ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI PARTECIPAZIONE

Se la ragione della necessità dell'iscrizione all'albo è da ravvisarsi nella esigenza di assicurare che le imprese che svolgono le attività di bonifica siano particolarmente qualificate, questa esigenza si pone a maggior ragione per le attività di messa in sicurezza di emergenza, che presuppongono l'esistenza di una delicata situazione di rischio ambientale.

Come affermato da condivisibile giurisprudenza, “Anche i lavori di messa in sicurezza di emergenza di una discarica sono riconducibili alla nozione di bonifica ambientale di cui agli art. 212 comma 5, d. lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e 8, d.m. 28 aprile 1998 n. 406, con conseguente necessità, ai fini della loro esecuzione, dell'iscrizione al registro dei gestori dei beni ambientali; la messa in sicurezza di emergenza, ove necessaria, costituisce infatti il primo passo del procedimento di bonifica ed anche quello più delicato, tale da richiedere alle imprese esecutrici una particolare qualificazione” (cfr. T.A.R. Lazio - Latina, sez. I, 16 novembre 2010, n. 1889).

Deve peraltro rimarcarsi che è la stessa Amministrazione ad ammettere nelle sue memorie che «Tra le attività accessorie e secondarie del bando è presente la “Rimozione e smaltimento dei rifiuti presenti sul corpo di discarica”, (quantificati in 10 mc. nella relazione sulla gestione delle materie), di cui al punto “II.1.3) Breve descrizione: descrizione sintetica dell’intervento”».

Secondo la difesa comunale, in questo caso, l’attività di raccolta e di trasporto dei rifiuti ai fini dell’iscrizione nell’Albo dei Gestori ambientali, ai sensi dell’art. 212, comma 5, del Testo unico ambiente, non sarebbe requisito ex lege di partecipazione alla gara, da prevedere obbligatoriamente nel bando, ai sensi dell’art. 83 comma 1, lett. a), del D. Lgs. n. 50/2017, ma soltanto condizione di esecuzione del contratto di appalto.

L’assunto è smentito dall’orientamento giurisprudenziale prevalente, fatto proprio da questa Sezione con sentenza n. 740 del 3 maggio 2018, in virtù del quale ««Il Consiglio di Stato – con decisione che il Collegio condivide e fa integralmente propria – ha statuito che l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali è requisito di partecipazione e non di esecuzione, poiché rientra nella categoria dei requisiti professionali di cui all’art. 39 del d. lgs n. 163/2006 che, in applicazione dei principi generali delle gare pubbliche, devono essere posseduti già alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta. Il Consiglio di Stato ha altresì precisato che la circostanza che il bando non rechi una specifica previsione circa il possesso di tale requisito è irrilevante poiché l’obbligo dell’iscrizione all’Albo gestori discende direttamente dalla legge, e ha statuito che «Vero è che l’art. 212, comma 5, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. codice dell’ambiente) afferma che “L'iscrizione all'Albo [nazionale gestori ambientali] è requisito per lo svolgimento delle attività, ecc.”. Ma si tratta di previsione di un settore che disciplina la materia sostanziale della protezione ambientale e che, se integrata alle previsioni dello specifico settore dei contratti pubblici, risulta minus dicere quam volere: è infatti solo l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare di suo quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara.

Trattasi perciò di un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità. Merita dunque conferma l’assunto per cui i bandi di gara aventi ad oggetto lavori di bonifica ambientale implicano l’esistenza dell’iscrizione all'Albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione» (Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2017, n. 1825; in tal senso anche Cons. Stato sez. V, 26 luglio 2017, n. 3679; Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5772)»».

Posto, dunque, che l'esecuzione dei lavori, oggetto dell'appalto del cui affidamento si tratta, presuppone l'iscrizione all'albo, si deve ritenere fondato anche il profilo di censura relativo alla mancata iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali della ditta controinteressata, in quanto, come comprovato in atti, la Guglielmo Costruzioni s.r.l. non possiede la appropriata iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per le categorie 9 e 10, relative alla bonifica di siti inquinati, ma è abilitata solo alla categoria 2 bis, ossia quella riguardante “produttori iniziali di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti, nonché i produttori iniziali di rifiuti pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti pericolosi in quantità non eccedenti trenta chilogrammi o trenta litri al giorno”, di cui all’articolo 212, comma 8, del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152.

