretata alla luce della pronuncia della Corte di giustizia, sentenza 10 ottobre 2013, causa n. 94/2012, secondo la quale le norme comunitarie ostano la disposizione del comma 6 dell'art.49, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese; quindi sostituito dall'art. 21, comma 1 della L. 161/2014 in vigore dal 25/11/2014

7. comma abrogato dall'articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

8. In relazione a ciascuna gara non é consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario.

10. Il contratto é in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale é rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati. comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007

11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l'Osservatorio.

Giurisprudenza e Prassi

PROGETTAZIONE OPERE VIARIE - COMPETENZA ESCLUSIVA INGEGNERI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

La progettazione delle opere viarie non connesse ai singoli fabbricati sono di pertinenza esclusiva degli ingegneri ai sensi dell’art. 51 (che devolve a tali professionisti la progettazione e la conduzione dei lavori relativi alle “vie ed ai mezzi di trasporto del deflusso e di comunicazione”) e dell’art. 52 (che attribuisce ai detti ingegneri le “costruzioni di ogni specie”) del R.D. n. 2537/1925, norme ancora in vigore che costituiscono il punto di riferimento normativo per stabilire il discrimine tra le competenze degli architetti e quelle degli ingegneri.

Deve al riguardo farsi applicazione del principio giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 2938/2000, Sez. VI, n. 1150/2013; T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 2274/2002; T.A.R. Calabria, Catanzaro n. 354/2008; T.A.R. Veneto, n. 1153/2011; T.A.R. Puglia, Lecce, n. 1270/2013; T.A.R. Lazio, Latina, n. 608/2013), secondo cui tali disposizioni vanno interpretate nel senso che appartiene alla esclusiva competenza degli ingegneri non solo progettazione delle opere necessarie alla estrazione e lavorazione di materiali destinati alle costruzioni e la progettazione delle costruzioni industriali, ma anche la progettazione delle opere igienico - sanitarie e delle opere di urbanizzazione primaria, per tali dovendosi intendere le opere afferenti la viabilità, gli acquedotti, i depuratori, le condotte fognarie e gli impianti di illuminazione, salvo solo il caso che tali opere non siano di pertinenza di singoli edifici civili.

L’istituto dell’avvalimento - istituto di derivazione comunitaria - disciplinato dall’ordinamento italiano dall’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, ha portata generale.

Esso è finalizzato a consentire alle imprese singole, consorziate o riunite, che intendono partecipare ad una gara di poter soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altra impresa.

Ne consegue, che in ogni caso, ed a prescindere da espressa disposizione del bando, alle imprese che intendono concorrere ad una gara di appalto, è consentito di soddisfare i requisiti di cui sono carenti con l’ausilio dell’avvalimento.

La sola condizione è quella di permettere all’amministrazione di verificare che il candidato offerente disponga delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto.

La portata generale dell’istituto dell’avvalimento è, dunque, circostanza ormai acquisita nell’ordinamento italiano nel rispetto della normativa comunitaria.

GARA IN LOTTI - AUTONOMIA FUNZIONALE - AMMESSO AVVALIMENTO STESSA IMPRESA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La possibilità dì aggiudicare autonomamente i singoli lotti è dunque incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova dì fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara.

Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale "atto ad oggetto plurimo", nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare e che gli atti di gara relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare.

Trattandosi di un avvalimento infragruppo, la Sezione ritiene sufficiente la produzione della dichiarazione sostituiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo ex art. 49, comma 2, lett. g), d.lgs. n. 163-2006, che accorda un regime probatorio e documentale semplificato in favore delle imprese appartenenti al medesimo gruppo societario.

La giurisprudenza ha chiarito che non sussiste l'obbligo di stipulare con l'impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l'impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente, in base alla disposizione di cui all'art. 49, co. 2, lett. g), cit., una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (Consiglio di Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

AVVALIMENTO - OBBLIGO DI INTESTAZIONE CAUZIONE ALL’IMPRESA AUSILIARIA - NON SUSSISTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Nelle gare pubbliche di appalto, non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano. Nè tale carenza può ritenersi colmata dal semplice riferimento contrattuale all’attestazione SOA per le categorie in questione; le parti, principale e ausiliaria, devono infatti impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma è necessario che risulti chiaramente che l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, a seconda dei casi: mezzi, personale e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti“. Per quanto concerne la questione dell’intestazione della polizza fideiussoria, è stato rilevato che “nel caso in cui la lex specialis della gara preveda che “i concorrenti” debbono produrre, a pena di esclusione, garanzia provvisoria a copertura della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ai sensi dell’art. 75 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 75 del d.lgs. 163/2006, l’onere cauzionale in parola non può gravare anche su un soggetto ulteriore e diverso, quale le società avvalse”. Quest’ultima considerazione muove dal fatto che la legge stessa individua nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto e, pertanto, risulta privo di fondamento affermare che l’onere cauzionale deve gravare su di un soggetto ulteriore e diverso.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - VINCOLO PUNTUALE ED UNIVOCO AL PRESTITO DEI REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’avvalimento non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto, ma deve, al contrario, contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione alla gara e all’esecuzione dell’appalto (cfr. ex multis Cons St., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346), ma reputa che, nella fattispecie esaminata, i predetti requisiti risultino integrati.

Fermo restando, infatti, che il contratto di avvalimento non può risolversi nella indeterminata e tautologica ripetizione letterale della formulazione lessicale della disposizione legislativa di riferimento, ma esige la declinazione negoziale di un vincolo puntuale ed univoco al “prestito” dei requisiti organizzativi, tecnici o finanziari di cui difetta l’impresa ausiliata per la partecipazione alla procedura, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi dev’essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto.



CONTRATTO DI AVVALIMENTO - INDICAZIONE SPECIFICA DELLE RISORSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’elencazione tassonomica delle risorse messe a disposizione con il contratto d’avvalimento contenute nella clausola impugnata, lungi dal costituire una violazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 (introducendo ulteriori ed inammissibili cause di esclusioni rispetto a quelle contenute nel codice dei contratti pubblici), s’uniforma piuttosto all’orientamento giurisprudenziale sul punto affermativo della necessaria indicazione specifica delle risorse messe a disposizione con il contratto d’avvalimento (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2016, n. 2384; 16 marzo 2016, n. 1039; 15 marzo 2016, n. 1032; sez. IV, 3 marzo 2016, n. 880).

Sicché l’indicazione analitica e specifica delle risorse economiche, dei mezzi, delle attrezzature, dei beni materiali e del numero degli addetti messi a disposizione dall’impresa avvalente è non solo legittima, ma presupposta dalla normativa di riferimento come interpretata ed applicata dalla giurisprudenza prevalente (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011 n. 2344).

AVVALIMENTO REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI - PERIODO DOCUMENTABILE

ANAC DELIBERA 2016

L’art. 88 comma 5 del Regolamento prevede che per la dimostrazione dei requisiti speciali di cui all’art. 79, che l’impresa concorrente può far ricorso ai requisiti prestati dall’ausiliaria. Essa ha legittimamente presentato la documentazione per la dimostrazione dei requisiti di capacità economico finanziaria relativa al triennio 2011-2013, a fronte del bando pubblicato in data 30 giugno 2015 e ha sostenuto che per l’anno 2014 il bilancio di esercizio non fosse ancora fiscalmente chiuso.

Infatti, l’art. 41 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, mostra un evidente riferimento alla nozione di “esercizio”, inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Gila S.r.l./Ministero della Difesa III Reparto genio A.M. Procedura in economia per l’affidamento di un appalto di forniture di inerti. Importo a base di gara: 364.400,00 Euro. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso.

CONTRATTO AVVALIMENTO - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO SE HA OGGETTO INDETERMINATO

TAR TOSCANA SENTENZA 2016

L'esclusione dell'impresa che abbia fatto ricorso all'avvalimento, producendo un contratto non contenente l’analitica e specifica elencazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, non può essere evitata facendo applicazione dei principi in materia di soccorso istruttorio, a ciò ostando la nullità per indeterminatezza ed indeterminabilità dell'oggetto dei contratti di avvalimento, ex artt. 1418 e 1346 del codice civile, con conseguente impossibilità di integrare ex post i requisiti di partecipazione richiesti, a pena della violazione del principio della par condicio. Infatti, il soccorso istruttorio, anche dopo l’ampliamento operato dal d.l. 90/2014, non potrebbe essere utilizzato con riferimento al contratto di avvalimento perché quest’ultimo, lungi dall’essere un documento da allegare alla domanda per dimostrare il possesso di un requisito, è il presupposto per la partecipazione alla gara fornendo all’avvalente il requisito mancante (TAR Lombardia, Brescia, II, 7.10.2015, n. 1254; TAR Lombardia, Milano, IV, 27.1.2015, n. 301).

AVVALIMENTO - APPLICAZIONE ESTESA A TUTTI I REQUISITI SPECIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Ferme le considerazioni già svolte in ordine alla portata generale dell’istituto dell’avvalimento, occorre rilevare che, anche a voler considerare la certificazione di qualità un requisito strettamente soggettivo in quanto attinente all’organizzazione dell’impresa concorrente, tale lettura non esclude la generale operatività dell’istituto de quo, atteso che lo stesso art. 49, d.lgs. nr. 163/2006 ammette l’ausilio di terze imprese con riferimento al requisito organizzativo da intendere nella sua accezione statica-soggettiva, come prestazione effettiva della qualità organizzativa aziendale.

A fronte di tali piani rilievi, non risultano dirimenti i richiami giurisprudenziali operati da parte appellante, a sostegno dell’esistenza di un diffuso indirizzo contrario alla possibilità di ricorso di avvalimento in relazione alle certificazioni di qualità: infatti, nei precedenti in questione (cfr. ad esempio Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2016, nr. 1705; id., sez. III, 25 febbraio 2014, nr. 887), piuttosto che escludersi tout court l’utilizzabilità dell’istituto in questione, ci si è preoccupati di definire l’ambito di operatività in ordine al quomodo della prestazione del requisito, esigendosi che questa non sia meramente cartolare, ma investa concretamente tutte le risorse personali e materiali per rendere effettivo tale ausilio (ciò che, in particolare, deve risultare in concreto dal contenuto del contratto di avvalimento prodotto in gara).

AVVALIMENTO - IMPEGNO NELLA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE NECESSARIE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’avvalimento non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto, ma deve, al contrario, contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione alla gara e all’esecuzione dell’appalto (cfr. ex multis Cons St., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346), ma reputa che, nella fattispecie esaminata, i predetti requisiti risultino integrati.

Fermo restando che il contratto di avvalimento non può risolversi nella indeterminata e tautologica ripetizione letterale della formulazione lessicale della disposizione legislativa di riferimento, ma esige la declinazione negoziale di un vincolo puntuale ed univoco al “prestito” dei requisiti organizzativi, tecnici o finanziari di cui difetta l’impresa ausiliata per la partecipazione alla procedura, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi dev’esser svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto dall’art.49 del d.lgs. n 163 del 2006 (allora vigente).

AVVALIMENTO - MESSA A DISPOSIZION RISORSE - CONCRETA VERIFICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

In base al disposto dell'art. 49, comma 2, lett. d), del D.Lgs. n. 163/2006 l'impresa ausiliaria deve presentare una dichiarazione con cui si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto «le risorse necessarie di cui è carente il concorrente»; inoltre l'art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 207/2010 (recante il regolamento di esecuzione del Codice dei contratti) prevede poi che il contratto di avvalimento «deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente ... le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».

Tali disposizioni debbono essere interpretate in modo da non frustrare l'applicazione dell'istituto, di matrice comunitaria, dell'avvalimento, implementato negli ordinamenti degli Stati membri in funzione di un allargamento della platea dei concorrenti alle pubbliche gare d'appalto (cfr. Cons. St., Sez. VI, 19 luglio 2016, n. 3198).

Pertanto, l'indagine circa l'efficacia dell’assolvimento degli obblighi allegativi indicati dal citato art. 49, al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi alla gara pubblica, dev'esser svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell'atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all'istituto dall'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Nel caso di specie la completezza del contratto di avvalimento concluso tra l’originaria controinteressata e l’impresa ausiliaria ben consente di ritenere soddisfatto l’obbligo dichiarativo di cui al comma 2, lett. c), del citato art. 49, attraverso un rinvio per relationem all’esaustivo contenuto del contratto di avvalimento, risultando in ogni caso chiaro il perimetro degli obblighi assunti da parte dell’impresa ausiliaria.

SOCCORSO ISTRUTTORIO PER L'IMPRESA AUSILIARIA - LIMITI

ANAC DELIBERA 2016

Ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis d.lgs. 163/2006, la sanzione deve essere comminata anche all’impresa ausiliaria (in ipotesi di avvalimento) qualora la stessa produca una dichiarazione ex art. 38 carente (dichiarazione che deve essere prodotta ai sensi dell’art. 49, co. 2, lett. c) del Codice).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla ditta Luigi Catalano – procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di aree di sosta a pagamento e fornitura di parcometri, attrezzature gestionali e la relativa segnaletica stradale e con servizio di accertamento di violazioni alla sosta negli stalli blu e nelle zone adiacenti a quelli a pagamento mediante l’impiego di ausiliari del traffico. Importo a base di gara euro: 1.006.200,00. S.A.: Comune di Adrano.

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE EMAS - LEGITTIMO

SENTENZA 2016

La registrazione EMAS (acronimo di Eco-Management and Audit Scheme) è uno strumento volontario proposto dalla Comunità Europea, al quale possono aderire volontariamente le organizzazioni (aziende, enti pubblici, ecc.) per valutare e migliorare le proprie prestazioni ambientali su una corretta gestione ambientale.

Non costituisce affatto l’unica certificazione sul possesso di un adeguato sistema di gestione ambientale tant’è che, con specifico riguardo alla procedura in esame, la stazione appaltante ha preteso, oltre l’EMAS, genericamente indicata senza codice specifico, la certificazione (essa sì specifica) di qualità aziendale OHAS8001: 2008 UNI EN ISO 9001:2008 e ISO 14001:2004 rilasciate per le attività corrispondenti all’oggetto dell’appalto.

L’art. 44 del d.lgs. n. 163 del 2006 richiama l’art. 42, comma 1, lett. f) d.lgs. cit. che individua fra i modi di in cui è possibile fornire “la dimostrazione delle capacità tecniche” l’indicazione “delle misure di gestione ambientale che l’operatore potrà applicare durante la realizzazione dell’appalto”: la normativa iscrive quindi la certificazione EMAS fra i requisiti di capacità tecnica suscettibili d’avvalimento

Sicché la normativa applicabile iscrive la certificazione EMAS fra i requisiti di capacità tecnica suscettibili d’avvalimento.

OBBLIGHI DELL'AUSILIARIA

ANAC DELIBERA 2016

E’ unanime e costante l’orientamento, sostenuto da questa Autorità e dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’istituto dell’avvalimento ha una portata generale tale da riconoscerne, in linea con quanto disposto dall’articolo 49 del d.lgs. n. 163/2006, l’operatività ai requisiti di partecipazione attinenti alla dimostrazione della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. Resta, invece, salva l’infungibilità dei requisiti ex articoli 38 e 39 del d.lgs. n. 163/2016, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione (cfr., in tal senso, determinazione n. 2 del 1 agosto 2012, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 30 aprile 2015 n. 2191; Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 6 novembre 2015 n. 5045)

In un contratto di avvalimento avente ad oggetto la prestazione di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, l’ausiliaria non può limitarsi a dichiarare di prestare, in linea astratta, i requisiti di cui la concorrente sia carente, dovendo assumere un impegno contrattuale in ordine alla messa a disposizione delle risorse necessarie all’esecuzione del contratto in affidamento, specificando quali risorse metterà a disposizione del concorrente. In tal modo, il contratto di avvalimento può ritenersi conforme, oltre che alle norme e ai principi contenuti nella normativa di settore, anche all’articolo 1346 c.c. ai sensi del quale l’oggetto del contratto deve essere determinato o determinabile a pena di nullità (articolo 1418, comma 2, c.c.).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla società A S.r.l. – Affidamento del servizio integrato di igiene urbana - Importo a base di gara: euro 8.613.684,30 - S.A.: Comune di B

AVVALIMENTO A CASCATA

ANAC DELIBERA 2016

Si configura avvalimento a cascata quando l’impresa ausiliaria si avvale a sua volta dei requisiti di un’impresa terza e tale non è il caso di consorzio stabile che dichiara di “avvalersi” di un’impresa esecutrice.

Non è conforme alla normativa l’avvalimento della consorziata esecutrice con un’impresa terza, in quanto l’impresa ausiliaria non è collegata contrattualmente al consorzio concorrente.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Consorzio Stabile A – Servizio di pulizia degli impianti ferroviari, delle sottostazioni elettriche (SSE) e degli ambienti di lavoro sulla rete Ferrovienord (rami Milano ed Iseo) – Importo a base di gara: euro 11.142.000,00 - S.A. B S.p.a

AVVALIMENTO DELLA CERTIFICAZIONE DI QUALITA'

ANAC DELIBERA 2016

La previsione dell’articolo 49 del d.lgs.163/2006 va interpretata come non ostativa all’avvalimento della certificazione di qualità laddove la stessa sia compresa nella attestazione di qualificazione SOA, con la conseguenza che l’impresa ausiliata possa, secondo quanto previsto dall’articolo 75, comma 7 d.lgs. 163/2006, ridurre l’importo del cinquanta per cento della cauzione provvisoria presentata.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori autostrade di competenza del centro di manutenzione “O” – Lavori di ordinaria manutenzione conseguenti a emergenze e danni (incidenti stradali, eventi metereologici, frane) nonché pulizia del piano viabile, delle opere d’arte idrauliche e delle pertinenze e il ripristino della pavimentazione in T.S. lungo le autostrade di competenza del centro manutenzione “O”. Importo a base di gara euro: 528.000,00. S.A.: ANAS Dir. Regionale, Sezione Compartimentale di B.

AVVALIMENTO DI GARANZIA ED INFRAGRUPPO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il c.d. avvalimento di garanzia “non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe l'istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale, finendo col frustare anche la funzione di garanzia” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860; III, 22 gennaio 2014, n. 294; in termini analoghi Cons. Stato, III, 17 giugno 2014, n. 3057).

Né ad una diversa conclusione potrebbe giungersi in forza della particolare situazione di controllo (cd. avvalimento infragruppo), che collega imprese ausiliata e impresa ausiliaria. Infatti l’art. 47, della direttiva 2004/18/CE, stabilisce che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”. Pertanto, la dimostrazione da rendere all’amministrazione aggiudicatrice circa la disponibilità dei mezzi necessari esula dalla natura giuridica dei legami tra ausiliata e ausiliaria, potendo altrimenti il c.d. avvalimento infragruppo essere utilizzato per fini elusivi rispetto all’obbligo dimostrativo imposto in capo al concorrente.

NULLITA' DELLA CLAUSOLA GIUSTIFICATIVA DELLE VOCI DI PREZZO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Nell’attuale assetto normativo, una clausola del disciplinare di gara, in base alla quale l'offerta deve essere corredata, a pena di esclusione, dalle giustificazioni di cui all'art. 87, comma 2, d.lgs. n. 163-2006, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo del servizio, è nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163-2006; nullità che può essere rilevata d'ufficio dal giudice ex art. 31, comma 4, c.p.a.

AVVALIMENTO CAPACITA' PROFESSIONALI NECESSARI PER L'ESECUZIONE - ONERE DELL'AUSILIARIA DI ESEGUIRLI

CORTE GIUST EU SENTENZA 2016

Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, di tale direttiva, devono essere interpretati nel senso che:

– riconoscono il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purche' sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l’offerente disporra' effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto, e

– non è escluso che l’esercizio di tale diritto possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalita' dello stesso. È quanto avviene, in particolare, quando le capacita' di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all’offerente, di modo che quest’ultimo puo' avvalersi di dette capacita' solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione di tale appalto.

L’articolo 48, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto dell’oggetto di un determinato appalto e delle finalita' dello stesso, l’amministrazione aggiudicatrice puo', in circostanze particolari, ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, indicare espressamente nel bando di gara o nel capitolato d’oneri regole precise secondo cui un operatore economico puo' fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, purche' tali regole siano connesse e proporzionate all’oggetto e alle finalita' di detto appalto.

In circostanze come quelle di cui al procedimento principale, le disposizioni dell’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 non possono essere interpretate alla luce di quelle dell’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18.

IDONEITA' CONTRATTO DI AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

E’ idoneo il contratto nella specie concluso a denotare l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un impegno sufficientemente puntuale, in virtu' dei suoi riferimenti a elementi specifici atti a individuare l’oggetto dell’accordo e soddisfare l’interesse della Stazione appaltante a poter conseguire una corretta esecuzione delle prestazioni richieste.

Il contratto dell’aggiudicataria faceva, invero, un preciso riferimento alla messa a disposizione, nei modi stabiliti dall’art. 49 d.lgs. n. 163/2006 e, soprattutto, dalla documentazione di gara, delle risorse necessarie di cui la concorrente era carente, e testualmente dell’organizzazione d’impresa e delle conoscenze tecniche dell’ausiliaria con riferimento all’oggetto della gara.

CONTRATTO AVVALIMENTO - NON è NECESSARIA LA COSTITUZIONE DI UNA SOCIETA' TRA LE PARTI

CORTE GIUST EU SEGNALAZIONE 2016

Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano a che un’amministrazione aggiudicatrice, nel capitolato d’oneri relativo ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, possa obbligare un offerente che faccia affidamento sulle capacita' di altri soggetti, prima dell’aggiudicazione di detto appalto, a stipulare con questi ultimi un accordo di partenariato o a costituire con essi una societa' in nome collettivo.

LLPP - LEGITTIMITÀ DEL C.D. AVVALIMENTO FRAZIONATO

ANAC PARERE 2016

Sulla questione dell’avvalimento frazionato si richiama il Comunicato del 20 marzo 2014, pubblicato nella Gazzetta ufficiale n.75 del 31 marzo 2014 e consultabile sul sito dell’Anac, recante «Indicazioni alle Stazioni Appaltanti in materia di avvalimento a seguito della sentenza della Corte di Giustizia Europea del 10 ottobre 2013 nella Causa C-94/12», con il quale si evidenzia che, alla luce della citata sentenza, è incompatibile con gli artt. 47, paragrafo 2 e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE una disposizione nazionale come quella dell’art. 49, comma 6, del d.lgs. 163/2006, che vieta in via generale agli operatori economici che partecipano a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per la stessa categoria di qualificazione, delle capacita' di piu' imprese. Pertanto, nel Comunicato in parola si sottolinea che è ammessa, in sede di gara, la possibilita' che il concorrente, mediante avvalimento, utilizzi cumulativamente, per il raggiungimento della classifica richiesta dal bando gara, piu' attestati di qualificazione per ciascuna categoria, pur restando fermo il principio espresso dalla Corte nel caso di lavori che presentino peculiarita' tali da richiedere una determinata capacita' che non si ottiene associando capacita' inferiori di piu' operatori; in un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potra' legittimamente esigere che il livello minimo della capacita' in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici. Tale esigenza tuttavia deve risultare da adeguata motivazione espressa in seno alla delibera o determina a contrarre o, al piu' tardi, negli atti di gara, dovendo la stazione appaltante chiaramente specificare nel bando o nella lettera di invito qual è il livello minimo di capacita' richiesta in termini di classifica minima posseduta dall’operatore o dagli operatori economici di cui si intenda cumulare le capacita' per il raggiungimento della classifica richiesta nel bando di gara.

La giurisprudenza piu' recente (Cons. Stato sez. V 22 gennaio 2015 n. 277; Cons. Stato sez. V 5 dicembre 2014 n. 5987; Consiglio di Stato sez. V 28 aprile 2014 n. 2200), nel richiamare la sentenza della Corte di Giustizia, laddove sostiene che «la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacita' di piu' operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacita' imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purche' alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacita' di uno o di svariati altri soggetti disporra' effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto», evidenzia che è ormai principio acquisito quello della legittimita' del c.d. avvalimento frazionato ai sensi dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla C. S.a.s. di C. D. & C. – S.S. 694 – “Tangenziale Ovest di Lecce” al km. 4+020 – Lavori di adeguamento degli impianti tecnologici ai sensi del D.Lvo 264 del 5.10.2006 in materia di sicurezza per gallerie della rete stradale trans europea – Galleria B. – Importo euro 6.229.635,07 S.A. A. S.p.a. – Compartimento della Viabilita' per la Puglia

RICHIESTA DI INTEGRAZIONE DOCUMENTALE PER IRREGOLARITÀ E CONTRADDITTORIETÀ DELLE DICHIARAZIONI

ANAC PARERE 2016

E’ da ritenersi legittima l’esclusione a seguito dell’applicazione della procedura del soccorso istruttorio che abbia dato esito negativo in quanto le dichiarazioni prodotte siano state ritenute invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati, oltre che per la ritenuta inidoneita' del contratto di avvalimento a documentare il prestito dei requisiti attraverso l’effettivo trasferimento di mezzi e risorse.

L’art. 38 comma 2 bis, secondo cui: «la stazione appaltante assegna un termine non superiore a dieci giorni alla concorrente perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere» e l’art.46 comma 1 ter del Codice il quale prevede che «Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara». La lex specialis di gara risulta conforme al dettato normativo perche' riporta il contenuto dell’art. 38 in ordine alle clausole di esclusione e prevede l’importo della sanzione da applicare in caso di mancata integrazione.

Nel merito delle contestazioni: le dichiarazioni amministrative rese sono risultate inidonee in quanto invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati che dimostrano il perdurare del rapporto societario con il socio cedente; il contratto di avvalimento è risultato inidoneo ai sensi degli artt. 49 del Codice e 88 del Regolamento; in ordine alla violazione delle prescrizioni di cui all’art. 253 comma 5 del Regolamento, la questione puo' ritenersi assorbita dalle precedenti;

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. S.r.l./ Comune di Sant’D. (NA). Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici di riqualificazione via .. Importo a base di gara: euro 2.112.509,71 Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa.

CONTRATTO AVVALIMENTO MANCATA DICHIARAZIONE RESPONSABILITÀ SOLIDALE - NULLITÀ

ANAC PARERE 2016

La natura giuridica del contratto di avvalimento impone che si instauri un regime di responsabilita' solidale tra l’impresa ausiliaria e l’ausiliata, entrambe responsabili nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto (vd. Determinazione Anac n.2 del 1° agosto 2012). L’ausiliaria infatti, pur essendo esclusa dal rapporto contrattuale con la stazione appaltante, attraverso la citata dichiarazione di responsabilita' assume un’obbligazione autonoma di carattere accessorio, dipendente rispetto a quella principale del concorrente ausiliato, della quale segue le sorti e che si perfeziona con l’aggiudicazione.(C.d.S., sez.V, 18 novembre 2011; C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2013); la clausola di esonero da responsabilita' prevista tra le parti è contraria alla previsione normativa di carattere imperativo di cui all’art. 49 co.4 ed inficia la ratio stessa del contratto di avvalimento determinandone la nullita' ai sensi dell’art. 1418 comma 1 c.c.; quindi che la stazione appaltante avrebbe dovuto rilevare la nullita' del contratto e procedere all’esclusione del concorrente che intendeva dimostrare i propri requisiti tramite avvalimento. Anche in tale caso infatti, come nel caso di indeterminatezza dell’oggetto del contratto, “il potere di soccorso non puo' operare in quanto implicherebbe non l’integrazione della documentazione gia' depositata, ma la sostituzione dell’impegno negoziale assunto con un nuovo impegno conforme ai criteri normativi previsti, con conseguente violazione del principio della parita' di trattamento”.(C.d.S. sez. VI 22 luglio 2014 n. 3905; Prec. 34/2013).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da T/ S S.r.l./ D S.r.l.– Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di “Riqualificazione delle vie di fuga relative al rischio vulcanico via Cavour - C. Alberto del T. Importo a base di gara. eu. 930.000,00

LEGITTIMO SOCCORSO ISTRUTTORIO SE IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO HA UN OGGETTO INDETERMINATO

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2015

Alla luce dell’equivoco tenore dell’esibito contratto di avvalimento, la commissione di gara deve esercitare il soccorso istruttorio, essendo non implausibile che la mancata elencazione delle risorse sia da ricondurre ad una mera dimenticanza o comunque per dirimere l’incertezza circa l’effettivo oggetto dell’avvalimento, se esso sia riferibile al solo documento cartaceo dell’attestazione SOA e riguardi anche specifici mezzi e risorse. Si è osservato infatti in giurisprudenza che “Nelle gare pubbliche è incontestabile il potere della stazione appaltante di chiedere eventuali chiarimenti ed integrazioni qualora sussista il dubbio che l'oggetto dell'avvalimento non sia esclusivamente documentale (attestazione SOA), ma riguardi anche specifiche risorse e mezzi materiali necessari per l'esecuzione dell'appalto, di cui potrebbe essere sprovvista l'aggiudicataria e di cui l'Amministrazione ritenga necessario acquisirne descrizione analitica ovvero acquisire dichiarazione negativa riguardo a risorse e mezzi materiali messi a disposizione, poiche' interamente posseduti dall'aggiudicataria che si avvale esclusivamente del documento cartaceo” (cfr. T.A.R. Ancona, sez. I, 11 dicembre 2014, n. 1018).

Relativamente alle gare svoltesi prima dell'intervento interpretativo della Adunanza Plenaria sulla questione de qua, la mancata indicazione nel contesto dell'offerta degli oneri di sicurezza aziendali non è suscettibile di dare luogo tout court all'esclusione dell'impresa, cui potra' farsi luogo solo qualora, nell'ambito del sub-procedimento di valutazione dell'anomalia dell'offerta medesima, essa non sia in grado di giustificare i suddetti costi e la loro congruita' rispetto all'entita' ed alle caratteristiche dei lavori oggetto di affidamento.

A seguito della novella di cui al D.L. 13 maggio 2011, n. 70, come convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106 che ha introdotto il comma 1 bis all'art. 46 del codice dei contratti, deve in linea generale escludersi che irregolarita' relative alla cauzione provvisoria, e la sua stessa inesistenza, possano condurre all'esclusione dalla gara, dovendosi, eventualmente, fare luogo alla regolarizzazione della cauzione medesima (Consiglio di Stato, sez. III 11 agosto 2015, n. 3918; Consiglio di Stato, sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; id., sez. IV 11 novembre 2014, n. 5523; id., 6 ottobre 2014, n. 4985; id., sez. V, 7 luglio 2014, n. 3431; id., sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; id., 1 febbraio 2012, n. 493; TAR Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2015, n. 116; TAR Lazio, Roma, sez. III, 6 novembre 2014, n. 11141; TAR Umbria, sez. I, 2 agosto 2014, n. 427; TAR Campania, Napoli, sez. II; 23 luglio 2014, n. 4141; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 12 febbraio 2014, n. 446 ).