ISCRIZIONE ALBO GESTORI AMBIENTALI - REQUISITO DI PARTECIPAZIONE

Vero è che l’art. 212, comma 5, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. codice dell’ambiente) afferma che «L'iscrizione all'Albo [nazionale gestori ambientali] è requisito per lo svolgimento delle attività, ecc. ». Ma si tratta di previsione di un settore che disciplina la materia sostanziale della protezione ambientale e che, se integrata alle previsioni dello specifico settore dei contratti pubblici, risulta minus dicere quam volere: è infatti solo l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare di suo quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara.

Trattasi perciò di un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’art. 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità. Merita dunque conferma l’assunto per cui i bandi di gara aventi ad oggetto lavori di bonifica ambientale implicano l’esistenza dell’iscrizione all'Albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione.

AVVALIMENTO REQUISITI - PRESTITO DI UN VALORE PURAMENTE CARTOLARE E ASTRATTO - NON È CONSENTITO

L’avvalimento deve comportare l'effettivo trasferimento all'impresa ausiliata delle specifiche competenze tecniche acquisite e delle concrete risorse messe a disposizione; trasferimento che, per sua natura, ne implica l'esclusività per tutto il periodo preso in considerazione dalla lex specialis di gara e non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell'art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria di prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità, come i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264). Ragionando diversamente, il contributo dell'ausiliario si risolverebbe nel prestare una sorta di garanzia per eventuali insufficienze nello svolgimento delle prestazioni, senza fornire alcun contributo oggettivo, affinché l'opera dell'ausiliato sia migliorata in virtù del concreto apporto dei requisiti di capacità tecnica considerati rilevanti dal bando di gara.

Invero in tema di appalti pubblici, nonostante la portata generale dell’istituto dell’avvalimento, resterebbe salva l’infungibilità dei requisiti ex artt. 38 e 39 del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto di tipo soggettivo, sicché l’aggiudicataria, non avrebbe potuto giovarsi dell’avvalimento per acquisire il requisito dell’iscrizione alla CCIAA di cui era carente.

I requisiti professionali previsti dall'art. 39, del d.lgs. n. 163 del 2006 (tra cui l’iscrizione nel registro della Camera di Commercio) sono cosa diversa da quelli di esperienza tecnica di cui all'art. 42, il quale, alla lett. a) del comma 1, stabilisce che “negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita mediante presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di Amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificatori rilasciati e vistati dalle Amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi o forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente”.

Quindi, mentre alla carenza del requisito di esperienza tecnica può pacificamente porsi rimedio con ricorso allo strumento dell’avvalimento ai sensi dell'art. 49 del Codice dei contratti, per cui il concorrente può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, il requisito professionale di cui trattasi non può ritenersi essere validamente oggetto di avvalimento.

ISCRIZIONE INCOMPLETA CCIAA - GIURISDIZIONE G.O.

Ai sensi dell’art. 2189 cod. civ.:

•le iscrizioni nel registro sono eseguite su domanda sottoscritta dall'interessato;

•prima di procedere all'iscrizione, l'ufficio del registro deve accertare l'autenticità della -sottoscrizione e il concorso delle condizioni richieste dalla legge per l'iscrizione ;

•il rifiuto dell'iscrizione deve essere comunicato con raccomandata al richiedente;

•questi può ricorrere entro otto giorni al giudice del registro, che provvede con decreto.

Inoltre, ai sensi dell’art. 2192 cod.civ., contro il decreto del giudice del registro l'interessato, entro quindici giorni dalla comunicazione, può ricorrere al tribunale dal quale dipende l'ufficio del registro. Il decreto che pronunzia sul ricorso deve essere iscritto d'ufficio nel registro.

Dal chiaro tenore delle disposizioni suindicate si ricava che la legge ha operato una chiara scelta nell’affidare alla cognizione del giudice ordinario il sistema dei rimedi giudiziali da esperire avverso la mancata iscrizione dell’impresa da parte dell’ufficio del registro nonché contro il decreto del giudice del registro.

Peraltro, anche ragioni di carattere sistematico impongono il medesimo risultato ermeneutico posto che la iscrizione (o la mancata iscrizione) di un soggetto nel registro delle imprese è attività accertativa semplice, che suppone la verifica della ricorrenza o meno delle condizioni legali per farvi luogo. Detta verifica non richiede l’esercizio di discrezionalità amministrativa, posto che gli atti di iscrizione o di rifiuto di iscrizione assumono i tratti dell’atto dovuto, ad emanazione vincolata, in quanto direttamente correlati all’accertamento o meno delle condizioni legali per far luogo o meno alla iscrizione predetta; il carattere vincolato di tali atti è peraltro collegato al fatto che gli stessi soddisfano ad un tempo l’interesse particolare del soggetto richiedente l’iscrizione e l’interesse pubblico sotteso agli effetti della pubblicità-notizia relativa ai fatti salienti di un’impresa attiva su un mercato.

ISCRIZIONE CAMERA DI COMMERCIO - INIZIO ATTIVITA' POSTERIORE ALLA DATA DI DEPOSITO OFFERTA - NO ESCLUSIONE

Ai fini dell’ammissione alla gara, alle imprese è richiesto solamente di essere iscritte alla CCIAA, come si desume dal disposto di cui all’art. 39, comma 1, d.lgs. n. 163-2006; nessuna disposizione legislativa ne' regolamentare associa la data di inizio attivita' (dichiarata alla CCIAA) ad una causa di esclusione dalle gare.

Poiche' le cause di esclusione sono tassative e possono derivare solo da esplicite disposizioni legislative o regolamentari (ex art. 46 d.lgs. n. 163-2006), sarebbe illegittima l’esclusione dell’aggiudicatario disposta sul presupposto che la societa', pur essendo regolarmente iscritta alla CCIAA ancor prima di aver presentato l’offerta, avrebbe dichiarato alla CCIAA di aver iniziato l’attivita' in epoca successiva alla scadenza dei termine di presentazione delle offerte.

CONTENUTO DEI REQUISITI DI IDONEITA' PROFESSIONALE

I requisiti di idoneità professionale contemplati dall’art. 39 del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006, n. 163 sono cosa ben differente dai requisiti speciali di esperienza tecnica di cui all’art. 42 (rubricato: “Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi”) del medesimo Decreto Legislativo n° 163/2006, (in altre parole) trattasi di requisiti ontologicamente diversi e tra loro infungibili (Cfr: T.A.R. Campania, Napoli, IV Sezione, 30 Aprile 2015 n° 2456). Infine, se è indiscutibile che l’art. 39 del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006, n. 163 non impone, quale requisito di idoneità professionale, che l’iscrizione camerale debba (sempre) avere uno specifico contenuto, è anche vero, però, che ciò può essere legittimamente richiesto dal bando approvato dalla stazione appaltante.

ISCRIZIONE CCIAA PER ATTIVITA’ ATTINENTE L’APPALTO - RISPETTO FAVOR PARTECIPATIONIS

Il bando – nel prevedere il requisito per le imprese partecipanti dell’iscrizione alla camera di commercio per attivita' «attinente l’appalto» - non puo' che essere interpretato alla luce del principio della massima concorrenza, come l’essere esercenti almeno una delle attivita' tipiche del servizio posto in gara; e si deve anche aggiungere che l’indicazione dell’attivita' prevalente implica l’inclusione di altre attivita' tipiche del settore.

MANCATA ISCRIZIONE CAMERA DI COMMERCIO - ESCLUSIONE

Il Collegio rileva che nel bando di gara era espressamente indicato l’oggetto dell’appalto, inerente al relativo requisito, da comprovare con certificazione camerale, che comprendeva anche la «cattura cani randagi e gatti che abbiano subito incidenti nonche' il servizio quotidiano di pronto soccorso veterinario e profilassi sanitaria degli animali», che ictu oculi rappresenta un’attivita' estranea rispetto «all'allevamento, custodia e accudimento animali domestici», per le quali svolge la propria attivita' l’appellante in base alle risultanze del certificato camerale.

È indubbio quindi che l’attivita' che l’appellante poteva svolgere in base alla certificazioni camerali era «minore» in senso quantitativo e qualitativo rispetto a tutte le attivita' previste dal bando di gara, sicche' la Commissione di gara ha legittimamente provveduto, ancorando le proprie determinazione –come era sancito dal bando di gara- alla certificazione della Camera di Commercio, che era chiara ed univoca nel suo contenuto descrittivo: la valutazione di eventuali attivita' svolte, ma non risultanti dalla certificazione camerale, avrebbe comportato una violazione della lex specialis della gara.

6.2- Ne puo' trovare accoglimento la seconda censura, con cui parte appellante deduce l’erroneita' della sentenza impugnata per violazione degli artt. 39 e 46 del D. Les. 12 aprile 2006, n. 163, e, sotto altro profilo, degli artt. 30 e ss. della Legge Regionale Toscana 20 ottobre 2009, n. 59, e del relativo Regolamento di attuazione di cui alla delibera 4 agosto 2011, n. 38/R, e violazione dei principi di buona amministrazione ed eccesso di potere per errori sui presupposti, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

Con tale censura, parte appellante lamenta l’erroneita' della mancata richiesta di chiarimenti ai sensi dell'art. 46 del Codice dei contratti, cioè la mancata applicazione del principio del soccorso istruttorio, in quanto la Commissione di gara avrebbe dovuto attivare tale attivita' istruttoria con conseguente invito alla Cooperativa a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, dei documenti o delle dichiarazioni presentate.