AVVALIMENTO DI GARANZIA DEL FATTURATO - RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Allorquando un’impresa intenda avvalersi (mediante stipula di ‘contratto di avvalimento’) dei requisiti finanziari di un’altra (c.d. “avvalimento di garanzia”), la ‘prestazione’ (oggetto specifico dell’obbligazione) è costituita non gia' dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal fatturato - l’impresa ‘ausiliata’ (munendola, cosi', di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal Bando) (C.S., III^, 2.3.2015 n.1020; Id., 6.2.2014 n.584 e 4.12.2014 n.5978).

In altri termini, cio' che la impresa ausiliaria ‘presta’ alla (rectius: mette a disposizione della) ‘impresa ausiliata’ è il suo valore aggiunto in termini di “solidita' finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.

Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali (o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale) e dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa (dichiarazione) emerga l’impegno (contrattuale) della societa' ausiliaria a ‘prestare’ (ed a mettere a disposizione della c.d. societa' ausiliata) la sua complessiva solidita' finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilita' ed un concreto supplemento di responsabilita' (C.S., V^, 27.4.2015 n.2063; nonche' gia' citate: C.S., III^, 2.3.2015 n.1020; Id., 6.2.2014 n.584 e 4.12.2014 n.5978).

AVVALIMENTO - REQUISITI PROFESSIONALI

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2015

Il limite di operativita' dell'istituto dell’avvalimento di cui all' art.49 comma 2, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006, suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato anzitutto dal fatto che la messa a disposizione dei requisiti mancanti non deve riferirsi alle capacita' di ordine generale del partecipante ( quale la idoneita' morale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006) ne' ai requisiti soggettivi di carattere personale, individuati nell'art. 39 del medesimo d. lgs. (cd. requisiti professionali). Tali requisiti, infatti, sono relativi alla mera e soggettiva idoneita' professionale del concorrente e quindi non sono surrogabili neppure con l’avvalimento, il cui perimetro applicativo resta quello dei requisiti strettamente connessi alla prova della capacita' economico-finanziaria e tecnico-professionale del concorrente. Inoltre, il trasferimento del requisito all’impresa ausiliata non puo' risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell'art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010 che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). Sulla base di tale enunciato, è stato affermato ( Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2063 ) che è pacificamente insufficiente allo scopo la pedissequa riproduzione, nel testo del contratto di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" o espressioni equivalenti.

Non puo' profilarsi alcun limite ostativo al ricorso all’avvalimento connesso alla natura personalistica dei requisiti oggetto di “messa a disposizione”, laddove a formare oggetto del prestito non è ne' un requisito di ordine generale ne' un requisito inerente l’esercizio di una professione regolamentata ( cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. V, 28 luglio 2015 n. 3698 sul diverso caso dell'applicabilita' dell'istituto dell'avvalimento all'iscrizione all'albo nazionale dei gestori ambientali).

PROGETTISTI QUALIFICATI – AVVALIMENTO

ANAC 2015

La richiesta, ai fini della dimostrazione della capacità economico-finanziaria, del requisito del possesso dell’indicatore Attivo corrente/Passivo Corrente per una annualità non appare restrittiva della partecipazione in quanto si pone in linea con l’art. 41, co. 1 lett. b) d.lgs. 163/2006 e con le previsioni delle nuove direttive comunitarie in materia;

La previsione di cui all’art. 53, comma 3 d.lgs. 163/2006 che consente di ''avvalersi'' di progettisti qualificati non è riferita all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del Codice e quindi la relativa previsione del bando di gara è da intendersi come non apposta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal Consorzio Stabile EBG – Procedura aperta per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di manutenzione straordinaria per opere civili, stradali ed impiantistiche degli Aeroporti di Milano Linate e Milano Malpensa – Importo a base di gara: euro 39.999.999,02 - S.A. A. – Società per B.

Requisito economico-finanziario – rapporto tra attività e passività annuale – legittimità –progettisti da indicare nell’offerta

E’ conforme all’art. 41, co. 1 lett. b) d.lgs. 163/2006 e alla normativa comunitaria richiedere, ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, informazioni sul rapporto tra attività e passività nei conti annuali.

La previsione di cui all’art. 53, comma 3 del Codice, che consente di ''avvalersi'' di progettisti qualificati, non è riferita all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49.

Artt. 41 e 53, co. 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

AVVALIMENTO - CONTENUTO CONTRATTO

ITALIA SENTENZA 2015

Nelle gare pubbliche, il ricorso all'avvalimento, avente ad oggetto il fatturato o l'esperienza pregressa, è, in linea di principio, legittimo, non ponendo la disciplina dell'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 alcuna limitazione se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 dello stesso d.lg. n. 163 del 2006 (Consiglio di Stato, sez. III, 17 giugno 2014, n. 3058; Consiglio di Stato, sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911).

Anche l'avvalimento di garanzia, a prescindere dalla possibilita' di distinguerlo giuridicamente da quello operativo, è consentito purche' i relativi atti non si risolvano in formule generiche e svincolate da qualsiasi collegamento con le risorse materiali o immateriali rese disponibili (Consiglio di Stato, sez. III , 7 luglio 2015, n. 3390).

CONTRATTO AVVALIMENTO REQUISITI SPECIALI - INDETERMINABILITA’ OGGETTO - INVALIDITA’

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Un contratto di avvalimento che contenga la mera riproduzione della formula normativa, ovvero l’impegno di mettere a disposizione tutte le risorse di cui è carente l’ausiliata, ove non siano indicate nemmeno in negativo, quali siano le carenze dell’ausiliata da supportare con il contratto di avvalimento, deve ritenersi invalido secondo i canoni dettati dal codice civile in materia di contratti, oltre che per violazione delle norme dei contratti pubblici che, nell’interesse pubblico, richiedono la specificita' dell’oggetto del contratto. (..)

Ferme le modalita' indicate dalle norme citate in ordine all’indicazione del contenuto e delle modalita' di formulazione del contratto di avvalimento, risulta privo di pregio il riferimento alla possibilita' prevista dall’articolo 1346 c.c. della determinabilita' dell’oggetto del contratto, atteso che è la disciplina speciale a consentirne la determinabilita', nel rispetto del sistema generale degli appalti pubblici in cui alla tutela dell’operatore economico si affianca la tutela dell’interesse pubblico al buon esito della commessa.

In tale ottica la specificita' dell’oggetto dell’avvalimento ne caratterizza la funzione e lo definisce quale strumento adeguato di ausilio all’impresa e di garanzia della pubblica amministrazione della sussistenza – sia pure attraverso il prestito da parte di terzi – dei requisiti richiesti per lo svolgimento della commessa, che essa amministrazione ha valutato indispensabili per il suo buon esito.

Quanto alla possibilita' di sopperire alla mancanza di analiticita' del contratto di avvalimento con l’esercizio del potere di soccorso,non puo' farsi luogo al soccorso istruttorio, allorche' l’avvalimento riguardi il possesso di requisiti per la partecipazione alla gara che devono essere posseduti e documentati alla data di presentazione dell’offerta.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - RISORSE E MEZZI SPECIFICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario, come ha gia' avuto modo di affermare la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che risulti con chiarezza che l’ausiliaria presti «le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)» (Cons. Stato, VI, 13 giugno 2013, n. 7755; Id., III, 18 aprile 2011, n. 2344). Con riferimento al contratto di avvalimento, l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche» (sentenze sopra citate). L’art. 88, comma 1, lettera a), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ha recepito, a livello normativo, questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».

L’esigenza di determinazione dell’oggetto sussiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale dell’impegno negoziale, in quanto «nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicche' l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante» (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Infatti, occorre soddisfare «esigenze di certezza dell’amministrazione», essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria «volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario» (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.). (..) Questa Sezione ha, infatti, gia' avuto modo di affermare che non è sufficiente «per soddisfare il livello di specificita' richiesto dall’art. 49, limitarsi a dimostrare il possesso del requisito del fatturato». Detto requisito, infatti, ha anche valenza tecnica-organizzativa, essendo finalizzato a dimostrare che l’operatore economico che partecipa alla gara è in possesso di quella specifica competenza risultante proprio dall’avere svolto, nel settore oggetto della concessione e per l’indicato periodo temporale, determinati servizi. Ne consegue che, nel caso in cui una tale competenza venga prestata da un’altra impresa è logico che la stessa debba specificamente indicare i mezzi e le risorse correlate a tale competenza che vengono messi a disposizione ai fini dell’attuazione dell’impegno negoziale. Diversamente, verrebbe vanificata la ragione giustificativa dell’obbligazione solidale. Il regime di responsabilita' puo', infatti, operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilita' si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilita' di un soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto. In altri termini, la genericita' dell’impegno assunto, in ragione dell’insufficienza del mero richiamo al fatturato prodotto, impedisce alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilita' dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilita', potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale (Cons. Stato, sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3905, che ha affermato questi principi con riferimento ad una vicenda analoga a quella in esame; si veda anche Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2014, n. 3058).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - DICHIARAZIONE NEGOZIALE DI IMPEGNO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Allorquando un’impresa intenda avvalersi (mediante stipula di un c.d. ‘contratto di avvalimento’) dei requisiti finanziari di un’altra, la prestazione (oggetto specifico dell’obbligazione) è costituita non gia' dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal fatturato - l’impresa ‘ausiliata’ (munendola, cosi', di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal Bando) (C.S., III^, 6.2.2014 n.584)

In altri termini cio' che la impresa ausiliaria ‘presta’ alla (rectius: mette a disposizione della) ‘impresa ausiliata’ è il suo valore aggiunto in termini di “solidita' finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.

Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale (dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare), essendo sufficiente che da essa (dichiarazione) emerga l’impegno (contrattuale) della societa' ausiliaria a ‘prestare’ (ed a mettere a disposizione della c.d. societa' ausiliata) la sua complessiva solidita' finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, e garantire con essi una determinata affidabilita' ed unconcreto supplemento di responsabilita'.

E poiche' dal contratto di avvalimento esaminato emerge che la volonta' negoziale dei contraenti è orientata nel senso sopra descritto, il provvedimento impugnato resiste, sotto il profilo in esame, alla censura.

AVVALIMENTO REQUISITO DI QUALITA' - AMMISSIBILITA' - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In genere il rilascio della certificazione di qualita' aziendale, identificabile con la capacita' dell’imprenditore di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse al fine di corrispondere, nella maniera piu' opportuna, alle richieste della stazione appaltante, costituisce la conclusione di un percorso che vede impegnata l'intera struttura aziendale; quindi proprio la stretta relazione che sussiste tra l'ottimale gestione dell'impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualita' rende tale certificazione un requisito connotato da un'implicita soggettivita' (anche se rientra fra i requisiti di ordine speciale e, piu' precisamente, tecnico-organizzativo) e come tale non cedibile ad altre imprese se disgiunta dall'intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualita'.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - REQUISITI FINANZIARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Allorquando un’impresa intenda avvalersi (mediante stipula di un c.d. ‘contratto di avvalimento’) dei requisiti finanziari di un’altra, la prestazione (oggetto specifico dell’obbligazione) è costituita non gia' dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal fatturato - l’impresa ‘ausiliata’ (munendola, cosi', di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal Bando) (C.S., III^, 6.2.2014 n.584)

In altri termini cio' che la impresa ausiliaria ‘presta’ alla (rectius: mette a disposizione della) ‘impresa ausiliata’ è il suo valore aggiunto in termini di “solidita' finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.

Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale (dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare), essendo sufficiente che da essa (dichiarazione) emerga l’impegno (contrattuale) della societa' ausiliaria a ‘prestare’ (ed a mettere a disposizione della c.d. societa' ausiliata) la sua complessiva solidita' finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, e garantire con essi una determinata affidabilita' ed un concreto supplemento di responsabilita'.

E poiche', nel caso di specie, dal contratto di avvalimento esaminato emerge che la volonta' negoziale dei contraenti è orientata nel senso sopra descritto, il provvedimento impugnato resiste, sotto il profilo in esame, alla censura.

AVVALIMENTO - CONSORZIO STABILE - PARTECIPAZIONE CONSORZIATA - LEGITTIMO

ANAC PARERE 2015

Il divieto di simultanea partecipazione riguarda pertanto, in generale, solamente il Consorzio e i consorziati esecutori per i quali il Consorzio abbia dichiarato espressamente di concorrere. Nella fattispecie in esame il Consorzio è soggetto ausiliario nell’ambito di un contratto di avvalimento con un’impresa terza priva dei necessari requisiti, obbligandosi verso quest’ultima e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, la propria capacita' tecnica operativa (mediante attestazione SOA per le categorie OG 2 cl. IV e OG 11 cl. II nonche' certificazione di qualita' ISO 9001) oltre il contributo dell’organizzazione operativa dell’impresa ausiliaria, come si evince dal relativo contratto di avvalimento sottoscritto tra le parti; considerato altresi' che se da un lato è legittima la contemporanea partecipazione alla stessa procedura di gara da parte del Consorzio stabile in qualita' di impresa ausiliaria e singola impresa consorziata al medesimo, dall’altro resta ferma la necessita' di verificare da parte della stazione appaltante la non coincidenza fra il requisito prestato dall’ausiliaria e il requisito speso dalla singola consorziata (in tal senso vedasi parere n. 198 del 20.11.2013).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di ristrutturazione, completamento, restauro e riuso con destinazione a museo-biblioteca del Palazzo Larcan, Comune di C (ME). Importo a base di gara euro: 1.386.080,41. S.A.: Comune di C.

AVVALIMENTO NEI SERVIZI - CAPACITA' TECNICA ED ECONOMICA - MEZZI E RISORSE DA SPECIFICARE

ANAC DELIBERAZIONE 2015

Il contratto d’avvalimento prodotto in violazione dell’art. 49 del d.lgs. 163/06 e art. 88 del d.p.r. 207/2010, è affetto da assoluta genericità nell’oggetto qualora l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria sia limitato alla messa a disposizione del requisito fatturato, senza ulteriori specificazioni in termini di risorse e dei mezzi che siano necessari per sopperire alla carenza dei requisiti sia tecnici che economici.

Oggetto: Fascicolo n. 1797/13 - Accordo Quadro Triennale - Procedura aperta in modalità telematica per il servizio di manutenzione e assistenza tecnica delle linee per lo smistamento della corrispondenza e delle attrezzature a supporto (SMI). Stazione appaltante: A S.p.A.. Esponente: B S.r.l.. Contro interessata: C Es S.p.A.. Importo base d’asta: € 108.105.045,58

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - SOTTOPOSIZIONE A CONDIZIONE MERAMENTE POTESTATIVA

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2015

E' pacifico in giurisprudenza che il contratto di avvalimento non è valido ove sottoposto a condizioni, soprattutto nel caso in cui si tratti di una condizione meramente potestativa.

E'stato gia' affermato (Cons. St., Sez. V, 27 gennaio 2014 n. 413) che tale clausola, prevedendo in capo al rappresentante legale dell’impresa ausiliaria la possibilita' di una verifica preventiva sulle gare e sui capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento e il conseguente potere di negarlo “a suo insindacabile giudizio”, pone una condizione sospensiva in ordine all’obbligazione assunta che dipende unicamente dalla sua volonta', divenendo, quindi, meramente potestativa e quindi nulla ai sensi dell’art. 1355 del codice civile.

Pertanto, venendo a mancare il presupposto stesso per l’assolvimento all’onere di cui all'art. 49, secondo comma, lett. f), del codice dei contratti (vale a dire un contratto valido ed efficace in virtu' del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto) la concorrente deve esclusa dalla gara, dato l’oggettivo contrasto con la natura e le finalita' del contratto di avvalimento.

Ne' tale carenza del contratto di avvalimento è emendabile mediante il ricorso al c.d. “soccorso istruttorio” di cui all’art. 46, 1-bis, del codice degli appalti, data la mancanza nella specie di un elemento essenziale per la partecipazione alla gara (T.A.R. Campania, sede Napoli, sez. I, 29 aprile 2015, n. 2430 e sez. II, 27 febbraio 2013, n. 1155).

AVVALIMENTO - RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE DALL’AUSILIARIA

ANAC PARERE 2015

Il contratto di avvalimento non appare generico avendo ad oggetto l’attestazione SOA e la messa a disposizione di risorse e mezzi da parte dell’ausiliaria, inclusa una unita' di personale (direttore tecnico), spettando in ogni caso alla stazione appaltante di «valutare se il contratto di avvalimento prodotto dall’impresa ausiliaria sia adeguato rispetto alla carenza di requisiti che è chiamato a colmare e fornisca sufficienti garanzie per una corretta esecuzione del contratto» (cfr. determinazione n. 2 del 1.8.2012).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.r.l. – Procedura di gara per l’affidamento dei lavori attinenti a “Qualita' degli ambienti scolastici, obiettivo C incrementare la qualita' delle infrastrutture scolastiche, l’ecosostenibilita' e la sicurezza degli edifici scolastici; potenziare le strutture per garantire la partecipazione delle persone diversamente abili e quelle finalizzate alla qualita' della vita degli studenti” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 460.253,48 – S.A.: Liceo scientifico statale “E. B.” di C.

AVVALIMENTO – CONDIZIONE SOSPENSIVA POTESTATIVA

ANAC PARERE 2015

In merito alla questione sulla legittimità o meno di un contratto di avvalimento sottoposto a condizione potestativa l’Autorità ha già espresso la propria posizione in casi simili all’odierna controversia, inerenti clausole apposte al contratto di avvalimento analoghe a quella oggetto di contestazione, da ultimo nel parere n. 77 del 13 maggio 2015, nonché nei pareri n. 88 del 23 aprile 2014, n. 203 del 18 dicembre 2013 e n. 143 dell’11 settembre 2013, nei quali è stato chiarito che l’apposizione di tali condizioni al contratto di avvalimento, rende incerta l’operatività del contratto e, dunque, non certa l’assunzione dell’impegno in esso contenuto, con conseguente mancata prova del possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che ne è privo e che ha fatto ricorso all’avvalimento per dimostrarlo; in tal senso si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, da ultimo nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 413 del 27 gennaio 2014 che, in una causa inerente una fattispecie analoga a quella oggetto della presente controversia, ha affermato che una tale clausola si sostanzia in una condizione sospensiva meramente potestativa, che contrasta oggettivamente con la natura e le finalità del contratto di avvalimento.

Ai sensi dell’articolo 49 del d.lgs. n. 163/2006, è illegittimo il contratto di avvalimento sottoposto a condizione sospensiva meramente potestativa e, conseguentemente, il concorrente che abbia prodotto un contratto di avvalimento così formulato deve essere escluso dalla procedura per mancato possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dall’impresa A. Costruzioni di A. Geom. A. – “Lavori di adeguamento dei locali esistenti da adibire a micro-nido annessi all’istituto comprensivo “A. B.” in piazza B.” - Importo a base di gara: euro 151.410,00 – S.A.: Comune di C.

DICHIARAZIONE AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 49, comma 2, lett. a), stabilisce che il concorrente che voglia avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto deve allegare alla domanda «una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria»;

Considerato che la verificabilita' ai sensi dell'art. 48 del D. Lgs. 163/2006 riguarda il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, per l'assenza riscontrata dei quali è prevista l'esclusione dalla gara; ora la presenza della dichiarazione, i cui contenuti potranno essere successivamente controllati, comporta l'esclusione ai sensi dell'art. 1 bis del precedente art. 46, ove appunto l'esclusione è statuita in caso di mancato adempimento alle previsioni del codice dei contratti pubblici;

La necessita' della presenza di una dichiarazione formale ai sensi dell'art. 49, comma 2, lett. a), non deriva da una mera previsione di bando, ma si desume da una disposizione di legge, sicche' essa doveva essere soddisfatta nei termini stabiliti dal D. Lgs. 163 del 2006 e non poteva essere oggetto di una somma di dichiarazioni 'sparse' nella domanda, ne' poteva essere prodotta in una fase successiva su invito dell'Amministrazione procedente, essendo quest'ultima eventualmente tenuta ad un vaglio successivo di quanto prodotto nella domanda;

ESIGENZA DI UNA PUNTUALE INDIVIDUAZIONE DELL’OGGETTO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'articolo 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 contempla, in materia di avvalimento nelle gare di appalto, un procedimento negoziale complesso composto da atti unilaterali del concorrente (lettera a) e dell’impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonche' da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria. (..) Per giurisprudenza costante, l’impresa ausiliaria deve, peraltro, impegnarsi a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata il requisito soggettivo del quale quest’ultima è priva non «quale mero valore astratto» ma indicando chiaramente con quali proprie risorse puo' far fronte alle esigenze per le quali si è impegnata a sopperire ai requisiti dei quali l’impresa ausiliata è carente, a seconda dei casi, con mezzi, personale o risorse economiche. Si è, in proposito, affermato, che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche» (Consiglio di Stato, Sez.V, n. 412 del 27 gennaio 2014, Sez. VI, n. 3310 del 13 giugno 2013). (..) In conseguenza, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o di simili espressioni) è stata ritenuta tautologica e, come tale, indeterminata e quindi inidonea a permettere un sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettiva messa a disposizione dei requisiti (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 412 del 27 gennaio 2014 cit.). (..) L’art. 88, primo comma, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) ha recepito, a livello normativo, tali principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente …le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico». (..) In concreto, come questa Sezione ha gia' di recente ricordato (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2539 del 19 maggio 2015), il rispetto di tale principio è certamente piu' agevole nel cd. avvalimento operativo, nel quale l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata determinati requisiti di capacita' tecnica o professionale. Mentre piu' complessa è l’applicazione concreta del principio quando l’avvalimento è prestato al (solo) fine di garantire la solidita' patrimoniale dell’impresa partecipante alla gara (cd. avvalimento di garanzia). (..) Con riferimento, in particolare, all’avvalimento di garanzia, questa Sezione, ha ricordato che i requisiti di fatturato sono preordinati a garantire l’affidabilita' del concorrente a sostenere finanziariamente sia l’attuazione dell’appalto, sia il risarcimento della stazione appaltante nel caso d’inadempimento. Cio' posto, benche' il c.d. avvalimento “di garanzia” debba essere distinto da quello “operativo”, anche per l’avvalimento “di garanzia i relativi atti non possono risolversi in formule generiche e svincolate da qualsiasi collegamento con le risorse materiali o immateriali rese disponibili (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3057 del 17 giugno 2014). L’avvalimento di garanzia puo' spiegare, infatti, la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidita' patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale solo se rende palese la concreta disponibilita' di risorse e dotazioni aziendali da fornire all'ausiliata. Il limite di operativita' dell'istituto è dato, quindi, dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, ma è invece necessario che dal contratto risulti un impegno chiaro e concreto dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di garanzia (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2539 del 19 maggio 2015; n. 3057 del 17 giugno 2014).

AVVALIMENTO - ATTESTAZIONE SOA - SOSTANZIALE PRESTITO DI TUTTI I REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Avvalersi dell’attestazione SOA di una ditta ausiliaria, in specifico, significa senz’altro avvalersi di tutto cio' che il rilascio di quella attestazione presuppone; in altri termini, il contratto di avvalimento non puo' consistere in un mero «prestito del requisito», astrattamente considerato, ma deve consistere in un sostanziale prestito di tutti i requisiti sulla base dei quali quell’attestazione SOA è stata rilasciata.

L’avvalimento dell’attestazione SOA di altro soggetto implica, in altre parole, l’avvalimento del complesso inscindibile dei requisiti la cui accertata sussistenza ha consentito di ottenere la relativa attestazione.

Pertanto, una clausola di bando, come quella di specie, risulta illegittima ed irragionevole, atteso che le problematiche che essa intende risolvere attengono alla valutazione sull’idoneita' in concreto del contratto di avvalimento a “trasferire” detto requisito: tale contratto non costituisce un “tipo” civilistico, bensi' un mero schema avente natura contrattuale, che attua il “prestito” dei requisiti di cui il concorrente è carente, mettendo a disposizione le risorse (di cui deve essere valutata in concreto l’idoneita', diversa a seconda della tipologia del requisito “prestato”).

Pertanto, la clausola sull’avvalimento delle SOA, avente portata escludente in astratto, non è prevista dalla legge ed incorre nel divieto sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici.

QUESITI RIMESSI ALLA C.G.U.E.

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2015

Ritenuto rilevanti le seguenti questioni pregiudiziali dinnanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato CE e in relazione all'art. 23 dello Statuto della Corte di Giustizia, dell'art. 3 della l. 13 marzo 1958, n. 204, della Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni nazionali, diramata dalla Corte di Giustizia e pubblicata sulla G.U.C.E. del 28 maggio 2011:

- “se sia compatibile con l’art. 45, comma 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, considerare “procedimento in corso” la mera istanza, presentata all’Organo giudiziario competente, di concordato preventivo da parte del debitore”;

- “se sia compatibile con la predetta normativa, considerare la confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di volere presentare istanza di concordato preventivo “in bianco” (le cui caratteristiche sono state sopra precisate) quale causa di esclusione dalla procedura d’appalto pubblico, interpretando così estensivamente il concetto di “procedimento in corso” sancito dalla normativa comunitaria (art. 45 Direttiva) e nazionale (art. 38 d.lgs. n. 163-2006) citate”;

- “se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato”, il quale, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento”;

AVVALIMENTO - RESPONSABILITA' SOLIDALE

CORTE GIUST EU CONCLUSIONI 2015

La dir. 2004/18 osta all'inserimento nel capitolato d'oneri di condizioni che impongono ad un offerente che fa affidamento sulle capacita' di altri soggetti di concludere con i suddetti soggetti un accordo di partenariato o di costituire con questi una s.n.c. prima dell'aggiudicazione dell'appalto.

Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una condizione contenuta in un capitolato d'oneri, la quale impone ad un offerente che fa affidamento sulle capacita' di altri soggetti di concludere con i suddetti soggetti un accordo di partenariato o di costituire con questi una societa' in nome collettivo prima dell'aggiudicazione dell'appalto.

AVVALIMENTO INFRAGRUPPO E CLAUSOLA SOCIALE

ANAC PARERE 2015

Nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo, si prescinde dalla presentazione di copia del contratto tra avvalente ed avvalso, consentendosi all’impresa concorrente di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (art. 49, lettera g) d.lgs. n. 163/2006), nondimeno è necessaria, anche in questo caso, la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e, soprattutto, verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (art. 49, lettera d) d.lgs. n. 163/2006), come pure rimangono necessarie le altre dichiarazioni di cui alle lettere c) ed e) del citato art. 49 (Parere n. 170 del 20/10/2010).

Inoltre, è legittimo prevedere, quale requisito di esecuzione, l’obbligo di assorbimento dei lavoratori della ditta uscente a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.

OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentate dall’Associazione A e dal Comune di B – Affidamento del servizio assistenza all’autonomia e alla comunicazione in favore degli alunni diversamente abili – Importo a base di gara euro 1.297.307,69 - S.A. Comune di B (RM).

AVVALIMENTO - REQUISITI DI IDONEITÀ MORALE E PROFESSIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’istituto in questione (avvalimento), di origine comunitaria, consente che un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi – nonche' di attestazione della certificazione SOA – a fini di partecipazione ad una gara, facendo riferimento alle capacita' di altro soggetto (ausiliario), che assuma contrattualmente con lo stesso – impegnandosi nei confronti della stazione appaltante – una responsabilita' solidale. L’avvalimento, pertanto, puo' riguardare anche i requisiti soggettivi di qualita', ma in questo caso l’impresa ausiliaria deve assumere l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, VI, 31 luglio 2014, n. 04056; V, 22 gennaio 2015, n. 257, 27 gennaio 2014, n. 412 , 4 novembre 2014, n. 5446, 23 maggio 2011, n. 3066 e 12 giugno 2009, n. 3762; III, 7 aprile 2014, n. 1636 e 11 luglio 2014, n. 3599; IV, 9 febbraio 2015, n. 662).

Appare anche condivisibile, tuttavia, l’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui – pur nell’ampiezza dei margini applicativi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 – non possono costituire oggetto di avvalimento i requisiti di idoneita' morale e professionale, prescritti dagli articoli 38 e 39 del medesimo Codice, avendo l’istituto in questione la finalita' di favorire la piu' ampia possibile partecipazione alle gare, al tempo stesso assicurando il corretto livello di qualita' prescritto dal bando, ma non anche l’aggiramento di presupposti indefettibili per detta partecipazione (cfr. in tal senso Cons. Stato, V, 5 novembre 2012, n. 5595; 23 ottobre 2012, n. 5408; IV, 24 novembre 2014, n. 5805).

SOGGETTO ISCRITTO ALL'ALBO GESTORI AMBIENTALI - AVVALIMENTO REQUISITI - LIMITI

ANAC PARERE 2015

E’ legittima l’ammissione alla gara del concorrente che, in possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali, per le categorie richieste dalla lex specialis, abbia utilizzato l’avvalimento per sopperire alla carenza del possesso delle classiche necessarie ai fini della partecipazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla societa' A. S.p.A. – Appalto per il servizio di igiene urbana nel Comune di B – Importo a base di gara: euro 8.636.363,64 – S.A.: Stazione Unica Appaltante della Provincia di B

OGGETTO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In tema di avvalimento, come emerge dalla giurisprudenza amministrativa, occorre valutare caso per caso e in particolare quando l'appalto abbia ad oggetto servizi e forniture come nella fattispecie, e si evidenzia che l'oggetto del contratto di avvalimento e la relativa dichiarazione dell'ausiliaria (..), con l'indicazione del fatturato e la produzione delle necessarie referenze, non risultano affatto di contenuto indeterminato bensi', come sottolineato dal T.A.R., congruo e specifico sul piano dei requisiti tecnico-professionale ed economico-finanziaria, e le stesse referenze bancarie si appalesano comunque idonee ed erano ricomprese nell'avvalimento, non rilevando in ogni caso, a prescindere dall'ammissibilita', la dedotta mancanza delle referenze di (..) e la asserita carenza dell'elemento causale, proposta in secondo grado e comunque infondata.Si richiamano al riguardo le sentenze della Corte di Giustizia dell'U.E. n. 605/2012 depositata il 16 ottobre 2014 e, in particolare, la n. C-94/12 del 10 ottobre 2013 in tema di "cumulo parziale dei requisiti" ai fini dell'uso dell'avvalimento, nonche' le recenti pronunce di questa Sezione nn. 5978/2014 e 1020/2015, e la n. 3949/2014 della Sezione V.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO GENERICO - EFFETTI

ANAC PARERE 2015

E’ legittimo il provvedimento di esclusione adottato per genericita' del contratto di avvalimento, delle risorse che l’avvalsa si impegna a mettere a disposizione dell’avvalente e della stazione appaltante, per tutta la durata del contratto. Tali risorse, in ragione del combinato disposto dell’articolo 49 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’articolo 88 del d.p.r. n. 207/2010, devono essere specificate sia nella dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria, sia nel contratto di avvalimento. È dunque necessario che la stazione appaltante disponga di un contratto di avvalimento puntuale e completo: infatti, nel caso di avvalimento di requisiti caratterizzati dall’elevato grado di astrattezza, la messa a disposizione dell’impresa avvalsa deve essere reale e non formale, nel senso che non puo' considerarsi sufficiente prestare il requisito mancante, giacchè in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, con il conseguente pericolo che una siffatta messa a disposizione dei requisiti, svincolata in qualsivoglia collegamento con le risorse materiali o immateriali possa piegare l’istituto dell’avvalimento ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti dal bando di gara.