Nella fattispecie in esame, come evidenziato nella disamina del precedente motivo, non vi era pero' alcuno spazio per un soccorso istruttorio, che puo' essere esplicato quando il testo della certificazione camerale determini incertezze sulla sua reale portata, mentre, in questo caso, contrariamente a quanto dedotto da parte appellante, non sussisteva alcuna incertezza interpretativa.

Il «soccorso» sarebbe stato illegittimo, perche', in violazione della par condicio tra i concorrenti, avrebbe consentito una produzione ex post di documentazione per comprovare requisiti, di cui non vi era alcuna traccia o un principio di prova nella certificazione camerale.

La parte appellante neppure puo' fondatamente richiamare a proprio favore i principi affermati dalla giurisprudenza (Adunanza Plenaria n. 9/2014), in quanto essa ha ammesso la possibilita' di chiedere chiarimenti, purche' il possesso del requisito sia comunque individuabile dagli atti depositati e occorre soltanto una ‘delucidazione’: si tratta quindi di fattispecie, in cui la sussistenza dei requisiti è gia' comprovata, ma si tratta solo di una consentita precisazione che non altera la par condicio e la legalita' della gara, avendo ad oggetto un fatto meramente integrativo di una situazione sostanzialmente gia' verificatesi ed acquisita.

Una tale circostanza non sussisteva nella fattispecie in esame, in quanto l’eventuale soccorso istruttorio avrebbe avuto la finalita' di un’acquisizione postuma di un requisito, di cui non vi era alcuna traccia nella certificazione camerale, indicata dal bando per comprovare il possesso dei requisiti.

AVVALIMENTO - REQUISITI DI IDONEITÀ MORALE E PROFESSIONALE

L’istituto in questione (avvalimento), di origine comunitaria, consente che un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi – nonche' di attestazione della certificazione SOA – a fini di partecipazione ad una gara, facendo riferimento alle capacita' di altro soggetto (ausiliario), che assuma contrattualmente con lo stesso – impegnandosi nei confronti della stazione appaltante – una responsabilita' solidale. L’avvalimento, pertanto, puo' riguardare anche i requisiti soggettivi di qualita', ma in questo caso l’impresa ausiliaria deve assumere l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, VI, 31 luglio 2014, n. 04056; V, 22 gennaio 2015, n. 257, 27 gennaio 2014, n. 412 , 4 novembre 2014, n. 5446, 23 maggio 2011, n. 3066 e 12 giugno 2009, n. 3762; III, 7 aprile 2014, n. 1636 e 11 luglio 2014, n. 3599; IV, 9 febbraio 2015, n. 662).

Appare anche condivisibile, tuttavia, l’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui – pur nell’ampiezza dei margini applicativi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 – non possono costituire oggetto di avvalimento i requisiti di idoneita' morale e professionale, prescritti dagli articoli 38 e 39 del medesimo Codice, avendo l’istituto in questione la finalita' di favorire la piu' ampia possibile partecipazione alle gare, al tempo stesso assicurando il corretto livello di qualita' prescritto dal bando, ma non anche l’aggiramento di presupposti indefettibili per detta partecipazione (cfr. in tal senso Cons. Stato, V, 5 novembre 2012, n. 5595; 23 ottobre 2012, n. 5408; IV, 24 novembre 2014, n. 5805).

AVVALIMENTO – LIMITI - REQUISITI SOGGETTIVI INTRINSECAMENTE LEGATI AL SOGGETTO

L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, differentemente dall’attestazione SOA, che costituisce un requisito oggettivo cedibile ed acquisibile mediante avvalimento, è previsto dall’art. 212, comma 5, d.lgs. n. 152-2006, il quale prevede che “L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attivita' di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi”.

Tale iscrizione costituisce un titolo abilitativo autorizzatorio di natura personale e, come tale, non cedibile con lo schema del contratto di avvalimento.

Infatti, in tema di gare di appalto pubblico, anche se all’istituto dell’avvalimento deve ormai essere riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, l’infungibilita' dei requisiti ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneita' a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione, tra cui l’iscrizione camerale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595); nello stesso ordine di idee anche l’iscrizione qui in contestazione, quale elemento soggettivo infungibile proprio dell’impresa, non puo' ritenersi suscettibile di avvalimento.

ISCRIZIONE CCIAA TRA 3 ANNI- REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - LEGITTIMO

La previsione di clausole quali quella che impone il requisito di iscrizione alla CCIA da almeno tre anni, come nel caso che occupa, non integra violazione dell'art. 46 c. 1 bis d.lgs 163/06 che pure impone il principio di tassativita' delle clausole di esclusione, non potendosi elidere in toto la discrezionalita' della PA di individuare requisiti di partecipazione alla gara, diversi dai requisiti di ordine generale, con il limite della ragionevolezza e proporzionalita' e purchè la previsione di tali requisiti non esplichi effetti lesivi della concorrenza. Pertanto, nel caso di specie, la clausola impugnata non si palesa sproporzionata o illogica o irrazionale, poiche' attiene al requisito soggettivo di idoneita' professionale, ed è piuttosto preordinataa selezionare soggetti che operino da un congruo lasso di tempo nel settore oggetto dell'appalto, al fine di individuare concorrenti che assicurino una certa affidabilita' e pregressa esperienza nello svolgimento del servizio; sotto tale profilo, pertanto, la clausola si palesa legittima, ne' puo' ritenersi che la stessa introduca un ingiustificato ed irrazionale limite alla partecipazione alle gare, essendo piuttosto preordinata ad assicurare all'A.C. un'adeguata esperienza e capacita' professionale in capo ai soggetti concorrenti, ed attenendo essa pertanto al requisito soggettivo di idoneita' professionale che è proprio dell'impresa e che, in quanto tale, non puo' essere ceduto c/o acquisito attraverso l'avvalimento e/o la cessione di azienda, in quanto riferito all' impresa nella sua soggettivita'.

ISCRIZIONE ALBO GESTORI - POSSEDUTO AL MOMENTO DELLA PARTECIPAZIONE

Corrisponde a principio pacifico, sul quale non è necessario spendere ulteriori approfondimenti, la necessita', per i partecipanti a qualsiasi procedimento mediante il quale l’Amministrazione decide a chi attribuire un determinato bene della vita, sia esso un contributo, una posizione lavorativa ovvero, come nel caso che ora occupa, un contratto d’appalto, di possedere i requisiti di partecipazione alla data in cui scade il termine per la presentazione delle relative domande. Nel caso di specie l’Amministrazione ha aggiudicato il contratto ad un soggetto che a quella data certamente non era in possesso del fondamentale requisito di partecipazione costituito dall’iscrizione all’albo. (..) Deve quindi essere osservato che la suddetta regola, secondo la quale i requisiti di partecipazione alla procedura devono essere posseduti ad una data prestabilita, salvaguarda la parita' di condizione dei concorrenti, che devono essere tutti onerati del preventivo conseguimento dei titoli di partecipazione anche al solo fine della mera partecipazione alla gara. L’odierna appellata ha invece potuto porre in essere gli adempimenti necessari per iscriversi all’albo solo dopo avere avuto la certezza dell’aggiudicazione. Inoltre, la regola appena richiamata ha lo scopo di consentire all’Amministrazione un rapido perfezionamento della procedura, una sollecita stipula ed un rapido inizio dell’esecuzione del contratto (qualunque sia l’oggetto) nel rispetto delle ragioni di interesse pubblico.

IDONEITA' PROFESSIONALE - ATTIVITA' ESERCITATA

A conferma di quanto appena rilevato, la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Sez. III, sent. n. 6968 del 28 dicembre 2011) afferma che ai fini dell'apprezzamento del possesso del requisito di partecipazione, provato tramite iscrizione al Registro delle Imprese, va presa in considerazione l'attivita' prevalente d'impresa e non quella secondaria risultante dal certificato camerale. (..) Anche l'Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici concorda sul fatto che cio' che rileva, ai fini dell'apprezzamento del possesso del relativo requisito di partecipazione, è l'attivita' specifica esercitata dall'impresa in quanto «l'indicazione della specifica attivita' di impresa è, evidentemente, finalizzata a selezionare imprese che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato. In caso contrario la prescrizione avrebbe ad oggetto la mera iscrizione alla camera di commercio e non l'iscrizione per una determinata attivita'» (cfr. Avcp, parere n. 28 del 03/10/2007). (..) Il contenuto della dicitura contenuta nell'oggetto sociale, perche', come chiarito dalla giurisprudenza, oggetto sociale e attivita' effettivamente esercitata (quest'ultima da comprovare mediante la prescritta dichiarazione verificabile in base alla certificazione camerale), non possono essere considerati come concetti coincidenti, atteso che un'attivita' puo' ben essere prevista nell'oggetto sociale - risultante dall'iscrizione sotto la voce "dati identificativi dell'impresa" - senza essere attivata poi in concreto (cfr. Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925). E' ovvio, quindi, come nessun rilievo possa attribuirsi all'oggetto sociale dell'impresa, il quale abilita quest'ultima a svolgere una determinata attivita', ma nulla dice in ordine all'effettivo svolgimento della stessa (cfr. Cons. St., sez. V, n. 925 del 2003, cit.; Cons. St., sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2380).