In particolare, con riferimento all’avvalimento di garanzia, in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la propria solidita' economica e finanziaria, l’avvalimento non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe l’istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale. La sufficiente determinazione dell’oggetto del contratto è peraltro funzionale alle esigenze di certezza dell’amministrazione, essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliata volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Consorzio A – “Affidamento del servizio di manovalanza e trasporto per il centro di produzione Tv di Roma della RAI” – Importo a base di gara euro 25.223.591,25 euro – S.A.: B

AVVALIMENTO DELLA STESSA IMPRESA AUSILIARIA DA PARTE DI DUE CONCORRENTI - EFFETTI

ANAC PARERE 2015

Con riferimento all’istituto dell’avvalimento, l’art. 49, comma 8 del Codice dei contratti prevede espressamente che “In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga piu' di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.”, salvo che sussistano le condizioni di cui al comma 9 del medesimo articolo, e vieta dunque chiaramente il ricorso da parte di piu' concorrenti alla medesima impresa ausiliaria nell’ambito di una stessa gara.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A – “Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di riqualificazione di alcuni appezzamenti di proprieta' del demanio del Comune di A per la valorizzazione delle risorse ambientali e storico-culturali funzionali al raggiungimento degli obiettivi ambientali specifici dell’Asse II del PSR 2007/2013 – Misure 227” - Importo a base di gara euro 701.929,37 - S.A.: Comune di A

AVVALIMENTO INFRAGRUPPO NON CONSENTE GENERICITÀ OGGETTO DELL’AVVALIMENTO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

La disciplina dell’avvalimento, anche quando ad esso si ricorre per dimostrare il possesso dei requisiti di capacita' tecnica, impone che le relative dichiarazioni, anche unilaterali in caso di avvalimento infragruppo, ai sensi dell’art. 88 del d.p.r. 2010 n. 207 e dell’art. 49 del d.l.vo 2006 n. 163, rechino in modo compiuto, esplicito ed esauriente l’indicazione delle risorse e dei mezzi concretamente prestati e tale indicazione deve essere determinata e specifica (cfr. tra le tante Consiglio di Stato, sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510);va ribadito che l’avvalimento anche infragruppo giustifica la semplificazione del regime documentale e probatorio, ma non la genericita' dell’oggetto dell’avvalimento stesso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5244; Consiglio di Stato, sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377).

AVVALIMENTO SOA - DICHIARAZIONE MEZZI E LE RISORSE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Non va dimenticato che – secondo un orientamento giurisprudenziale assunto anche da questo Tribunale (cfr., da ultimo, Sez. III, 27 gennaio 2015, n. 1477) – la dichiarazione afferente specificamente “i mezzi e le risorse” non risulta necessaria in caso di avvalimento riguardante unicamente l’attestazione SOA, posto che “il possesso” di quest’ultima “vale, di per se', ad attestare che il soggetto qualificato possiede i requisiti tecnici e le risorse utili ad ottenere la qualificazione”

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NON APPLICABILE DISCIPLINA TRACCIABILITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

I soggetti che in base alla invocata legge n. 136 del 2010 sono tenuti all'applicazione della normativa sulla tracciabilita' sono «gli imprenditori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese» (art. 3, comma 1).

Sono quindi da considerarsi assoggettati agli obblighi di tracciabilita' il contratto di appalto ed i contratti di subappalto e subcontratti da questo derivati (art. 6, comma 1, d.l. n. 187/2010 ), stipulati dall'appaltatore con subappaltatori e fornitori e da questi ultimi con le imprese della cosiddetta filiera, che «si intende riferita ai subappalti come definiti dall'articolo 118, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, 163, nonche' ai subcontratti stipulati per l'esecuzione, anche non esclusiva, del contratto» (art. 6,comma 2,d.l. n. 187/2010 cit.) .

Pertanto il contratto di avvalimento, non essendo il contratto d'appalto ne' un subcontratto da questo derivato (in quanto interviene antecedentemente in una fase procedimentale nella quale non esistono ancora nè appalto ne' appaltatore, ma solo procedura di gara e concorrenti), non e' riconducibile ai disposti di cui alla richiamata legge n. 136 del 2010.

In questo senso, del resto, si è specificamente espressa l’AVCP nel parere n. 17 del 2012, precisando che «il contratto di avvalimento non debba contenere l'indicazione sulla tracciabilita' dei flussi finanziari in quanto gli obblighi di cui all'art. 3 della legge 136/2010, volti a prevenire infiltrazioni criminali, concernendo una fase successiva a quella dell'ammissione alla gara, non riguardano i concorrenti non ancora appaltatori».

AUSILIARIA - OBBLIGO DI RENDERE DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI

ANAC PARERE 2015

La messa a disposizione dei requisiti deve essere reale e non formale e, nel caso di specie, oltre ai requisiti di fatturato ed esperienza pregressa, veniva effettivamente elencata una serie di risorse messe a disposizione (cfr. parere n. 36 del 2 settembre 2014) e veniva anche specificato che l’impresa ausiliata è tecnicamente ed economicamente organizzata; tuttavia la dichiarazione dell’ausiliario relativa ai requisiti di carattere generale risultava generica e incompleta.

Come anche evidenziato con determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 recante «BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici», «A norma del comma 2 dell’art. 38, il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. La dichiarazione deve essere completa»; la parte III, paragrafo 3, «Modalita' di presentazione delle dichiarazioni sostitutive» specifica «Quanto al contenuto della dichiarazione sostitutiva, questa deve avere i caratteri della completezza, correttezza e veridicita', sufficienti a dimostrare il possesso dello specifico requisito di gara e consentire il controllo ex post da parte della stazione appaltante»; pertanto l’inosservanza dell’obbligo di rendere, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del codice dei contratti comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o integrazione, non trattandosi di mera irregolarita', vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (parere n.144 del 20 giugno 2014).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dalla N - “Affidamento del servizio di assistenza domiciliare (SAD) e di assistenza domiciliare integrata (ADI) nei Comuni dell’Ambito Territoriale” – Importo a base di gara euro 1.700.000,00 - S.A.: Ambito Territoriale Appennino Dauno Settentrionale – Capofila C.

RICHIESTA REQUISITO DI NATURA TECNICO-ORGANIZZATIVA - AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nel caso in cui la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacita' dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta),l’avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non puo' essere generico (e cioè non si puo' limitare ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato’ allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attivita' che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusivita' di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse, per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara).

Ragionando diversamente, il contratto di avvalimento avrebbe, nel caso di specie, un contenuto totalmente astratto.

Infatti, il contributo dell’ausiliario consisterebbe nella sola partecipazione (se del caso, sotto il profilo risarcitorio) alla garanzia per eventuali insufficienze delle prestazioni svolte, ma senza fornire alcun contributo oggettivo perche' l’opera dell’ausiliato sia migliorata come consentito dallo svolgimento di esperienze pregresse, ovvero si caratterizzi per l’effettiva sussistenza di quella esperienza considerata rilevante nel bando di gara.

In sostanza, ritiene il Collegio che il “prestito” del requisito in esame ha un significato solo se il relativo contratto prevede i modi – che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall’affitto d’azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante – perche' l’esperienza dell’impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all’impresa ausiliata.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - ASSENZA DI ANALITICA E SPECIFICA INDICAZIONE RISORSE E MEZZI IN CONCRETO PRESTATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

E' legittima l'esclusione da gara di appalto dell'impresa che abbia fatto ricorso all'avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 10 settembre 2014, n. 4595).

Al riguardo, l'ormai consolidata giurisprudenza anche della Sezione, ha avuto modo di precisare che l'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') giust'appunto del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d'ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio).

In questa prospettiva, pertanto, la pratica della mera riproduzione nel testo dei contratti di avvalimento della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o espressioni similari ) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato da parte della Stazione appaltante sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti ( cfr. tra le tante: Consiglio di Stato, Sez V, 10 gennaio 2013, n. 90 ; 12 novembre 2013, n. 5384).

SUBAPPALTO NECESSARIO - ASSIMILAZIONE ALL'AVVALIMENTO - VA ESCLUSA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Non puo' accedersi alla tesi secondo cui, nei casi del subappalto cosiddetto “necessario”, lo stesso risulterebbe assimilabile all’avvalimento, di cui evidentemente mutuerebbe la sostanza destinata a prevalere sul nomen iuris, atteso che la relativa dichiarazione non rileverebbe soltanto ai fini del quomodo dell’esecuzione ma soprattutto ai fini dell’an dell’affidamento, come accade nel contiguo istituto delle associazioni temporanee di imprese e che, pertanto, sarebbe necessario identificare il subappaltatore ab origine, posto che concorrerebbe ad “integrare” i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara.

Al contrario, si ritiene che sussista comunque una netta distinzione tra i due istituti: L’avvalimento è destinato all’ampliamento dei soggetti abilitati alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e realizza un’integrazione temporanea dell’azienda del concorrente riguardo ai mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto; l’impresa ausiliaria, invero, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n.162/2006, pur formalmente estranea al contratto, ne diviene parte sostanziale mediante l’assunzione di corresponsabilita' in via solidale con il concorrente verso la stazione appaltante.

Il subappalto, invece, non realizza un’integrazione delle capacita' dell’aggiudicatario, ma costituisce uno dei modi di organizzazione dell’impresa dell’appaltatore e comporta una mera sostituzione nell’esecuzione della prestazione contrattuale; ne consegue che unico responsabile verso la stazione appaltante per l’adempimento delle obbligazioni contrattuali resta il concorrente aggiudicatario.

INDICAZIONE AUSILIARIA SUL PLICO - ILLEGITTIMA RICHIESTA

ANAC PARERE 2015

Prevedere l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare gia' sul plico il nominativo dell’ausiliaria appare di per se' un onere ridondante, gravoso ed eccessivamente formalistico in capo al concorrente, anche in considerazione del fatto che, in caso di avvalimento, è lo stesso Codice che impone la produzione di una specifica documentazione che consenta alla stazione appaltante di conoscere nel dettaglio l’impresa ausiliaria di cui si avvale il concorrente. Sara' dunque l’eventuale mancata produzione dei documenti richiesti ai sensi dell’articolo 49 – salvo che non sia applicabile il principio del soccorso istruttorio – a poter determinare l’esclusione del concorrente.

Si ritiene pertanto che, ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, una clausola della lex specialis come quella in questione, che prescriva, a pena di esclusione, l’obbligo del concorrente di apporre sul plico dell’offerta il nominativo del concorrente con tutti i relativi dati e imponga che, in caso di avvalimento, il plico riporti anche i dati dell’impresa ausiliaria non sia legittima e violi il principio di tassativita' della cause di esclusione.

In applicazione del disposto dell’articolo 46, comma 1-bis menzionato, la prescrizione in questione è pertanto da ritenersi nulla e va disapplicata dalla stazione appaltante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' P Srl – “Lavori di riqualificazione della Piazza Pirandello, Piazza San Giuseppe, piazza Lena e dei tratti della via Santa Sofia, via Bac-Bac – Vicolo Teatro e Salita La Lumia – stralcio funzionale intervento di riqualificazione delle piazze Lena e San Giuseppe ” – Importo a base di gara euro 611.059,74- S.A.: Comune di A

AVVALIMENTO - ATTESTAZIONE SOA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2015

Il carattere generale dell’istituto dell'avvalimento è evidente, ove si consideri che le limitazioni originariamente previste dall’art. 49 cit. sono state ritenute in contrasto con le direttive comunitarie in materia di appalti e sono state eliminate con il d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo correttivo) a seguito dell’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione (con la nota C_2008_0108 del 30 gennaio 2008). La portata generale dell’istituto dell’avvalimento è, dunque, circostanza ormai acquisita nell’ordinamento italiano nel rispetto della normativa comunitaria.

Con riferimento alla facolta' di avvalersi di tale istituto per sopperire alla mancanza della iscrizione in albi professionali o elenchi che attestino l’idoneita' tecnica, economico – finanziaria o organizzativa dell’impresa, si deve rilevare, sul piano normativo, la sicura ammissibilita' dell’avvalimento in ordine alle attestazioni SOA in materia di lavori pubblici (cfr. art. 50 del codice dei contratti).

AVVALIMENTO - CONTRATTO CON OGGETTO DETERMINABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, ove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio, come per i lavori, il contratto di avvalimento si sostanzia in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito richiesto, come fissato di volta in volta dal bando di gara.

Le regole dettate dal d. lgs. 163/2006 e dal d.P.R. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serieta', la concretezza e la determinatezza di questo, non devono essere interpretate meccanicamente secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis (Consiglio di Stato, sez. III, 04/12/2014, n. 5978).

Nel caso di specie, l’avvalimento mirava a garantire una specifica risorsa immateriale – il fatturato – frutto di una specifica esperienza maturata in un settore eguale o analogo a quello del servizio richiesto ed anche la messa a disposizione di risorse materiali (10 operatori CUP).

Indipendentemente dalla sua natura operativa o di garanzia, l’oggetto del contratto di avvalimento concluso deve ritenersi, dunque, determinato e, comunque, ragionevolmente determinabile, ai sensi dell’art. 1346 c.c..

AVVALIMENTO FRAZIONATO - PREGIUDIZIALE RIMESSA ALLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA

CGA SICILIA ORDINANZA 2015

Si rimettono all’esame della CGUE i seguenti quesiti:

“1) se gli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, debbano essere interpretati nel senso che essi ostino a una normativa nazionale, come quella italiana sopra descritta, che consente l’avvalimento frazionato, nei termini sopra indicati, nell’ambito dei servizi;

2) se i principi del diritto dell’Unione europea, e segnatamente quelli di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalita', ostino, o no, a una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di evidenza pubblica un’impresa che non abbia percepito, perche' non espressamente indicato dagli atti di gara, un obbligo - il cui inadempimento sia sanzionato con l’esclusione - di provvedere al versamento di un importo per i fini della partecipazione alla predetta procedura e cio' nonostante che l’esistenza di detto obbligo non sia chiaramente desumibile sulla base del tenore letterale della legge vigente nello Stato membro, ma sia tuttavia ricostruibile a seguito di una duplice operazione giuridica, consistente, dapprima, nell’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, nella integrazione – in conformita' agli esiti di tale interpretazione estensiva - del contenuto precettivo degli atti di gara”.

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE ISO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2015

Il Collegio è consapevole che non sussiste unanimita' di orientamento (a favore dell’avvalimento anche della certificazione di qualita' si sono invece espressi recentemente C.S. IV 3.10.2014 n. 4958; Tar Sardegna 25.9.2014 n. 754; Tar Veneto I 30.1.2014 n. 128).

In ogni caso nella fattispecie in esame (a prescindere da quest’ultimo aspetto) l’oggetto del contratto di avvalimento (mezzi e risorse) si presentava carente rispetto alla quantita' e qualita' dei lavori da realizzare da parte della mandante e, comunque, non menzionava neppure la “certificazione di qualita'” (come oggetto di avvalimento), ma solamente la SOA.

SUL CONTRATTO DI AVVALIMENTO

CGA SICILIA SENTENZA 2015

Cosi' ricostruito il concetto di causa – e una volta distinta la nozione di atto di liberalita' rispetto a quella di contratto a titolo gratuito, contratto quest’ultimo caratterizzato da un interesse patrimoniale anche mediato o “dalla natura economica dell’interesse” anche in assenza di una specifica controprestazione – per il Collegio o il contratto di avvalimento è a titolo oneroso oppure, in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilita'. Tutto questo per realizzare quel controllo sulla meritevolezza che il codice espressamente prevede all’articolo 1322, comma 2, c.c., tenendolo ben distinto dal giudizio di liceita', e allo scopo di evitare che, come detto dalla dottrina, “gli interessi perseguiti dalle parti contrast(i)no con gli interessi generali della comunita' e dei terzi maggiormente meritevoli di tutela”. Cio' peraltro si pone in continuita' con un indirizzo giurisprudenziale fatto proprio sia dal Consiglio di Stato (Cons. St., IV, 4 dicembre 2001 n. 6073) sia dalla Corte di Cassazione (Cass., III, 28 gennaio 2002 n. 982 che, per i contratti atipici, stabilisce che “non puo' certamente ritenersi che sia meritevole di tutela solo cio' che è oneroso” purche' rimanga ferma la necessita' di una verifica della meritevolezza degli interessi perseguiti anche nell’ambito dei contratti gratuiti atipici).

A giudizio del Consiglio la forma (che naturalmente puo' essere assolta sia con la ‘tradizionale’ scrittura privata sia attraverso l’uso del documento informatico e, a seconda dei casi, della relativa firma elettronica avanzata, qualificata o digitale ex art. 21 comma 2 e 2 bis d. lgs. 7 marzo 2005 n. 82) è richiesta ad substantiam.

SERVIZI DI CUI ALL’ALLEGATO II B –SOPRALLUOGO A PENA DI ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

Nell’ambito di una procedura per l’affidamento di lavori pubblici, la previsione della legge di gara che subordina la partecipazione al sopralluogo sulle aree e gli immobili interessati non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, di cui all’art. 46, comma 1-bis d.lgs. n. 163/2006, in quanto essa, infatti, corrisponde ad una previsione contenuta nell’art. 106 del d.P.R. n. 207/2010. Mentre, altrettanto non può dirsi per gli appalti di servizi, per di più solo in minima parte soggetti al Codice, come quello in argomento.

In detti appalti, invero, la legittimità di un’analoga previsione a pena di esclusione inserita nella lex specialis deve essere valutata in concreto.

È evidente, infatti, che in questi ultimi casi la sanzione dell’esclusione collegata a un simile adempimento può essere considerata legittima solo quando vi siano ragioni oggettive e immediatamente percepibili che possano far presumere l’assoluta inidoneità dell’offerta, se formulata in assenza della preventiva visione dei luoghi di esecuzione dell’appalto.

Nel caso di specie, dove non si ravvisano concrete e specifiche ragioni, la sanzione dell’esclusione dalla gara per mancato sopralluogo costituisce una violazione dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, in quanto amplia eccessivamente, e in senso formalistico, le cause di esclusione dalla procedura, senza alcuna necessità in relazione alle esigenze organizzative della stazione appaltante. Ma vi è di più. La ditta istante era pienamente edotta della situazione logistica in cui si svolge detto servizio, se si considera che la stessa gestisce, dal gennaio 2008, senza soluzione di continuità, il servizio di refezione scolastica per conto del Comune di Castrignano. L’impresa A.. s.n.c. ha, infatti, allegato alla documentazione amministrativa una dichiarazione attestante che l’offerta da essa formulata ha tenuto conto della conoscenza dei luoghi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla A.. s.n.c. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione completa del servizio di fornitura derrate, preparazione e distribuzione dei pasti per la durata dell’intero anno scolastico agli alunni ed al personale delle Scuole dell’Infanzia e della Scuola Primaria del Comune di B.. Decorrenza presunta 15.1.2014-20.6.2016” – Importo a base di gara: euro 186.228,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di B. (C.).

Servizi di cui all’Allegato II B – Obbligo di sopralluogo previsto a pena di esclusione –violazione art. 46, comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006- Dichiarazione sostitutiva.

In un appalto di servizi (non interessato dalla previsione specifica in materia di lavori pubblici ex art. 106, comma 2 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207) la sanzione dell’esclusione dalla gara per mancato sopralluogo costituisce – a meno dell’evidenza di concrete e specifiche ragioni – una violazione dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. 163/2006, in quanto amplia eccessivamente, e in senso formalistico, le cause di esclusione dalla procedura.

Requisiti di capacità tecnica riferibili a servizi di ristorazione collettiva – banqueting. Art. 42 d.lgs. n. 163/2006.

L’operatore economico non può dimostrare la propria capacità tecnica mediante l’elenco di servizi resi nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando afferenti ad una diversa tipologia rispetto a quelli oggetto di affidamento.

Certificazione di qualità – Avvalimento – Inammissibilità.

È inammissibile, con riferimento alla certificazione di qualità, il ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163/2006 in quanto l’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità rende la certificazione in questione un requisito connotato da un’implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità.

IMPRESA AUSILIARIA - DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI GENERALI

TAR VENETO SENTENZA 2015

Tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell’ambito di avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911; id. 4 dicembre 2012, n. 6164; id. Sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 29 dicembre 2012, n. 3290).

A tal proposito, il Consiglio di Stato (sez. V, 12 febbraio 2013, n. 815) ha autorevolmente precisato che “giova innanzitutto evidenziare che questa Sezione ha ripetutamente espresso il principio dell’equiparazione, quanto ai requisiti di affidabilita' morale, tra operatori economici partecipanti nelle procedure di affidamento di appalti pubblici in veste di concorrenti e quelli invece partecipanti in veste di ausiliari (da ultimo: sentenza 15 novembre 2012 n. 5780; in precedenza sentenze 23 maggio 2011, n. 3077 e 16 novembre 2010, n. 8059). Tale equiparazione si pone in correlazione con l’esigenza di ordine imperativo, del pari costantemente affermata in giurisprudenza amministrativa, che tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di pubblici appalti, siano in possesso dei requisiti di moralita' (cfr. Sez. V, sentenze 3 dicembre 2012, n. 6164, 17 maggio 2012 n. 2825; Sez. VI, 12 dicembre 2012, n. 6374, 28 settembre 2012 n. 5150, 28 marzo 2012 n. 1843). Cio' per l’evidente ragione che gli istituti normativi ispirati all’esigenza di favorire la piu' ampia partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici non possono essere strumentalizzate per eludere i vincoli imposti dal possesso dei requisiti generali di idoneita' morale. Degna di menzione è poi la circostanza che la regola ora affermata è stata ricavata in via di diretta interpretazione dell’art. 49, comma 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici”.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - MANCATA INDICAZIONE UNITA' DI PERSONALE, STRUMENTI, FATTURATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Un indirizzo giurisprudenziale ormai univoco e consolidato postula, per la validita' del contratto di avvalimento, che lo stesso contenga una puntuale indicazione delle risorse umane, dei mezzi e del fatturato che l’impresa ausiliaria mette a disposizione di quella ausiliata (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 10 settembre 2014, n.4595), nella fattispecie in esame deve registrarsi il difetto di tali (viceversa indefettibili) elementi.

Le suddette informazioni, infatti, devono essere analitiche, al fine di attestare l’impegno negoziale di un’impresa a “prestare” a un’altra le proprie dotazioni organizzative e finanziarie, nella misura in cui servono alla seconda a conseguire il possesso dei requisiti di cui, altrimenti, difetta.

Ne consegue che un contratto di avvalimento che omette l’indicazione specifica delle unita' di personale, degli strumenti o del fatturato necessari e che si limita ad attestare, in maniera generica e tautologica, la messa a disposizione dell’impresa ausiliata delle risorse indispensabili per l’esecuzione dell’appalto dev’essere giudicata inidonea a produrre gli effetti giuridici previsti dall’art 49 d.lgs. n.163 del 2006, con la conseguenza che la concorrente che produce un accordo siffatto dev’essere esclusa dalla procedura.

AVVALIMENTO FRAZIONATO - NECESSARIA DISPONIBILITA' MEZZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. V, con la sentenza 10 ottobre 2013 in causa C94/12, ha affermato quanto segue: “gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l'articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come l'art. 49 c. 6 del d.lgs. 163/06, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacita' di piu' imprese”.

Con cio' la Corte europea ha quindi definitivamente chiarito l'ammissibilita' del cosiddetto avvalimento plurimo o frazionato, con il quale l'aspirante all'aggiudicazione di un contratto di appalto raggiunge un determinato requisito di partecipazione avvalendosi anche di piu' soggetti.

In altre parole, la Corte ha ritenuto che l'integrazione dei requisiti minimi di capacita' imposti dall’Amministrazione puo' essere dimostrata sia utilizzando l’avvalimento frazionato che l’avvalimento plurimo, poiche' cio' che rileva è la dimostrazione da parte del candidato o dell'offerente, che si avvale delle capacita' di uno o svariati altri soggetti, di poter disporre effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all'esecuzione dell'appalto.

L'orientamento della Corte, come è noto, è vincolante per il Giudice nazionale (e nello specifico risulta conforme a quello gia' espresso da questo Consiglio, Sez. V, con la sentenza 8 febbraio 2011, n. 857).

AVVALIMENTO - MODIFICA EX POST - INAMMISSIBILITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’appellante lamenta che non si è trattato di un’integrazione ma di una vera e propria sostituzione del contratto di avvalimento, non consentita dall’ordinamento; che l’aver prodotto un contratto avente un oggetto completamente diverso equivale alla mancata produzione; che non vi è stato errore materiale, e che l’istituto del soccorso istruttorio non puo' essere utilizzato per colmare lacune non puramente formali, o imputabili ad un comportamento negligente del concorrente, vanificando la par condicio.

Ne' puo' dirsi che si trattasse di errore materiale (refuso), essendo tale quello di esternazione in presenza di una diversa volonta' altrimenti dimostrabile, ovvero quello che conduca a dichiarare un contenuto in se' privo di senso, ma che, se riferito al contesto in cui la manifestazione di volonta' è avvenuta, puo' presumersi indice univoco di una volonta' diversa. Il che non puo' dirsi nel caso in esame, essendo l’impegno contenuto nel contratto originario in se' perfettamente possibile e lecito.



La spiegazione piu' plausibile conduce invece ad ipotizzare un contratto di avvalimento sottoscritto senza una effettiva considerazione dell’oggetto dell’appalto in questione ed una valutazione dell’impegno ad esso relativo, e come tale insufficiente a costituire valido requisito di partecipazione.



Risultano pertanto violati i principi che regolano il potere di soccorso istruttorio, che – come del resto ricorda il TAR nella sentenza appellata - non puo' ledere la par condicio ammettendo anche oltre il termine previsto dal bando documenti o dichiarazioni che devono essere presentati entro detto termine a pena di esclusione.

AVVALIMENTO - ISO - MANUALE D'USO - NON COMPROVA RISORSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Quanto al contratto di avvalimento, risulta evidente che la messa a disposizione di un manuale di regole, conservato da un responsabile tenuto sostanzialmente ad illustrarlo, non puo' concretizzare la messa a disposizione di un complesso di qualita' aziendali da parte di altra ditta, ovvero di un intero requisito soggettivo di cui l’ausiliata non è provvista. Tenuto conto che il sistema di gestione della responsabilita' sociale deve riguardare una serie di otto parametri, tra cui la salute e la sicurezza sul lavoro, i provvedimenti disciplinari, la discriminazione e l’orario di lavoro, tutti sottoposti a regole complesse e differenti a seconda del singolo settore organizzativo, è comprensibile che vi siano standard differenti per ciascun settore e che essi vadano riadattati al singolo settore pertinente l’organizzazione della S. S.p.a., elemento che non puo' avvenire con il semplice rinvio fisso alle norme interne ad altra azienda e soprattutto con la consulenza di un solo dipendente dell’ausiliaria che non puo' essere credibilmente preposto alla gestione della responsabilita' sociale per tutti gli otto parametri, dalle caratteristiche e dai fini che non possono fare capo ad un unico esperto, non potendosi competentemente da parte di una sola persona gestire campi come la salute e la sicurezza oppure la retribuzione.

AVVALIMENTO SOA - SPECIFICA INDICAZIONE RISORSE CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nel solco di quanto affermato dalla VI Sezione nella citata sentenza n. 8 maggio 2014, n. 2365, i requisiti di capacita', tecnico-professionale ed economico-finanziario, sono comunque finalizzati “a dimostrare che l’operatore economico che partecipa alla gara è in possesso di quella specifica competenza” richiesta dall’appalto, e che nel caso in cui per acquisire quest’ultima si ricorra all’istituto dell’avvalimento occorre indicare “i mezzi e le risorse correlate a tale competenza”, altrimenti vanificandosi l’obbligo solidale previsto dal citato comma 4 dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006. Su questo specifico punto, la pronuncia ora ricordata ha precisato che “il regime di responsabilita' puo', infatti, operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilita' si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilita' di un soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto. In altri termini, la genericita' dell’impegno assunto impedisce, come affermato dalla giurisprudenza ricordata, alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilita' dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilita', potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale”.

Il Collegio reputa che a detto orientamento debba essere data continuita' in questa sede, essendo condivisibili le considerazioni su cui lo stesso si fonda, in particolare quelle da ultimo citate.

In primo luogo, appare decisivo il dato testuale.

Le citate lett. d) ed f) dell’art. 49, comma 1, del codice dei contratti pubblici impongono all’ausiliaria di obbligarsi a mettere a disposizione “le risorse necessarie”.

La lett. f) colloca questo elemento subito dopo i “requisiti”, a comprova del fatto che i due concetti sono logicamente e giuridicamente distinti e che, per confutare le argomentazioni difensive della Servizi Industriali, malgrado l’immaterialita' di questi ultimi, alla base degli stessi vi è un necessario substrato materiale, consistente appunto nell’apparato produttivo messo a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, in virtu' del quale l’avvalimento del requisito di capacita' puo' ritenersi effettivo e non meramente cartolare.

Sotto il profilo teleologico, inoltre, solo la specificazione dei mezzi aziendali messi concretamente a disposizione per lo specifico appalto, come prescrive l’art. 88 del regolamento di cui al d.p.r. n. 207/2010, consente all’impresa aggiudicataria ed alla stazione appaltante di esigere l’adempimento degli obblighi assunti dall’ausiliaria (rispettivamente in esecuzione del contratto d’appalto ed ai sensi dell’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006).

Per contro, il “prestito” del solo requisito di capacita' si risolve in un impegno contrattuale indeterminabile ex art. 1346 cod. civ., che, non traducendosi in un obbligo giuridicamente vincolante, rimette alla libera volonta' dell’ausiliaria la decisione di mettere (e anche di non mettere) a disposizione i mezzi necessari, esponendo la regolare esecuzione del servizio ai relativi rischi.

Pertanto, al fine di verificare, gia' in sede di procedura di affidamento, se al requisito di capacita' corrisponda che si dichiara di prestare alla concorrente corrisponda un’effettiva – e voluta - messa a disposizione di mezzi aziendali, occorre che questi ultimi vengano specificati nel contratto di avvalimento e nelle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006, in modo da rendere coercibile l’impegno formalmente assunto dall’ausiliaria.

Del resto, il complessivo sistema dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici si fonda sulla necessita' delle stazioni appaltanti di accertare la capacita' tecnica delle imprese di eseguire i contratti.

Tanto precisato in diritto, si rileva, in fatto, che nel contratto di avvalimento dell’attestazione SOA nella categoria OS24 prodotto dalla Magri Costruzioni in sede di gara e nella correlativa dichiarazione ai sensi dell’art. 49, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 163/2006, è previsto che l’ausiliaria E. “si impegna nei confronti dell’impresa ausiliata quale concorrente alla gara a fornirle i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie alla perfetta esecuzione dell’appalto e per tutta la durata dello stesso”.

La dichiarazione è dunque meramente riproduttiva delle norme di legge e non idonea a ritenere che l’apparato produttivo dell’ausiliaria siano effettivamente a disposizione per l’esecuzione dell’appalto.

AVVALIMENTO - ABILITAZIONE MEPA -AMMESSO

ANAC PARERE 2014

Avvalendosi del MEPA istituito da Consip, le stazioni appaltanti possono effettuare acquisti di beni e servizi attraverso le ordinarie procedure in economia previste dal Codice per i contratti sottosoglia ovvero, in alternativa, “attraverso un confronto concorrenziale delle offerte pubblicate all’interno del mercato elettronico o delle offerte ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivolta ai fornitori abilitati”. E’ percio' evidente che, nella seconda ipotesi, gli operatori economici che abbiano gia' conseguito l’abilitazione per determinate categorie merceologiche possono ottenere una commessa, mediante l’ordinativo oppure la richiesta diretta d’offerta da parte dell’amministrazione.

In tal senso, l’ammissione al procedimento di abilitazione al MEPA determina effetti di immediata rilevanza, in quanto attribuisce all’operatore economico il concreto vantaggio di essere incluso nell’elenco dei soggetti qualificati per la stipula di contratti d’appalto sottosoglia, su semplice richiesta di una singola stazione appaltante che non intenda procedere all’esperimento di apposita procedura di evidenza pubblica.

L’avviso dell’Autorita' è che l’istituto dell’avvalimento, espressione del favor comunitario per la massima partecipazione alle procedure concorrenziali da parte delle imprese di modeste dimensioni o di recente creazione, debba trovare applicazione fin dalla fase dell’abilitazione al mercato elettronico, nonostante l’assenza di un’esplicita previsione nella legge e nel bando.

Anche nella fattispecie qui in esame, dunque, non puo' negarsi l’ammissibilita' dell’avvalimento, cosi' come disciplinato dall’art. 49 del Codice dei contratti pubblici, nel senso della possibilita' riconosciuta agli operatori economici di soddisfare la richiesta di alcuni dei requisiti necessari per partecipare alla procedura facendo affidamento sulle capacita' di altri soggetti, e cio' indipendentemente dai legami giuridici sussistenti con questi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla C.I.– “Avviso per l’abilitazione di fornitori di beni e servizi per la partecipazione al Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione” – Importo a base di gara euro 207.000,00 – S.A.: Consip s.p.a.

OGGETTO CONTRATTO AVVALIMENTO - SPECIFICAZIONE MEZZI MESSI A DISPOSIZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L’avvalimento, al di la' della forma negoziale prescelta e d’ogni considerazione sulla natura del relativo contratto, non puo' trasformarsi in una sorta di “scatola vuota”. Insomma, non è consentito ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenerli in prestito al fine di partecipare alle gare d’appalto senza che sussistano adeguate garanzie circa gli effettivi impiego e disponibilita', in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie. Occorre allora che l'impresa ausiliaria metta a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione, intesi come valore astratto, bensi' le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l'esecuzione del contratto. Tanto perche' l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente “prestare” il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere su punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l’essenza dell'istituto. Esso infatti serve non gia' ad arricchire la capacita' tecnica ed economica del concorrente, bensi' a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (cfr. cosi' Cons. St., V, 3 dicembre 2009 n. 7592; id., 10 gennaio 2013 n. 90; id., VI, 13 giugno 2013 n. 7755).

Ebbene, limitando le citazioni dei piu' rilevanti arresti recenti, s’avra' che, per l’avvalimento, v’è una precisa esigenza circa la puntuale individuazione dell’oggetto del relativo contratto, che va oltre il pur sicuro ancoraggio in diritto comune, ossia nella generale previsione del Codice civile per cui è causa di nullita' di ogni contratto per l'indeterminatezza (o l’indeterminabilita') del relativo oggetto. Tal esigenza trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere fin troppo agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d’ingresso alle gare ad evidenza pubblica e che sono per legge solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio. In questa prospettiva, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle «… risorse necessarie di cui è carente il concorrente…» (o di espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualunque verifica, da parte della stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti (cfr. cosi' Cons. St., VI, 8 maggio 2014 n. 2365). Insomma, l'esigenza che l'oggetto del contratto di avvalimento sia determinato o facilmente determinabile è si' attualmente affermata dall'art. 88, c. 1, lett. a) del DPR 5 ottobre 2010 n. 207, ma è in realta' gia' immanente nell’ordinamento generale ai sensi dell’art. 1346 c.c. Quest’ultimo completa, sotto il profilo della regolazione del contratto in se', l'art. 49 del Dlg 163/2006 senza necessita' di doverlo ogni volta richiamare nella lex specialis, donde l’irrilevanza manifesta che la gara sia iniziata, o meno, prima dell’entrata in vigore del citato art. 88.

Sicche' il combinato disposto dell’art. 49 e dell’art. 1346 c.c. impone alle parti del contratto de quo, l’impresa partecipante e la sua ausiliaria, ad impegnarsi sul prestito non tanto o non solo del solo requisito soggettivo quale mero valore astratto. Le parti invece devono far constare con chiarezza che l'ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, per tutte le operazioni e le vicende che giustificano l'attribuzione del requisito (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti: cfr. cosi', Cons. St., III, 7 aprile 2014 n. 1636). Si badi: tali principi valgono tanto per il prestito c.d. di “garanzia”, quanto della SOA.

Nell’un caso, infatti, l’avvalimento di garanzia, con cui l'impresa ausiliaria mette la propria solidita' economica e finanziaria al servizio dell'ausiliata, non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali. Il contratto deve esprimere, con seria precisione facilmente evincibile dalla lettura del relativo atto e/o di quelli collegati al negozio, in che modo ed in quali tempi con siffatto prestito puo' concretare l’estensione della base patrimoniale della responsabilita' da esecuzione dell'appalto. Tanto al fine d’assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidita' patrimoniale proporzionata ai rischi d’inadempimento contrattuale (cosi' Cons. St., III, 17 giugno 2014 n. 3057).

Nell’altro caso, s’è appena detto che non puo' dirsi valido ed efficace il contratto d’avvalimento che si limiti ad indicare un generico obbligo dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’ausiliata a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto. Se, per vero, non si precisa in alcun modo in che cosa tali risorse consistano materialmente, una tal carenza non si puo' certo colmare grazie al mero riferimento contrattuale alla attestazione SOA per le categorie in questione. In tal caso, le parti devono mettere a disposizione, l’una a favore dell’altra, tutte le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in mezzi, finanze e personale, nonche' tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in misura proporzionata al requisito non posseduto occorrente (cfr. Cons. St., IV, 26 maggio 2014 n. 2675).

LEGITTIMO L'AVVALIMENTO DELLA AUTORIZZAZIONE DI CUI ALL'ART. 208 DEL D.LGS 152/2006

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2014

L’autorizzazione di cui all’art. 208 del D.lgs. 152/2006 attiene non tanto al soggetto richiedente, quanto all’impianto nelle sue caratteristiche oggettive (progetto, impatto sul territorio, caratteristiche tecniche). Sotto tale profilo, con riferimento alla partecipazione alla gara, il possesso dell’autorizzazione in questione non puo' essere assimilato ai requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 dello stesso D.lgs. n. 163 del 2006. Sotto tale profilo non sussiste alcun ostacolo al ricorso all’avvalimento per integrare tale requisito da parte del concorrente. Deve infatti osservarsi che l’applicazione di tale istituto è riconosciuta dalla giurisprudenza secondo uno spettro amplissimo, muovendo dalla ratio dello stesso, che è quella di consentire la massima partecipazione alle gare, permettendo ai concorrenti che siano privi dei requisiti richiesti dal bando di concorrere, di ricorrere ai requisiti di altri soggetti, ed agevolare cosi' l’ingresso sul mercato di nuovi operatori e quindi la concorrenza fra le imprese (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1636 del 7 aprile 2014). Si è cosi' pervenuti al riconoscimento della possibilita' del ricorso all’avvalimento per requisiti che attengono anche a “profili personali” del concorrente quali il fatturato o l’esperienza pregressa (cfr. Cons. Stato sez. III 25 febbraio 2014, n. 895 e sez. V 14 febbraio 2013 n. 911), la certificazione di qualita' (cfr. Cons. Stato Consiglio di Stato sez. IV 3 ottobre 2014 n. 4958, sez. V 20 dicembre 2013, n. 6125 e 6 marzo 2013, n. 1368) ed in generale i requisiti soggettivi di qualita' (cfr. Cons. Stato sez. III 7 aprile 2014 n. 1636); si è ritenuto ammissibile anche il c.d. avvalimento di garanzia, con il quale l’impresa ausiliaria mette la propria solidita' economica e finanziaria al servizio dell’ausiliata (Cons. Stato sez. III 17 giugno 2014 n.3057). Facendo applicazione di tali approdi interpretativi deve concludersi che non puo' esservi nessuna preclusione al ricorso all’avvalimento per il requisito relativo all’autorizzazione dell’impianto di smaltimento.

AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2014

La questione attinente alla giuridica possibilita' che l’avvalimento si sostanzi unicamente nella fornitura dell’attestazione SOA, ovvero che sia necessaria anche la messa a disposizione di elementi “materiali” a supporto, quali mezzi, strumenti, risorse umane, etc.si risolve alla stregua dell’art. 49 del D. Lgs. 163/2006, secondo cui “Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”. L’uso del disgiuntivo “o” rende evidente che oggetto del contratto di avvalimento possa anche essere la mera attestazione SOA posseduta dall’ausiliaria.

Tale conclusione, peraltro, è avvalorata dal fatto che la norma predetta, nei successivi commi, specificando il contenuto del contratto di avvalimento e delle collaterali dichiarazioni unilaterali fornite dall’ausiliaria, individua distintamente i “requisiti” (tecnici o finanziari) e le “risorse” (necessarie) oggetto dell’avvalimento; con cio' avvalorando la tesi che l’attestazione SOA possa farsi rientrare tra quelle “risorse” (prive di carattere materiale) che possono essere senz’altro fornite da terzi. Ad ulteriore conferma di cio' va ricordato che la giurisprudenza ha ammesso la possibilita' per le imprese di ottenere attraverso l’avvalimento persino un requisito totalmente astratto e collegato all’intera organizzazione dell’impresa quale la “certificazione di qualita' aziendale” (Cons. Stato, sez. III, 2344/2011; sez. V, 5496/2011, 5408/2012).

AVVALIMENTO - CERTIFICAZIONE QUALITA' - COMPLESSITA' OGGETTO CONTRATTO

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

La certificazione di qualita' rientra tra i requisiti soggettivi di carattere tecnico-organizzativo che, in astratto, possono essere oggetto di avvalimento afferendo essa alla capacita' tecnica dell'imprenditore (cfr. Cons. Stato, Sez V, 6 marzo 2013, n. 1368; id., 20 dicembre 2013, n. 6125).

Va, tuttavia, precisato che, da un lato, si è ritenuto in concreto difficile, se non impossibile, dimostrare l'effettiva disponibilita' di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all'intera organizzazione dell'impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attivita' (Cons. Stato sez. III, 25 febbraio 2014, n. 887); dall'altro, è necessario, al fine di ammetterne la validita', che l'impresa ausiliaria metta a disposizione dell'altra il complesso aziendale cui la certificazione stessa è riferita.

CONTRATTO AVVALIMENTO - OBBLIGO SPECIFICITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'ormai consolidata giurisprudenza anche della Sezione ha avuto modo di precisare che l'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') giust'appunto del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere – fin troppo – agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d'ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio).

In questa prospettiva, pertanto, la pratica della mera riproduzione nel testo dei contratti di avvalimento della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o espressioni similari ) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato da parte della Stazione appaltante sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti ( cfr. tra le tante: Cons.St. Sez V 10.01.2013, n.90 ;12.11.2013 n. 5384 ; 06.08.202 n.4510 )

Nel caso in esame, il contratto in questione si sostanzia oggettivamente nella mera e pedissequa riproduzione dei requisiti indicati in maniera necessariamente generale ed astratta nel disciplinare di gara, che il progettista deve possedere per partecipare alla gara stessa.

Nessuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, ripetesi, è rinvenibile nel contratto il quale, di conseguenza, si appalesa generico e come tale non conforme allo schema normativo.

COMBINAZIONE RTI E AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'art. 49 comma 1 del d.lgs. n. 163/2006 dispone testualmente che (corsivi dell'estensore):

" Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto".

La legittima combinazione della riunione temporanea d'imprese e dell'avvalimento non puo' dunque revocarsi in dubbio, e anzi, nella prospettiva dell'allargamento della partecipazione alle gare, assume rilievo come meccanismo pro concorrenziale (quanto alla pacifica ammissibilita' dell'avvalimento da parte di imprese raggruppande anche di una pluralita' d'imprese ausiliarie vedi Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011, n. 857; quanto all'ampiezza dei requisiti che l'impresa ausiliaria puo' mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, che possono anche riguardare il capitale sociale minimo, vedi Cons. Stato, Sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340 ).

AVVALIMENTO - RINNOVO ATTESTAZIONE SOA AUSILIARIA

ANAC PARERE 2014

L’impresa ausiliaria non puo' validamente prestare il requisito di attestazione SOA nel periodo intertemporale tra la scadenza del certificato originario e il rilascio del nuovo certificato, nel caso in cui l’impresa non abbia proceduto a richiedere nei termini di legge (art. 76, co. 5 del d.P.R. 207/2010) il rinnovo del proprio certificato. Solo la diligente presentazione delle domande di rinnovo o di verifica triennale, almeno 90 giorni prima della scadenza del termine, consente l'ultravigenza della SOA scaduta con la saldatura del periodo decorrente dalla scadenza fino all'esito positivo della domanda di rinnovo e/o verifica triennale, che ha efficacia retroattiva ex tunc.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla Impresa Costruzioni A.. s.a.s. di A. & C. “100/2013 – “Procedura aperta Comune di B. – Progetto integrato di sviluppo locale (PISL-STL) – Madre natura Padre cultura – Provincia di Crotone tra natura, cultura ed enogastronomia – Itinerario religioso – Convento San Francesco di Paola – POR Calabria FESR 2007/2013 – Linea di intervento 5.1.1.1.” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base di gara: euro 240.693,19 - S.A. Comune di B..

Art. 76, comma 5, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207. Rinnovo attestazione SOA.

CONCESSIONE DI SERVIZI PUBBLICI - AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'istituto dell'avvalimento (art. 49 del dlvo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici) è espressione di principi generali a tutela della concorrenza, consentendo la partecipazione di soggetti che senza l'ausilio di altra impresa non avrebbero i requisiti richiesti per la partecipazione stessa. Ne consegue che detto istituto si applica anche in presenza di una concessione di servizi pubblici.

In relazione al dovere di soccorso, la giurisprudenza ha affermato che il potere di soccorso - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni gia' esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal Codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.

CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ - AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nelle gare pubbliche, la certificazione di qualita', essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneita' tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacita' tecnico professionale di un'impresa, assicurando che l'impresa cui sara' affidato il servizio o la fornitura sara' in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualita' accertato da un organismo a cio' predisposto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2004, n. 1459). Afferendo la certificazione di qualita' alla capacita' tecnica dell'imprenditore, essa è coerente con l'istituto dell'avvalimento quale disciplinato con l'art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - PUNTUALE INDIVIDUAZIONE DELL'OGGETTO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2014

Relativamente al contratto di avvalimento le norme alle quali fare riferimento sono:

a) l'art. 49, c. 1-2, lett. d-f), d.lgs. n. 163/2006 che recita: "Il concorrente… in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria: ….d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; .. f) in originale o copia autentica il contratto in virtu' del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto";

b) l'art. 88 d.p.r n. 207/2010, che recita: "Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento.".

Pertanto, ad avviso del Collegio, alla luce dell'inequivocabile dato normativo, poiche' la ratio dell'istituto dell'avvalimento è di consentire, attraverso l'acquisizione di specifiche capacita' proprie di altre imprese, l'ingresso nel mercato degli appalti pubblici di nuove imprese prive di determinati requisiti di capacita' economica, finanziaria, tecnica, organizzativa, è ovvio che per evitare che l'istituto determini il formarsi di una sorta di "scatola vuota", diventa imprescindibile la puntuale individuazione del suo oggetto.

Tale non puo' essere, ovviamente, la mera indicazione del requisito di capacita' mancante, perche' si tratterebbe di una tautologia, essendo necessaria la specifica indicazione delle risorse (personali, imprenditoriali, di organizzazione, etc.) e dei mezzi (tecnici) che vengono messi a disposizione dall'ausiliario al concorrente, cosi' da consentirgli di acquisire anche, nel tempo, il know how di cui era originariamente sprovvisto, per poter poi autonomamente partecipare a nuove gare nel settore di cui trattasi.

Secondo il piu' recente orientamento della giurisprudenza amministrativa, che il collegio non puo' non condividere, tale conclusione "oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio)" (v. Cons. St., sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2365).

In questa prospettiva "la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti" (Cons. St., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510, Cons. St., sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386). La sufficiente determinazione dell'oggetto del contratto di avvalimento è, peraltro, funzionale alle esigenze di certezza dell'Amministrazione, essendo la dichiarazione dell'impresa ausiliaria volta a soddisfare l'interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l'aggiudicazione, l'insorgere di contestazioni sugli obblighi dell'ausiliario (v. Cons. St., sez. III, 17 giugno 2014, n. 3058, che richiama Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 294, avente addirittura ad oggetto il mero avvalimento di garanzia).

IMPRESA AUSILIARIA - DICHIARAZIONE AI SENSI DEGLI ARTT. 38 E 49 DEL CODICE

AVCP PARERE 2014

Anche in assenza di una puntuale prescrizione del bando, l’impresa ausiliaria che assume, nel corso dell’esecuzione del contratto, il ruolo di subappaltatore è sempre tenuta ad adempiere agli obblighi dichiarativi circa il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, per effetto di quanto previsto dal secondo comma del successivo art. 49.

Anche dopo l’entrata in vigore del comma 1 bis, dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006, deve essere sempre disposta l’esclusione del concorrente che non abbia adempiuto all’obbligo di rendere le prescritte dichiarazioni previste dall’art. 38, senza che si possa azionare il soccorso istruttorio (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471; Id., sez. V, 26 gennaio 2012 n. 334; AVCP determinazione 16 maggio 2012 n. 1; Id., parere 10 ottobre 2012 n. 168). L’esclusione è obbligatoria anche quando la predetta dichiarazione sia stata omessa dalla sola impresa ausiliaria (cfr. AVCP determinazione 10 ottobre 2012 n. 4).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. s.p.a. – “Servizio di trasporto, recupero e riciclo di rifiuti ingombranti” – Importo a base di gara euro 1.642.294,00 – S.A.: A. s.p.a.

impresa ausiliaria - dichiarazione ai sensi degli artt. 38 e 49 del Codice - necessita' a pena d’esclusione.

AVVALIMENTO - CONCRETO IMPEGNO MESSA A DISPOSIZIONE RISORSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il disposto dell'art. 47, comma 2, della Direttiva 2004/18/CE (analogo al comma 3 dell'articolo immediatamente successivo) (..) prevede che "Un operatore economico puo', se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacita' di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporra' dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti". L'articolo lascia evidentemente al singolo Stato la possibilita' di una piu' puntuale disciplina del modo in cui possa avvenire la dimostrazione che il concorrente, pur di per se' carente di requisiti, effettivamente "disporra' dei mezzi necessari". In tale prospettiva, la previsione del legislatore nazionale che l'impresa ausiliaria debba (in primis) attestare di possedere i requisiti tecnici e le risorse oggetto di avvalimento si manifesta, da una parte, di adempimento del tutto agevole (almeno per chi i detti elementi davvero possegga), e, dall'altra, pienamente coerente con la riportata norma comunitaria. Sotto questo secondo profilo, è di tutta evidenza che l'impegno di un terzo a mettere a disposizione di un concorrente i mezzi necessari ai fini dell'integrazione di un requisito partecipativo, in tanto puo' essere reputato pienamente sufficiente a dimostrare che il concorrente, alla prova dei fatti, "disporra' dei mezzi necessari", in quanto sia suffragato da un'attestazione dell'effettivita' del possesso dei suddetti mezzi da parte del terzo che dovrebbe conferirli. A conferma di cio', merita sottolineare che la previsione della direttiva valorizza esemplificativamente agli indicati scopi dimostrativi, si', anche l'impegno assunto dal terzo, ma pur sempre sul presupposto che il terzo medesimo sia titolare di un'appropriata "capacita'" (economica e finanziaria o tecnica e professionale che sia). Ne' vale in senso contrario il richiamo del primo Giudice alla sentenza della Corte di giustizia dell'U.E. Sez. V del 10 ottobre 2013, n. 94. Questa, infatti, nel confermare (nei suoi paragrr. 29 e 33) il diritto di ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacita' di altri soggetti, ribadisce pur sempre la condizione che all'Amministrazione venga all'uopo dimostrato "che il candidato o l'offerente che si avvale delle capacita' di uno o di svariati altri soggetti disporra' effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all'esecuzione dell'appalto". Orbene, la norma nazionale del 2011 che chiede al terzo ausiliario di attestare, sotto pena di responsabilita' per il caso di mendacio, di possedere i requisiti tecnici e le risorse destinate a diventare oggetto di avvalimento, è chiaramente funzionale proprio alla condizione teste' indicata.

AVVALIMENTO - CERTIFICAZIONE DEL SISTEMA DI QUALITÀ

AVCP PARERE 2014

La richiesta della certificazione ISO 9001:2000 in corso di validita' … con specifica indicazione del campo di applicazione “… erogazione di servizi di archiviazione cartacea informatica ed ottica” non puo' essere supplita con la certificazione ISO 9001:2008 EA 33: mentre la prima definisce i requisiti di carattere generale di un sistema di gestione per la qualita' per una determinata organizzazione, la seconda afferisce alla “Progettazione, sviluppo, installazione e manutenzione di soluzioni applicative ed infrastrutturali per contact center, sistemi gestionali, system integration, business intelligence e customer management”.

In linea generale, l’avvalimento non puo' considerarsi ammissibile per la certificazione di qualita' in quanto ritenuto un requisito di carattere soggettivo: nel caso di specie, tuttavia, la richiesta di certificazione UNI CEI ISO/IEC 27001:2006 con specifica indicazione del campo di applicazione “… erogazione di servizi di archiviazione cartacea informatica ed ottica” puo' essere legittimamente oggetto di avvalimento, in quanto non è in questione la generica certificazione di qualita' che, come noto, attiene ad una qualita' soggettiva dell’imprenditore non suscettibile di essere prestata con l’avvalimento, ma un requisito specifico ed oggettivo, consistente nella messa a disposizione di un magazzino cui inerisce la certificazione di qualita'. Il requisito della sicurezza delle informazioni (di cui alla cert. 27001:2006) è in realta' requisito oggettivo.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A.Service S.r.l.– “Affidamento del servizio di custodia e digitalizzazione contratti di fornitura idrica della societa' B. S.p.A.” - Importo a base di gara € 18.000,00 – S.A. B. S.p.A.

Certificazione del sistema di qualita'.

AVVALIMENTO ISCRIZIONE ALL’ALBO REGIONALE DELLE IMPRESE BOSCHIVE

AVCP PARERE 2014

Si ritiene ammissibile il ricorso all’avvalimento dell’iscrizione all’Albo regionale delle imprese boschive, da parte delle societa' concorrenti che ne sono prive, ai fini della partecipazione a una gara per l’appalto di lavori di supporto alla ricostruzione boschiva post-incendio. Infatti, AVCP ha avuto modo di affermare che l’iscrizione ad albo istituito con legge regionale va considerata quale requisito di capacita' tecnica-professionale, e quindi di idoneita' allo svolgimento di una determinata attivita', che come tale puo' costituire oggetto di avvalimento ai sensi dell’art. 49 del Codice, dovendo applicarsi l’istituto nella sua massima estensione anche laddove il bando di gara non lo preveda espressamente (cfr. AVCP, parere 9 febbraio 2011 n. 22; piu' in generale, sulla necessita' di valutare caso per caso se possa ammettersi l’avvalimento per l’iscrizione ad albi professionali o registri pubblici, che costituiscono un sistema disomogeneo nel panorama normativo statale e regionale, cfr. AVCP, determinazione 1 agosto 2012 n. 2).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – “Lavori di supporto alla rinaturalizzazione di boschi per finalita' non produttive, consistente nella realizzazione di interventi di ricostruzione boschiva post-incendio ed opere accessorie in localita' San Marzano” – euro 242.772,99 – S.A.: Comune di A..

art. 49 del Codice – iscrizione all’Albo regionale delle imprese boschive – avvalimento- ammissibilita'.

AVVALIMENTO DI GARANZIA E OPERATIVO

AVCP PARERE 2014

Nell’ambito dell’avvalimento, caratterizzato dall’obbligo di indicare le risorse e i mezzi prestati, da elencare “in modo determinato e specifico”, a pena di esclusione dalla gara” (cfr. AVCP Determinazione n. 2 del 2012), si sviluppa il cd. avvalimento di garanzia qualora vengono prestati requisiti non commisurabili alla prestazione specifica (es. il requisito del possesso di adeguate referenze), in modo tale che per questi l’avvalimento funge da strumento di garanzia e rassicurazione della stazione appaltante. L’avvalimento operativo, invece, sottende un collegamento con quella parte di prestazione che sara' eseguita grazie alla effettiva disponibilita' di beni, mezzi e risorse dell’ausiliaria. Le risorse che dovranno essere messe a disposizione dell’avvalente varieranno in maniera significativa a seconda che si tratti di avvalimento operativo di beni materiali, e avvalimento di garanzia di beni immateriali e altrettanto varieranno le relative responsabilita'. Cosi', in caso di avvalimento operativo, potranno essere chiaramente circoscritte le risorse fornite in relazione al requisito. Non altrettanto in caso di avvalimento di garanzia, dove l’avvalente garantira' la stazione appaltante, ad esempio, in ordine all’esperienza pregressa. E’ legittima una dichiarazione con la quale la societa' ausiliaria chiarisca i requisiti di capacita' economico finanziaria e tecnico organizzativa in proprio possesso, debitamente elencandoli, e obbligandosi a fornire, in caso di affidamento, i requisiti di cui l’impresa ausiliata fosse carente, e mettendo a disposizione le “risorse” necessarie per tutta la durata dell’appalto, dichiarandosi responsabile in solido con la concorrente (cfr. Tar Lazio, n. 1287/2014).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A.. Societa' Consortile a r.l. - “Affidamento del servizio di presidio front office e giroposta necessario per le sedi di scuole civiche di C.”- Importo a base di gara € 603.849,00 – S.A.: Fondazione B. di C..

Avvalimento. Art. 49 D.Lgs. 163/2006.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO – PUNTUALE INDIVIDUAZIONE OGGETTO E RISORSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo "quale mero valore astratto", ma è necessario, come ha gia' avuto modo di affermare rilevare questo Consiglio di Stato, che risulti chiaramente che l'ausiliaria presti "le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti) " (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato sez. VI, 13 giugno 2013 n. 3310; sez. V, 7 aprile 2014, n. 1636; 17 marzo 2014. n. 1322). Si è, inoltre, affermato, con riferimento al contratto di avvalimento, che l'esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, "oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio)". In questa prospettiva, "la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti" (Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510).

L'esigenza di determinazione dell'oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto "nell'istituto dell'avvalimento l'impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicche' l'ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante" (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Cio' in quanto occorre soddisfare "esigenze di certezza dell'amministrazione", essendo la dichiarazione dell'impresa ausiliaria "volta a soddisfare l'interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l'aggiudicazione, l'insorgere di contestazioni sugli obblighi dell'ausiliario" (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.).

Nella fattispecie in esame, nelle dichiarazioni negoziali in atti si fa esclusivo riferimento alla generica messa a disposizione delle risorse rispondenti ai requisiti di capacita' e di qualificazione, senza la necessaria puntualizzazione dei mezzi effettivamente messi a diposizione per rendere concreto e controllabile l’impegno assunto.

Tali dichiarazioni non rispondono, alla luce di quanto sopra esposto, ai requisiti prescritti dalla legge di disciplina dell'istituto, con i necessari precipitati in punto di illegittimita' dell’ammissione e della conseguente aggiudicazione in favore del raggruppamento in esame.

AVVALIMENTO SOA - OBBLIGO INDICAZIONE RISORSE E MEZZI

AVCP PARERE 2014

Con riferimento all’operativita' dell’avvalimento per le attestazioni, “è onere della concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna soltanto a "prestare" il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume altresi' l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19.11.2012, n. 5853.; cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. 18.11.2011, n. 6079). L’avvalimento del requisito dell’attestazione SOA deve necessariamente collegarsi ad un’elencazione di mezzi, personale e tecnologie specificatamente prestate dall’ausiliaria all’ ausiliata e che giustificano l’attestazione SOA a garanzia della corretta esecuzione di lavori pubblici. La certificazione di qualita' non rientra tra i requisiti che possono formare oggetto di avvalimento. (cfr. AVCP determinazione n. 2/2012). Parere di Precontenzioso n. 88 del 23/04/2014 - rif. PREC 296/13/L d.lgs 163/06 Articoli 38 - Codici 38.1.1 I procuratori speciali di una societa' muniti di potere di rappresentanza non rientrano nel novero dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive, a meno che essi non siano titolari di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura; a tal fine non puo' essere ritenuto sufficiente il conferimento del mero potere di rappresentare la societa', ivi compresa la facolta' di partecipare alle gare e stipulare contratti con la pubblica amministrazione (cfr. AVCP Determinazione n. 1/2012).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla P. – Lavori per il ripristino dell’agibilita' del centro di primo soccorso e accoglienza in c.da I., Comune di L. - Importo a base di gara € 2.541.662,15– S.A.: M

CONCESSIONE DI SERVIZI - AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2014

L’avvalimento è istituto applicabile anche alle concessioni, in quanto amplia la concorrenza e, quindi, rientrante nel disposto di cui al comma 4 dell’art. 30 del D. Lgs. 163/2006.

In caso di avvalimento, la dichiarazione rilasciata dall’impresa ausiliaria - da riferirsi alle risorse messe a disposizione dell’ ausiliata - che reciti “… a mettere a disposizione le risorse necessarie per l’esecuzione del servizio di cui è carente la societa'” priva della dicitura relativa alla messa a disposizione delle risorse “per tutta la durata dell'appalto", è integrabile per effetto dell’art. 46, trattandosi di una mera carenza formale.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (RG) – “Gara per l’affidamento della gestione del servizio di parcheggio e delle aree a sosta a pagamento (zona blu) – Esternalizzazione”. Importo a base di gara € 160.000,00 – S.A. Comune di A. (RG).

Concessione di servizi. Disciplina applicabile. Avvalimento. Offerta economica.

AVVALIMENTO DI DUE CATEGORIE DI ATTESTAZIONE SOA DELLA MEDESIMA AUSILIARIA

AVCP PARERE 2014

PREC 167/13/L

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. srl – “Lavori di realizzazione della Green Way del Torrente Vallone. Riqualificazione di piazza ,… e completamento recupero funzionale Palazzo Paolicelli inseriti nel programma regionale PO FESR 2077/2013 – Asse 7 – Azione 7.2.1” - Importo a base d’asta € 575.358,93 – S.A. Comune di B.

Avvalimento di due categorie di attestazione SOA della medesima ausiliaria. Art. 49 comma 6 D.Lgs. 163/2006.



Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso



Considerato in fatto

In data 20 giugno 2013 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale la A. srl, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, ha chiesto un parere in merito alla legittimita' dell’ammissione in gara della concorrente C S.r.l. che, essendo priva dell’attestazione SOA richiesta per le categorie OG 1, classifica I e OG 3, classifica II, si è avvalsa di una sola ausiliaria, la D S.r.l., per entrambe le categorie di opere.

Le contestazioni dell’impresa istante avevano inizialmente indotto la S.A. a escludere la C dalla gara in questione. In seconda battuta, tuttavia, dietro presentazione di un preavviso di ricorso (del 31 maggio 2013) detta concorrente è stata riammessa.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 15 luglio 2013, sono state presentate memorie da parte di COS.MER s.r.l. e dell’istante.



Ritenuto in diritto

La questione che viene qui in rilievo concerne la legittimita' dell’ammissione in gara della concorrente C S.r.l. che, essendo priva dell’attestazione SOA richiesta per le categorie OG 1, classifica I e OG 3, classifica II, si è avvalsa di una sola ausiliaria, la D S.r.l., che ha messo a disposizione della C la propria attestazione SOA per entrambe le categorie richieste dalla normativa di gara.

Il Codice dei contratti pubblici disciplina la fattispecie in esame all’art. 49 comma 6, a norma del quale "Per i lavori, il concorrente puo' avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara puo' ammettere l'avvalimento di piu' imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarita' delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria".

Nella fattispecie, la normativa di gara ha sostanzialmente ribadito la predetta disposizione.

In materia di avvalimento, l’Avcp ha adottato la determinazione n. 2/2012 con la quale ha riaffermato, in materia di lavori pubblici, il concetto gia' espresso dal citato art. 49 co. 6, evidenziando che l’avvalimento è sottoposto ad una serie di limiti tra cui “per i lavori, la possibilita' di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria, salva diversa previsione del bando, che puo' ammettere l’avvalimento di piu' imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarita' delle prestazioni (…)”.

Il divieto normativo è diretto a evitare, da un lato, la moltiplicazione delle ausiliarie su ciascuna categoria di qualificazione e, dall’altro, il frazionamento del requisito, cio' che condurrebbe alla frammentazione delle responsabilita' in sede di esecuzione del contratto che, come noto, incombono solidariamente sulle imprese ausiliaria ed ausiliata. Prima ancora, il divieto in parola mira a scongiurare che l’amministrazione si trovi vincolata a un contraente privo dei requisiti prescritti a garanzia del corretto adempimento della prestazione.

A proposito del divieto generale di avvalimento plurimo all’interno della medesima categoria di qualificazione si ritiene comunque di evidenziare la recente pronuncia della Corte di Giustizia Europea 10 ottobre 2013, n. C-94/12 a tenore della quale “Gli art. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE (…) devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacita' di piu' imprese” (la Corte si è cosi' pronunciata in merito ad una controversia relativa all’esclusione di un raggruppamento temporaneo di imprese dalla procedura di aggiudicazione di appalto di lavori di ammodernamento ed ampliamento di una strada provinciale).

Premesso cio' occorre tuttavia considerare che, nella fattispecie qui in esame, C S.r.l., potendo ex lege avvalersi di una sola ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione, ha legittimamente indicato l’ausiliaria D S.r.l. sia per il possesso della cat. OG 1 — I classifica sia per la OG 3 — II classifica. Pertanto non puo' sicuramente ritenersi violata la disposizione di legge di cui all’art. 49 co. 6 D.Lgs. 163/2006 ne' la ratio che ne sta alla base, posto cheè indicata una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria (ancorchè essa risulti la medesima per entrambe le categorie).

Conseguentemente C S.r.l. è stata legittimamente ammessa alla gara.



In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il Comune di B ha legittimamente riammesso C S.r.l. alla gara.

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 17 febbraio 2014

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - SPECIFICAZIONE RISORSE E MEZZI PRESTATI DALL'AUSILIARIA

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

Questa Sezione (T.A.R. Toscana I, 11 luglio 2013 n. 1161 e 21 marzo 2013, n. 443) ha avuto modo di disegnare la struttura che deve possedere il contratto di avvalimento affinche' l'offerta dell'impresa ausiliata possa essere ritenuta affidabile e quindi, ammessa alla procedura di gara. L'avvalimento è stato previsto per ampliare la partecipazione alle gare per l'affidamento dei contratti pubblici, e a differenza del raggruppamento temporaneo di imprese, comporta unicamente l'impegno dell'impresa ausiliaria verso quella concorrente a metterle a disposizione le risorse mancanti per partecipare alla gara e, in caso di aggiudicazione, per eseguire il contratto a regola d'arte. Il rapporto negoziale quindi intercorre tra la concorrente e l'ausiliaria. Quest'ultima, pero', assume anche una responsabilita' solidale con la prima verso la stazione appaltante per quanto attiene alla corretta esecuzione del contratto (art. 49, comma 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

L'avvalimento, pur essendo espressione del fondamentale principio di favore per la massima partecipazione, non puo' trasformarsi in una sorta di "scatola vuota" che consenta ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenere un prestito dei medesimi al fine di partecipare alle procedure di affidamento senza che sussistano adeguate garanzie in ordine all'effettivo impiego, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie. E' quindi indispensabile che l'impresa ausiliaria metta realmente a disposizione del concorrente non solo i propri requisiti di qualificazione, ma anche (e soprattutto) le risorse di cui lo stesso è carente per l'esecuzione del contratto. In caso contrario, ove non sussista un impegno serio ed incondizionato in tal senso, si verificherebbe il fenomeno del concorrente che partecipa con avvalimento ad una procedura e poi, in caso di aggiudicazione, si trova privo dei mezzi per realizzare le prestazioni dedotte in gara.

La stazione appaltante deve essere garantita in ordine all'effettiva disponibilita', da parte del concorrente che partecipa in avvalimento, di tutte le risorse indispensabili per eseguire il contratto oggetto di gara. E' vero che l'art. 88, comma 1, del d.p.r. 207/2010 è contenuto nella parte riguardante i contratti di lavori e non di servizi o forniture, ma il dato letterale deve essere superato poiche' detta norma è espressione del piu' generale principio civilistico secondo il quale ogni contratto deve avere un oggetto determinato o determinabile, a pena di nullita' (artt. 1346 e 1418, comma 2, c.c.). Il contratto di avvalimento, per soddisfare tale condizione, deve specificare sempre in modo esplicito ed esauriente le risorse e mezzi prestati dall'ausiliaria, o contenere strumenti atti ad identificarli e tanto piu' in un contratto pubblico di servizio (o di forniture) nel cui ambito, a differenza dei contratti di lavori, manca un sistema di qualificazione delle imprese.

L'avvalimento insomma, come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non puo' considerarsi sufficiente «prestare» la certificazione posseduta assumendo impegni assolutamente generici, giacche' in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell'istituto che sarebbe utilizzato non gia' per arricchire la capacita' tecnica ed economica del concorrente, ma per consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di terzi (T.A.R. Campania Napoli II, 13 settembre 2013 n. 4264).

E' stato anche affermato, a proposito del contratto di avvalimento, che l'esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, trova giustificazione funzionale nella necessita' di impedire aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche. La mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" si palesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti (C.d.S. VI 13 giugno 2013 n. 3310; conf. Sez. V, 12 dicembre 2013 n. 5384).

AVVALIMENTO FATTURATO - DETERMINATEZZA OGGETTO CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il ricorso all'avvalimento, avente ad oggetto il fatturato o l'esperienza pregressa, è in linea di principio legittimo, non ponendo la disciplina dell'art. 49 del d. lgs. 163/2006 alcuna limitazione se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 dello stesso d. lgs. 163/2006 (v. anche, inter multas, Cons. St., sez. V, 14.2.2013, n. 911). L'avvalimento deve essere tuttavia, anche in questa ipotesi, sufficientemente determinato da assicurare la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta tecnica.

Si pongono in contrasto con l'esigenza di determinatezza che presiede alla disciplina in materia e alla disposizione dell'art. 49 del d. lgs. 163/2006, anche prima della previsione introdotta dall'art. 88 del d.P.R. 207/2010, i contratti di avvalimento da cui non si evince con esattezza e sufficiente precisione la natura dell'impegno assunto, la sua concreta portata e, soprattutto, il modo e il limite con i quali le risorse vengono messe a disposizione delle imprese ausiliate per effetto dell'avvalimento.

Il cosiddetto avvalimento di garanzia, figura nella quale l'ausiliaria mette in campo la propria solidita' economica e finanziaria a servizio dell'aggiudicataria ausiliata, ampliando cosi' lo spettro della responsabilita' per la corretta esecuzione dell'appalto, non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe e l'istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale, finendo col frustare anche la funzione di garanzia.

Proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della responsabilita' da esecuzione dell'appalto, infatti, l'avvalimento di garanzia puo' spiegare la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidita' patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilita' attuale di risorse e dotazioni aziendali di cui si da' mandato all'ausiliata di avvalersi (Cons. St., sez. III, 18.4.2011, n. 2344; cfr. anche, nello stesso senso, Cons. St., sez. V, 6.8.2012, n. 4510).

La sufficiente determinazione dell'oggetto del contratto di avvalimento è, peraltro, funzionale alle esigenze di certezza dell'Amministrazione, essendo la dichiarazione dell'impresa ausiliaria volta a soddisfare l'interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l'aggiudicazione, l'insorgere di contestazioni sugli obblighi dell'ausiliario (Cons. St., sez. III, 22.1.2014, n. 294).

AVVALIMENTO REQUISITI - CERTIFICAZIONE DI QUALITA'

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2014

L'art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 , che ha trasfuso nell'ordinamento italiano l'art. 48 della direttiva, afferma che il concorrente "…puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico – finanziario, tecnico – organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto". Trattasi di formulazione molto ampia che non prevede alcun divieto, sicche' ben puo' l'avvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualita' di altro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacita' tecnica. Infatti come statuito dalla sentenza C.S. n. 5408/12 (pertinentemente citata dal patrono controinteressato), la valorizzazione degli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneita' tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacita' tecnico professionale, assicurando che l'impresa cui sara' affidato il servizio o la fornitura sara' in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualita' accertato da un organismo a cio' predisposto.

ILLEGITTIMA LA CLAUSOLA CHE PRECLUDE L'AVVALI8MENTO DELLA ATTESTAZIONE SOA

AVCP PARERE 2014

Appare pertanto possibile che un’impresa priva dell’attestazione SOA possa ricorrere all’attestazione di un’altra impresa, ai fini della partecipazione ad una gara d’appalto; se, infatti, l’avvalimento della qualificazione SOA si traduce in un concreto “prestito” della qualificazione nella sua unitarieta', cioè nel complesso di tutto cio' che ha reso l’ausiliaria qualificata, non puo' che derivarne che l’impresa ausiliata che partecipa alla gara sia effettivamente in possesso dei requisiti richiesti, in quanto è stata messa nella disponibilita' dell’esperienza pregressa e dell’organizzazione di un altro soggetto, a condizione che il prestito sia accompagnato dalla reale messa a disposizione concreta ed attuale delle risorse necessarie alla realizzazione dell’intervento.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A - “Gara n. 013/2013 – Pisa Aeroporto – Manutenzione ordinaria TWR – Prog. 2/2012/1102/13” – Importo a base d’asta € 230.318,20 – S.A. Ministero della Difesa – Aeronautica Militare.

Art. 49 D.Lgs. n. 163/2006 - Avvalimento - Attestazione SOA richiesta all’ausiliata.

OBBLIGO SPECIFICAZIONE MEZZI NEI CONTRATTI DI AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2014

Cio' che caratterizza proprio l’istituto dell’avvalimento, non è il rispetto delle forme contrattuali bensi' il soddisfacimento di un onere probatorio che ha ad oggetto la disponibilita' effettiva e diretta di capacita' (intese quali requisiti e relative risorse) prese in prestito. Di tutto cio' la stazione appaltante deve averne contezza mediante un contratto di avvalimento puntuale e completo. Infatti, nel caso di avvalimento di requisiti caratterizzati da un elevato grado di astrattezza (ad es. possesso di fatturato, certificazioni di qualita' etc.), la messa a disposizione della impresa avvalsa deve essere reale e non formale, nel senso che non puo' considerarsi sufficiente “prestare” il requisito mancante, giacchè in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, con il conseguente pericolo che una siffatta messa a disposizione dei requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, possa piegare l’istituto dell’avvalimento ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti dal bando di gara. (cfr. TAR Campania – Na, sent. 28.12.2012, n. 5371; CdS, Sez. V, sent. 16.02.2012, n. 810; TAR Campania, Sez. I, sent. 02.12.2011, n. 644).

Conseguentemente, si deve ritenere non ammissibile un contratto di avvalimento, come quello prodotto nel caso di specie, del tutto generico, nel senso che la mera riproduzione della formula indicata dall’art. 49, comma 2, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006, in ordine alla messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente, si manifesta del tutto generica e astratta e pertanto inidonea a permettere qualsiasi valutazione da parte della stazione appaltante sull’effettivita' della messa a disposizione dei requisiti richiesti. In tal senso, si è pronunciato il Cons. di St., Sez. V, con sent. 27.01.2014, n. 412, peraltro, confermando quanto gia' espresso dal medesimo Collegio, con sent. del 12.11.2013, n. 5384.

Infine, per completezza in ordine alla ulteriore doglianza mostrata dalla societa' istante che afferma che la genericita' del contratto di avvalimento non è causa tassativa di esclusione ed avrebbe potuto essere oggetto di integrazione documentale, si richiama la Determinazione n. 2 del primo agosto 2012 nella quale l’Autorita', richiamando l’art. 88 del regolamento, sottolinea che “l’elemento centrale del contratto di avvalimento è dato dall’obbligo di indicare l’oggetto di avvalimento, vale a dire tutte le risorse e i mezzi prestati, da elencare in modo determinato e specifico. Nessun dubbio pertanto in ordine al fatto che tali elementi debbano essere specificati analiticamente; diversamente opinando, infatti, si profilerebbe una violazione di legge che potrebbe configurare una causa di esclusione del concorrente”.

Quanto sopra per affermare che la produzione di un contratto di avvalimento generico non puo' che comportare l’esclusione del concorrente ai sensi proprio dell’art. 46, comma 1 bis del Codice, integrando essa la violazione dello specifico adempimento imposto dal combinato disposto degli artt. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 e 88 del D.P.R. n. 207/2010.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– “Affidamento dei servizi di trasporto funzionale all’espletamento delle attivita' antidoping”-. Importo a base di gara € 750.000,00 – S.A. B.

Avvalimento. Art. 49 D.Lgs. n. 163/2006 – Reale messa a disposizioni dei requisiti prestati.

CONCESSIONE DI SERVIZI- AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario, come ha gia' avuto afferma la giurisprudenza, che risulti con chiarezza che l'ausiliaria presti «le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti) » (Cons. Stato, VI, 13 giugno 2013, n. 7755; Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2344). E inoltre, con riferimento al contratto di avvalimento, l'esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio) ». In questa prospettiva, «la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti» (Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510). L'art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ha recepito, a livello normativo, questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico». L'esigenza di determinazione dell'oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto «nell'istituto dell'avvalimento l'impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicche' l'ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante» (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Infatti occorre soddisfare «esigenze di certezza dell'amministrazione», essendo la dichiarazione dell'impresa ausiliaria «volta a soddisfare l'interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l'aggiudicazione, l'insorgere di contestazioni sugli obblighi dell'ausiliario» (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.).

AVVALIMENTO DI UN CONSORZIO STABILE E CONTEMPORANEA PARTECIPAZIONE DELLA SINGOLA CONSORZIATA

AVCP PARERE 2014

Non puo' ritenersi integrata la violazione del divieto di contemporanea partecipazione di cui all’art. 36 comma 5 del D. Lgs. n. 163/2006, nel caso in cui un Consorzio stabile partecipi a una gara in qualita' di impresa ausiliaria nell’ambito di un rapporto di avvalimento con impresa terza priva della necessaria qualificazione, e una consorziata del medesimo Consorzio, non designata come esecutrice, che concorra in forma individuale e autonoma alla medesima gara, a condizione, tuttavia, che le relative offerte non siano imputabili ad un unico centro decisionale (cfr. C. di S. Sez. IV n. 1423/2007, Cons. Giust. Amm. Sicilia n. 101/2010, cfr. determinazione AVCP n. 1/2010, parere di precontenzioso n. 116/2012, e parere AG 31/2009).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Regione Siciliana – Dipartimento della Protezione Civile della Provincia di Siracusa – “P.O. FERSR 2007/2013 – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori per la realizzazione di una Elisuperficie nel Comune di Ferla (SR)” – Importo a base d’asta € 304.945,89 S.A.: Regione Siciliana – Dipartimento della Protezione Civile della Provincia di Siracusa

Artt. 36 e 49 del D.Lgs. n.163/2006 – Avvalimento di un Consorzio stabile e contemporanea partecipazione alla gara della singola consorziata

REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE E ISTITUTO DELL’AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2014

Nel caso in cui il bando, per soddisfare la capacita' tecnico- professionale, richieda di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi similari, la stazione appaltante non puo' escludere i concorrenti che abbiano svolto tutte le attivita' rientranti nell’oggetto dell’appalto, ne' puo' assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, tenuto conto che la ratio del requisito dell’esperienza pregressa risiede nel dover contemperare l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche ( cfr. AVCP Parere di precontenzioso n. 208/2012).

E’ conforme alla ratio dell’art. 42 del D. Lgs. n. 163/2006 il mancato riconoscimento, da parte della stazione appaltante, ai fini del computo dell’esperienza triennale, della cumulabilita' dei servizi svolti contemporaneamente, considerato che l’individuazione di uno o piu' modi di dimostrazione della capacita' tecnico –professionale fra quelli contemplati dalla norma è rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante (cfr. C. di S., sez. IV, n. 1860/2008, AVCP parere di precontenzioso n. 198/2012).

In un appalto di servizi di cui all’allegato B del D. Lgs. n. 163/2006, è illegittima la clausola del bando che escluda il ricorso all’istituto dell’avvalimento, in quanto contrastante con la normativa nazionale e comunitaria, (cfr. AVCP Determinazione n. 2/2012, Parere n. 174/2012 e n. 22/2011, cfr. anche ex multis C. di S. Sez. III, n. 6040/2011).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' B. s.r.l. – Appalto di servizi: Centro antiviolenza per donne e minori vittime di violenza - Importo a base d’asta € 192.300,00 – S.A.: Ambito Territoriale di A. – Comune di A. + altri.

Artt. 42, 49 e 50 del D.Lgs. n.163/2006 – Requisiti di capacita' tecnica e professionale e istituto dell’avvalimento

AVVALIMENTO CONDIZIONATO: LEGITTIMA L'ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2014

Il contratto di avvalimento prodotto, da un lato, prevede che la concorrente è autorizzata ad utilizzare il requisito SOA dell’impresa ausiliaria e quest’ultima si impegna a consentire l’utilizzo della citata iscrizione, dall’altro, pero', precisa quanto segue: “ in considerazione della responsabilita' solidale che il legislatore nazionale addossa all’impresa ausiliaria, ferma restando l’irripetibilita' dei corrispettivi previsti nel presente contratto, le obbligazioni assunte dalla stessa [impresa ausiliaria] sono subordinate alle seguenti condizioni: il rappresentante legale dell’impresa ausiliaria o un suo delegato tecnico, potra' preventivamente verificare le gare e i capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento e potra' negarlo a suo insindacabile giudizio”.

Secondo un orientamento giurisprudenziale l’apposizione della predetta clausola finisce con il privare di efficacia il contratto in parola, rendendone sostanzialmente incerta l’operativita', in quanto pone una condizione sospensiva potestativa in ordine al prodursi dei suoi effetti. Fino all’avveramento della stessa, quindi, non puo' esserci certezza dell’assunzione dell’impegno contenuto nel contratto, e, conseguentemente non puo' dirsi provato il possesso effettivo da parte dell’impresa ausiliata del requisito di partecipazione alla gara oggetto dell’avvalimento. Ne' la condizione in parola potrebbe considerarsi avverata in virtu' di quanto indicato nella dichiarazione di cui all’art. 49, comma 2, lett. d) D.Lgs. 163/2006 rilasciata dall’impresa ausiliaria, se quest’ultima è contestuale al contratto di avvalimento e conferma in buona sostanza i termini e le condizioni dello stesso (cfr. TAR Catania, Sez. IV, sent. n. 510 del 18.2.2013).

Altro filone giurisprudenziale preferisce parlare di invalidita' di un simile contratto anziche' di inefficacia, sottolineando che la clausola in parola si connota per il fatto che l’avveramento dell’evento futuro e incerto in essa dedotto non dipende dalla volonta' di un terzo, ma esclusivamente dal mero arbitrio del soggetto debitore, cosi' da implicare l’effettiva negazione del vincolo che si afferma di assumere (cfr. TAR Campania, Sez. II, sent. n. 1155 del 27.02.2013). Per tale ragione il codice civile dispone che “è nulla l'alienazione di un diritto o l'assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volonta' dell'alienante o, rispettivamente, da quella del debitore” (art. 1355 c.c.).

A ben vedere, sotto il profilo della contrattualistica pubblica, indipendentemente dall’esatta ricostruzione in termini civilistici della condizione in esame, l’invalidita' o che dir si voglia l’inefficacia dell’obbligazione assunta dall’impresa ausiliaria, come conseguenza dell’apposizione della suddetta condizione al contratto di avvalimento, non puo' non riflettersi allo stesso modo sull’ammissione dell’ausiliata alla procedura, dal momento che il contratto de quo ha ad oggetto un requisito di partecipazione di cui il concorrente è privo. Non puo' farsi a meno di rilevare, infatti, che l’apposizione della predetta clausola rende il contratto di avvalimento presentato in gara non conforme al modello delineato dall’art. 49, comma 2, lett. f) D. Lgs. 163/2006, che necessariamente presuppone un contratto valido ed immediatamente efficace, in ragione della funzione probatoria che è chiamato a svolgere. Quest’ultimo, unitamente agli altri documenti elencati nell’art. 49 D.Lgs. 163/2006, deve, infatti, garantire alla stazione appaltante che il concorrente, che si avvale di un requisito di altro soggetto, dispone effettivamente di quest’ultimo sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione (cfr. sul possesso dei requisiti speciali di partecipazione AVCP, determinazione n.4/2012). Cio' a tutela della par condicio dei concorrenti e della stazione appaltante , che non puo' essere esposta al rischio che il concorrente non acquisisca la piena disponibilita' del requisito oggetto dell’avvalimento come conseguenza del mancato avveramento della condizione dedotta in contratto o dell’invalidita' dell’obbligazione assunta dall’ausiliaria.

Ne deriva allora che il contratto di avvalimento presentato non appare conforme a quello richiesto dall’art. 49, comma 2, lett. f) D. Lgs. 163/2006 a causa della particolare condizione apposta allo stesso come sopra trascritta e, quindi, la stazione appaltante ha legittimamente escluso la predetta societa'.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle imprese A– B e dal C – Procedura aperta per l’affidamento di un “Accordo quadro ex art. 59 D.Lgs. 163/2006 per lavori di manutenzione ex 12/5 D.L. 98/11 sugli immobili in uso alle amministrazioni dello Stato compresi nel territorio di competenza della Direzione Generale Toscana e Umbria dell’Agenzia del Demanio” – Criterio di aggiudicazione: Prezzo piu' basso –Importo complessivo (6 lotti) € 27.832.000,00 – S.A.: Agenzia del Demanio – Direzione Generale Toscana e Umbria.

Art. 49, comma 8, D.lgs. n. 163/2006 – Contratto di avvalimento sottoposto a condizione -Gara suddivisa in piu' lotti – Esclusione delle imprese ausiliate che si avvalgono dello stesso Consorzio Stabile.

CONTENUTO CONTRATTO AVVALIMENTO - OBBLIGO SPECIFICAZIONE RISORSE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2014

Ai fini dell'operativita' dell'istituto dell'avvalimento nelle gare d'appalto è (..) necessaria, alla luce del disposto letterale dell'art. 49 comma 2 lett. d) e g) el codice dei contratti pubblici (D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163) e dalla ratio che lo permea, la prova che l'Impresa ausiliaria non si è impegnata semplicemente a "prestare" il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma ha assunto l'obbligazione di mettere in concreto a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito richiesto (Cons. Stato, sez, V, n. 3066 del 23 maggio 2011).

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza piu' recente, (Cons. di Stato, Adunanza Plenaria, 13 giugno 2012, n. 22 e 5 luglio 2012, n. 26, Sez. V, 18 dicembre 2012, n. 6513), nelle gare d'appalto di servizi, l'obbligo di specificazione delle parti del servizio da eseguire dalle singole imprese raggruppate o consorziate, sancito dall'art. 37 comma 4 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), non distinguendo il dettato normativo tra associazioni di tipo orizzontale e associazioni di tipo verticale, alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione dell'associazione (costituita o costituenda); anche sotto tale profilo, quindi, la natura orizzontale o verticale del raggruppamento non assume rilievo, avendo le associate specificato le parti del servizio rispettivamente da svolgere ed assunto responsabilita' solidale nei confronti dell'appaltante.

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ

AVCP PARERE 2014

L’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006 va interpretato nel senso che l’avvalimento della certificazione di qualita' non è consentito ad accezione delle ipotesi in cui la stessa sia compresa nell’attestazione SOA (cfr. TAR Lazio n. 4126 e n. 4130 del 24 aprile 2013). “L’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualita' rende la certificazione in questione un requisito connotato da un’implicita soggettivita' e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualita'”. In altri termini, poiche' la certificazione di qualita' non è riferita al prodotto finale o al servizio realizzato, ma testimonia semplicemente che l’operatore economico, nel processo produttivo, rispetta determinati standard di qualita', è assimilabile “ad un requisito soggettivo in quanto attinente ad uno specifico “status” dell’imprenditore”. (cfr. Avcp Determinazione del 1 agosto 2012, n. 2 e Parere sul precontenzioso dell’8 febbraio 2012, n. 6.).

La certificazione di qualita' attesta la capacita' di un’organizzazione ad operare in qualita' sulla base del proprio capitale fisico ed umano, nonche' in ragione delle procedure e dei procedimenti adottati nello svolgimento dell’attivita'. La certificazione di qualita' ISO 9001 non copre, quindi, il prodotto realizzato o il servizio/la lavorazione resi, ma testimonia semplicemente che l’imprenditore opera in conformita' a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualita' dei propri processi produttivi. Pertanto, puo' essere utilizzata dalla sola organizzazione nei cui confronti è stata rilasciata dal competente Organismo di certificazione e si deve escludere che la certificazione possa essere riferibile anche al singolo professionista che opera nell’impresa. Peraltro, un’eventuale utilizzazione della certificazione di qualita' uti singuli da parte di un ispettore partecipante ad una procedura di gara in qualita' di libero professionista non sarebbe comunque possibile vista la necessaria corrispondenza tra soggetto titolare della certificazione e concorrente alla gara.

Oggetto: Richiesta di parere Assispettori (Associazione Ispettori Efficienza Energetica) – Avvalimento – Requisiti generali – Certificazione di qualità – Utilizzo da parte del singolo ispettore della certificazione rilasciata all’impresa

AVVALIMENTO - OBBLIGO INTESTAZIONE CAUZIONE AUSILIARIA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2014

Ai fini della validita' del contratto di avvalimento è irrilevante la mancanza di onerosita' poiche' l'atipicita' di questo contratto non determina alcun vincolo in ordine alla causa negoziale e alla previsione del corrispettivo, dimostrandosi irrilevante la natura gratuita od onerosa della prestazione dell'impresa ausiliaria.

In mancanza di una specifica previsione della lex specialis va rilevato che non puo' identificarsi un obbligo di inclusione nell'intestazione della cauzione provvisoria, riferito alle imprese ausiliarie discendente dall'art. 49, d.lg. n. 163 del 2006, posto che ivi, dopo aver contemplato un regime di responsabilita' solidale tra l'impresa avvalente e quella ausiliaria, si dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall'impresa avvalente, a nome della quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori.

Dunque, se lo stesso legislatore individua dunque nell'impresa avvalente l'unico soggetto titolare del contratto di appalto, risulta allora del tutto illogico affermare che l'onere cauzionale deve gravare su di un soggetto ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l'avvalente medesimo, ferma restando la predetta responsabilita' solidale ex lege dell'ausiliario nei confronti dell'amministrazione aggiudicatrice (cfr. in termini Tar Salerno 2517/2013, Tar Catanzaro 868/2013, Tar L'Aquila 817/2013, Tar Catania 27/2013).

APPALTO INTEGRATO - PROGETTISTA INDICATO - DIVIETO AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Rileva la Sezione che pur essendo pacifico in giurisprudenza il carattere generalizzato dell'istituto dell'avvalimento, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la effettivita' della concorrenza secondo i principi di rilievo comunitario, tale istituto deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti. La questione sostanziale pertanto si risolve nello stabilire se il progettista indicato, nella accezione e terminologia usata dall'art. 53 co.3 del codice dei contratti, ("..avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell'offerta.."), possa o meno fare ricorso ad un progettista terzo, utilizzando a sua volta l'istituto dell'avvalimento. Come esattamente rilevato dall'appellante, sia il Consiglio di Stato che l'Autorita' di Vigilanza, hanno respinto tale possibilita' fornendo all'uopo due fondamentali criteri esegetici:

a) il criterio letterale posto dall'art. 49, per il quale solo "il concorrente" singolo, consorziato o raggruppato puo' ricorrere all'avvalimento trattandosi di un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara per cui va escluso chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando;

b) il fatto che se il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, a maggior ragione non è legato il suo ausiliario che è soggetto terzo che non puo' offrire alcuna garanzia alla amministrazione.

Solo il concorrente assume infatti obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante tanto che l'ausiliario, a mente dell'art. 49 co.2 lett. d) si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione; inoltre l'ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49 co.4). La responsabilita' solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell'appalto, puo' sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente tant'è che l'art. 49 prescrive l'allegazione, gia' in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento mentre tale vincolo contrattuale diretto con il concorrente e con la stazione appaltante non sussiste nel caso in cui sia lo stesso ausiliario che ricorre ai requisiti posseduti da terzi (Cons. Stato, III, 1.10.2012 n.5161 cit.). D'altro canto la estensione della categoria di "concorrente" sino a comprendere l'ausiliario e/o il soggetto indicato dal concorrente per la progettazione, comportando potenzialmente una catena di avvalimenti di "ausiliari dell'ausiliario" non consente un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti.

CONTENUTO CONTRATTO DI AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2014

Ai sensi dell’art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010, qui applicabile per effetto dell’esplicito richiamo contenuto nella lex specialis di gara, ai fini della qualificazione è necessario che il contratto di avvalimento riporti in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse ed i mezzi prestati (cfr. sul punto A.V.C.P., determinazione 1 agosto 2012 n. 2, alla cui ampia motivazione puo' rinviarsi; in giurisprudenza, nel senso qui affermato con specifico riguardo all’avvalimento dei requisiti di capacita' economica e tecnica per un appalto di servizi, cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2012 n. 4510).

Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che i requisiti del fatturato d’impresa e dell’esperienza pregressa rappresentano, negli appalti di servizi, quello che l’attestazione SOA è per gli appalti di lavori, vale a dire il principale elemento di qualificazione dell’impresa: tale parallelismo non puo' che valere anche per la dimostrazione, mediante avvalimento, del possesso dei requisiti di capacita' economica e tecnica negli appalti di servizi, attraverso la dettagliata indicazione delle risorse aziendali messe a disposizione dall’impresa ausiliaria (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 4 aprile 2012 n. 1589).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A – “Affidamento di servizi scolastici vari” – Importo a base di gara euro 192.628,00 – S.A.: Comune di B.

Art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010 – contratto di avvalimento – obbligo di specificare le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO SOTTOPOSTO A CONDIZIONE SOSPENSIVA - EFFETTI

AVCP PARERE 2014

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Ditta A Fabio – A Luca e C. snc – Procedura aperta per l’affidamento di un Accordo Quadro, di cui all’art. 59 D.Lgs. 163/2006, per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria - Importo lotto 2 € 2.150.000,00- S.A.: Agenzia del B – Direzione Regionale C.

Il contratto di avvalimento prodotto prevede che la concorrente è autorizzata ad utilizzare il requisito SOA dell’impresa ausiliaria e quest’ultima si impegna a consentire l’utilizzo della citata iscrizione, dall’altro, pero', precisa quanto segue: “in considerazione della responsabilita' solidale che il legislatore nazionale addossa all’impresa ausiliaria, ferma restando l’irripetibilita' dei corrispettivi previsti nel presente contratto, le obbligazioni assunte dalla stessa [impresa ausiliaria] sono subordinate alle seguenti condizioni: il rappresentante legale dell’impresa ausiliaria o un suo delegato tecnico, potra' preventivamente verificare le gare e i capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento e potra' negarlo a suo insindacabile giudizio”.

L’invalidita' o che dir si voglia l’inefficacia dell’obbligazione assunta dall’impresa ausiliaria, come conseguenza dell’apposizione della suddetta condizione al contratto di avvalimento, non puo' non riflettersi allo stesso modo sull’ammissione dell’ausiliata alla procedura, dal momento che il contratto de quo ha ad oggetto un requisito di partecipazione di cui il concorrente è privo. Non puo' farsi a meno di rilevare, infatti, che l’apposizione della predetta clausola rende il contratto di avvalimento presentato in gara non conforme al modello delineato dall’art. 49, comma 2, lett. f) D. Lgs. 163/2006, che necessariamente presuppone un contratto valido ed immediatamente efficace, in ragione della funzione probatoria che è chiamato a svolgere.

AVVALIMENTO OG11 E QUALIFICAZIONE IMPRESA

AVCP PARERE 2014

Nel caso di specie, la mancata produzione dell’attestato SOA della ditta ausiliaria riguarda una Categoria cd. superspecializzata (OG11-impianti tecnologici), in quanto elencata nell’art. 107 comma 2 del D.P.R. n. 207/2010, di importo inferiore ad euro 150.000 ma singolarmente superiore al 15% dell’importo complessivo dell’opera (euro 63.338,25=28,51% del totale). La Categoria prevalente è invece la OG1 (€ 158.825,00). Ne deriva che ai sensi dell’art. 92 comma 7 del Regolamento, trattandosi di lavorazione superspecialistica di importo superiore al 15% dell’importo totale dei lavori ma inferiore ai 150.000 euro, il concorrente puo' dimostrare i requisiti secondo quanto previsto dall’art. 90 del Regolamento medesimo.

Ne deriva che la mancata aggiudicazione in favore della ditta risultata prima in graduatoria diventa illegittima se fondata unicamente sulla dedotta assenza dell’attestato SOA nella Categoria OG11, posto che tale certificazione non è necessaria ai fini della qualificazione nelle ipotesi previste dal richiamato art. 92 comma 7 del Regolamento.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla societa' A Costruzioni sas di A L. e dal Comune di B di C (CS) – “Procedura aperta per l’affidamento in appalto di lavori di PON Sicurezza per lo Sviluppo – Obiettivo Convergenza 2007-2013 – Ob. Op. – Titolo Integrazioni Ristrutturazione, Riqualificazione e Ampliamento di un Edificio Comunale da destinarsi a Centro per l’Accoglienza degli Immigrati extracomunitari richiedenti o titolari di protezione internazionale e protetti umanitari” - Importo a base d’asta € 232.163,20 – S.A.: Comune di B di C (CS)

AVVALIMENTO SOTTO CONDIZIONE SOSPENSIVA - EFFETTI

AVCP PARERE 2014

Il contratto di avvalimento prodotto prevede che “le obbligazioni assunte dalla stessa [impresa ausiliaria] sono subordinate alle seguenti condizioni: il rappresentante legale dell’impresa ausiliaria o un suo delegato tecnico, potra' preventivamente verificare le gare e i capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento e potra' negarlo a suo insindacabile giudizio”.

Secondo un orientamento giurisprudenziale l’apposizione della predetta clausola finisce con il privare di efficacia il contratto in parola, rendendone sostanzialmente incerta l’operativita', in quanto pone una condizione sospensiva potestativa in ordine al prodursi dei suoi effetti. Fino all’avveramento della stessa, quindi, non puo' esserci certezza dell’assunzione dell’impegno contenuto nel contratto, e, conseguentemente non puo' dirsi provato il possesso effettivo da parte dell’impresa ausiliata del requisito di partecipazione alla gara oggetto dell’avvalimento. Ne' la condizione in parola potrebbe considerarsi avverata in virtu' di quanto indicato nella dichiarazione di cui all’art. 49, comma 2, lett. d) D.Lgs. 163/2006 rilasciata dall’impresa ausiliaria, se quest’ultima è contestuale al contratto di avvalimento e conferma in buona sostanza i termini e le condizioni dello stesso (cfr. TAR Catania, Sez. IV, n. 510 del 18.2.2013).

Altro filone giurisprudenziale preferisce parlare di invalidita' di un simile contratto anziche' di inefficacia, sottolineando che la clausola in parola si connota per il fatto che l’avveramento dell’evento futuro e incerto in essa dedotto non dipende dalla volonta' di un terzo, ma esclusivamente dal mero arbitrio del soggetto debitore, cosi' da implicare l’effettiva negazione del vincolo che si afferma di assumere (cfr. TAR Campania, Sez. II, n. 1155 del 27.02.2013). Per tale ragione il codice civile dispone che “è nulla l'alienazione di un diritto o l'assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volonta' dell'alienante o, rispettivamente, da quella del debitore” (art. 1355 c.c.).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Ditta A Fabio – A Luca e C. snc –Procedura aperta per l’affidamento di un Accordo Quadro, di cui all’art. 59 D.Lgs 163/2006, per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria - Importo complessivo € 5.032.000,00- S.A.: Agenzia del Demanio – Direzione Regionale B.

AVVALIMENTO - CERTIFICAZIONE DI QUALITA' -

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Reputa al riguardo il Collegio che la certificazione di qualita' si connoti dal fine di valorizzare tutti e ciascun elemento di eccellenza nell’organizzazione complessiva dell’impresa. Certificando siffatta qualita', dunque, il competente organismo non fa che constatare come tal organizzazione sia e si mostri preordinata ed abile a raggiungere e mantenere nel tempo lo standard di qualita' chiesto dalla relativa norma tecnica. Il che è come dire che il dato di qualita' è un metodo ed un know how che trascende, perlomeno finche' è in grado di durare, la mera efficienza nella strutturazione dei fattori della produzione e diviene l’essenza stessa dell’impresa, di per se' e coeteris paribus non riproducibile tal quale all’esterno.

Gia' l’avvalimento d’ogni requisito tecnico implica la sostituzione del sotteso dato organizzativo e produttivo dell’impresa ausiliare a quello, inidoneo per l’interesse dedotto in appalto, dell’impresa ausiliata. Dal che l’obbiettiva e notoria “difficolta'”, al di la' dell’enfasi liberale sull’uso dell’istituto, di precisarne l’oggetto tra le parti del relativo contratto, nonche' i parimenti conosciuti “problemi” agitati in giurisprudenza sull’adeguatezza di siffatte precisazioni. A piu' forte ragione, quando si intendano comunicare requisiti soggettivi speciali come le citate certificazioni, il contenuto del contratto d’avvalimento resta o sfuggente (e, dunque, nullo per indeterminabilita' o assenza dell’oggetto) o impossibile (perche' tutta l’azienda ausiliare dovrebbe esser trasferita cosi' com’è e per tutta la durata dell’appalto). Piace allora al Collegio sul punto citare un precedente arresto della Sezione (cfr. Cons. St., III, 18 aprile 2011 n. 2344), il quale, pure, riconduce la certificazione di qualita' tra i requisiti di carattere tecnico – organizzativo che possono essere oggetto di avvalimento. Ebbene, la Sezione allora affermo' che «… una volta ammessa l’astratta operativita' dell’avvalimento, non puo' essere trascurata l’evidente difficolta' “pratica” di dimostrare, in concreto, l’effettiva disponibilita' di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all’intera organizzazione dell’impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attivita'…».

Proprio in cio' risiede la “soggettivita'” dei requisiti stessi e la conseguente impossibilita' di dedurli in avvalimento, si badi, non per l’angustia della norma nazionale rispetto a quella comunitaria, ne' a causa di interpretazioni fallaci o grette. L’impossibilita' dell’avvalimento si ha solo a causa della evidente, materiale irriproducibilita', al di la', cioè, d’ogni diritto positivo o di mentalita' giuridica, della qualita' fuori dal contesto in cui è generata e viene certificata. Sussiste evidente l’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualita', cosa, questa, che conferisce alla relativa certificazione un connotato, tutt’altro che implicito, d’insopprimibile soggettivita'.

DIVIETO AVVALIMENTO DELLA CCIAA

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2014

In tema di gare di appalto pubblico, anche se all'istituto dell'avvalimento deve ormai essere riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, l'infungibilita' dei requisiti ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneita' a porsi come valido e affidabile contraente per l'Amministrazione" tra cui proprio l'iscrizione camerale (cosi' Cons. St., V, 10 luglio – 5 novembre 2012, n. 5595).

POTERE DI SOCCORSO DELLA PA – DOCUMENTAZIONE AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'istituto dell'avvalimento si delinea quale strumento in grado di consentire la massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche, permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti tecnici o economici di sommare - unicamente per la gara in espletamento - le proprie capacita' tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese; pertanto, il principio generale che permea l'istituto è quello secondo cui ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali il concorrente, per dimostrare le capacita' tecniche, finanziarie ed economiche nonche' il possesso dei mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto, puo' fare riferimento alla capacita' e ai mezzi di altro soggetto, al quale conta di ricorrere.

Quanto al mancato esercizio da parte della stazione appaltante del potere di soccorso di cui all'art. 46, comma 1, codice appalti, ritiene il Collegio che vadano intesi in senso rigoroso i limiti che incontra il potere-dovere di chiedere un'integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete, dovendo conciliarsi con l'esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte d'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara. (Consiglio di Stato, sez. V, 31/03/2012, n. 1896; sez. VI, 06/06/2011, n. 3365; sez. III, 19 aprile 2011 n. 2387; sez. V, 2 agosto 2010 n. 5084; sez. V, 16 luglio 2007 n. 4027).

Tale limite deve ritenersi operante rispetto alla documentazione di cui all'art. 49, codice appalti, per poter esercitare il diritto di avvalimento, essendo siffatta documentazione tesa a dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione a gara, al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO SENZA IMPEGNO DELLE RISORSE - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Non puo' ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento da cui non emerga un serio impegno dell'ausiliaria di mettere a disposizione dell'ausiliata le proprie risorse per tutta la durata dell'appalto.

AUSILIARIA - MANCATA DICHIARAZIONE SUL POSSESSO REQUISITI GENERALI - EFFETTI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2014

La comminatoria di esclusione che la lex specialis di gara ricollega alla mancata presentazione delle dichiarazioni di cui all'art. 38, nell'assenza di una formale e specifica estensione all'impresa ausiliaria, non puo' ritenersi applicabile a quest'ultima».

AVVALIMENTO FRAZIONATO - AMMISSIBILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

In base a quanto di recente affermato dalla Corte di Giustizia U.E. (Corte di Giustizia, Sez. V, sentenza 10 ottobre 2013 in causa C-94/12deve ritenersi l'ammissibilità del cosiddetto avvalimento plurimo o frazionato, con il quale l'aspirante all'aggiudicazione di un contratto di appalto raggiunge un determinato requisito di partecipazione avvalendosi anche di più soggetti. L'orientamento della Corte è vincolante per il giudice nazionale, e risulta conforme a quello già espresso da questo Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza 8 febbraio 2011, n. 857, mentre deve essere superato il diverso orientamento espresso da C. di S., VI, 13 giugno 2011 n. 3565. Il partecipante ad una gara d'appalto può dimostrare il possesso di un determinato capitale sociale avvalendosi anche di quello di un soggetto ausiliario, che si obblighi a tale fine.

Rientra nella normalità delle ipotesi il fatto che chi riveste un ruolo in una determinata società non abbia la possibilità di conoscere fatti relativi a persone che solo in passato hanno rivestito ruoli all'interno della medesima. E' normale, infatti, che – ad esempio – la rottura dei rapporti sia stata conflittuale per cui l'attuale rappresentante legale della società non abbia proprio la possibilità di chiedere informazioni al soggetto cessato. Di conseguenza il rappresentante legale è legittimato a dichiarare quanto a sua conoscenza e di precisare espressamente che la sua dichiarazione è valida nei termini indicati, fermo restando che la stazione appaltante dovrà valutare l' erroneità incolpevole della dichiarazione resa successivamente smentita dall'acquisizione di fatti di segno opposto.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - PUNTUALE INDIVIDUAZIONE DELL'OGGETTO DEL CONTRATTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

L'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento (sia che riguardi il requisito economico del fatturato globale, sia che riguardi il requisito di capacita' tecnico-professionale) è stata avvertita dalla giurisprudenza amministrativa gia' prima dell'entrata in vigore dell'art. 88 del citato Regolamento.

Ha condivisibilmente rilevato il giudice di appello (C.d.S., Sez. V, Sent. n. 4510/2012) che "tale esigenza, difatti, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connesse alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo – agevoli aggiornamenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche". Prosegue la suddetta decisione evidenziando che "in questa prospettiva, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti", mentre quest'ultima deve attentamente valutare se con il singolo avvalimento il concorrente abbia raggiunto una effettiva situazione di equivalenza rispetto al concorrente autosufficiente quanto ai requisiti comprovando di poter disporre di tutte le misure necessarie per supplire alle proprie carenze (cfr. C.d.S., Sez. V, 20.6.2011, n. 3670 ed ancora nn. 3066, 5496 e 6079/2011 e n. 1624/2009). I suesposti principi trovano applicazione sia nel caso in cui l'avvalimento investa l'intera organizzazione aziendale (C.d.S., Sez. III, 18.4.2011, n. 23444; V, 23.5.2011, n. 3066) sia nel caso che riguardi, invece, un solo settore (C.d.S., Sez. III, 15.11.2011, n. 6040).

DIREZIONE TECNICA E AVVALIMENTO

AVCP SENTENZA 2013

E’ conforme la revoca dell’aggiudicazione nei confronti di un’impresa che, sprovvista di idonea direzione tecnica, si sia avvalsa del requisito mancante, assegnando ad un libero professionista l'incarico di direttore tecnico, tramite scrittura privata non registrata, senza tener conto degli obblighi dettati dall'art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006 in base al quale all’avvalimento non puo' ricorrersi per il solo requisito della direzione tecnica, ne' dell’art. 87, comma 3, del d. P.R. 207/2010, il quale richiede un contratto di opera professionale per l'affidamento dell'incarico esterno di direttore tecnico.

Non è possibile ricorrere all’avvalimento con riferimento esclusivo al requisito della direzione tecnica in quanto è onere dell'impresa concorrente dimostrare che l'ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito richiesto, quale mero valore astratto, ma assume, altresi', l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo e, quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. AVCP parere n. 87 de 30 maggio 2012).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n.) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. “X” e dal Laboratorio C. - “Lavori di restauro di materiale bibliografico antico, raro e di pregio di proprieta' della A.” – Procedura di cottimo fiduciario – criterio di aggiudicazione prezzo piu' basso. Importo a base di gara € 14.310,00– S.A.: A. “X”.

Direzione Tecnica e avvalimento - Art. 87, comma 3, d.P.R. n. 207/2010.

DICHIARAZIONE REQUISITI DIRETTORE TECNICO DELL’IMPRESA AUSILIARIA

AVCP PARERE 2013

Al di la' di quanto stabilito dalla lex specialisdi gara, è peraltro pacifica la necessita' che anche l’impresa ausiliaria documenti il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice, per effetto di quanto previsto dal secondo comma dell’art. 49 del Codice (cfr. A.V.C.P., parere 6 ottobre 2011 n. 173).

Quanto al direttore tecnico, si tratta di una figura indispensabile per la qualificazione dell’impresa nella disciplina dell’art. 87 del D.P.R. n. 207 del 2010 in materia di appalti di lavori pubblici, a cui competono gli adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per lo svolgimento dell’attivita' imprenditoriale, di cui assume la responsabilita': proprio in ragione di tale ruolo, l’art. 38 del Codice richiede al direttore tecnico il possesso degli stessi requisiti soggettivi di ordine generale prescritti per gli amministratori muniti del potere di rappresentanza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 maggio 2012 n. 3038).

Correttamente, quindi, la commissione di gara ha ritenuto che l’incompleto riempimento dello schema di dichiarazione da parte del direttore tecnico dell’ausiliaria sia equiparabile ad omessa dichiarazione in ordine ad uno dei requisiti generali richiesti, ai fini dell’ammissione, dal bando e dalla legge. Con riferimento a fattispecie analoghe, la giurisprudenza e l’Autorita' hanno affermato che la sottoscrizione di un modello nel quale non sia stata barrata alcuna opzione alternativa tra quelle predisposte dalla stazione appaltante determina incertezza assoluta sul contenuto dell’autocertificazione e sul possesso dei requisiti soggettivi, con la conseguenza dell’esclusione nei confronti dell’impresa incorsa in siffatta omissione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22.12.2005, n. 7328; A.V.C.P., parere 11 marzo 2010 n. 52).

Il Comune ha legittimamente escluso dalla gara il Consorzio, avendo quest’ultimo disatteso l’obbligo di dichiarazione previsto dal bando di gara anche per la posizione del direttore tecnico dell’impresa ausiliaria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio C. – “Lavori di realizzazione del nuovo plesso scolastico da destinare a scuola elementare al viale Ferdinando di Borbone” – Importo a base di gara euro 1.735.438,94 – S.A.: Comune di San Tammaro.

dichiarazione ai sensi dell’art. 38, primo comma (lett. m-ter), del Codice – direttore tecnico dell’impresa ausiliaria – necessita' a pena d’esclusione.:

SOSTITUIBILE AUSILIARIA FALLITA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

E' possibile un'estensione analogica della previsione dell'art. 37, comma 19, del codice dei contratti pubblici (in base al quale: In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire) anche per il caso di fallimento dell'impresa ausiliaria.

Non si comprende perche' la sostituzione "sanante" della carenza successiva del requisito desunto dall'ausiliaria non debba essere ammesso le quanto volte si ammette la sostituzione "sanante" della mandante, sol perche' la norma non l'ha espressamente detto, apparendo, anzi, la minore intensita' del legame che astringe l'ausiliaria all'ausiliata, rispetto a quello che lega la mandante alla madataria, un motivo a favore (e non certo contro) l'estensione dell'eccezione al principio di immodificabilita' della compagine delle imprese (a vario titolo) partecipanti.

ILLEGITTIMO LIMITE ALL'AVVALIMENTO - EFFETTI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163 del 2006 presentata dalla societa' A s.r.l. – “Servizio di movimentazione, ritiro, carico, trasporto, smaltimento e recupero fanghi biologici di depurazione, rifiuti palabili e pompabili” – Importo a base d’asta di euro 4.000.000,00 – S.A.: A.C.A. s.p.a. – Azienda B.

L’art. 49, settimo comma, del Codice è stato ritenuto incompatibile con l’ordinamento comunitario proprio nella parte in cui consentiva alle stazioni appaltanti di esigere che il ricorso alle capacita' di terzi fosse possibile solo per integrare un preesistente requisito gia' posseduto dal concorrente nella percentuale indicata dall’avviso di gara.

Al riguardo, la Commissione ha rilevato che le direttive comunitarie in materia “riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi delle capacita' di altri soggetti … nessuna limitazione è prevista, e dunque consentita, da dette direttive, la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporra' delle capacita' richieste per l’esecuzione dell’appalto”.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CONTENUTO MINIMO OBBLIGATORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Osserva il Collegio, condividendo l'orientamento giurisprudenziale (Cons. St., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Cons. St., III, 18 aprile 2011 n. 2343; Cons. St., III, 3 settembre 2013, 4386; TAR Lombardia, Milano, III, 17 luglio 2013, n. 1881; ), recepito anche dall'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici (cfr. determinazione n. 2 dell'1/8/2012), che ai sensi dell'art. 88 del DPR n. 207 del 2010 il contratto di avvalimento di cui all'art. 49, co. 2, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati dalla societa' ausiliaria. Invero, l'art. 88 citato esplicita un canone gia' esistente nell'ordinamento di settore con una portata ben piu' ampia di quella attinente al solo "prestito" dei requisiti di qualificazione in senso stretto.

Consegue che la mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente, o di espressioni similari, risulta essenzialmente tautologica e, come tale, indeterminata, nonche' inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti (TAR Campania, sez. I, 4/4/2012, n. 1589), poiche' non è idonea ad integrare uno schema minimale di diritti, obblighi e quindi garanzie per una sicura attuazione dell'avvalimento, e dunque dello stesso appalto pubblico, in condizioni di chiarezza e trasparenza.

Peraltro, da un contratto di avvalimento che non sia in grado di precisare, per la sua indeterminatezza e indeterminabilita', l'effettivita' della messa a disposizione degli stessi requisiti da parte di chi ne disponga, non risulta garantita, neppure dalla regola della responsabilita' solidale, l'esatta esecuzione della prestazione di appalto con gli standard pretesi. E cio' a parte ogni considerazione, sul terreno civilistico, della nullita' di un contratto in cui l'oggetto sia indeterminato ed indeterminabile (TAR Campania, sez. I, n. 1589/2012 cit.). Siffatti rilievi valgono anche nell'ambito degli appalti di servizio, come sottolineato dalla Circolare ministeriale 30/12/2012, n. 4536, recante primi chiarimenti in ordine all'applicazione delle disposizioni di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

La necessita' di clausole puntuali nel contratto di avvalimento è da correlare al pericolo che una generica indicazione di requisiti svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali possa snaturare l'istituto dell'avvalimento per piegarlo ad una logica di agevole elusione ed aggiramento del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche.

Anche la normativa comunitaria esige che l'operatore economico che fa affidamento per i requisiti prescritti sulle capacita' di altri soggetti ha l'onere di provare compiutamente alla stazione appaltante la disponibilita' in maniera effettiva e continua dei mezzi e delle risorse necessarie.

A fronte di cio', un generico impegno a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata le risorse necessarie non soddisfa tale esigenza, laddove l'Amministrazione deve essere in grado di valutare se mediante l'avvalimento il concorrente sia effettivamente in condizione equivalente ad un soggetto autosufficiente circa il possesso dei requisiti.

AVVALIMENTO ISO IMPLICITO NELL'AVVALIMENTO SOA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

L'articolo 49 del Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l'istituto dell'avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. D'altra parte, è fuori discussione che, nell'ottica dell'ordinamento comunitario, l'avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell'interesse delle imprese, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti. Pertanto tale giurisprudenza ha escluso l'esistenza di un divieto assoluto e inderogabile di ricorrere all'avvalimento, per dimostrare la disponibilita' dei requisiti soggettivi di "qualita'" qualora, cosi' come nella fattispecie in esame, risulti, dal contratto di avvalimento versato in atti da parte ricorrente, che l'impresa ausiliaria, in possesso di idonee attestazione SOA e certificazione del sistema di gestione per la Qualita', fornira' all'impresa avvalente i propri requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo relativi alla propria attestazione SOA e al proprio Sistema di Gestione per la Qualita', mettendo a disposizione le risorse, l'organizzazione e l'esperienza d'impresa necessarie per l'intera durata della convenzione stipulata all'esito dell'eventuale assegnazione.

CONTENUTO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

È mancato, nel contratto d’avvalimento, il criterio determinativo delle prestazioni a favore dell’impresa ausiliata, cioè l’indicazione delle risorse e dell’organizzazione messe a disposizione, sia dei teste' citati requisiti SOA e di capacita' economica. È ben noto che la messa a disposizione pura e semplice, in sede d'avvalimento com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non puo' considerarsi sufficiente "prestare" la certificazione posseduta (cfr. cosi' Cons. St., III, 18 aprile 2011 n. 2343) assumendo solo impegni generici, se non tautologici o parafrastici del citato art. 49 (cfr. Cons. St., V, 6 agosto 2012 n. 4510). E non è un’indicazione solo formale, in quanto, con cio' condividendosi quanto sul punto detto dal Giudice di prime cure, anche negli appalti di servizi occorre che, in sede d’avvalimento, sia fornita seria e precisa contezza dei requisiti della pregressa esperienza e delle capacita' economiche che son messe a disposizione. In caso contrario, verrebbe meno la natura stessa dell'istituto, finalizzato non gia' ad arricchire la capacita' tecnica ed economica del concorrente, bensi' a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (Cons. St., V, 3 dicembre 2009 n. 7592), garantendo l'affidabilita' dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati.

Non è chi non veda l’inapplicabilita' a tal riguardo dell’invocato principio di tassativita' delle clausole di esclusione, in quanto il difetto concreto del requisito, a causa della superficiale ed infelice formulazione del contratto, è in re ipsa e non fa eccezione alla sanzione espulsiva (arg. ex Cons. St., III, 29 ottobre 2012 n. 5512).

AVVALIMENTO DI PIU' IMPRESE AUSILIARIE IN UNA SOLA CATEGORIA DI LAVORI

CORTE GIUST EU SENTENZA 2013

Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacita' di piu' imprese.

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - LIMITI DI AMMISSIBILITA'

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

Per condivisibile giurisprudenza «l'avvalimento, cosi' come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non puo' considerarsi sufficiente "prestare" la certificazione posseduta (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2343) assumendo impegni assolutamente generici, giacche' in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell'istituto, finalizzato non gia' ad arricchire la capacita' tecnica ed economica del concorrente, bensi' a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo l'affidabilita' dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati» (cosi' C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90). Occorre, infatti, che l'impresa ausiliaria si impegni espressamente e chiaramente a fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualita' soggettiva "prestata", al fine di garantire alla stazione appaltante l'effettivita' della messa a disposizione, in relazione all'esecuzione dell'appalto, delle sue risorse e del suo apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (cfr. C.d.S., sez. III, n. 2343/11 cit.) ovvero, come nel caso di specie, del requisito di esperienza specifica nel settore, che parimenti è misura di capacita' tecnica ed economica.

VERIFICA TRIENNALE ATTESTATO SOA - DOMANDA ANTERIORE ALLA PARTECIPAZIONE ALLA GARA E AVVALIMENTO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2013

L'impresa che ha richiesto in termini la verifica triennale del proprio attestato S.O.A. puo' partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l'efficacia dell'aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell'art. 11, comma 8, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, all'esito positivo della verifica stessa (Cons. St., Ad. Plen., 18 luglio 2012 n. 27).

Alla luce di tale principio, per il quale, richiesta nei termini la verifica, non sussiste alcuna preclusione alla partecipazione alle gare, deve escludersi che l'intervenuta scadenza dell'attestazione nel corso del procedimento di gara possa avere quale effetto l'esclusione dell'impresa.

In materia di avvalimento, il Collegio ritiene che non si possa prescindere dalle osservazioni formulate da altra parte della giurisprudenza, che ha specificato che, perlomeno in mancanza di una specifica previsione della lex specialis, non può affermarsi la necessità che la polizza fideiussoria presentata da un concorrente contempli tra i soggetti garantiti anche l'impresa indicata come ausiliaria, stante il fatto che non sussiste alcuna previsione normativa che imponga un onere del genere (TAR Lazio, sez. II, 6 marzo 2012 n. 2230).

Inoltre é stato osservato che la finalità dell'avvalimento non è quella di arricchire la capacità tecnica o economica del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti (Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565). Il Collegio ritiene che il divieto del frazionamento del requisito escluda anche la possibilità di sopperire al difetto nell'ausiliaria dell'intero requisito richiesto mediante l'aumento del quinto (20%) ai sensi dell'art. 61, comma 2, DPR n. 207/2010

AMMESSO L'AVVALIMENTO DELL'ISCRIZIONE ALL'ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI

TAR VENETO SENTENZA 2013

A legittimare l'estensione dell'avvalimento anche al requisito dell'iscrizione ad un albo specialistico (come, nella specie, l'iscrizione all'Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale) contribuisce in modo decisivo, come ha sottolineato TAR Campania, Napoli, I 28.12.2012 n. 5371, la circostanza che, cosi' come è consentito l'avvalimento per il requisito dell'attestazione della certificazione SOA, debba analogamente ritenersi consentito effettuare l'avvalimento anche per l'iscrizione all'Albo in esame, abilitazione che riconosce ad un soggetto una specifica idoneita' a svolgere una determinata attivita' (come risulta dai requisiti tecnici, economici, finanziari e organizzativi richiesti dall'art. 212 del d.lgs. n. 152/2006 per l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali).

NON AMMESSO L'AVVALIMENTO PER L'ISCRIZIONE ALLA CAMERA DI COMMERCIO

AVCP PARERE 2013

L’Autorita' con determinazione n. 2 del 1 agosto 2012, concernente l’avvalimento nelle procedure di gara, ha chiarito che i requisiti di cui all’art. 39 D.Lgs. 163/2006, inerendo alla disciplina pubblicistica delle attivita' economiche ed essendo connotati da un elevato tasso di “soggettivita'” integrino uno “status” e non possano essere oggetto di avvalimento, ed ha argomentato al riguardo come segue: “con riferimento all’iscrizione nel Registro delle Imprese, tenuto presso le Camere di Commercio, si osserva che essa rappresenta l’adempimento di un obbligo imposto dagli artt.2195 e ss. c.c., che garantisce la pubblicita' legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non puo' essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento di cui si discute

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla societa' A e dal Comune di Sant’Agnello – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione mense scolastiche del Comune di Sant’Agnello (NA) A.S. 2012/2013” – Importo a base di gara euro 159.320,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A. : Comune di Sant’Agnello

Artt. 39 e 49 D.LGS. 163/2006 – ricorso all’istituto dell’avvalimento per l’iscrizione alla Camera di Commercio.

L'IMPRESA AUSILIARIA NON E' TENUTA A SOTTOSCRIVERE LA POLIZZA FIDEIUSSORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Non si ravvisano nel sistema obblighi per l’impresa ausiliaria alla sottoscrizione della polizza fideiussoria, in quanto l’art. 75 D. Lgs. 163/2006 cita esclusivamente gli obblighi nel campo dell’offerente, senza alcun rinvio ad oneri dell’impresa ausiliaria

RICHIESTA CERTIFICAZIONE ANCHE IN CAPO ALL'AUSILIARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

E' legittima la clausola del bando di gara pubblica che espressamente richiede la presentazione della certificazione di qualita' anche da parte delle imprese ausiliarie atteso che l'art. 43, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 prevede che le stazioni appaltanti possano richiedere la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l'ottemperanza dell'operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualita', e nella generale nozione di operatore economico rientra, in ipotesi di avvalimento, anche l'impresa ausiliaria.

AVVALIMENTO - MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE NECESSARIE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

In caso di avvalimento, l'ausiliario deve mettere a disposizione del concorrente e della stazione appaltante non solo il requisito di partecipazione genericamente considerato, ma anche le risorse che assicurino l'effettiva disponibilita' di detto requisito e tali risorse (mezzi, personale, organizzazione, conoscenze) devono essere espressamente indicate nel contratto, con la conseguenza che la mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento (e nelle relative dichiarazioni unilaterali delle parti interessate), della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si rivela, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), comunque inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sulla effettivita' della messa a disposizione dei requisiti richiesti.

AVVALIMENTO - REQUISITO ISCRIZIONE ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

L'avvalimento è, infatti, (..) un istituto di applicazione generale, elaborato dalla giurisprudenza comunitaria e codificato dall'art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, in base al quale gli operatori economici utilizzano requisiti e risorse appartenenti ad altri operatori economici che agiscono nell'ambito dello stesso settore di mercato.

In particolare, il comma 1 del citato art. 49 stabilisce che "il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto";

In altri termini, l'impresa ausiliaria permette al soggetto privo dei requisiti richiesti dalla lex specialis di concorrere alla gara avvalendosi dei propri requisiti, con esclusione, ovviamente, dei requisiti di idoneita' e di professionalita' personali (quale, ad es., la moralita' professionale): un operatore economico puo', quindi, giovarsi delle altrui referenze economico-finanziarie o tecnico-organizzative al fine di dimostrare il possesso delle capacita' necessarie a partecipare ad una selezione pubblica.

Ora, nel senso dell'estensione dell'avvalimento anche alla prescritta iscrizione ad un albo specialistico, quale, appunto, l'Albo nazionale dei gestori ambientali, milita in modo decisivo la considerazione che l'art. 50, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 estende l'applicazione delle disposizioni dettate in tema di avvalimento dell'attestazione SOA ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture e che, quindi, cosi' come è consentito per l'attestazione SOA, l'avvalimento sia analogamente consentito anche per l'iscrizione all'Albo de quo, ossia per l'abilitazione a svolgere una determinata attivita' (nella specie, in virtu' del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dall'art. 212 del d.lgs. n. 152/2006) (cfr. TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 794/2012; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 5371/2012; TAR Veneto, Venezia, sez. I, n. 765/2013; AVCP, parere n. 106/2012);

AVVALIMENTO E RTI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2013

L'articolo 49 del d.lgs 163/2006 stabilisce, invero, che " il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto". Quando il legislatore utilizza l'espressione "concorrente singolo, o consorziato, o raggruppato ai sensi dell'articolo 34 " lo fa per affiancare – ai fini del ricorso all'avvalimento- all'ipotesi del concorrente unipersonale quella del concorrente che partecipa alla gara dando vita ad una soggettività giuridica distinta e separata dalla persona singola o dalle singole imprese che in essa si riuniscono ossia appunto, il consorzio o il raggruppamento temporaneo di impresa. Che il raggruppamento temporaneo di impresa costituisca un autonomo centro di interessi e, del pari, un autonomo centro di imputazione di effetti giuridici è dimostrato, del resto, proprio dalla filosofia di fondo del codice degli appalti che è quella di permettere – anche attraverso l'articolo 49 - di ampliare la platea dei concorrenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici agevolando, per tal via, il meccanismo concorrenziale. L'obiettivo in questione può essere raggiunto consentendo non solo a soggetti singoli, privi dei necessari requisiti di partecipazione alla gara, di fare ricorso ad un istituto come l'avvalimento, cioè di servirsi delle risorse di altro soggetto, ma anche di fare in modo che soggetti consorziati o raggruppati possano beneficiarne. La stessa interpretazione sistematica delle norme dedicate al raggruppamento temporaneo di impresa conferma la volontà del legislatore di innalzare a rango di entità munita di soggettività giuridica unitaria l'ente, indipendentemente dalla temporaneità dei suoi scopi e dalla mancanza di una stabile organizzazione. Lo conferma l'articolo 37, comma 8 , del d.lgs 163 del 2006, quando prevede che " è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti", segno evidente del riconoscimento di soggettività giuridica al raggruppamento di imprese addirittura in via di formazione. Senza dire dello stesso articolo 34 che offre un ampio catalogo di soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici ricomprendendo nell'elenco, alla lettera d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, anche non ancora costituiti (per effetto del rinvio alle disposizioni dell'articolo 37).

Non può, dunque, accedersi all'opzione restrittiva abbracciata dalla ricorrente, circa il divieto a che l'avvalimento operi in favore del raggruppamento temporaneo di imprese, piuttosto che a beneficio delle singole imprese che in esso si sono riunite, a pena di svilire le già richiamate finalità ampliative della concorrenza perseguite con l'introduzione dell'istituto.

Anche la tesi secondo la quale non potrebbe ritenersi consentito " l'avvalimento di un unico requisito in maniera frazionata tra le due imprese della costituenda ATI " non coglie nel segno.

Si tratta di proposizione che muove dall'errata convinzione di una parcellizzazione del requisito dell'attestazione S.O.A. che la ditta ausiliaria ha, in realtà, messo a disposizione non di singole imprese quanto, piuttosto, dell'ATI da costituirsi tra la C. s.r.l. e la D. s.r.l. uni personale, quale soggettività distinta e separata.

DETERMINATEZZA OGGETTO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2013

In fattispecie analoghe a quella oggetto dell'odierna controversia, nelle quali alla generica dizione di impegno a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto non faceva seguito una specificazione delle risorse e dei mezzi effettivamente forniti dall'impresa ausiliaria per l'esecuzione del contratto, la giurisprudenza ha ritenuto che l'oggetto del contratto di avvalimento fosse indeterminato per violazione dell'art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ), che come è noto, al comma 1 prevede che "per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento" ( cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, n. 5512 del 29 ottobre 2012).

Con la sentenza n. 5512 del 29 ottobre 2012 il Consiglio di Stato ha riconosciuto l'invalidita' del contratto di avvalimento che prevedeva, quale proprio oggetto, l'impegno dell'ausiliaria "a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto" oggetto della gara, rilevando che si trattava di "una dizione generica, non ulteriormente specificata in alcun altro punto, ne' del contratto, ne' della dichiarazione di obbligo prodotta dalla ausiliaria, in quanto da tali atti non era possibile evincere in modo determinato e specifico quali fossero le risorse e i mezzi che sarebbero stati prestati per l'esecuzione del contratto".

In tale pronuncia, è stato altresi' "stigmatizzato che la messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento concreto con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l'istituto dell' avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (Cons. Stato, Sez. III, n.2344 del 18.4.2011; cfr. anche V, n.4510 del 6 agosto 2012) ".

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - PUNTUALE INDIVIDUAZIONE DELL'OGGETTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede, al primo comma, che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto. Il secondo comma della stessa disposizione prevede che, «ai fini di quanto previsto nel comma 1», il concorrente allega, «oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria», tra l'altro:

– una sua dichiarazione, «attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria» (lettera a);

– «una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente» (lettera d);

– in originale o copia autentica il contratto in virtu' del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto (lettera f).

La stessa disposizione prevede, al comma 4, che «il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto».

Le disposizioni riportate contemplano un procedimento negoziale complesso composto dai negozi atti unilaterali del concorrente (lettera a), dell'impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonche' da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e l'impresa ausiliaria.

Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario, come ha gia' avuto modo di affermare rilevare questo Consiglio di Stato, che risulti chiaramente che l'ausiliaria presti «le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti) » (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2344). Si è, inoltre, affermato, con riferimento al contratto di avvalimento, che l'esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio)». In questa prospettiva, «la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti» (Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510).

L'art. 88, primo comma, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ha recepito, a livello normativo, questi principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente [(…]) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».

L'esigenza di determinazione dell'oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto «nell'istituto dell'avvalimento l'impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicche' l'ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante» (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Cio' in quanto occorre soddisfare «esigenze di certezza dell'amministrazione», essendo la dichiarazione dell'impresa ausiliaria «volta a soddisfare l'interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l'aggiudicazione, l'insorgere di contestazioni sugli obblighi dell'ausiliario» (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.).

IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO DEVE ESSERE SPECIFICO E DETTAGLIATO

AVCP PARERE 2013

L’elemento centrale dell’art. 49 “e' dato dall’obbligo di indicare l’oggetto del contratto di avvalimento, vale a dire le risorse e i mezzi prestati, da elencare “in modo determinato e specifico”. Nessun dubbio, pertanto, in ordine al fatto che tali elementi debbano essere specificati analiticamente; diversamente opinando, infatti, si profilerebbe una violazione di legge che potrebbe configurare una causa di esclusione del concorrente dalla gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A– Procedura aperta per l’affidamento della esecuzione dei lavori di sistemazione e arredo del tratto di strada via Carducci - Importo a base d’asta € 222.646,27 – S.A.: Comune di A

Art. 49: avvalimento attestazione SOA – Art. 88, comma 1, DPR 207/2010: oggetto del contratto di avvalimento

NOS - REQUISITO SPECIALE OGGETTO DI AVVALIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il NOS deve essere configurato come un "requisito speciale" di capacita' tecnica, analogamente alla fattispecie di cui all'art. 43 del Codice dei Contratti relativa al possesso del sistema di Qualita'.

Si tratta dunque di un requisito soggettivo speciale che è espressamente previsto come una condizione legale obbligatoria sia per la partecipazione alla gara e sia per l'effettuazione della prestazione da parte dell'appaltatore.

In quanto "requisito speciale di capacita' tecnica" vi è dunque la possibilita' di dimostrare la sua titolarita' anche in modo indiretto, utilizzando i requisiti posseduti da altri secondo i principi generali posti dalla Corte di giustizia (a partire dalla decisione 14 aprile 1994, causa C-389/92).

Sotto il profilo sostanziale, l'abilitazione di sicurezza di cui all'art. 17 del d.lgs n.163 costituisce infatti un peculiare requisito "di natura organizzativa", la cui particolarita' sta nel fatto che garantisce, nell'ambito della prestazione, il preventivo riscontro delle qualita' personali, dell'integrita' e delle modalita' logistiche di chi esegue il contratto.

Sotto il profilo letterale, l'art. 49 del Codice dei Contratti al primo comma, nell'elencare i requisiti di capacita' tecnico-finanziaria per i quali si puo' ricorrere all'avvalimento, menziona espressamente proprio quelli "di carattere … organizzativo", per cui esattamente il primo giudice ha ricordato che l'art. 49 del codice dei contratti pubblici non contiene alcuno specifico divieto all'avvalimento dei predetti requisiti.

E' infatti evidente che, in caso di certificazione concernente i requisiti "di organizzazione", il contratto di avvalimento impegna l'impresa ausiliaria a fornire i fattori della produzione necessari alle strutture aziendali che debbano prestare servizi per i quali è comunque indispensabile il N.O.S. in sede di esecuzione del contratto.

L'impresa ausiliaria, in tale caso, non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma si assume anche l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata il personale, le proprie risorse organizzative, tecnologiche e gli altri elementi necessari ad assicurare gli indispensabili livelli di segretezza nell'esecuzione dell'appalto.

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA’

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

Nel caso specifico la lex specialis ed i verbali di gara non sono univoci nel senso di escludere l'avvalimento del requisito della certificazione di qualita'.

In particolare dalla prescrizione (..) del disciplinare di gara ("In caso di avvalimento ai sensi dell'art. 49 del codice dei contratti, per beneficiare della riduzione, il requisito della qualita' deve essere posseduto in ogni caso dall'operatore economico concorrente, indipendentemente dalla circostanza che sia posseduto dall'impresa ausiliaria") e dal (..) verbale (da cui emerge la richiesta, formulata dalla Commissione di gara, al RTI ricorrente di "… specifica attestazione dalla quale risulti il possesso del requisito relativo alla certificazione di qualita' in capo al concorrente, attraverso l'istituto dell'avvalimento") si puo' desumere l'ammissibilita' dell'avvalimento del requisito in esame, in linea con il carattere generale dell'istituto de quo (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344: "… sul piano letterale, l'articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l'istituto dell'avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. D'altra parte, è fuori discussione che, nell'ottica dell'ordinamento comunitario, l'avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell'interesse delle imprese, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell'ambito di operativita' della nuova disciplina. …").

Di recente Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1368 ha espressamente ammesso l'avvalimento della certificazione di qualita', affermando che "Nelle gare pubbliche la certificazione di qualita', essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneita' tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacita' tecnico professionale assicurando che l'impresa, cui sara' affidato il servizio o la fornitura, sara' in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualita' accertato da un organismo a cio' predisposto; di conseguenza, afferendo essa alla capacita' tecnica dell'imprenditore, puo' formare oggetto dell'avvalimento quale disciplinato con l'art. 49, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163.".

Ed ancora Cons. Stato, Sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408 ha evidenziato che "Tutti i requisiti di capacita' tecnica, economica e professionale devono essere sussunti nella categoria dei requisiti che possono essere oggetto di avvalimento e, quand'anche la certificazione di qualita' riguardasse una qualita' soggettiva dell'impresa, ugualmente potrebbe essere oggetto di avvalimento, rientrando tra i requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, attesa la sua portata generale.".

AVVALIMENTO – CONCESSIONI DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'avvalimento cui l'associazione aggiudicataria ha fatto ricorso non poteva in realta' essere ammesso. E cio' tanto perche' il bando di gara non contiene alcun richiamo all'art. 49 del codice dei contratti pubblici, ne' è riconducibile ad alcuno dei principi applicabili alle concessioni di servizi giusto il disposto dell'art. 30, comma 3, del medesimo codice, quanto perche' detto istituto è stato nel caso di specie impiegato al fine di comprovare un requisito di carattere soggettivo.

In relazione al primo profilo, va ricordato che per incontrastato orientamento della giurisprudenza amministrativa, dalla quale non vi è motivo di discostarsi, l'applicabilita' alle concessioni delle disposizioni del codice dei contratti deve essere espressamente resa manifesta dall'amministrazione aggiudicatrice attraverso il richiamo nella legge di gara (da ultimo: C.d.S., sez. V, 3 maggio 2013, n. 2552). La quale lex specialis è circoscritta evidentemente al bando ed al disciplinare di gara, non potendo estendersi agli atti della commissione di gara.

Ne' si ritiene che l'avvalimento sia sussumibile in alcuno dei principi stabiliti dall'art. 30, comma 3, citato.

Pur condividendo con detti principi la finalita' di consentire la massima partecipazione alle gare d'appalto, lo stesso, nondimeno, non puo' porsi in rapporto di necessaria strumentalita' con gli stessi.

Esclusi evidentemente la trasparenza ed adeguata pubblicita', i principi di non discriminazione e proporzionalita' attengono ai requisiti di partecipazione, imponendo che essi siano coerenti con l'oggetto del contratto posto a gara e non determinino una restrizione eccedente scopi che con la previsione di tali requisiti si vuole perseguire. Il mutuo riconoscimento ha rilievo diretto con la creazione di un mercato unico europeo, nel quale le imprese site in ciascuno stato membro possano concorrere a procedure di affidamento indette in altri paesi europei in condizioni di parita' con quelle dove si svolge la gara, sulla base del previo riconoscimento, da parte di ciascuno Stato membro, delle altrui normative e procedure cui è subordinato sul piano interno il riconoscimento e l'attribuzione di qualificazioni ed attestazioni di capacita' e qualita' degli operatori economici.

Per contro, l'avvalimento ha rilievo una volta appurato che queste precondizioni, irrinunciabili in un mercato comune, sono state rispettate nella conformazione della legge di gara, consentendosi quindi la piu' ampia partecipazione alle imprese europee.

Cio', del resto, si evince dallo stesso art. 30, comma 3, in esame, il quale dopo avere richiamato i ridetti principi, impone lo svolgimento di una gara informale con la partecipazione di almeno cinque soggetti "se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione".

In altri termini, è esclusivamente nell'ambito dell'individuazione dei requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura di gara che va apprezzato il rispetto dei principi in questione, mentre l'avvalimento da' luogo ad una scelta discrezionale ulteriore dell'amministrazione concedente, non imposta dalla disposizione in esame, di consentire la partecipazione a soggetti non singolarmente in possesso di detti requisiti.

Il che, oltretutto, si pone in stretta correlazione con la caratteristica fondamentale dell'istituto concessorio, ravvisabile nella sostituzione del privato concessionario all'amministrazione.

Infatti, se la spinta comunitaria all'apertura al confronto competitivo di attivita' di pertinenza di quest'ultima suscettibili di sfruttamento economico ha condotto all'assimilazione dell'istituto concessorio, una volta tipicamente espressivo di discrezionalita' amministrativa, alle regole dell'evidenza pubblica proprie degli appalti, la limitazione di tale travaso, quale fissata dall'art. 30, comma 3, in commento, si spiega con la necessita' di mantenere in capo all'amministrazione un margine di manovra, pur nell'ambito dei suddetti principi, in sede di definizione delle caratteristiche del potenziale concessionario.

Con riguardo al secondo profilo, deve ritenersi che, in virtu' della volonta' contrattuale manifestata dall'amministrazione concedente nel bando di gara, il requisito dell'esperienza sia stato correlato, in coerenza con l'intuitus personae che connota l'istituto della concessione amministrava, alle qualita' del privato contraente, conseguentemente essendone esclusa la deducibilita' in obligatione ai sensi degli artt. 1173 e 1321 cod. civ. (cfr. al riguardo quanto stabilito nella sentenza di questa Sezione, 5 novembre 2012, n. 5595). Visto in termini di teoria generale di diritto dei contratti pubblici, attraverso tale (insindacabile) scelta l'amministrazione ha inteso elevare l'esperienza a requisito di idoneita' professionale, non comprovabile tramite avvalimento.

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Va condiviso l'orientamento dell'AVCP espresso con det. n. 2 dell'1.8.2012 (in linea con precedenti pareri: AVCP n. 254 del 10 dicembre 2008; AVCP n. 64 del 20 maggio 2009; AVCP n. 80 del 5 maggio 2011; AVCP n. 97 del 19 maggio 2011), con la quale è stato affermato che: "… l'intima correlazione tra l'ottimale gestione dell'impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualita' rende la certificazione in questione un requisito connotato da un'implicita soggettivita' e, come tale, non cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall'intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualita'".

Del resto, lo stessa giurisprudenza favorevole al ricorso all'avvalimento per dimostrare il possesso della certificazione della qualita', non ha potuto fare a meno di osservare – a fronte dell'astratta operativita' generale dell'avvalimento - che "non puo' essere trascurata l'evidente difficolta' pratica di dimostrare, in concreto, l'effettiva disponibilita' di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all'intera organizzazione dell'impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attivita'", concludendo nel senso che "è onere della concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)" (Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344).

Al riguardo, come osservato dall'AVCP con Parere n.6 del 08/02/2012, "è del tutto evidente … che se, in concreto, l'impresa ausiliaria che presta la propria certificazione di qualita' fosse obbligata a mettere a disposizione dell'ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita', l'impresa principale (quella ausiliata) sarebbe titolare solo formalmente del rapporto contrattuale con l'ente appaltante, assumendo, la funzione di intermediario o, al massimo, quella di supervisione e di coordinamento dell'attivita' dell'impresa ausiliaria. Cio', invero, produrrebbe una scissione tra la titolarita' formale del contratto e la materiale esecuzione dello stesso, che sarebbe la logica conseguenza della carenza, in capo all'impresa concorrente (e titolare del contratto), dei requisiti necessari per partecipare alla gara e, quindi, per eseguire la prestazione. Tale risultato, pero', è in evidente contrasto con l'art. 49, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006 secondo cui il contratto è eseguito in ogni caso dall'impresa che partecipa alla gara e l'impresa ausiliaria puo' solo assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati, nonche' in conflitto con l'art. 118 del Codice che fissa dei limiti ben precisi alla quantita' di prestazioni subappaltabili, non essendo ammissibile il subappalto dell'intera prestazione dedotta nel contratto d'appalto, e con l'art. 1655 c.c. in quanto l'avvalente, nella prospettata ipotesi di messa a disposizione dell'intera organizzazione aziendale dell'impresa ausiliaria, verrebbe in realta' ad eseguire il contratto di appalto senza assumere 'l'organizzazione dei mezzi necessari' propria del singolo appaltatore.".

In sostanza, alla luce del complesso delle considerazioni di cui sopra, il Collegio ritiene preferibile interpretare l'art. 49 del codice dei contratti pubblici nel senso che l'avvalimento della certificazione di qualita' non sia consentito ad eccezione delle ipotesi in cui la stessa sia compresa nell'attestazione SOA.

AVVALIMENTO - DIVIETO DI UTILIZZO FRAZIONATO DEI REQUISITI

TAR EMILIA PR SENTENZA 2013

La finalita' dell'avvalimento non è quella di arricchire la capacita' (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti, in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici che è volta in ogni sua parte a far si' che la massima concorrenza sia anche condizione per la piu' efficiente e sicura esecuzione degli appalti (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 19 dicembre 2012, n. 10624; id. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 18 aprile 2012, n. 708). Del resto, il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti ex art. 49, comma 6, D.Lgs. 163/2006 vale nel caso di avvalimento sia di piu' imprese ausiliarie sia di una sola impresa ausiliaria, essendo evidente che il legislatore si è occupato di vietare espressamente l'utilizzo frazionato per la fattispecie in cui tale utilizzo è in concreto ipotizzabile.

AVVALIMENTO INFRAGRUPPO AMMESSO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

Le previsioni comunitarie in tema di avvalimento, che prescindono dalla natura giuridica dei legami tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata, e che nel caso di raggruppamenti consentono l'avvalimento sia interno che esterno al gruppo, inducono a ritenere che l'impresa ausiliaria possa essere anche una societa' facente parte del medesimo gruppo dell'impresa ausiliata, vuoi come controllante, vuoi come controllata, e che, nel caso in cui il concorrente in gara sia un raggruppamento, e una delle imprese del raggruppamento utilizzi l'avvalimento, impresa ausiliaria possa anche essere la controllante o la controllata di altra impresa del medesimo raggruppamento (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).

AVVALIMENTO CAPITALE SOCIALE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2013

L’avvalimento è un mero istituto di soccorso al concorrente in sede di gara, di conseguenza, va escluso chi si avvale di impresa ausiliaria a sua volta priva del requisito richiesto dal bando nella misura sufficiente a integrare il proprio requisito di qualificazione.

La possibilita' di ricorrere ad ausiliari presuppone, pertanto, che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti: la finalita' dell’avvalimento non è, infatti, quella di arricchire la capacita' (tecnica o economica) del concorrente ma quella di consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara purche' in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici, volta, nelle specie, a far si' che la massima concorrenza sia anche condizione per la piu' efficiente e sicura esecuzione degli appalti (Cons. di Stato, sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340, sez. III, 1 ottobre 2012, n. 5161, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810 e sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 18 aprile 2012, n. 708);

Ora, la compatibilita', che implica anche stesse condizioni di ammissibilita', va ravvisata proprio nell’identita' di “ratio” sottesa all’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento tanto negli appalti di lavori che in quelli di servizi e forniture: assicurare, oltre alla piu' ampia partecipazione, l’esatta esecuzione della prestazione, ove il requisito del capitale sociale, fornendo la garanzia in termini di solidita' e solvibilita' dell’impresa e, dunque, di serieta' e affidabilita' del contraente, deve essere integralmente posseduto quantomeno dall’impresa avvalsa.

Deve, pertanto, escludersi, a parere del Collegio, che il possesso di un determinato capitale sociale sia un mero requisito di natura contabile con funzione di garanzia accessoria rispetto all’adempimento dell’obbligazione principale costituita dalla prestazione offerta, e che, per tale aspetto, tale funzione, essenzialmente fideiussoria, possa essere, quindi, assicurata anche con avvalimento parziale, rilevando, invece, come detto, quale requisito soggettivo di partecipazione che deve essere, comunque, integralmente e autonomamente posseduto almeno dall’impresa ausiliaria proprio in quanto esprimente la effettiva capacita' di esecuzione del servizio.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NECESSITA' DETERMINATEZZA DELL'OGGETTO

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Il contratto di avvalimento deve rispettare la disciplina civilistica in tema di contenuto contrattuale, con particolare riferimento all'esistenza ed alla determinatezza dell'oggetto: esso deve identificare in modo chiaro ed esauriente la volonta' del soggetto ausiliario di impegnarsi, la natura dell'impegno assunto e la concreta portata delle risorse messe a disposizione per effetto dell'avvalimento (ex multis: Cons. Stato, V, 5.12.2012, n. 6233; TAR Lombardia, Milano, III, 29.12.2012, n. 3290; TAR Toscana, I, 21.5.2012, n. 986); nel caso di specie, al contrario, è incomprensibile quale sia la prestazione ausiliaria oggetto di avvalimento.

AVVALIMENTO - NECESSITA' DI MESSA A DISPOSIZIONE RISORSE SOSTANZIALI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

L'avvalimento, cosi' come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non puo' considerarsi sufficiente "prestare" la certificazione posseduta (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2343) assumendo impegni assolutamente generici, giacche' in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell'istituto, finalizzato non gia' ad arricchire la capacita' tecnica ed economica del concorrente, bensi' a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo l'affidabilita' dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati (cosi' C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90).

Occorre, infatti, che l'impresa ausiliaria si impegni espressamente e chiaramente a fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualita' soggettiva "prestata", al fine di garantire alla stazione appaltante l'effettivita' della messa a disposizione, in relazione all'esecuzione dell'appalto, delle sue risorse e del suo apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (cfr. C.d.S., sez. III, n. 2343/11 cit.).

QUALIFICAZIONE - AVVALIMENTO ATTESTAZIONE SOA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'ammissione senza limiti dell'avvalimento dell'attestazione SOA implichi evidenti effetti distorsivi del sistema, che è basato sulla certificazione dell'effettivo possesso di determinati standard qualitativi e di requisiti finanziari e di professionalita' da parte dell'impresa concorrente o, nel caso di avvalimento, da parte dell'impresa ausiliaria.

Infatti ammettere la mera sommatoria delle attestazioni SOA dell'impresa avvalente e dell'impresa ausiliaria, prescindendo dal fatto che ciascuna di esse sia autonomamente in possesso della qualificazione necessaria alla partecipazione alla gara, vuol dire vanificare sostanzialmente il sistema delineato dal legislatore, rendendo possibile che alla gara partecipi un soggetto privo dei requisiti di qualificazione, che si avvale di un soggetto invece in possesso di tali requisiti.

L'art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, nel consacrare, al comma 1, la massima operativita' dell'istituto dell'avvalimento (consentendo al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di un altro soggetto), fissa un principio di vasta portata precettiva.

A fronte di un'evidente "volunptas legis" di garantire la massima espansione del principio dell'avvalimento per la partecipazione alle gare (in conformita' con lo spirito delle richiamate norme comunitarie che definiscono l'istituto in termini generalissimi con le sola prescrizione - in negativo - dell'irrilevanza delle qualificazioni formali e - in positivo - dell'adeguatezza della prova della disponibilita' dei requisiti prestati), detta norma attribuisce alle stazioni appaltanti, in sede di formulazione della "lex specialis" della procedura, la possibilita' di contenerne la portata in relazione alla natura o all'importo dell'appalto, purche' tale possibilita' sia esercitata indicando espressamente nel bando di gara gli eventuali limiti.

Ne consegue che, solo in mancanza di indicazioni (confermative o restrittive) espressamente riportate dal bando, trova applicazione l'istituto dell'avvalimento nella sua massima estensione, avendo l'art. 49 citato, in virtu' della sua acclarata portata precettiva imperativa, un'efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo.

Nel caso che occupa il bando prevedeva che l’allegazione dell’attestazione SOA era richiesta, a pena di esclusione, come da sezioni VI, comma 2, e XI.2.2, n. 7, del bando di gara, anche in capo all’impresa concorrente, oltre che all’impresa ausiliaria, e che, in caso di riunioni temporanee di imprese (quale, appunto, quella costituenda tra la A. Costruzioni s.r.l. e la B. s.r.l.), la citata sez. XI.2.2, n. 7, del bando di gara prescriveva che l’attestazione SOA avrebbe dovuto essere posseduta, a pena di esclusione, da ciascuna impresa riunita.

Esse disposizioni sono state inequivocabilmente violate dalla A. Costruzioni s.r.l. e quindi essa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara de qua.

ISCRIZIONE ALL’ALBO NAZIONALE GESTIONE RIFIUTI - ESCLUSO AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2013

L’art. 212, comma 5, del D.lgs n. 152 del 2006 prevede, invero, che “l'iscrizione all'Albo è requisito per lo svolgimento delle attivita' di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto…”, dal che deriva che la normativa nazionale, proprio per la delicatezza e rilevanza delle funzioni svolte da tali soggetti (dal punto di vista ambientale ed igienico-sanitario), ritiene necessario che questi siano in possesso di caratteristiche aziendali ed organizzative tali da connotarli a livello soggettivo e da non consentire lo svolgimento delle attivita' da parte di soggetti terzi che ne siano privi. Vale inoltre rilevare che sebbene l’avvalimento risponda all’esigenza di assicurare una maggiore concorrenza nel mercato, le caratteristiche proprie dell’istituto non sono conciliabili con interessi di primario rilievo come la tutela dell’ambiente che, nel caso di specie, il legislatore nazionale ha inteso garantire prevedendo, per i soggetti che gestiscono rifiuti (anche pericolosi, come l’amianto), l’obbligo di iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale. Ne deriva che il requisito di iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali non puo' essere oggetto di avvalimento.

L’omessa dichiarazione di essere iscritto all’Albo Nazionale Gestione Rifiuti cat. 9 per importo fino a 1.549.370,70 non puo' comportare l’esclusione delle ditte, poiche' il requisito in esame, seppure obbligatorio per legge, non è richiesto ai fini dell’ammissione alla gara, bensi' ai fini dell’esecuzione della prestazione oggetto di appalto.

Ai sensi e nei limiti di cui agli artt. 118 D.Lgs. 163/2006 e 170 d.P.R. 207/2010 la societa' non puo' riservarsi la facolta' di subappaltare la Cat. 9 per un importo fino a E. 1.549.370,70; in ogni caso, detta dichiarazione, pur precludendo la possibilita' di esercitare la facolta' di subappalto, non comporta l’esclusione dell’impresa che partecipa alla procedura. L’art. 118 D.Lgs. 163/2006 stabilisce che “Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento”. L’art. 170 D.P.R. 207/2010 stabilisce che “1. La percentuale di lavori della categoria prevalente subappaltabile o che puo' essere affidata a cottimo, da parte dell'esecutore, è stabilita nella misura del trenta per cento dell'importo della categoria, calcolato con riferimento al prezzo del contratto di appalto”. Poiche' nel bando di gara è stabilito che la categoria prevalente è quella delle opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale (cat. OG12, classifica III, €. 697.573,85), subappaltabile nella misura di legge, è evidente che la societa' non puo' riservarsi la facolta' di subappaltare la Cat. 9 per un importo fino a E. 1.549.370,70. In ogni caso, detta dichiarazione “preclude la possibilita' di esercitare la facolta' di subappalto senza comportare l’esclusione dell’impresa che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultima in relazione ai lavori interessati dal subappalto (Cons. Stato, sezione V, 1229/2002; Cons. Stato, sezione VI, 557/2004). In altri termini, il superamento delle percentuali di ammissibilita' del subappalto o comunque dei limiti entro cui lo stesso è riconosciuto non comporta l’esclusione del concorrente, potendo al piu' comportare l’esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione. Naturalmente, la carenza del requisito dell’iscrizione all’Albo qui in questione determinera', in caso di difetto anche in sede di aggiudicazione definitiva, l’esclusione della ditta medesima, secondo quanto ampiamente sopra esposto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A.– “Lavori di messa in sicurezza di emergenza (M.I.S.E) della discarica per i rifiuti solidi urbani (R.S.U.) sita in Contrada F. del Comune di A.”–. Importo a base di gara € 671.425,53– S.A.: Comune di A..

Iscrizione all’Albo Nazionale Gestione Rifiuti. Avvalimento. Illegittimita'. Divieto di subappalto oltre ai limiti artt. 118 D.Lgs. 163/2006 e 170 d.P.R. 207/2010. Esclusione facolta' di subappalto, ma non esclusione impresa.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: DETTAGLIATO ANCHE PER I SERVIZI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

Il contratto di avvalimento, quale fonte di impegno e di obbligazione, è sottoposto alla disciplina civilistica in tema di contratto e quindi deve rispettarne i relativi parametri in ordine agli elementi essenziali, con particolare riferimento all'esistenza e alla determinatezza dell'oggetto (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 novembre 2010 n. 8043; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 29 dicembre 2012, n. 3290); di conseguenza, il disposto dell'articolo 88 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, il quale ribadisce tale esigenza di specificita', richiedendo che il contratto riporti compiutamente, esplicitamente ed esaurientemente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, seppure dettata in materia di appalti di opere, ha portata generale perche' riflette un principio di ordine generale correlato al contenuto del contratto e, pertanto, d'applicare anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacita' tecnica e professionale negli appalti di servizi (Consiglio di Stato, Sez. IV, I agosto 2012 n. 4406; Sez. VI, 2 maggio 2012 n. 2508; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 4 luglio 2012 n. 3194; 11 luglio 2012 n. 3353; T.A.R. Toscana, Sez. I, 21 maggio 2012 n. 986).

L'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione prescritti a pena di esclusione non puo' considerarsi alla stregua di un'irregolarita' sanabile e dunque non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali: e cio' tanto piu' quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguita' della legge di gara (ex plurimis: Consiglio di Stato, Sez. V, 6 agosto 2012 n. 4518; 2 agosto 2010 n. 5084; 2 febbraio 2010 n. 428; 15 gennaio 2008 n. 36).

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA' DI ALTRO OPERATORE ECONOMICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La formulazione dell' art. 49 cdcp è molto ampia e non prevede alcun divieto, sicche' ben puo' l'avvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualita' di altro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacita' tecnica.

Invero, la certificazione di qualita', essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneita' tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacita' tecnico professionale di un'impresa, assicurando che l'impresa cui sara' affidato il servizio o la fornitura sara' in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualita' accertato da un organismo a cio' predisposto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2004, n. 1459).

Afferendo, dunque, la certificazione di qualita' alla capacita' tecnica dell'imprenditore, essa è coerente all'istituto dell'avvalimento quale disciplinato con l'art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006, ma lo è anche con la procedura di gara qui in questione, con le norme del disciplinare di gara e, segnatamente, con la disposizione del punto 7 del disciplinare di gara.

INCARICO DI PROGETTAZIONE - AVVALIMENTO

TAR FRIULI SENTENZA 2013

Nel caso in esame il consorzio ha indicato quale progettista la societa' di professionisti, societa' cooperativa a responsabilita' limitata e dotata di una soggettivita' giuridica distinta da quella dei singoli professionisti. Ne consegue che la prova dei requisiti riguarda la societa' e non i singoli professionisti che ne fanno parte.

Il collegio, pur consapevole della giurisprudenza contraria, ritiene che, applicando i principi di livello europeo e nazionale, sulla base dell'articolo 49 del codice dei contratti e degli articoli 47 e 48 della direttiva del 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, dell'istituto dell’avvalimento possono avvalersi anche i progettisti indicati.

In sostanza, l’avvalimento deve ritenersi ammesso anche a favore della figura del professionista che si incarica formalmente di eseguire la progettazione di determinati lavori.

AVVALIMENTO - ESPERIENZA PREGRESSA - LEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La giurisprudenza di questo Consiglio ha gia' avuto modo di precisare piu' volte che il ricorso all'avvalimento, avente ad oggetto il fatturato o l'esperienza pregressa è legittimo, atteso che la disciplina dell'art. 49 del Codice dei contratti non pone alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 del Codice stesso.

NO LIMITI ALL'AVVALIMENTO

CORTE GIUST EU SENTENZA 2013

"Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ostano ad una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale vieta, salvo casi particolari, di fare riferimento alle capacita' di piu' di un'impresa ausiliaria per soddisfare i criteri di selezione concernenti la capacita' economica e finanziaria e/o la capacita' tecnica e/o professionale di un operatore economico".

AVVALIMENTO - RESPONSABILITA' SOLIDALE - DICHIARAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'avvalimento, cosi' come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non puo' considerarsi sufficiente "prestare" la certificazione posseduta (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2343) assumendo impegni assolutamente generici, giacche' in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell'istituto, finalizzato non gia' ad arricchire la capacita' tecnica ed economica del concorrente, bensi' a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo l'affidabilita' dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati.

La responsabilita' solidale, che viene assunta con il contratto di avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria nei confronti dell'amministrazione appaltante relativamente ai lavori oggetto dell'appalto, discende direttamente dalla legge e si giustifica proprio per l'effettiva partecipazione dell'impresa ausiliaria all'esecuzione dell'appalto (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956, secondo cui l'impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un'obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, obbligazione che si perfeziona con l'aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti).

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 24/02/2015 - CERTIFICATO CONFORMITÀ IMPIANTI, SUBAPPALTO, AVVALIMENTO

Il DM n. 37 del 22-01-2008 prevede che, per gli impianti posti al servizio degli edifici, il committente debba affidare i relativi lavori ad impresa abilitata che ne rilascerà la dichiarazione di conformità. Se l’aggiudicatario dell’appalto non è in possesso di idonea qualifica SOA né di abilitazione di cui al D.M. 37/2008 al fine del rilascio delle dichiarazioni di conformità relative agli impianti tecnologici e gli stessi vengano realizzati per intero dal subappaltatore, la Stazione appaltante può acquisire direttamente la dichiarazione di conformità rilasciata dalla ditta subappaltatrice considerato che, con la stessa, non esiste nessun rapporto contrattuale diretto? Nel caso in cui l’appaltatore si avvalga ai sensi dell’art. 49 di un’impresa ausiliaria, non potendo per carenza del requisito richiesto dal DM 37/2008 rilasciare il certificato di conformità, può la stazione appaltante ritenere valido il certificato rilasciato dall’impresa ausiliaria?


QUESITO del 15/08/2013 - AVVALIMENTO - REQUISITI TECNICI

Buongiorno, vorrei sottoporre il seguente quesito. In Direzione Tecnica è pervenuta una richiesta di autorizzazione al subappalto (controsoffitti e pareti in cartongesso) in favore di una società che è sorta da poco, precisamente l'atto costitutivo è del 20/05/2013. Per tale motivo, la società non possiede i requisiti elencati dall'art. 90 del DPR 207/2010 tranne che (forse) per il possesso dell'adeguata attrezzatura tecnica. Dato che la società in questione è una srl con tre soci, di cui due sono a loro volta srl, sarebbe possibile per l'operatore economico, in favore del quale si chiede l'autorizzazione al subappalto, servirsi dei requisiti di qualificazione di cui all'art. 90 DPR 207/2010 eventualmente posseduti dalle due socie srl, facendo presente la recente costituzione? In caso contrario, in assenza dei requisiti di cui all'art. 90 DPR 207/2010, dovrei negare l'autorizzazione al subappalto? Ci sono possibilità per le imprese sorte di recente, come nel caso prospettato,di essere subappaltarici?


QUESITO del 06/06/2012 - FAQ AVCP: ASSENZA REQUISITI SPECIALI - AVVALIMENTO

D26. Con quali strumenti un operatore economico che non possieda i requisiti speciali richiesti può partecipare ad una procedura di gara?


QUESITO del 06/06/2012 - FAQ AVCP: ASSENZA PARZIALE REQUISITI SPECIALI - SUBAPPALTO O AVVALIMENTO?

D27. Un operatore economico può sopperire alla parziale mancanza dei requisiti speciali richiesti per partecipare ad una procedura formulando, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, riserva di subappalto?


QUESITO del 06/06/2012 - FAQ AVCP: SERVIZI ATTINENTI ALL’ARCHITETTURA E ALL’INGEGNERIA - AVVALIMENTO

D31. Per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, un concorrente può avvalersi dei requisiti di altro operatore economico ai fini della partecipazione alle gare?


QUESITO del 06/06/2012 - FAQ AVCP: REQUISITI SPECIALI - È AMMESSO AVVALIMENTO FRAZIONATO PER I SERVIZI TECNICI

D32. Per la partecipazione alle gare per l’affidamento di servizi tecnici, può un concorrente avvalersi in modo frazionato o parziale dei requisiti di altro operatore economico?


QUESITO del 02/05/2012 - AVVALIMENTO: FASE ESECUTIVA

Il Bando di gara prevede come requisito di qualificazione il possesso di attestazione SOA per la categoria OG1 classifica VI ed OG11 classifica IV. L’impresa XX qualificata per la categoria OG1 classifica IV, partecipa in avvalimento con i requisiti SOA OG1 classifica VI e OG11 classifica IV dell’impresa YY (ausiliaria) L’impresa XX in avvalimento con YY si aggiudica l’appalto. Viene stipulato il relativo contratto (dove si fa menzione dell’avvalimento) e si da corso alla consegna dei lavori. In corso di esecuzione dei lavori l’Impresa XX, avendo nel frattempo conseguito attestazione SOA per la categoria OG1 classifica VIII ed OG11 classifica V, presenta istanza finalizzata a sostituire i requisiti tecnico-economici-finanziari garantiti dall’Impresa ausiliaria, con i propri, liberandosi così del rapporto con l’Impresa ausiliaria. L’Impresa ausiliara sottoscrive per accettazione l’istanza presentata dall’Impresa avvalente. Vi è quindi accordo tra ausiliario ed avvalente. Si chiede pertanto parere circa la possibilità di accogliere o meno l’istanza di che trattasi.


QUESITO del 08/02/2012 - AVVALIMENTO - RTI - INDETERMINATEZZA CONTRATTO AVVALIMENTO

Lavori di realizzazione di condotte fognarie Cat. OG 6 € 1.690.000 – class. IV. Ha partecipato un R.T.I costituendo di 2 imprese, A e B, ciascuna in possesso di attestazione SOA OG 6 class. I. Al fine di qualificarsi, l’R.T.I., come soggetto unitario, ha stipulato contratto di avvalimento con una ditta terza C, per l’avvalimento della SOA OG 6 class. V Nelle dichiarazioni, le ditte A e B hanno dichiarato di costituire il R.T.I. nelle percentuali del 51% e 49% e di possedere ciascuna la SOA OG 6 class. IV. Si chiede: 1. Se l’R.T.I debba essere escluso per violazione dell'art. 49, c. 8, D. Lgs 163/06 poiché in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ove per "concorrente […] raggruppato" ai sensi del c. 1 del cit. art. 49 e dell’art. 34 c. 1 lett. d) D. Lgs 163/06, vada inteso ciascuno dei partecipanti al R.T.I e non l’R.T.I nel suo complesso. Ossia l’istituto dell'avvalimento doveva riguardare non il raggruppamento nel suo insieme ma uno o ciascuno dei singoli concorrenti (in quest’ultimo caso con 2 ausiliarie), in ragione della rispettiva partecipazione pro quota alla gara 2. Se l’R.T.I. debba essere escluso per avvalimento irregolare in quanto nel contratto di avvalimento è indicata genericamente la messa a disposizione della SOA OG 6 class. V all’R.T.I, senza specificare analiticamente come le risorse vengano messe a disposizione di ciascun concorrente dell’R.T.I., in violazione quindi del c.d. "principio della simmetria e della corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, di partecipazione all'A.T.I. e di esecuzione" 3. Se l’R.T.I. debba essere escluso per falsa dichiarazione, in quanto nelle istanze di partecipazione i concorrenti hanno dichiarato ciascuno il possesso di SOA OG 6 class. IV mentre dalle attestazioni allegate alla documentazione risultano ciascuno in possesso della categoria OG 6 class. I.


QUESITO del 16/03/2011 - SERVIZI - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - SUBAPPALTABILITÀ

Nel corso di una procedura ristretta espletata da questa Direzione una ditta che intende parteciparvi mi ha posto il seguente quesito: "è possibile avvalersi di un'altra impresa per il solo requisito economico e non per tutti gli altri requisiti?". In altre parole mi chiede se è possibile un avvalimento parziale (solo del requisito economico). Al riguardo si specifica che trattasi di gara per servizi di ristorazione e pulizia e che il bando di gara nulla prescrive al riguardo. Sicuro di una vs. pronta e gentile risposta ringrazio anticipatamente e resto a disposizione per qualsiasi dubbio/chiarimento ulteriore al riguardo.


QUESITO del 17/11/2010 - AVVALIMENTO

Nel caso di affidamento di servizi ausiliari ai servizi di igiene urbana (raccolta trasporto RSU)viene chiesta ai concorrenti l'iscrizione ad una categoria generale dell'Albo Gestori Ambientali e l'iscrizione ad una sottocategoria x servizi spazzamento dell'Albo stesso. E'possibile per un concorrente che dispone dell'iscrizione generale utilizzare lo strumento dell'avvalimento per la sottocategoria particolare?


QUESITO del 10/08/2010 - CONTROLLI ANTIMAFIA: MODELLO GAP ANCHE ALL'IMPRESA AUSILIARIA?

Nella risposta al quesito n. 3478/2010 si afferma che non è legittimo richiedere il modello GAP all'impresa ausiliaria. che senso ha però il c. 5 dell'art. 49, secondo il quale: "Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara"?


QUESITO del 04/08/2010 - AVVALIMENTO. RUOLO DELL'IMPRESA AUSILIARIA: DEVE SOTTOSCRIVERE IL PROGETTO DEFINITIVO?

appalto integrato: In caso di “avvalimento” la dichiarazione di accettazione del progetto definitivo deve essere essere sottoscritta dal concorrente e dall’Impresa ausiliaria?


QUESITO del 04/08/2010 - APPALTO INTEGRATO. APPLICABILITÀDELL'ISTITUTO DELL'AVVALIMENTO.

In un appalto integrato è ammissibile un'impresa che abbia Soa per la sola costruzione e faccia avvalimento per i requisiti progettuali, avvalendosi di una società di ingegneria, a cui dichiara contestualmente di subappaltare in toto la progettazione (da intendersi quale parte scorporabile della prestazione totale di costruzione e progettazione)?


QUESITO del 06/04/2010 - AVVALIMENTO E SUBAPPALTO: CHI SVOLGE ATTIVITÀ OGGETTO DI AVVALIMENTO?

PREMESSA L’impresa aggiudicataria di un appalto misto per lavori di manutenzione ordinaria stradale e servizio di sorveglianza stradale, si è avvalsa dell’istituto dell’avvalimento, di cui all’art. 49, 2° comma, lettera D, del codice dei contratti, relativamente al solo servizio di sorveglianza . QUESITO Detta impresa aggiudicataria ha l’obbligo di far eseguire dalla ditta ausiliaria le attività concernenti il servizio di sorveglianza ed oggetto del contratto di avvalimento stipulato tra le stesse? Oppure, può l’aggiudicatario può effettuare direttamente le prestazioni inerenti il servizio di sorveglianza con propri mezzi e personale senza ricorrere alla capacità tecnica del soggetto avvalso?


QUESITO del 25/12/2009 - AVVALIMENTO DEL CERTIFICATO DI ISCRIZIONE ALLA CCIAA: LEGITTIMITÀ.

Quest'Amministrazione ha indetto gara d'appalto per i servizi cimiteriali (CIG ..), in relazione alla quale è prevista per le ditte offerrenti l'iscrizione alla CCIAA categoria BL. Una impresa, sprovvista di tale iscrizione, intende ricorrere all'avvallimento con altra ditta in possesso di questo specifico requisito. Ciò posto, si chiede di conoscere s'è fattibile tale possibilità.


QUESITO del 08/12/2009 - SOCIETA' DI INGEGNERIA - OBBLIGO ISCRIZIONE CASELLARIO AVCP

Gara per l'affidamento del servizio gestione globale atti violazione codice strada-quesito: una società interamente partecipata può fungere da impresa ausiliaria e prestare ad una ditta concorrente requisiti di capacità tecnica, di esperienza maturati in servizi svolti presso gli enti dai quali è partecipata? Il decreto bersani esclude la partecipazione a gare indette da altre amministrazioni, ma è esclusa anche la partecipazione"indiretta" attraverso l'avvalimento?


QUESITO del 22/11/2009 - DISTACCO DI MANODOPERA: APPLICAZIONE DELL'ISTITUTO IN UN APPALTO PUBBLICO.

Un appaltatore di lavori pubblici ci chiede di avvalersi dell'istituto del "distacco" Legge Biagi. E' ammissibile tale istituto in un appalto pubblico? Quali sono i doveri dell'ente appaltante? (Autorizzare in distacco con proprio provvedimento come per subappalto, verificare DURC....?)


QUESITO del 12/11/2009 - AVVALIMENTO: IDONEITÀ DELL'IMPRESA AUSILIRIA.

appalto di pulizie uffici-per la dimostrazione della capacità finanziaria è richiesta la presentazione di referenze bancarie- quesito:in caso di avvalimento l'ausiliaria che presta detto requisito deve avere l'idoneità a svolgere il servizio di pulizie o potrebbe essere anche un'impresa totalmente estranea al servizio, per esempio edile, ma con solide referenze bancarie? In altri termini l'avvalimento viene prestato tra imprese che svolgono la stessa attività o a seconda dei requisiti richiesti, se questi non attengono specificamente al servizio, possono essere prestati da qualunque impresa?


QUESITO del 14/08/2009 - AVVALIMENTO

Buongiorno, si inoltra la presente richiesta per un Vs. parere in merito alla seguente fattispecie: L’Azienda ULSS ...o ha indetto gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio per la gestione, manutenzione ed aggiornamento evolutivo dell’infrastruttura tecnologica e del sistema informatico Aziendale per le Aziende … della Regione Veneto per il periodo di 7 anni. Tra i requisiti di ammissione previsti nel relativo bando di gara è stato chiesto, tra l’altro, il possesso dell’autorizzazione di PRIMO GRADO in base all’art. 2 dell’allegato 13 al D.M. 314 del 23/05/1992. Una ditta, facente parte di un R.T.I., per dimostrare il possesso di detto requisito ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006 (Codice dei contratti) e s.m.i., e pertanto ha presentato detto certificato ancorché rilasciato ad altra ditta (ditta ausiliaria). Si chiede pertanto un Vs. parere in merito alla possibilità di far ricorso all’avvalimento per dimostrare il possesso dell’autorizzazione di PRIMO GRADO in base all’art. 2 dell’allegato 13 al D.M. 314 del 23/05/1992.


QUESITO del 11/08/2009 - INCOMPATIBILITÀ CONSIGLIERI E APPALTI PUBBLICI

La facoltà prevista dall'art. 3 comma 2 del DPR 34/2000(incremento di un quinto classifica SOA) è applicabile anche alla classifica posseduta dall'impresa ausiliaria, in caso di avvalimento di cui all'art. 49 D. lgs. 163/2006?


QUESITO del 03/08/2009 - AVVALIMENTO: È AMMISSIBILE IL CUMULO DI ATTESTAZIONI SOA?

In una gara di lavori, alla luce del terzo decreto correttivo del codice dei contratti che ha soppresso il comma 7 dell'art. 49 ed ha sostituito il comma 6, è possibile la partecipazione di un'impresa in possesso dell'attestazione SOA per una classifica inferiore rispetto a quella richiesta dal bando e che per la restante parte si avvale di un'impresa ausiliaria? In sintesi è ammissibile il cumulo di attestazioni SOA fra impresa concorrente alla gara ed impresa ausiliaria?


QUESITO del 17/04/2009 - AVVALIMENTO - DIREZIONE LAVORI

Il ricorso a soggetti esterni alla propria organizzazione di impresa al fine di dimostrare il possesso di uno o più requisiti di capacità integra una ipotesi di avvalimento, che, in quanto principio di derivazione comunitaria, è applicabile in via generale alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici. In particolare, quanto prospettato nel quesito pare legittimo nel caso in cui il concorrente in questione abbia applicato correttamente tutte le disposizioni previste all’art. 49 d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. in materia di avvalimento. Se, al contrario, il concorrente ha omesso qualcuna delle dichiarazioni richieste al citato art. 49, si ritiene che lo stesso debba essere escluso dalla procedura di affidamento. Si sottolinea, in particolare, che la corretta applicazione dell’istituto dell’avvalimento comporta, nel caso di specie, che la associazione partecipante alla gara fornisca la indicazione nominativa del soggetto a cui affidare la direzione dei lavori, soggetto che deve possedere tutti i requisiti di capacità professionale richiesti per lo svolgimento di tale funzione.


QUESITO del 17/04/2009 - DIREZIONE DEI LAVORI - AVVALIMENTO

Procedura aperta per l’affidamento del servizio di direzione lavori, misura e contabilità e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione sopra soglia. in caso di concorrente costituito da raggruppamento temporaneo di società di professionisti è consentito che una delle società facenti parte del raggruppamento ai fini della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica finanziaria ai sensi dell’art. 66 comma 1 lett. a) , b), c) DPR 554/99 dichiari “requisiti in capo alla mandataria” ? Il Disciplinare prevede che “in caso di associazione temporanea il requisito dovrà essere posseduto per almeno il 50% dal mandatario e per la percentuale restante fino alla concorrenza del 100% dal o dai mandanti” per i requisiti di cui all’art. 66 comma 1 lett. a) e b) mentre prevede “ “In caso di associazione temporanea il requisito è frazionabile tra i diversi operatori economici solo nel senso che ciascuno dei due lavori, per ogni classe e categoria, può essere riferito ad un diverso operatore economico, mentre l’importo del singolo lavoro che concorre al requisito non è frazionabile; in altre parole il requisito può essere raggiunto sommando in ogni caso, non più di due lavori per ciascuna classe e categoria, ancorché imputabili ad operatori diversi” Si precisa che la società in questione dichiara di eseguire un quota del 25% del servizio in oggetto e di avere una quota di partecipazione nell’ATI pari al 25%.


QUESITO del 05/12/2008 - LOCAZIONE FINANZIARIA - SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE

La nuova formulazione dell'art. 160-bis prevede espressamente la partecipazione alla gara per l'affidamente di una locazione finanziaria dei seguenti soggetti: 1) solo soggetto finanziatore; 2) ATI tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore; 3) contraente generale. Si chiede: a) si devono intendere superate le problematiche sollevate in passato in merito alla possibilità che banche e intermediari finanziari potessero assumersi rischi cd. atipici quali quelli inerenti la costruzione di un'opera pubblica? b)il soggetto finanziatore, per partecipare da solo alla gara, deve fare riferimento all'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 49 del D.lgs. n. 163/2006? c)quanto sopra comporta che il contratto da stipulare sarà necessariamente unico, tra stazione appaltante e aggiudicatario (sia esso un solo soggetto finanziatore oppure un'ATI tra soggetto finanziatore e soggetto realizzatore o ancora un contraente generale) con conseguente abbandono della prassi di stipulare, in caso di ATI, due distinti contratti, uno di locazione finanziaria tra stazione appaltante e soggetto finanziatore e uno di appalto di lavori tra stazione appaltante e soggetto realizzatore?


QUESITO del 21/11/2008 - AVVALIMENTO - CAUZIONE PROVVISORIA

Il D.Lgs 163/2006 all'articolo 49 "avvalimento", comma 3, prevede testualmente "Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11". Ciò posto si chiede se nel caso di ricorso all'istituto dell'avvalimento la cauzione provvisoria prestata dal concorrente in sede di gara debba o meno essere cointestata all'impresa ausiliaria.


QUESITO del 23/07/2008 - AVVALIMENTO

Il quesito ha per oggetto una gara per l'affidamento, mediante procedura aperta, di servizi di ingegneria di impoprto sopra soglia (€ 662.835,48). Tra i requisiti richiesti per la partecipazione figura, secondo le indicazioni dell'art. 66 del D.P.R. 554/99, il numero medio annuo di personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni. Il disciplinare di gara, per il personale utilizzato negli ultimi tre anni, prevede "esclusivamente i soci attivi i dipendenti ed i consulenti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa e/o a progetto". Alla luce di quanto esposto si chiede se i professionisti con contratto di consulenza a partita IVA su base annua possono essere considerati come unità di personale medio annuo.


QUESITO del 02/03/2008 - AVVALIMENTO - REQUISITI GENERALI

La Soc. Coop “A” ha partecipato ad una procedura aperta per l’affidamento di lavori di importo pari ad € 15.900,00 di cui 15.219,74 soggetti a ribasso ed € 680,26 per oneri della sicurezza. Nella domanda di partecipazione la stessa ha dichiarato di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000 mediante l’esercizio dell’avvalimento con l’impresa “B”. Il Presidente della Soc. Coop. “A” ed il legale rappresentante dell’impresa “B” sono la stessa persona. Al momento della verifica delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione la Soc. Coop. “A” chiede di rinunciare all’avvalimento in quanto l’impresa “B” ha pendente un contenzioso civile in materia di lavoro e quindi non è in grado di garantire i requisiti di cui agli artt. 38 e 49 del D.Lgs. 163/2006. La Soc. Coop. “A” produce documentazione al fine di dimostrare il proprio possesso dei requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000 senza ricorrere all’avvalimento. Essendo la stessa risultata aggiudicataria della gara, si chiede di esprimere un parere se la richiesta sia da ritenere legittima o, non avendo dichiarato, il possesso dei requisiti stessi in sede di gara, se non tramite l’avvalimento, la ditta sia da escludere e quindi procedere all’aggiudicazione a quella che segue in graduatoria.


QUESITO del 12/03/2007 - AVVALIMENTO - SOA

Abbiamo in corso una gara d'appalto in cui è prevista come categoria prevalente di lavorazioni la OG3 classifica V ed una scorporabile subappaltabile a qualificazione non obbligatoria OS1, classifica IV (con possibilità di esecuzione da parte dell'impresa partecipante in possesso di attestazione SOA per categoria OG3 classe V poichè la classe V copra l'intero importo dei lavori in appalto). Si chiede di conoscere se è possibile la partecipazione di una impresa in possesso di attestazione SOA per categoria OG3 classe IV che si avvale di una impresa ausiliaria (avvalimento) in possesso di SOA in categoria OG3 e classifica IV?