DISCREZIONALE LA SCELTA DI RICHIEDERE L'ISCRIZIONE ALLA CAMERA DI COMMERCIO

L'art. 39, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, anche alla luce dell'orientamento della giurisprudenza comunitaria secondo cui contrasta con la normativa europea sugli appalti pubblici una legge dello stato membro che vieti ai soggetti privi di scopo lucrativo la partecipazione alle procedure di gara, deve essere interpretato nel senso che demanda alla discrezionalita' della stazione appaltante la decisione di richiedere o meno, a tal fine, il requisito dell'iscrizione alla Camera di commercio.

ISCRIZIONE CCIAA NEL SETTORE OGGETTO DELL'APPALTO

Nel caso di specie la lex specialis di gara indica, tra i requisiti di idoneita' professionale previsti ai fini della partecipazione alla procedura selettiva, l'iscrizione presso la Camera di Commercio nel settore di attivita' che consente l'assunzione dell'appalto; in senso analogo si pone la lettera invito (..), laddove impone a ciascun concorrente, a pena di esclusione, la dichiarazione "di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nell'avviso di gara", e recepisce in tal modo la previsione dei requisiti di ammissione gia' contenuta nella presupposta lex specialis.

Pertanto, in virtu' del precetto di gara e della corrispondente disposizione di cui all'art. 39 del d.lgs. n. 163/2006, la mancata iscrizione alla Camera di Commercio da parte (..) avrebbe dovuto precludere la loro partecipazione alla procedura concorsuale.

Non rileva, al riguardo, l'orientamento espresso in passato dalla Corte di giustizia secondo cui contrasta con la direttiva comunitaria sugli appalti pubblici la legge nazionale che vieti la partecipazione a soggetti non aventi preminente scopo di lucro (Corte giustizia, IV, 23.12.2009, n. 305), ovvero a operatori che, non esercitando una vera e propria attivita' d'impresa o di lavoro autonomo, non possono essere iscritti alla Camera di Commercio; invero, il citato art. 39 del d.lgs. n. 163/2006 non preclude indiscriminatamente la partecipazione dei soggetti privi del predetto requisito di iscrizione, ma demanda alla discrezionalita' della stazione appaltante la richiesta del requisito medesimo. Peraltro il predetto indirizzo giurisprudenziale è stato sovvertito da una recente pronuncia, secondo la quale lo Stato puo' non autorizzare il soggetto senza scopo di lucro a operare sul mercato, tenuto conto dei fini istituzionali e statutari (Corte di Giustizia, 19.12.2012, n. 159).

CERTIFICATO CAMERALE - ATTIVITA' RICONDUCIBILE ALL'OGGETTO DELL'APPALTO

Mentre il bando richiedeva come requisito di partecipazione alla gara, l’iscrizione alla Camera di commercio per l’esercizio delle attivita' oggetto dell’appalto, dal certificato camerale esibito dalla ricorrente, in seguito alla richiesta all’uopo avanzata dalla stazione appaltante, è risultato che l’attivita' esercitata non coincideva con quella richiesta, consistendo, invece, nella “ricerca indagine nel settore sanitario, finalizzati anche ad analisi statistiche per aspetti scientifici, ricerca e studi epidemiologici”.

La societa' ha provveduto ad integrare l’indicazione delle attivita' in concreto svolte (inserendo anche quelle relativo all’oggetto dell’appalto, ovvero “l’attivita' di organizzazione, istallazione, esercizio e direzione di laboratori”, soltanto in data 2 dicembre 2005, ossia successivamente alla scadenza del termine finale (ore 12 del 21 settembre 2005) per la partecipazione alla procedura concorsuale.

La circostanza secondo cui tale divergenza del certificato camerale rispetto alle prescrizioni di gara sarebbe dovuto ad un disguido dovuto alla Camera di commercio non è supportata da alcun riscontro probatorio e non puo', pertanto, essere presa in considerazione.

PREGRESSO SVOLGIMENTO DI SERVIZI CORRISPONDENTI NON COMPRENDE QUALSIASI ATTIVITA'

La circostanza che la lex specialis di gara richiede ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici ma solo corrispondenti non autorizza, poi, a dilatare il concetto di corrispondenza fino a ricomprendervi qualunque attivita' non assimilabile a quella oggetto dell' appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2009, n. 1589). La previsione, nel bando di gara, di elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo (concernenti la specifica attitudine del concorrente a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara), infatti, è giustificata dalla esigenza di acquisire conoscenza di aspetti dell'attivita' dell'impresa che possano evidenziare la qualita' dell'offerta (v. Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837), in quanto le precedenti esperienze maturate rappresentano indici significativi della qualita' delle prestazioni che l'impresa puo' garantire ma a patto che riguardino prestazioni sufficientemente simili, almeno negli aspetti essenziali, a quelle oggetto della gara cui l'impresa intende partecipare.

Cio' significa che l'esigenza della massima partecipazione va ragionevolmente bilanciata con quella dello svolgimento del servizio da parte di un operatore economico in possesso di adeguata esperienza, proprio e sempre nell'ottica della garanzia del superiore principio del buon andamento dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7525).

LIMITI AVVALIMENTO - REQUSIITI IDONEITA' PROFESSIONALE - ISCRIZIONE CCIAA

Possono essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’art. 49 dlgs n. 163/2006 unicamente i requisiti inerenti la capacita' economica, finanziaria, tecnica e organizzativa, non gia' i requisiti di idoneita' professionale ex art. 39 dlgs n. 163/2006 desumibile dalla iscrizione camerale.

Nel caso di specie la contro interessata in base al certificato camerale in atti risulta essere munita di iscrizione camerale con riferimento alla “installazione, manutenzione, riparazioni di impianti elettrici e similia”.

La stessa è, viceversa, carente di iscrizione per i servizi di manutenzione immobili e di manutenzione del verde e per i servizi cimiteriali (oggetto della concessione in questione ai sensi del bando).

Pertanto la controinteressata è priva del requisito di cui al bando di gara, richiesto a pena di esclusione. Ne' per dimostrare il possesso di tale requisito relativo alla idoneita' professionale sarebbe stato sufficiente - come detto - il ricorso all’istituto dell’avvalimento a mezzo delle imprese ausiliarie.

ISCRIZIONE CCIAA - ATTIVITA' RICONDUCIBILE ALL'OGGETTO DELL'APPALTO

Reputa il Collegio che l’inciso, racchiuso sempre nell’art. 3 del capitolato - secondo cui i candidati avrebbero dovuto dichiarare ai sensi dell’art. 39 del D.Lgs. 163/2006 di essere iscritti al Registro della camera di commercio – debba essere interpretato per coerenza sistematica, nella sua indubbia genericita', come riferito alla sola attivita' principale oggetto dell’appalto, concernente la vigilanza armata.

AVVALIMENTO DI UNA DETERMINATA ATTIVITA' DELLA CCIAA

Solo i requisiti morali di cui all’articolo 38 del codice dei contratti non possono essere oggetto di avvalimento

Deve ritenersi che “la potesta' di avvalimento costituisca un principio di fonte comunitaria di portata generale alla quale, pure in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si puo' sempre ricorrere, ai sensi dell'art. 49 comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione a gara pubblica.” (Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3762)

Se cosi' è, non vi è ragione per adottare una interpretazione restrittiva dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici, escludendo dall’ambito dei requisiti per i quali è ammesso l’avvalimento, un requisito di carattere formale, quale l’iscrizione al registro delle imprese per una determinata attivita', analoga a quella da appaltare, laddove è consentito l’avvalimento per tutti i requisiti, sostanziali, di carattere tecnico, finanziario, organizzativo e finanche di attestazione SOA. I requisiti di idoneita' professionale, di cui all’art. 39 del codice, vanno tenuti ben distinti dai requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento, disciplinati dall’art. 38 del decreto n. 163. Per questi ultimi, evidentemente, non è ammissibile alcuna forma di avvalimento, trattandosi di requisiti, soggettivi, che devono essere posseduti da ogni singola impresa che intenda partecipare ad una procedura per la scelta di un contraente con la PA.

LIMITI ALLA DISCREZIONALITA' DELLA PA NEL PORRE REQUISITI PIU' RESTRITTIVI IN GARA

Il potere di porre requisiti più restrittivi rispetto a quelli di legge, deve essere esercitato nel pieno rispetto dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità e, quindi, l’amministrazione deve scegliere il contraente tra coloro che in ragione dell’attività svolta e dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, siano in grado di assicurare al meglio l’interesse pubblico perseguito caso per caso. A tal fine, la procedura concorsuale deve essere modulata in modo tale da garantire che ad essa vi prendano parte operatori economici che agiscono in aree di mercato omogenee ed aderenti rispetto all’oggetto del contratto da aggiudicare. In altri termini, la discrezionalità dell’amministrazione nella fissazione dei requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto incontra il limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio. In base a tale principio, deve ritenersi irragionevole e illogico consentire la partecipazione ad una gara avente ad oggetto la gestione dei parcheggi, ad un’impresa che sia iscritta nell’albo dei soggetti abilitati alla riscossione delle entrate dei comuni, ma priva di qualunque esperienza nel settore della gestione dei parcheggi e precludere la partecipazione a imprese con esperienza nella gestione di tale servizio.

La gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcometri e delle sanzioni al codice della strada elevate dagli ausiliari del traffico, non costituisce attività per la quale si rende necessaria l’iscrizione all’albo di cui all’art. 35 del D.Lgs. n. 446/1997, atteso che trattasi di attività prettamente commerciale non contrassegnata da potere coattivo del gestore.

ISCRIZIONE ALLA CCIAA - ATTIVITA' DELL'IMPRESA

Se dalla visura camerale di una impresa partecipante alla gara d’appalto risulta che la ditta stessa è iscritta alla Camera di Commercio per “servizi di sistemazione di verde pubblico; sciarbatura edifici pubblici e privati”, si deve considerare che, nella lingua italiana, il termine sciarbatura è sinonimo di “Diserbo ed eliminazione della vegetazione infestante”.

Pertanto, la ditta, ben puo' aggiudicarsi la gara quando tra i requisiti è richiesta l’iscrizione alla competente Camera di Commercio, Industria ed Artigianato per l’attivita' di diserbo.

CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - PROVA PER EQUIVALENTE

L’art. 14, co. 4, del d.lgv n. 157 del 1995 testualmente recita: “le amministrazioni aggiudicatrici… ammettono parimenti altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità, qualora il concorrente non abbia accesso a tali certificati o non possa ottenerli nei termini richiesti”.

Tale norma non ha introdotto una clausola generale di equivalenza delle misure di garanzia individualmente adottate alla certificazione tecnica di qualità secondo le norme internazionali, ma ha limitato la sfera di ammissibilità delle “misure equivalenti” ai casi in cui “il concorrente non abbia accesso a tali certificati o non possa ottenerli nei termini richiesti”.

Peraltro l’art. 14, co. 4, del del d.lgs n. 157 del 1995, recentemente abrogato, è stato trasfuso nell’art. 39 del d.lgs 12 aprile 2006 n. 163 la cui intestazione richiama la direttiva 2004.18, sancendo in tal modo una corrispondenza di contenuti sul punto tra la direttiva 92.50, recepita con d. lgv n. 157 del 1995, e la direttiva 2004.18.

la VI Sezione del Consiglio di Stato ha affermato essere “erronea la tesi del Tribunale Amministrativo Regionale per la quale nell’ipotesi in cui la stazione appaltante richieda il possesso della certificazione di qualità non possa chiedersi altro al concorrente…” trovando applicazione l’art. 14, co. 4 del d.lgs n. 157 del 1995 per cui “il bando, nella parte in cui non l’escluda espressamente, deve essere interpretato in conformità alle norme comunitarie ed interne che consentono di dare rilievo ad “altre prove”..”.

Attenendosi a tale condivisibile indirizzo, il Collegio non può condividere la conclusione cui perviene il giudice di prime cure per il quale soltanto il possesso all’atto della presentazione dell’offerta della certificazione UNI EN ISO 9001 avrebbe dato diritto all’assegnazione del punteggio di cui alla voce “certificazione di qualità”, avuto riguardo anche alla circostanza che l’ATI D si era attivata per ottenere la certificazione ma che non le era stato possibile acquisirla e produrla “nei termini richiesti”.

Per quanto concerne poi l’autocertificazione, osserva il Collegio che, ammessa in astratto la possibilità per le ditte concorrenti di poter dare prova di aver adottato misure di garanzia “di qualità” pur senza aver acquisito la certificazione UNI EN ISO 9001 (peraltro non richiesta quale requisito di ammissione alla gara), assume nella specie satisfattivo rilievo il contenuto della autocertificazione 14 dicembre 2004, così come integrata dalla documentazione fatta pervenire alla Commissione su richiesta di quest’ultima.

La produzione documentale, invero, non ha apportato modifiche ad un elemento costitutivo dell’offerta oggetto di valutazione e di attribuzione di punteggio, ma ha semplicemente permesso alla Commissione di meglio verificare le dichiarazioni rese e la veridicità del loro contenuto; inoltre ha reso possibile l’espressione di un giudizio valutativo e l’attribuzione con una maggiore cognizione di un punteggio (2,5) al sistema di qualità, già certificato e la cui attivazione era stata già sufficientemente dimostrata dall’ATI concorrente all’atto della presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara.