Art. 38. Requisiti di ordine generale

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni; comma così modificato dal DL 83/2012 in vigore dal 26/06/2012 convertito senza modificare ulteriormente la presente lettera. [n.d.r. Il D.L. 22 giugno 2012, n. 83, ha disposto, con l'art. 33, comma 3, che "Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano ai procedimenti di concordato preventivo e per l'omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti introdotti dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché ai piani di cui al comma 1, lettera a), n. 1) elaborati successivamente al predetto termine."]

b) nei cui confronti é pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società; lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

c) nei cui confronti é stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; é comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato é stato depenalizzato ovvero quando é intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato é stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima; lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55; l'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non é stata rimossa; lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio; lettera sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, successivamente la modifica è stata soppressa dalla legge di conversione Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;

g) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

h) nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti. lettera modificata dall'art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008 e successivamente così sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti; si veda quanto disposto dall’art.31 comma 4 lett. a del D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013, convertito senza ulteriori modifiche dalla L. 98/2013

l) che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2. lettera sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, successivamente la modifica è stata soppressa dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

m) nei cui confronti é stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248; lettera modificata dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007

m-bis) nei cui confronti, ai sensi dell'articolo 40, comma 9-quater, risulta l'iscrizione nel casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione SOA. lettera aggiunta dall'art. 3, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 113 del 2007, poi modificata dall'art. 2, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, successivamente così sostituita dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

m-ter) di cui alla precedente lettera b) che pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti alla autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'Autorità di cui all'articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio. lettera aggiunta dall'art. 2, comma 19, lett. a), Legge 94 del 15/07/2009 in vigore dall’08/08/2009, successivamente così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. lettera aggiunta dall'art. 3, comma 1, Decreto Legge 135 del 25/09/2009 in vigore dal 26/09/2009

1-bis. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento, o finanziario. comma introdotto dall'art. 2, comma 19, lett. b), Legge 94 del 15/07/2009 in vigore dall’08/08/2009, e successivamente così modificato dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

1-ter. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l'iscrizione é cancellata e perde comunque efficacia. comma introdotto dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, quindi modificato dal Decreto-legge 5/2012 in vigore dal 10/02/2012, convertito dalla Legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35 in vigore dal 07/04/2012

2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. Ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48 bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602; costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili. Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all’articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell’articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente:

a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente;

b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente;

c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente.

Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica. comma modificato dall'art. 3, comma 2, Decreto Legge 135 del 25/09/2009 in vigore dal 26/09/2009, e successivamente così sostituito dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, e dal Decreto-Legge n. 16 del 02/03/2012, in vigore dal 02/03/2012, convertito in legge, senza apportare ulteriori modifiche al codice, dalla Legge 26/04/2012 n. 44, in G.U. n.99 del 28/4/2012, in vigore dal 29/04/2012

2-bis. La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. comma introdotto dall’art. 39, comma 1, DL 90/2014 in vigore dal 25/06/2014, quindi integrato dalla L 114/2014 in vigore dal 19/08/2014

3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l'articolo 43 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo per le stazioni appaltanti e per gli enti aggiudicatori l'obbligo di acquisire d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all'articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all'articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002. modificato dal D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013, convertito senza ulteriori modifiche dalla L. 98/2013

4. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti.

5. Se nessun documento o certificato é rilasciato da altro Stato dell'Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall'interessato innanzi a un'autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza.

Giurisprudenza e Prassi

PROCEDIMENTO PENALE - INCIDENZA GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - INTERVENTO OBBLIGATORIO PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nel caso in cui la stazione appaltante desume da procedimenti penali l'esistenza di fatti idonei ad integrare gli estremi del grave errore professionale ha l'onere di una puntuale descrizione di tali fatti e della loro incidenza causale sul rapporto fiduciario al fine di evitare che si realizzi una automatica sovrapposizione di una fattispecie dotata di una sua autonomia (art. 38, comma 2, lettera c) con altra fattispecie dotata anch'essa di proprie caratteristiche identificative (art. 38, comma 2, lettera g), in violazione del principio di tassatività della cause di esclusione.

REGOLARITÀ FISCALE E CONTRIBUTIVA DEVE ESSERE CONSERVATA PER TUTTA LA PROCEDURA

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

La giurisprudenza nazionale è da tempo stabilmente orientata nel senso che la regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto ai sensi dell'art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, deve essere mantenuta per tutto l'arco di svolgimento della gara “fino al momento dell'aggiudicazione, sussistendo l'esigenza della stazione appaltante di verificare l'affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi” (così Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2015, n. 681, e i precedenti ivi richiamati, ma anche, più di recente, Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2016, n. 4558; id., sez. IV, 3 maggio 2016, n. 1717). Che i requisiti soggettivi di partecipazione stabiliti dall’art. 38 cit. debbano essere conservati dalle imprese concorrenti all’affidamento di contratti pubblici, senza soluzione di continuità, per l’intera durata della procedura di aggiudicazione costituisce, del resto, affermazione ricorrente nelle pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Pronunce che, proprio in materia di regolarità fiscale e contributiva, valorizzano e fanno applicazione di quegli stessi arresti del giudice eurounitario che le odierne ricorrenti invocano a sostegno della propria tesi; ma che, a ben vedere, si limitano a constatare come spetti ai legislatori nazionali determinare fino a che momento o entro quale termine gli interessati devono aver effettuato i pagamenti corrispondenti ai loro obblighi tributari, ovvero dimostrare di avere sanato eventuali irregolarità, fermo restando che tale momento può ben farsi coincidere con la data limite per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ovvero con la data di spedizione della lettera di invito a presentare un'offerta, con il termine per la presentazione delle offerte dei candidati, con la data di valutazione delle offerte da parte dell'amministrazione aggiudicatrice o, ancora, con il momento che precede immediatamente l'aggiudicazione dell'appalto (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. I, 9 febbraio 2006, C-226 e 228/04, “La Cascina”, cui rinviano, per quanto qui interessa, Cons. Stato, A.P. 29 febbraio 2016, n. 5; 20 agosto 2013, n. 20; 4 maggio 2012, n. 8). Se, pertanto, il diritto europeo non impone affatto di ignorare le irregolarità fiscali sopravvenute al momento della scadenza dei termini per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ulteriori dubbi di compatibilità comunitaria dell’ordinamento interno sono sollevati dalle ricorrenti mutuando argomenti spesi dal giudice di secondo grado nel sollevare una questione pregiudiziale inerente l’analogo tema della regolarità contributiva (Cons. Stato, ord. 11 marzo 2015, n. 1236). Al riguardo, non può che ribadirsi quanto già rilevato in sede cautelare circa la non sovrapponibilità della presente fattispecie concreta a quella oggetto del rinvio pregiudiziale in questione (il caso all’attenzione del Consiglio di Stato riguarda un’esclusione disposta a fronte di una irregolarità contributiva esistente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, spontaneamente regolarizzata prima dell’aggiudicazione e della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice). Può peraltro aggiungersi che, in ogni caso, quei dubbi possono oggi dirsi fugati dalla pronuncia con cui la Corte di Giustizia ha dato seguito a quell’ordinanza di rimessione. In linea con i propri precedenti, la Corte ha infatti chiarito che l’art. 45 par. 2 della direttiva 2004/18 lascia agli Stati membri il compito di determinare entro quale termine gli interessati devono mettersi in regola con i propri obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e possono procedere a eventuali regolarizzazioni a posteriori, purché tale termine rispetti i principi di trasparenza e di parità di trattamento. La norma, aggiunge la Corte, non prevede peraltro uniformità di applicazione a livello dell’Unione delle cause di esclusione ivi indicate, in quanto gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare affatto queste cause di esclusione o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. IX,10 novembre 2016, C-199/15, “Ciclat”).

CONDANNA PENALE OMESSA DICHIARAZIONE REATI PATTEGGIATI - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il riferimento nel modello all’onere di dichiarare tutti i reati, indipendentemente dal loro disvalore sociale, è del resto in linea con la normativa ratione temporis applicabile, disciplinata dall’art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, nel testo novellato dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in l. 12 luglio 2011, n. 106, che ha per l’appunto prescritto l’obbligo di dichiarare tutte le condanne riportate dai soggetti tenuti a dimostrate il possesso del requisito della moralità.

L’immediata precettività della norma non è suscettibile di essere revocata in dubbio deducendo le situazioni di fatto che nel passato hanno consentito, pur in difetto della dichiarazione dei reati commessi dal responsabile tecnico, la partecipazione a gare d’evidenza pubblica dell’impresa.

Né, alla stregua del principio del nemo venire contra factum proprium, l’aver reso dichiarazioni incomplete in altre procedure senza incorre in alcuna sanzione, può fondare un legittimo affidamento tale da giustificare il perpetuarsi di un analogo regime di esenzione dal rispetto della disciplina imperativa di ordine pubblico economico come quella in esame.

Va data continuità all’indirizzo giurisprudenziale, qui condiviso che, sulla scorta dell’art. 75 d.lgs. n. 163/2006, a fronte di dichiarazioni non veritiere rese ai sensi dell’art. 38 d.lgs. cit. fonda il potere della stazione appaltante d’incamerare la cauzione, qualificandola come garanzia del rispetto del patto d’integrità cui si vincola che partecipa a gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2016 n. 775).

SOCCORSO ISTRUTTORIO REQUISITI PROGETTAZIONE ESECUTIVA

ANAC DELIBERAZIONE 2017

E’ legittimo il ricorso al soccorso istruttorio per permettere al RTI la regolarizzazione del possesso dei requisiti speciali per la progettazione, dichiarati, in sede di offerta, con riguardo alla progettazione definitiva, anziché alla progettazione esecutiva, così come era richiesto da Bando e Disciplinare di gara, fermo restando che la sussistenza del possesso dei requisiti deve essere valutata al momento fissato dalla lex specialis di gara, quale termine per la presentazione dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A srl (Capogruppo in ATI con B sas di B Roberto & c ed E srl) - Comune dell’Aquila - Procedura aperta per l’affidamento del progetto esecutivo ed esecuzione di lavori e forniture occorrenti per la realizzazione del Parco Urbano in Piazza d’Armi - Importo a base di gara: € 18.619.713,84 - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Controinteressato: ditta coop. F

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE – UNICO CENTRO DECISIONALE - ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2017

L’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.

iò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (Con. Stato, sez. V, 4 marzo 2010, n. 1265).

MANCATA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Nelle gare pubbliche, non può operare la teoria del “falso innocuo” essendo la stessa incompatibile con l’obbligo dichiarativo posto dal cit. art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006. Pertanto, l’omissione e/o la falsa attestazione circa l’esistenza di precedenti penali, comporta senz’altro l’esclusione dalla gara in quanto viene impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3402 del 27.7.2016; id., 2 dicembre 2015, n. 5451 e 2 ottobre 2014, n. 4932; IV, 29 febbraio 2016, n. 834; cfr, anche, da ultimo, la sentenza di questa Sezione n. 7586 dell’1.7.2016 e Cons. St., sez. V, sentenza 12 ottobre 2016, n. 4219).

REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA -INSINDACABILITA’ DEL DURC NEGATIVO -IRRILEVANZA REGOLARIZZAZIONE POSTUMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

E’ ineludibile l’obbligo delle imprese concorrenti alle gare bandite per l’affidamento degli appalti pubblici di essere in regola con il versamento dei contributi agli enti previdenziale sin dalla fase di presentazione della domanda di partecipazione (art. 31,co 4°, del d.l.69/2013; art. 38 comma 1 lett. i) d,l.vo 12.04.2006 n. 163) e per tutta la durata del rapporto con l’Amministrazione appaltante; quest’ultima non può non escludere dalla gara l’impresa o il raggruppamento d’imprese,(in relazione all’omissione contributi di una o più delle imprese di cui si compone) che, a prescindere dalla sua entità, non abbia adempiuto a tale obbligo così come evidenziato nel DURC, facendo venir meno la possibilità di affidamento del contratto pubblico per effetto di un accertamento che ha carattere incidentale rispetto al rapporto previdenziale nel cui ambito soltanto possono eventualmente aver rilevanza aspetti inerenti al valore dell’importo non versato;

Inoltre, è irrilevante la regolarizzazione postuma dell’irregolarità contributiva;

Infine, è irrilevante il c.d. preavviso di DURC negativo potendo esso rilevare solo nel rapporto tra l’impresa è l’ente previdenziale.

CONCESSIONI - REQUISITI GENERALI - APPLICAZIONE CODICE CONTRATTI OVE NON DEROGATO DALLA LEX SPECIALIS

TAR LIGURIA SENTENZA 2017

Le disposizioni dell’art. 38 d.lgs. 163/06, essendo finalizzate ad individuare i requisiti di moralità e affidabilità dei contraenti pubblici trovano applicazione ove non derogate da specifiche disposizioni della lex spcialis di gara anche relativamente alle gare per la concessione delle aree demaniali (cfr in generale per l’applicabilità dell’art. 38 d.lgs. 163/alle concessioni di servizi C.S. VI 7 agosto 2015 n. 3910, per quanto attiene all’applicazione dello stesso articolo alle gare per le concessioni di beni demaniali TAR Campania Salerno 15 settembre 2014 n. 1573).

ASSENZA CONDANNE – DUE SOCI AL 50% - OBBLIGO DICHIARATIVO PER ENTRAMBI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’Adunanza Plenaria ha stabilito che l’espressione socio di maggioranza di cui alle lett. b), c) e m-ter) dell’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%, muovendo dal presupposto che, attraverso l’obbligo delle dichiarazioni per il socio di maggioranza, la norma vuole garantire che non partecipino alla gara concorrenti in forma societaria i cui soci idonei ad influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie, non posseggano i requisiti morali minimi previsti dalla legge. Pertanto, in specifico, l’obbligo dichiarativo incombe su entrambi i soci partecipanti al 50% del capitale, poiché entrambi hanno un potere decisionale condizionante, dal momento che in nessuno caso le decisioni societarie possono essere adottate senza i rispettivi apporti, sia in negativo che in positivo. Pertanto, la mancata dichiarazione da parte di tali soggetti si configura quale ragione di esclusione per “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice” (art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006.

Ritiene, tuttavia, il Collegio che nei casi come quello in esame, ove la decisione dell’Adunanza Plenaria sopraggiunga a poca distanza dalla data di indizione del bando e dove il tenore letterale della lex specialis non è inequivocabile nello statuire l’esclusione in un caso come quello di specie relativo ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sociale, sia possibile, e anzi auspicabile, il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio ex art. 46 d.lgs. n. 163/2006 per sanare le omissioni delle dichiarazioni di entrambi i soci al 50% (..).

DURC – REGOLARIZZAZIONE SUCCESSIVA IN SEDE DI GARA - IRRILEVANZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

In sostanza, secondo l’Adunanza Plenaria, non si può subordinare il carattere definitivo della violazione previdenziale (che ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 rappresenta un elemento ostativo alla partecipazione alle gare d’appalto) alla condizione che l’impresa che versi in stato di irregolarità contributiva al momento della presentazione dell’offerta venga previamente invitata a regolarizzare la propria posizione previdenziale e che nonostante tale invito perseveri nell’inadempimento dei propri obblighi contributivi.

L’Adunanza Plenaria ritiene, al contrario, che l’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013 non abbia in alcun modo modificato la disciplina dettata dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 e che, pertanto, la regola del previo invito alla regolarizzazione non trovi applicazione nel caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dall’impresa ai fini della partecipazione alla gara.

L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo) può, dunque, operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione.

VERIFICA REQUISITI OPERATORI SORTEGGIATI - INAPPLICABILITA’ SOCCORSO ISTRUTTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, disciplina il subprocedimento del controllo dei requisiti secondo una struttura che salvaguarda la celerità dell’intera procedura di evidenza pubblica. Infatti, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che nelle gare d'appalto il termine per comprovare il possesso dei requisiti di cui all'art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici) ha carattere ordinatorio-sollecitatorio con riferimento alle posizioni dell'aggiudicatario e del secondo graduato, mentre è dichiaratamente perentorio il termine stabilito dal comma 1, concernente la diversa ipotesi della verifica a campione delle imprese offerenti sorteggiate (Cons. Stato, V, 7 luglio 2014, n. 3431).

Sulla detta interpretazione non ha inciso l’introduzione dello strumento del soccorso istruttorio di cui agli art. 38 e 46 d.lgs. n. 163 del 2006. Al riguardo, deve notarsi che si tratta di istituti del tutto distinti. Il primo consente che siano integrate o regolarizzate le dichiarazioni del concorrente, ivi incluse le dichiarazioni sostitutive. Il secondo, invece, impone all’amministrazione di richiedere ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.

La differenza tra i due istituti è radicale. Il primo infatti consente di integrare e regolarizzare quei documenti ivi incluse le dichiarazioni che devono essere allegate all’offerta. Il secondo, invece, entro un termine perentorio impone ai concorrenti sorteggiati di dimostrare quanto affermato in sede di dichiarazione. Pertanto, il soccorso istruttorio che dilaterebbe, ulteriormente, la procedura di evidenza pubblica non può essere utilizzato anche all’interno di questo subprocedimento.

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ FISCALE – PROVVEDIMENTO DI RATEIZZAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Anche la più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ribadito il consolidato orientamento secondo cui ai fini dell'integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g) del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n.163 del 2006), non è sufficiente che, entro il termine di presentazione dell'offerta, sia stata presentata da parte del concorrente istanza di rateazione del debito tributario, ma occorre invece che il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole. Deve pertanto ritenersi che non sia ammissibile la partecipazione alla procedura di gara del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375; id., V, 7 aprile 2015, n. 1769).

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE – PROVA CERTA SEGRETEZZA OFFERTE E GENUINITA’ COMPETIZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La fattispecie di collegamento sostanziale cui alla lettera m-quater art. 38 d.lgs. 163/06 è qualificabile come di “pericolo presunto” (con una terminologia di derivazione penalistica), in coerenza con la sua «funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica», e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione «non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi» (sentenza 11 luglio 2016, n. 3057; in senso conforme si registra anche una più risalente pronuncia di questa Sezione: sentenza 1° agosto 2015, n. 3772).

Pertanto, solo una prova certa e irrefutabile che malgrado la situazione di collegamento sostanziale il principio di segretezza delle offerte e l’esigenza di ordine imperativo che la competizione tra i concorrenti alla procedura di affidamento sia genuina non sono stati violati, può escludere l’ipotesi prevista dalla citata lettera m-quater.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - SCADENZA TERMINE PER REGOLARIZZAZIONE – SANZIONE

ANAC PARERE 2016

E’ legittima l’applicazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 38 comma 2 del Codice nel caso in cui l’impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale, in adesione alla procedura di soccorso istruttorio, produca la documentazione da allegare per la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici prevista dall’ 186 bis comma 5 L.F. oltre il termine stabilito dalla stazione appaltante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Gruppo Adige Bitumi S.p.a./ Provincia autonoma di Trento. Procedura ristretta per l’affidamento di un appalto di lavori di risanamento e bitumatura in tratti vari della S.S. 239 di Campiglio del Settore 6. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. Importo a base di gara eu. 262.294,45.

CARENZA DOCUMENTALE FORMALE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – NO ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2016

E’ illegittimo l’operato della stazione appaltante, la quale, dopo aver attivato la doverosa procedura di soccorso istruttorio ha poi deciso di non tener conto delle integrazioni documentali pervenute e pertanto non ha permesso all’impresa di sopperire a una carenza documentale di tipo formale e non sostanziale

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da RTI Acanto Restauri- MdM Costruzioni S.r.l./ Ministero dei beni culturali e del Turismo del Lazio. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di progettazione ed esecuzione di tutti i lavori necessari per la realizzazione del restauro e la valorizzazione del Passetto del Borgo sulla base del progetto preliminare, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara eu. 1.693.000,30.

VARIAZIONE SUCCESSIVA AD AMMISSIONE, REGOLARIZZAZIONE O ESCLUSIONE OFFERTE - NON INCIDE SU CALCOLO MEDIE E SOGLIA ANOMALIA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2016

Come noto, l’art. 38, comma 2 bis del codice dei contratti dispone che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Il problema dell’individuazione del momento a partire dal quale la media diviene immodificabile è stato risolto nella succitata decisione n. 740 del 22 dicembre 2015 con cui il CGA ha affermato che la disposizione deve essere interpretata nel senso che va limitato il potere dell’amministrazione di agire in autotutela solo dopo che la stazione appaltante ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Si è, in particolare, rilevato che, nonostante il fatto che la norma possa legittimare una diversa interpretazione (maggiormente restrittiva del potere dell’amministrazione di agire in autotutela, escludendo tale possibilità sin dall’atto di ammissione o di esclusione), ragioni di carattere sistematico e logico impongono la soluzione che esclude tale potere solo dopo l’adozione dell’atto di aggiudicazione definitiva, rimanendo possibile prima di tale momento.

SICUREZZA SUL LAVORO – VIOLAZIONE – DEFINITIVO ACCERTAMENTO – OMESSA DICHIARAZIONE – ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il definitivo accertamento della richiamata violazione di stampo lavoristico, la sua oggettiva gravità e la mancata menzione nell’ambito delle richiamate dichiarazioni erano quindi tutte circostanze che deponevano nel senso della necessaria esclusione dell’appellante dalla gara di appalto all’origine dei fatti di causa.

Ad ogni modo non può non rilevare la circostanza della mancata dichiarazione della commessa violazione da parte dell’appellante, la quale già conosceva al tempo di invio della domanda di partecipazione il contenuto della sentenza della Corte di cassazione e avrebbe avuto l’obbligo di farne menzione in sede di domanda di partecipazione. Al riguardo ci si limita ad osservare che l’articolo 38, comma 1, lettera e) del previgente ‘Codice’ connette l’effetto escludente al solo dato oggettivo del debito e definitivo accertamento della violazione di stampo lavoristico (nel caso di specie certamente sussistente) e non consente di tenere conto dello stato soggettivo ingenerato da una decisione favorevole di primo grado (peraltro, riformata nei successivi gradi di giudizio).

Inoltre, il carattere rigidamente oggettivo delle conseguenze connesse alla richiamata violazione comporta che non può essere condiviso l’argomento fondato sull’intervenuta assunzione dei lavoratori lesi dal contegno dell’appellante. Al riguardo ci si limita ad osservare che l’intervenuta assunzione corrisponde a un preciso obbligo di legge e che non può in alcun modo attenuare la gravità delle condotte contestate ed accertate in sede giurisdizionale.

SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR VENETO VE SENTENZA 2016

Il nuovo quadro normativo, emergente dagli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del d.lgs. n.163 cit. è chiaramente volto alla dequalificazione delle irregolarità dichiarative, da fattori escludenti a carenze regolarizzabili o sanzionabili in via pecuniaria: soluzione, questa, che punta ad appurare il più possibile la titolarità effettiva dei requisiti richiesti, senza vanificare o stravolgere l’esito della gara in ragione di carenze formali. Ne deriva che, in considerazione della possibilità offerta al concorrente in gara di sanare eventuali mancanze o incompletezze nelle proprie dichiarazioni, da tali omissioni non può derivare un’automatica causa di esclusione dalla procedura selettiva (cfr., ex multis, T.A.R. Valle d’Aosta, Sez. I, 20 marzo 2015, n. 25).

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - DEFINITIVITÀ DELLA VIOLAZIONE TRIBUTARIA - NON VALIDA SE ANCORA OPPUGNABILE

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2016

Il Tar richiama “il condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3421 del 28 luglio 2016) “il requisito della definitività dell'accertamento, alla stregua dell'art. 38, comma 1, lett. g), del Codice dei contratti pubblici (che parla di "violazioni [...] definitivamente accertate"), non ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all'oppugnabilità o alla negazione giudiziale e dunque non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l'aspirante concorrente sia da presumere senz'altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o allorché siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, allorché la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato”; (…) - la definitività della violazione tributaria, rilevante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g) d.lvo n. 163/2006, come si evince anche dalla giurisprudenza citata, non è un concetto di carattere assoluto, la cui determinazione possa essere compiuta in astratto ed al di fuori delle pertinenti sedi processuali, ma suscettibile di trovare relativa concretizzazione all’esito dei percorsi euristici all’uopo prefigurati dall’ordinamento, quale nella specie è quello destinato a svolgersi dinanzi al giudice tributario”

CLAUSOLE BANDO ILLEGITTIME - LIMITE AL SOCCORSO ISTRUTTORIO - IMPUGNAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Non viene in rilievo l’art. 46 comma 1 bis, ratione temporis applicabile, che sanziona con la nullità «le prescrizioni dettate dal bando a pena di esclusione che non riguardino casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi».

Né viene in rilievo l’art. 38, comma 2 bis, richiamato dall’art. 46, comma 1 ter, in materia di sanatoria della mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, evidente com’è che, nel caso di specie, la contestazione cada non già sulla conformità della produzione alle indicazione della lex di gara, quanto, più in radice, sulla stessa legittimità della clausola del disciplinare che detta prescrizioni circa il modo di dimostrazione del possesso di sedi operative.

L’amministrazione si è infatti limitata ad applicare le previsioni della gara, pretendendo, ai fini dell’attribuzione del punteggio, una certificazione camerale riportante l’indicazione della sede operativa, oltre che di quella legale.

OBBLIGHI DICHIARATIVI REQUISITI GENERALI - REATO ESTINTO - NON SUSSISTE SE CONFERMATO CON SENTENZA

TAR TOSCANA SENTENZA 2016

L’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, con norma imperativa che eterointegra anche le previsioni di gara, stabilisce che nella dichiarazione sostitutiva il candidato “indica tutte le condanne riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione” (e con esclusione dei reati depenalizzati, delle condanne estinte, delle condanne revocate o per le quali è intervenuta la riabilitazione). La giurisprudenza del Tribunale (cfr. sentenza della Sezione 1^ n. 300 del 2015) ha già posto in luce come “la completezza e la veridicità delle dichiarazioni sostitutive di notorietà rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all'economicità del procedimento di gara, e quello delle amministrazioni appaltanti di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, e realizzarsi quanto più celermente possibile l'interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto”, premessa da cui si fa discendere la considerazione che “i concorrenti sono tenuti a indicare tutte le condanne penali riportate, non potendo essi operare alcun filtro e spettando esclusivamente alla stazione appaltante valutarne l’incidenza sulla moralità professionale, di modo che la mancata integrale dichiarazione dei precedenti penali rende legittima l’esclusione dalla gara, indipendentemente da ogni giudizio sulla loro gravità e anche in assenza di un’espressa comminatoria nella lex specialis, da considerarsi eterointegrata ad opera della previsione di legge, senza che alla stazione appaltante sia consentito autorizzare la regolarizzazione o l'integrazione della dichiarazione mancante, e senza che in relazione a quest’ultima possa operare il principio del c.d. (per tutte, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2014, n. 5972, con ampio corredo di richiami giurisprudenziali)”.

Come la giurisprudenza anche del Tribunale ha chiarito “l’obbligo dichiarativo non ricorre con riguardo alle condanne per reati oramai estinti, a condizione che l’estinzione sia formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, unico soggetto competente a verificare la sussistenza dei presupposti per la relativa declaratoria, con la conseguenza che di reato estinto non può parlarsi se non in presenza di un siffatto provvedimento giurisdizionale” (sentenza della 1^ Sezione n. 300 del 2015, che richiama, fra le altre, le sentenze Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; id., 13 dicembre 2012, n. 6393).

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’articolo 38 al comma 1, lett. c), dispone: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: omissis

c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.

Il successivo comma 2 del medesimo articolo, il quale introduce un vincolo dichiarativo ex lege che integra automaticamente eventuali carenze della disciplina di gara (Cons. Stato, A.P. 7/6/2012, n. 21), stabilisce poi: “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nè le condanne revocate, nè quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.

Orbene, dal combinato disposto delle due trascritte disposizioni si ricava che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 27/7/2016 n. 3402; 29/4/2016 n. 1641; 2/12/2015, n. 5451 e 2/10/2014, n. 4932; Sez. IV, 29/2/2016, n. 834; Sez. III, 28/9/2016, n. 4019).

Inoltre, come più volte confermato dalla giurisprudenza, non c’è possibilità che l’omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, A. P. 25/2/2014 n. 9; Sez. V, 25/2/2015 n. 927).

IMPOSSIBILITA' DI ESTENDERE OBBLIGO DICHIARATIVO A SOGGETTI NON PREVISTI ALL'ART. 38

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2016

L’art. 38, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 (..) attribuisce l’obbligo dichiarativo nelle società con meno di quattro soci al solo “socio di maggioranza”. Vale a tal riguardo, l’insegnamento dell’A.P. del Consiglio di Stato, che, con la sentenza n. 24 del 2013, ha precisato quanto segue: "l 'art. 38 comma 1 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, come modificato dall' art. 4 D.L. 13 maggio 2011 n. 70 convertito dalla L. 12 luglio 2011 n. 106 , nella parte in cui non consente la partecipazione alle gare d'appalto delle società in cui il socio di maggioranza versi nelle condizioni di cui alle lett. b), c) e m) ter, si riferisce, per quanto riguarda l'obbligo di presentare le dichiarazioni sostitutive, solo al socio che appunto detenga la maggioranza del capitale sociale, espressione da intendersi sia come socio titolare di più del 50% del capitale stesso, sia come due soci titolari ciascuno del 50% del capitale sia, se i soci sono tre, come socio titolare del 50% ". L'Adunanza Plenaria ha, altresì, evidenziato la coerenza delle proprie conclusioni con il principio di tassatività delle cause di esclusione: "Infatti, da un lato, la mancata dichiarazione da parte dei soggetti sopra indicati si configura quale ragione di esclusione per 'mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice' (art. 46, comma 1-bis, del Codice, aggiunto dall' art. 4, del D.L. n. 70 del 2011), ponendosi l'inadempimento in questione in contrasto con le dette prescrizioni secondo il loro fine sostanziale di salvaguardia delle garanzie di affidabilità dei contraenti, e, dall'altro, la precisazione di fattispecie certe preclude nell'applicazione della normativa l'individuazione di cause di esclusione non preordinate, in coerenza con la prescrizione della loro tipizzazione". E’ proprio in forza di una lettura sostanzialistica della disposizione in commento che emerge la inattitudine della censura ad inficiare la legittimità dell’atto impugnato, e ciò sotto un duplice profilo: da un lato, va rilevato che le dichiarazioni rese dai due soci coprono il 66% del patrimonio azionario, in modo quindi da superare la quota di maggioranza prescritta dalla legge; dall’altro, la dissonanza in termini estensivi della norma di lex specialis (“tutti i soci”) rispetto alla littera legis (“socio di maggioranza”) impone di ricondurre la invocata sanzione espulsiva non al dato formale della omissione dichiarativa, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006, bensì alla effettiva mancanza dei necessari requisiti morali in capo al soggetto omittente, circostanza questa non asserita in ricorso e comunque non emergente dagli atti di causa. Va invero rilevato che la lex specialis riconnette le ipotesi di esclusione (c.4) alle ipotesi di “contrasto con le norme del D.lgs. n. 163/2006” e comunque il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare sancito dall'art. 46 comma 1 bis, d.lg. n. 163 del 2006, comporta l'impossibilità di estendere l'obbligo dichiarativo a soggetti non direttamente contemplati dall'art. 38 del medesimo decreto nonché la nullità delle previsioni della lex specialis nelle parti in cui, estendano la sanzione espulsiva al di là dei casi espressamente previsti dalle vigenti disposizioni legislative e regolamentari (T.A.R. Genova, Liguria, sez. II, 21 febbraio 2013, n. 351). Ebbene, la sanzione della nullità , contemplata dalla norma anzidetta, implica l'automatica inefficacia delle cause di esclusione non consentite, disapplicabili dal seggio di gara, senza necessità di attendere l'eventuale annullamento giurisdizionale (T.A.R. Bari, Puglia, sez. I, 08 gennaio 2015, n. 10).

Parte ricorrente deduce la violazione della parte prima del disciplinare punto 3.1. per la mancata produzione del documento di riconoscimento, circostanza questa contraddetta dalla Stazione appaltante, ancora con la nota prot. n. 576/2016, rilevando che tale incombente è stato assolto dal RTP aggiudicatario “una sola volta nell’ambito della stessa procedura”. Con ciò deve ritenersi adempiuto tale onere documentale, secondo l’indirizzo giurisprudenziale <> (cfr. Cons. Stato Sez. V, 20/10/2008, n. 5109).

GRAVE NEGLIGENZA E MALAFEDE - MOTIVO DI ESCLUSIONE - NON APPLICABILE IN VIA PREVENTIVA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2016

Occorre rilevare […] che né l’art. 38, comma 1, lett. f), né l’art. 136, del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), attribuiscono all’amministrazione appaltante il potere di applicare il divieto di contrarre, del tipo di quello disposto col provvedimento impugnato.

Con riferimento alla prima delle disposizioni richiamate, la lettera f) dell’art. 38 cit. prevede esclusivamente il potere di escludere dalla procedura di gara gli operatori economici che “hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”. Potere che, come emerge dal chiaro tenore letterale della legge, si esplica nell’ambito delle singole procedure di gara; e non può essere esercitato, in via preventiva, precludendo la partecipazione a gare che non siano state indette (e ciò, evidentemente, si ricollega anche alla necessità di sorreggere l’esclusione con una “motivata valutazione della stazione appaltante”).

Infine, anche l’art. 136 cit. non ricollega, al presupposto della risoluzione per inadempimento del contratto d’appalto, il potere di imporre alla parte inadempiente un divieto di contrarre in futuro con l’amministrazione>> (T.A.R. Sardegna, I, 11 febbraio 2015, n. 294).

ACCERTAMENTO DELLA IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA DEVE ESSERE DEFINITIVO

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2016

Il Tar richiama “il condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3421 del 28 luglio 2016) “il requisito della definitività dell'accertamento, alla stregua dell'art. 38, comma 1, lett. g), del Codice dei contratti pubblici (che parla di "violazioni [...] definitivamente accertate"), non ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all'oppugnabilità o alla negazione giudiziale e dunque non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l'aspirante concorrente sia da presumere senz'altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o allorché siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, allorché la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato”; (…) - la definitività della violazione tributaria, rilevante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g) d.lvo n. 163/2006, come si evince anche dalla giurisprudenza citata, non è un concetto di carattere assoluto, la cui determinazione possa essere compiuta in astratto ed al di fuori delle pertinenti sedi processuali, ma suscettibile di trovare relativa concretizzazione all’esito dei percorsi euristici all’uopo prefigurati dall’ordinamento, quale nella specie è quello destinato a svolgersi dinanzi al giudice tributario”

LA FALSA DICHIARAZIONE E' AUTONOMA CAUSA DI ESCLUSIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2016

L’esistenza di false dichiarazioni si configura di per sé come causa autonoma di esclusione (tra le più recenti cfr. TAR Milano, sez. I, 6 settembre 2016 n. 1624 e TAR Lazio, sez. II, 6 giugno 2016 n. 6488), a prescindere dalle prescrizioni contenute al riguardo nel bando (così TAR Toscana, sez. I, 10 marzo 2014 n. 476) e senza che residuino margini di discrezionalità per la stazione appaltante (così TAR Lazio, sez. I, 11 luglio 2016 n. 7897). Quanto alla teoria del cd. “falso innocuo”, essa non opera in relazione all’omessa dichiarazione delle condanne penali riportate dai concorrenti essendo “incompatibile con l’obbligo, posto dall’art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006 - peraltro, nel caso di specie, ribadito esplicitamente anche dalla lex specialis della gara - di dichiarare integralmente tutti i precedenti penali” (così C.S. V n. 3402/2016). Ed anche questo TAR si è ripetutamente conformato all’indirizzo di cui sopra: si vedano le sentenze della sez. I 20 marzo 2015 n. 493 e della sez. II 30 gennaio 2015 n. 176

TERMINE SOCCORSO ISTRUTTORIO HA NATURA PERENTORIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

I termini previsti per la verifica dei requisiti di ammissione ad una procedura concorsuale, sia dall’art. 38, co. 2-bis, sia dall’art. 48 del d. lgs n. 163 del 2006, hanno carattere essenzialmente perentorio. Infatti le disposizioni esprimono l’orientamento del legislatore di evitare esclusioni dalla procedura per motivi meramente formali, ma nel contempo di garantire la speditezza ed efficacia degli adempimenti istruttori che richiedono l’applicazione della sanzione espulsiva in caso di inosservanza, da parte dei concorrenti interessati all’obbligo di integrazione documentale nel termine perentorio fissato a tal fine dalla stazione appaltante. Il quadro normativo pertanto, pur consentendo la regolarizzazione della posizione del concorrente con dequotazione degli oneri formali, impone l’osservanza delle scadenze stabilite, la cui ulteriore dilazione non solo contrasterebbe con la necessità di garantire un celere svolgimento della procedura di affidamento, lasciata in balìa dell’inerzia dei concorrenti, ma determinerebbe altresì una violazione della parità, premiando il comportamento dei concorrenti più negligenti a scapito degli altri partecipanti (cfr. Cons. St., ad. Plen., 25/2/2014, n.10; 30/7/2014, n. 16).

Secondo condivisa giurisprudenza non sussiste l’interesse pubblico ad agire avverso gli atti di gara quando viene lamentata la mancanza di garanzie formali relative alla pubblicazione della procedura di gara, vizio che non si è tradotto in alcun svantaggio o forma di discriminazione ai danni del ricorrente; in tal caso, pur non negandosi in astratto la sussistenza di un interesse strumentale alla ripetizione della gara, il ricorrente non ha alcun interesse concreto ed attuale a far valere una censura volta ad ottenere unicamente l’ampliamento, quanto meno potenziale, del numero dei soggetti ammessi ad una gara, allorquando alla stessa vi ha regolarmente preso parte (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 2.11.2009, n. 1824).

ONEROSITA' DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO - RIMESSIONE QUESTIONE CORTE DI GIUSTIZIA

TAR LAZIO RM ORDINANZA 2016

Vanno rimesse alla Corte di giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali di interpretazione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 in rapporto alla disciplina prevista dagli artt. 45 e 51 della Direttiva 2004/18/CE ed ai principi di massima concorrenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione in materia di procedure per l’affidamento di lavori, servizi e forniture:

- se, pur essendo facoltà degli Stati membri imporre il carattere oneroso del soccorso istruttorio con efficacia sanante, sia, o meno, contrastante con il diritto comunitario l’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo vigente alla data del bando di cui trattasi laddove è previsto il pagamento di una “sanzione pecuniaria”, nella misura che deve essere fissata dalla stazione appaltante ( “non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria”), sotto il profilo dell’importo eccessivamente elevato e del carattere predeterminato della sanzione stessa, non graduabile in rapporto alla situazione concreta da disciplinare, ovvero alla gravità dell’irregolarità sanabile;

- se, al contrario, il medesimo art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (sempre nel testo vigente alla data sopra indicata) sia contrastante con il diritto comunitario, in quanto la stessa onerosità del soccorso istruttorio può ritenersi in contrasto con i principi di massima apertura del mercato alla concorrenza, cui corrisponde il predetto istituto, con conseguente riconducibilità dell’attività, al riguardo imposta alla Commissione aggiudicatrice, ai doveri imposti alla medesima dalla legge, nell’interesse pubblico al perseguimento della finalità sopra indicata)

L'OFFERENTE VIENE ESCLUSO SE EFFETTUA UNA FALSA DICHIARAZIONE

TAR MARCHE SENTENZA 2016

Dopo l’entrata in vigore della novella di cui al D.L. n. 90/2014 (che ha aggiunto all’art. 38 il comma 2-bis), la questione giuridica nuova che si è posta al giudice amministrativo è quella di stabilire se il c.d. soccorso istruttorio si applica anche alla presente fattispecie oppure se, al contrario, resta applicabile il rigido orientamento pregresso. (..) Pur registrandosi pronunce di segno favorevole all’estensione del soccorso istruttorio (vedasi, ad esempio, TAR Lazio, n. 798/2016, relativa però ad una vicenda peculiare), l’orientamento maggioritario si pone in continuità con la giurisprudenza precedente, negando la possibilità di sanare le carenze delle dichiarazioni “reticenti” (si vedano in tale senso TAR Lazio, n. 7586/2016, TAR Lombardia, Milano, n. 1624/2016, Cons. Stato, n. 834/2016). Questo perché, come statuito ad esempio nella citata sentenza n. 1624/2016 del TAR Lombardia, nemmeno il diritto comunitario impone alle stazioni appaltanti di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, debbono portare all’esclusione dell’offerente (CGUE, sentenza 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13). (..) Il Tribunale ritiene di dover aderire a questo secondo orientamento (condividendo il percorso argomentativo delle sentenze da ultimo richiamate), il che conduce al rigetto del ricorso.

L'OFFERTA IN AUMENTO DEVE VALUTARSI NELLA SUA INTEREZZA

TAR VENETO SENTENZA 2016

Il principio relativo alla necessità che le offerte economiche siano pari o inferiori all’importo posto a base d’asta, con conseguente inammissibilità delle offerte in aumento (principio ricavabile dagli artt. 82 e 83 D.Lgs n.163/2006, nonché dall’art.283, comma 3, D.P.R. 207/2010), deve comunque essere interpretato conformemente alla sua ratio, al precipuo fine di evitare che la Pubblica Amministrazione venga esposta ad un maggior aggravio economico (rispetto a quanto preventivato) a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto.

Di conseguenza il divieto di offerte in aumento opera solo e soltanto con riguardo alla offerta economica finale, intesa nella sua globalità, senza che si possano artificiosamente suddividere le singole voci di costo, in quanto è ben possibile che, pur a fronte di alcune voci più onerose, il totale complessivo dell’offerta economica si ponga comunque, come è appunto avvenuto nel presente caso, ad un livello inferiore rispetto all’importo a base d’asta.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - PAGAMENTO SANZIONE SOLO SE SI REGOLARIZZA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2016

In base all’art. 38, comma 2 bis, in caso di irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2, il concorrente responsabile della mancanza è tenuto al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara; la medesima stazione appaltante assegna un termine non superiore a 10 giorni perché il concorrente provveda a regolarizzare e completare la documentazione e, solo in caso di inutile decorso di tale termine, commina l’esclusione. A tale disciplina fanno eccezione le ipotesi di irregolarità non essenziali e quelle di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, per le quali si prevede che la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione e non applica alcuna sanzione pecuniaria.

La sanzione dovuta alla stazione appaltante per sanare le irregolarità o l’incompletezza documentale dovrà essere versata solo per le ipotesi in cui l’operatore economico intenda proseguire nella gara, costituendo tale sanzione una sorta di corrispettivo in favore della stazione appaltante, connesso all’aggravamento del procedimento derivante dal ricorso al soccorso istruttorio; viceversa qualora il partecipante non intenda avvalersi di tale beneficio, preferendo non proseguire la propria partecipazione alla gara, la procedura selettiva proseguirà più velocemente.

Proprio tale differenza giustifica l’omessa applicazione della sanzione nei confronti di coloro che preferiscono rinunciare alla gara (e al soccorso istruttorio) rendendola più spedita, in quanto l’Amministrazione non sarà costretta ad aprire una ulteriore fase di verifica della regolarità della documentazione.

In caso di mancata fruizione del beneficio del soccorso istruttorio, quindi, viene meno la ratio sottesa all’applicazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 2-bis,per cui la stessa non è dovuta. In tal senso del resto, come già accennato, si è orientato più di recente il legislatore il quale, nel disciplinare il soccorso istruttorio, all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, ha precisato che “la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”. L’esigenza di responsabilizzare i partecipanti nella predisposizione della documentazione occorrente per la partecipazione alla gara, a cui si riferisce l’orientamento giurisprudenziale richiamato da Alfa è, comunque, assicurata dallo stesso istituto del soccorso istruttorio, in quanto gli operatori economici sono consapevoli dell’onere economico al quale sarebbero esposti nell’ipotesi in cui non osservino le prescrizioni poste dalla lex specialis e dalla normativa di settore e intendano avvalersi del soccorso istruttorio per rimanere in gara.

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA AL MOMENTO DI PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA - REGOLARIZZAZIONI POSTUME - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Ai fini della partecipazione alle gare di appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali fin dal momento di presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante. Risulta quindi irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, quale quello operato dalla Quinary il 24 luglio 2014 (in tal senso: Cons. Stato, Ad. Plen. 29 febbraio 2016, n. 5).

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio ha altresì chiarito che l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (che già era previsto dall’articolo 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 ed oggi risulta recepito a livello legislativo dall’articolo 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, di cui le appellanti lamentano la violazione) può operare unicamente nei rapporti tra l’impresa concorrente e l’Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) del previgente ‘Codice dei contratti’ ai fini della partecipazione alla procedura di gara.

LA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA DEVE SUSSISTERE AL MOMENTO DI DEPOSITO DELL'OFFERTA E PERMANERE PER TUTTA LA DURATA DEL RAPPORTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Ai fini della partecipazione alle gare di appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali fin dal momento di presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante. Risulta quindi irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Cons. Stato, Ad. Plen. 29 febbraio 2016, n. 5).

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio ha altresì chiarito che l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (che già era previsto dall’articolo 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 ed oggi risulta recepito a livello legislativo dall’articolo 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69) può operare unicamente nei rapporti tra l’impresa concorrente e l’Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) del previgente ‘Codice dei contratti’ ai fini della partecipazione alla procedura di gara.

PREAVVISO DURC NEGATIVO - NON OPERA PER AUTOCERTIFICAZIONE REQUISITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2016

In seguito all’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del d.l. n. 69/2013 (che riproduce sostanzialmente la procedura già prevista dall’art. 7 del D.M. 24.10.2007), è stata introdotta una procedura che consente all’impresa richiedente il rilascio della certificazione contributiva di sanare la propria posizione, prima della definitiva certificazione negativa: segnatamente, in virtù di tale procedura, l’Ente previdenziale, qualora riscontri delle irregolarità, deve invitare l’operatore richiedente a sanare la propria posizione entro il termine di quindici giorni e, soltanto qualora quest’ultimo non effettui la predetta regolarizzazione della propria posizione entro il termine richiamato, potrà adottare un DURC negativo.

Va tuttavia precisato che, secondo l’orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenze nn. 5 e 6 del 29.2.2016), dal quale non vi è ragione di discostarsi, l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i), ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

VERIFICA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO DI COMPROVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il carattere perentorio ed essenziale del termine di cui al comma 2 dell’articolo 48, cit., nonché la riconosciuta finalità acceleratoria della sua fissazione e – non da ultimo – le conseguenze immediatamente escludenti che conseguono alla sua violazione non consentono (contrariamente a quanto ritenuto dai primi Giudici) di accordare al concorrente che tale violazione abbia commesso il beneficio dell’errore scusabile, ovvero la sostanziale rimessione in termini connessa all’applicazione del c.d. ‘soccorso istruttorio’ di cui all’articolo 38, comma 2-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006.

A tacere d’altro, laddove si consentisse all’impresa concorrente di accedere – in ipotesi quale quella che qui rileva – al beneficio del soccorso istruttorio, si determinerebbe un’evidente violazione del principio della par condicio concorrenziale, ammettendo che un concorrente (il quale avrebbe dovuto comprovare il possesso dei requisiti di ordine oggettivo sin dalla partecipazione alla gara) non solo possa sottrarsi a tale obbligo senza conseguenze di sorta, ma che vi si possa sottrarre anche successivamente (i.e.: nel momento in cui viene richiesto di procedere alla comprova ai sensi del comma 2 dell’articolo 48, cit.).

RATEIZZAZIONE ELIDE LA VIOLAZIONE FISCALE

CASSAZIONE PENALE SENTENZA 2016

Nessun dubbio sul fatto che le false dichiarazioni contenute nell’istanza di partecipazione ad una gara d’appalto, rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del dPR 445/2000 concretino il reato di cui agli artt. 76 dPR cit. e 483 cod. pen.. In tal senso è la costante giurisprudenza di questa Corte, la quale insegna che le dichiarazioni sostitutive di certificazioni, rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del predetto d. P.R. n. 445 dei 2000, si considerano come fatte a pubblico ufficiale, sicché la falsità delle stesse integra il reato di cui all’art. 483 cod. pen. (Cass., sez. 5, n. 18731 del 31/1/2012; Sez. 3, n. 7363 del 12/1/2012; Sez. 5, n. 12149 del 1/12/2011; Sez. 5, n. 3681 del 14/12/2010). Conseguentemente, anche la dichiarazione resa al Comune, all’atto di partecipazione ad una gara d’appalto, è rivolta a pubblico ufficiale ed è sanzionata – in caso di falsità – dall’art. 483 cod. pen..

Affinché la rateizzazione del debito fiscale possa elidere la “violazione fiscale definitivamente accertata” sono necessarie, però, alcune condizioni, che vanno accertate in concreto. È necessario, innanzitutto, che la rateizzazione sia stata accordata con idoneo provvedimento dell’amministrazione finanziaria antecedente alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara, non bastando che una domanda di rateizzazione, magari inadeguata o pretestuosa, sia stata presentata; che non risulti inadempiuta anche relativamente ad una sola rata o non risulti disdetta dall’autorità amministrativa; che non sia avvenuta nell’ambito di una transazione fiscale, la quale, operando dentro il concordato preventivo o l’accordo di ristrutturazione, per essere efficace, richiede l’omologazione da parte del Tribunale.

DICHIARAZIONE ASSENZA ILLECITI PROFESSIONALI - NO FALSA DICHIARAZIONE

ANAC DELIBERA 2016

Dalla dichiarazione di non avere commesso errore grave nell’esercizio dell’attività professionale non si può automaticamente desumere una falsa dichiarazione nel momento in cui emergano precedenti risoluzioni contrattuali non dichiarate, per le quali si ritiene che la S.A. sia legittimata a richiedere l’integrazione documentale ai sensi dell’art. 38, co. 2-bis d.lgs. 163/2006, accompagnata dal pagamento della sanzione prevista dal bando, fatta salva ogni valutazione successiva sull’affidabilità dell’impresa, che è rimessa alla S.A.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A– Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione e completamento funzionale di un fabbricato denominato Casa Albergo per gli Anziani – Importo a base di gara: euro 2.805.000,00 - S.A. Comune di B (CE)

VARIAZIONE DENOMINAZIONE SOCIALE ATTESTAZIONE SOA - SOCCORSO ISTRUTTORIO SENZA SANZIONE

ANAC DELIBERA 2016

Non è legittimo né conforme al principio sostanzialistico che ispira l’istituto del soccorso istruttorio applicare la sanzione pecuniaria nel caso in cui l’irregolarità o mancanza documentale puramente formale sia chiarita e accertata dalla stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti generali di partecipazione, attraverso la documentazione fornita o reperita tramite la consultazione di banche dati accreditate.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A/Comune di B. Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, restauro e risanamento conservativo dei parapetti, dei marciapiedi e delle ringhiere in zona C. Importo a base di gara: eu. 400.000,00. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A. Comune di B(BA).

REATI GRAVI IN DANNO DELLO STATO - SENTENZA DI PATTEGGIAMENTO -

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’art. 38, comma 1, lett. c), sopra citato prevede come causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici le condanne per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità risultanti da sentenza «passata in giudicato», da «decreto penale di condanna divenuto irrevocabile», o ancora da «sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale». Per quest’ultima tipologia di sentenza la disposizione in esame non contiene ulteriori specificazioni ed in particolare non richiede che essa sia divenuta irrevocabile.

L’opzione normativa, specificamente riguardante i requisiti di ordine generale necessari alla partecipazione a procedure di affidamento, di non richiedere che la sentenza sia divenuta irrevocabile si fonda sulla scelta compiuta dall’imputato di rinunciare all’accertamento della propria innocenza a fronte di un’imputazione per un reato ostativo all’acquisizione di una commessa pubblica, ragionevolmente ritenuta dal legislatore sintomatica di inaffidabilità morale a prescindere dall’avvenuta scadenza del termine per proporre ricorso per cassazione contro la conseguente pronuncia ex art. 444 cod. proc. pen..

COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE - PRESUPPOSTI

ANAC DELIBERA 2016

Può pervenirsi all’esclusione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera m-quater d.lgs. 163/2006 soltanto laddove la stazione appaltante verifichi, in concreto, la sussistenza di una relazione di controllo e la creazione di un unico centro decisionale per la formulazione delle offerte economiche nella specifica gara.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla impresa N.T. Costruzioni S.r.l. – Procedura ristretta per l’affidamento dell’appalto di lavori pubblici di efficientamento energetico e messa in sicurezza nel Comune di Napoli Rione ex ISES, sub-lotto 10A. Importo a base di gara euro: 14.441.243,04. S.A.: IACP di Napoli.

OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI - NO FALSO INNOCUO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Nelle procedure ad evidenza pubblica non opera, in relazione all’omessa dichiarazione delle condanne penali riportate dai legali rappresentanti dei concorrenti, la teoria del c.d. “falso innocuo”. Quest’ultima è, infatti, incompatibile con l’obbligo, posto dall’art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006 - peraltro, nel caso di specie, ribadito esplicitamente anche dalla lex specialis della gara - di dichiarare integralmente tutti i precedenti penali (Cons. Stato, V, 27 dicembre 2013, n. 6271; V, 2 ottobre 2014, n. 4896; V, 2 ottobre 2014, n. 4932; V, 5 novembre 2014, n. 5470; V, 3 dicembre 2014, n. 5972; V, 7 agosto 2015, n. 3884; V 29 aprile 2016 n. 1641; IV, 29 maggio 2014, n. 2778; IV, 3 ottobre 2014, n. 4950; IV, 22 dicembre 2014, n. 6336; III, 16 marzo 2012, n. 1471; seppur in senso contrario Cons. Stato, VI, 4 agosto 2009, n. 4905; VI, 8 luglio 2010, n. 4436: VI, 15 giugno 2011, n. 3655; le quali, tuttavia, postulano, ai fini della rilevanza del fenomeno, l’assenza nella disciplina di gara di una sanzione espulsiva espressa per la mancata osservanza delle puntuali prescrizioni su modalità e oggetto delle dichiarazioni da fornire).

Completezza e veridicità della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresentano, invero, lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole per soddisfare l’interesse pubblico, delle amministrazioni appaltanti, a verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, evitandosi così ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, pregiudizievoli per il più celere soddisfacimento delle finalità pubbliche perseguite con la gara di appalto.

SOCCORSO ISTRUTTORIO PER DICHIARAZIONE INCOMPLETA - LIMITI ALLA SANZIONE AMMINISTRATIVA COMMINATA

ANAC DELIBERA 2016

In merito alla documentazione a corredo dell’offerta si richiedeva la compilazione e sottoscrizione dell’All. B.2. “dichiarazione di accettazione documentazione” in cui era necessario dichiarare di aver preso visione e accettare «tutte le note di Trenitalia (quali, a titolo esemplificativo, le risposte ai chiarimenti richiesti dai concorrenti in sede di gara) pubblicati sul Portale durante il procedimento nell’area “Allegati” o nell’area “Messaggi” della gara e di seguito così richiamati: 1. [… ] 2. […], ecc…»;

La “dichiarazione di accettazione documentazione” dell’odierno istante è stata compilata in maniera generica, non riportando esattamente gli estremi delle risposte ai quesiti inviate dai concorrenti e, dopo aver ritenuto tali elementi essenziali, la stazione appaltante ha richiesto al concorrente l’integrazione, applicando la sanzione pecuniaria di cui all’articolo 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006; integrazione che il concorrente ha effettuato, pagando la prevista sanzione.

Il provvedimento di richiesta di integrazione della documentazione incompleta, con relativa applicazione pecuniaria di cui all’articolo 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006 è conforme all’ordinamento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Consorzio Nazionale Cooperative di produzione e lavoro Ciro Menotti Spca – Progettazione esecutiva e realizzazione di impianti fotovoltaici presso gli impianti di Trenitalia – IMC ES Roma San Lorenzo – IMC Milano Martesana – OMC Santa Maria La Bruna – Lotto 1 e lotto 3 - Importo a base di gara: euro 11.495.000,00 - S.A.: Trenitalia SpA

MANCATA INDICAZIONE CONDANNE PENALI - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2016

Come affermato fra le molte da TAR Reggio Calabria sez. I 8 febbraio 2016 n°142, Lazio Roma sez. II 1 dicembre 2015 n°13521 e 6 febbraio 2015 n°201, nonché da C.d.S. sez. V 17 giugno 2014 n°3092, il partecipante ad una pubblica gara deve dichiarare senza possibilità di scelte tutti i precedenti penali a proprio carico, proprio per consentire all’amministrazione di valutarne discrezionalmente la gravità, né in proposito può essere esercitato, in caso di omissione, il soccorso istruttorio, che vale per le incompletezze, non per le omissioni di elementi essenziali della domanda

SENTENZA CONDANNA SOCIO COOPERATIVA CON PIU' DI QUATTRO SOCI - IRRILEVANTE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2016

Il richiamo ai carichi pendenti dei soci della Cooperativa non può legittimare la sanzione espulsiva, posto che quest’ultima consegue esclusivamente ad una sentenza di condanna o a provvedimento ad essa equiparato.

La circostanza che uno dei soci fondatori della Cooperativa abbia riportato alcune sentenze di condanna non può essere valorizzata ai fini della espulsione del sodalizio dalla gara, trattandosi di Cooperativa con più di quattro soci, in relazione alla quale l’indagine rilevante a fini estromissivi può riguardare esclusivamente l’amministratore munito del potere di rappresentanza, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. 163/06.

REQUISITI GENERALI - NEGLIGENZA E MALAFEDE - DISCREZIONALITA' PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., Sez. V, 31 luglio 2015, n. 3595), infatti, ha già avuto modo di chiarire che nelle gare pubbliche la causa di esclusione di cui all'art. 38, I, lett. f, D.Lgs. n. 163/2006 (riferita ai soggetti che hanno commesso grave negligenza, malafede nell'esecuzione delle prestazioni o che hanno commesso un errore grave) ha origine con riferimento alla fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, dal momento che l'amministrazione, da vicende pregresse che hanno testimoniato un deficit di diligenza o di professionalità in capo al concorrente, desume il venir meno ab imis di quell'elemento fiduciario, che deve connotare il successivo rapporto negoziale. La suddetta valutazione, inoltre, è rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, sindacabile solo nei limiti consentiti dal sindacato rimesso al g.a. in sede di giudizio di legittimità.

DEFINIZIONE DI IRREGOLARITA' ESSENZIALE

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2016

L’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 non specifica alcunché in ordine al concetto di essenzialità delle irregolarità, lasciando alle singole stazioni appaltanti il compito di individuare i casi nei quali è consentita la produzione, l’integrazione e la regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni di cui all’art. 38, commi 1 e 2.

Come chiarito dall’Anac nella determinazione n. 1 del 2015, “è ragionevole ritenere che, con la nozione di irregolarità essenziale, il legislatore abbia voluto riferirsi ad ogni irregolarità nella redazione della dichiarazione, oltre all’omissione e all’incompletezza, che non consenta alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto ed il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale che devono essere posseduti dal concorrente e, in alcuni casi, per esso dai soggetti specificamente indicati dallo stesso art. 38, comma 1, del Codice. Tale interpretazione si desume, oltre che dalla ratio sottesa alla norma – che, peraltro, nel prevedere una specifica sanzione pecuniaria, intende realizzare l’obiettivo di evitare che a fronte della generale sanabilità delle carenze e delle omissioni, gli operatori siano indotti a produrre dichiarazioni da cui non si evinca il reale possesso dei singoli requisiti generali e l’esatta individuazione dei soggetti che devono possederli – anche da un dato testuale della medesima, che assume maggior pregnanza da una lettura sistematica dei primi due periodi del citato comma 2-bis. Infatti, nel secondo periodo della norma appena richiamata è espressamente stabilito che nei casi di irregolarità essenziale «la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere». L’espresso riferimento al contenuto delle dichiarazioni ed ai soggetti che le devono prestare, rende palese l’intento del legislatore di estendere l’applicazione della norma a tutte le carenze – in termini di omissioni, incompletezze e irregolarità – riferite agli elementi ed alle dichiarazioni di cui all’art. 38 nonché agli aspetti relativi all’identificazione dei centri di imputabilità delle dichiarazioni stesse”.

Per quanto attiene al contenuto – chiarisce l’Anac – “eventuali irregolarità nella relativa dichiarazione devono ritenersi essenziali in quanto incidenti sull’individuazione del requisito in capo all’impresa stessa (ovvero ai soggetti operanti al suo interno). (…) In sintesi le carenze essenziali riguardano l’impossibilità di stabilire se il singolo requisito contemplato dal comma 1 dell’art. 38 sia posseduto o meno e da quali soggetti (indicati dallo stesso articolo)”.

Ciò che si verifica nei casi in cui, tra l’altro, la dichiarazione sussista, ma dalla medesima non si evinca se il requisito di partecipazione sia posseduto o meno.

Il Collegio ritiene di poter condividere questa interpretazione.

INADEMPIENZA FISCALE INCORPORATA - GLI EFFETTI SI ESTENDONO ALL'INCORPORANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La ricostruzione secondo cui “le cause di esclusione della società incorporata, relative alle pregresse inadempienze verso il Fisco, si estendono automaticamente alla società incorporante, è coerente con l’art. 38, comma 1, lett. g), cit., la cui ratio è garantire la solvibilità e solidità finanziaria dei contraenti delle pubbliche amministrazioni, onde evitare che soggetti privi dei predetti requisiti partecipino a gare pubbliche utilizzando lo schermo di altra società – incorporante - pur rimanendo ferma, da un lato, la continuità dell’attività imprenditoriale, sia pure nel nuovo assetto organizzativo, e persistendo, dall’altro, una situazione di grave inadempimento delle obbligazioni tributarie, indice dell’inaffidabilità del concorrente sotto il profilo della regolarità fiscale.

(…) Sul punto si è già espressa condivisibile giurisprudenza (cfr. in particolare Consiglio di Stato, sez. VI, 7 agosto 2015 n. 3910, ord. 18 dicembre 2013, n. 5032; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 28 febbraio 2014, n. 409) da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi e cui si fa rinvio, anche ai sensi degli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a., in particolare nella parte in cui ha chiarito che in ragione del rapporto di continuità che sussiste tra le società interessate da una vicenda di fusione per incorporazione, la società incorporante risponde del debito tributario non assolto dalla società incorporata e deve quindi essere esclusa dalla gara per difetto del requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. g), del D.lg.163/2006.

(…) Inconferente è poi il richiamo operato dalla difesa del Consorzio ricorrente alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 886 del 25 febbraio 2014, che riguarda la diversa fattispecie dell’affitto di ramo d’azienda ove locatore e affittuario si configurano come soggetti distinti ed ove non si applicano le norme che disciplinano la sorte dei debiti aziendali in caso di trasferimento d’azienda ed in particolare l’art. 2560 c.c. (non essendo questa espressamente richiamata), sicché questi restano a carico del locatore, salvo che per i debiti di lavoro (art. 2112 c.c.)”.

REQUISITI GENERALI- ONERI DICHIARATIVI- NO ESCLUSIONE SE NON C'E' ESPRESSA INDICAZIONE NEL BANDO

TAR PIEMONTE SENTENZA 2016

La sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 16 ottobre 2013 (che tutte le parti richiamano nei loro scritti) ha fornito, per quanto riguarda gli obblighi di dichiarazione dell’impresa partecipante alla gara in ordine ai requisiti di moralità, le seguenti precisazioni:

- la finalità perseguita dall’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n.163/2006 è quella di evitare “che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza”;

- gli obblighi dichiarativi previsti dalla norma riguardano quindi, in primo luogo, i soggetti, identificati con la locuzione di “amministratori muniti del potere di rappresentanza”, facenti parte di “un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale”; in secondo luogo, riguardano i “procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori”;

- peraltro, “stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame… deve intendersi che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO PER L'IMPRESA AUSILIARIA - LIMITI

ANAC DELIBERA 2016

Ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis d.lgs. 163/2006, la sanzione deve essere comminata anche all’impresa ausiliaria (in ipotesi di avvalimento) qualora la stessa produca una dichiarazione ex art. 38 carente (dichiarazione che deve essere prodotta ai sensi dell’art. 49, co. 2, lett. c) del Codice).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla ditta Luigi Catalano – procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di aree di sosta a pagamento e fornitura di parcometri, attrezzature gestionali e la relativa segnaletica stradale e con servizio di accertamento di violazioni alla sosta negli stalli blu e nelle zone adiacenti a quelli a pagamento mediante l’impiego di ausiliari del traffico. Importo a base di gara euro: 1.006.200,00. S.A.: Comune di Adrano.

CAUSE DI ESCLUSIONE - GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Ai fini dell’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lettera f), non occorre che sia accertata in modo irrefragabile la responsabilità contrattuale, essendo sufficiente “…la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2012, n. 3078 e 21 gennaio 2011 n. 409).

SOCCORSO ISTRUTTORIO- PRINCIPIO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2016

L’orientamento giurisprudenziale sostanzialistico che si è andato via via affermando, (..) tende ad attribuire, in modo certamente condivisibile, rilievo sempre più centrale al principio del favor partecipationis, secondo cui solamente la reale mancanza di un requisito generale legittima l’esclusione dalla gara, al punto che non appare né giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare, eventualmente anche attraverso il c.d. soccorso istruttorio, di avere tutti i requisiti sia escluso dalla gara, ha ricevuto il definitivo avallo dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2014, che indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie (cfr. CGA Regione Siciliana, 20 aprile 2016, n. 116).

Sulla base di tale evoluzione, è possibile ritenere che sia stato superato la precedente concezione che escludeva la possibilità di ricorrere al “soccorso istruttorio” nei casi di omessa produzione di un documento prescritto a pena di esclusione e che limitava la possibilità di utilizzo dell’istituto ai soli casi di avvenuta produzione di documenti contenenti errori, lacune o ambiguità, mentre non è possibile inferirne la diversa e più radicale regola che consentirebbe alla stazione appaltante di intervenire anche in caso di dichiarazione mendace. In altri termini, il percorso sostanzialistico che mira ad attribuire assoluto rilievo al principio della massima partecipazione alle gare se determina la possibilità di chiedere all’impresa concorrente l’ostensione di un documento omesso, non può spingersi a legittimare l’intervento anche nel caso di dichiarazione mendace. Le valutazioni sulla gravità della condanna e l’effettiva incidenza sulla moralità professionale, inoltre, come già esposto, esulano dalle ragioni che possono giustificare la dichiarazione di non sussistenza della pronuncia di condanna e sono riservate all’amministrazione appaltante, sicché la legittimità del provvedimento di revoca non può essere contestato in ragione della ritenuta tenuità dei fatti che hanno determinato l’emissione dei provvedimenti penali.

DOCUMENTAZIONE COMPROVANTE REQUISITI MORALI CARENZA - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

In base al combinato disposto di cui alle prescrizioni di rango legislativo e della lex specialis sopra descritte si evince che la insussistenza delle situazioni contemplate dall’art. 38 comma 1 lettere b), c) ed m-ter devono essere verificate nei confronti degli organi di vertice dei soggetti partecipanti ma anche di quelli che sono cessati dalla carica nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara , con la conseguenza che la mancata dichiarazione relativa ai requisiti personali e di moralità di cui al citato art.38 comporta l’automatica esclusione dalla procedura selettiva ( Cons Stato Sez. III 5/4/2013 n. 1894).

L’assenza della documentazione nei sensi e con le modalità sopra descritte comprovante i requisiti personali e di moralità dei partecipanti non può non comportare l’applicazione della misura espulsiva dalla gara, giacchè se così non fosse si inverirebbe una non consentita elusione di un adempimento prescritto obbligatoriamente dalla disciplina di gara, oltrechè una palese violazione del canone della par condicio tra i partecipanti che deve assistere lo svolgimento della procedura selettiva dall’inizio e fino alla conclusione della stessa ( Cons. Stato Sez. III 29/1/2015 n. 395) .

La stazione appaltante ha effettuato, con le apposite previsioni recate dal bando, una scelta fondamentale cui non può non darsi rilevanza, quella di verificare la sussistenza dei requisiti in questione indicativi dell’affidabilità tecnica dei concorrenti alla specifica fase della prequalifica e ciò è indubbiamente e legittimamente rimesso al potere d’azione dell’Amministrazione che ha codificato la possibilità di esercitare tale verifica in sede di bando di gara e cioè a mezzo di una fonte normativa di eccellenza, quella destinata a disciplinare l’iter procedurale della gara.

MANUALE SULLA QUALIFICAZIONE PER L’ESECUZIONE LLPP - PUNTUALIZZAZIONI (80.1 - 80.3)

ANAC COMUNICATO 2016

Puntualizzazioni in ordine al Comunicato del Presidente del 9 marzo 2016

In seguito alla pubblicazione delle “Ulteriori precisazioni in merito al Manuale sulla qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro” di cui Comunicato del Presidente del 9 marzo 2016, alcuni operatori di settore hanno richiesto un pronunciamento su aspetti analitici inerenti le indicazioni fornite, che si intendono integrate come di seguito.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - RILEVANO ANCHE NEI CONFRONTI DI ALTRE STAZIONI APPALTANTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

L’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. 163/06 stabilisce che la Stazione Appaltante possa accertare “con qualunque mezzo” l’errore grave commesso nell’esercizio dell’attività professionale, onde è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione circa l’inaffidabilità dell’impresa;

- la norma attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di valutare in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l’effettiva valenza dell’errore professionale precedentemente commesso dall’impresa (la ratio della norma risiede nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti);

- la normativa comunitaria si atteggia nello stesso senso, atteso che l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, par. 4 lett. c) e g), nel disciplinare le ipotesi di “gravi illeciti professionali” e di “carenze nell’esecuzione” (analoghi ai concetti di “errore grave” e di “negligenza e malafede” utilizzati dal legislatore interno) specifica, ora, che esse devono riguardare un precedente contratto d’appalto pubblico o un contratto di appalto con un ente aggiudicatore senza alcuna “separazione tra l’ipotesi in cui le stesse si siano verificate nei confronti della medesima o di una diversa stazione appaltante, rispetto a quella nei cui confronti sorge il relativo obbligo dichiarativo”;

- la valutazione di competenza dell’Amministrazione, alla quale il legislatore riserva l’individuazione del “punto di rottura dell’affidamento” nel pregresso contraente, ha natura ampiamente discrezionale, con la precisazione che l’esclusione per le ipotesi del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale di cui alla lettera f) del comma 1 dell’articolo 38, d. lgs. n. 163/2006 non assume carattere sanzionatorio, inserendosi in un giudizio prognostico della corretta esecuzione dell’appalto (cfr. C.d.S., V, n. 1412 del 2016); la valutazione può essere censurata innanzi l’autorità giudiziaria solo se illogica o immotivata, e il suo sindacato di legittimità deve essere mantenuto sul piano esterno della verifica della stazione appaltante non pretestuosità della valutazione degli elementi addotti come ragioni del rifiuto (Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312; C.d.S., V, 14 ottobre 2014, n. 5063; VI, 12 giugno 2015, n. 2897; V, 28 settembre 2015, n. 4502; CGA, n. 95 del 2016);

- l’applicazione della causa di esclusione di cui si tratta non richiede un preventivo accertamento giurisdizionale della responsabilità dell’inadempimento del privato (v. C.d.S., VI, 14 agosto 2013, n. 4174 e Corte Giustizia Unione Europea, sez. V, 14 dicembre 2014, n. C/440-13).

IL PAGAMENTO DELLA SANZIONE E' DOVUTO ANCHE SE NON CI SI AVVALE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2016

In base alla ratio e alla lettera della norma citata- art. 38, comma 2-bis d.lgs. 163 del 2006 : “l'essenzialità dell'irregolarità determina in sé per sé l'obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all'invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità. Solamente quando l'irregolarità non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio” (v. T.a.r. L’Aquila 25/11/2015, n. 784); (..) in sostanza: “la sanzione di cui agli artt. 38, c. 2 bis, e 46, c. 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, può essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un'irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell'ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara, poiché la sanzione pecuniaria … colpisce l'irregolarità essenziale della documentazione in sé e per sé.” (v. T.a.r. Parma, 29 febbraio 2016, n. 66); (..) la norma citata non pone alcun limite temporale per l’esercizio del potere sanzionatorio da parte della stazione appaltante, di talché deve ritenersi applicabile il generale principio di cui all’art. 28 l. n. 689/1981, che fissa il termine di prescrizione quinquennale decorrente dal giorno in cui è stata commessa la violazione

ART. 38 e SOCIO DI MAGGIORANZA PERSONA GIURIDICA - OBBLIGATORIA DICHIARAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Non è ragionevole ed anche priva di razionale giustificazioni la limitazione della verifica sui reati ex art. 38 del D. Lgs. N. 163 del 2006 solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti.

Se lo spirito del Codice dei contratti pubblici è improntato ad assicurare legalità e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, occorre garantire l’integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica.

In caso contrario, verrebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti in quanto una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica sarebbe soggetto alla dichiarazione e non invece un concorrente che sia persona giuridica.

Peraltro il problema della irragionevolezza della norma relativa alla causa di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, è circoscritta alla sola ipotesi testuale del socio unico persona fisica e non è pertanto rilevante nella specie, ove come detto Biancamano spa, società quotata, è titolare del 99.9827% del capitale sociale dell’appellante, ma è partecipata da altri soggetti per una quota dello 0,0173% e, dunque, non è socio unico.

Infatti, l’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. cit., nell’attuale versione novellata dall’art. 4, comma 2, lett. b), l. n. 106-2011, estende il novero dei soggetti delle società di capitali di cui occorre accertare la moralità professionale ai fini dell’ammissione alle gare pubbliche al “socio unico persona fisica” ed al “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”.

Il dato testuale della norma indica che, con riferimento al “socio di maggioranza”, il legislatore non ha incluso alcuna specificazione in relazione alla natura giuridica del socio, con la conseguenza che si avvalora l’opzione ermeneutica per la quale l’espressione testuale vale tanto per la persona fisica, quanto per la persona giuridica, in conformità ad un approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la pubblica amministrazione, a prescindere dalla circostanza che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione.

Sotto questo profilo, ad orientare l’interprete, non deve esser sottovalutato l’argomento antielusivo utilizzato dal TAR a sostegno della sua decisione, atteso che la locuzione “socio di maggioranza”, contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (come novellato sul punto dall’art. 4 decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011 n. 106), è riferibile anche al socio di maggioranza - persona giuridica e non solo persona fisica, per evitare la facile elusione della disciplina legislativa, facile elusione a maggior ragione prospettabile nella specie, in cui il socio di maggioranza ha pressoché la totalità delle quote dell’offerente.

Peraltro, come osserva correttamente il controinteressato, a sostegno della tesi sopraindicata milita il contenuto dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE. Tale norma, infatti, nell’imporre l’esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici del candidato o dell’offerente che abbia riportato condanne per talune ipotesi di reato, dispone: “in funzione del diritto nazionale dello Stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”.

Pertanto, non solo il diritto dell’Unione non osta alla verifica della sussistenza dei requisiti morali rispetto alle persone giuridiche e non solo alle persone fisiche, ma impone di effettuare il controllo ne confronti di ogni soggetto che, nella sostanza, “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”, come nell’ipotesi in esame, in cui certamente il Presidente del Consiglio di amministrazione della Biancamano spa, la quale ha la quasi totalità delle quote dell’offerente, è nella posizione di esercitare anche un potere di decisione e di controllo nei confronti dell’offerente medesima.

RICALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA IN CASO DI DIFETTO DEI REQUISITI GENERALI

ANAC DELIBERA 2016

Il controllo sul possesso dei requisiti è consentito, ex art. 48, Codice, alla stazione appaltante nei confronti di tutti i partecipanti alla gara o di una loro percentuale, anche superiore al 10 per cento.

La verifica della mancanza dei requisiti in capo alle ditte ammesse e poi risultate carenti del possesso dei requisiti impone in ogni tempo il ricalcolo della soglia di anomalia e la conseguente aggiudicazione a nuovo soggetto, senza che possa invocarsi l’art. 38, comma 2-bis che espressamente dispone la cristallizzazione della graduatoria provvisoria nel solo caso del soccorso istruttorio e non anche alla carenza assoluta dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Provincia Regionale di Messina – Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di manutenzione straordinaria per adeguamento alla normativa di sicurezza degli istituti scolastici ricadenti nel versante tirrenico della Provincia di Spadafora a Barcellona Pozzo di Gotto, 2° stralcio – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base di gara: € 199.436, 27

ERRORE GRAVE NELL'ESERCIZIO DELL'ATTIVITA' PROFESSIONALE - ONERE DICHIARATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

In linea di diritto, ritiene il Collegio, in adesione all’orientamento giurisprudenziale maggioritario formatosi sul requisito dell’assenza di un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, di cui all’art. 12, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 157 del 1995 – cui corrisponde la fattispecie ex art. 38, comma 1, lett. f), ultima parte, d.lgs. n. 163 del 2006 –, e sui correlati obblighi dichiarativi, che tale ipotesi non possa essere limitata ai soli errori commessi in precedenti rapporti con la stazione che ha indetto la gara, fondandosi la causa di esclusione in esame sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, con la conseguenza che le imprese concorrenti, in linea con l’onere collaborativo che sottende i rapporti con la pubblica amministrazione, sono onerate di dichiarare, a pena di esclusione, pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti, diverse da quella che ha bandito la gara che, proprio per tale ragione, normalmente non è a conoscenza di tali fatti (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. St., Sez. VI; 10 maggio 2007, n. 2245; Cons. St. Sez. III, n. 2289 del 2014; Cons. St., Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4870).

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - FINALITA' - PRINCIPIO DI LIBERA CONCORRENZA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2016

E’ evidente la ratio del ripetuto art. 38, lett. g) volto “a tutelare la P.A. in ordine alla credibilità e affidabilità delle imprese che partecipano alla gara, ciascuna delle quali deputata ad assumere il ruolo di contraente con la parte pubblica, non senza qui sottolineare che le previsioni recate dall'art. 38 risultano attuative dell'art.45 della Direttiva CEE 2004/18, diretta ad accertare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità del futuro contraente della P.A. … anche sotto i profili sottesi alla disposizione di cui al comma 1 lettera g) viene in rilievo il principio della libera concorrenza, che esplica effetti positivi, non solo con riferimento all'ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare delle imprese presenti sul mercato, ma anche in relazione all'esigenza della stessa Pubblica Amministrazione a che non si configurino debiti tributari che vadano ad incidere sulle condizioni di solvibilità, affidabilità e solidità finanziaria delle imprese concorrenti relativamente ai servizi da rendersi in favore dell'Amministrazione” (C.d.S., IV, 6157/2014 cit.).

INCAMERAMENTO CAUZIONE - NON NECESSITA’ PROVA DELLA COLPA

SENTENZA 2016

Per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l'incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell'art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (cfr. Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5280; 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778).

Inoltre Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto che la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con relative questioni derivate (con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario).

L'escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.

GLI ERRORI NEL DURC VENGONO RIMESSI ALLA VALUTAZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2016

Eventuali errori contenuti nel DURC, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, vanno devoluti alla cognizione del giudice ordinario, o all'esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria. Infatti, ciò che forma oggetto di valutazione ai fini del rilascio del certificato è la regolarità dei versamenti e in questo ambito non viene in rilievo un rapporto pubblicistico, bensì un rapporto obbligatorio previdenziale di natura privatistica. In altri termini, il rapporto sostanziale di cui il DURC è mera attestazione si consuma interamente in ambito privatistico, senza che su di esso vengano ad incidere direttamente o indirettamente poteri pubblicistici, per cui il sindacato sullo stesso esula dall'ambito della giurisdizione, ancorché esclusiva, di cui è titolare il giudice amministrativo in materia di appalti (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1321/2015; Sez. V, n. 2683/2013).

Trova (..) applicazione il principio di diritto espresso dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012 secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1, lett. i), del D.Lgs. n. 163/2006: secondo tale approdo, la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare da quella del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.

Quanto (..) alla censura relativa all’incameramento della cauzione provvisoria, osserva il Collegio come tale provvedimento sia conseguenza automatica del provvedimento di esclusione dell'impresa concorrente dalla gara di appalto per accertato difetto dei requisiti generali previsti dall'articolo 38 del codice degli appalti e ciò in quanto la cauzione mira ad assicurare la serietà e l'attendibilità dell'offerta a garanzia dell'ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa alle gare pubbliche, rivestendo funzione sanzionatoria per i comportamenti che portano alla rottura di tale patto (Cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio - Roma, Sez. I, 15 febbraio 2016, n. 2019).

NON PUO' OPERARE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI FALSA DICHIARAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Laddove l'impresa ha attestato la non esistenza di fatti riconducibili all’ipotesi di cui all’art. 38, comma 1 lett. f), d.lgs. 163/2006, e non si è limitata a omettere di citare un fatto rilevante ai fini dell’applicazione della detta norma, ma ne ha attestato l’inesistenza, si attiva il disposto dell’art. 75, d.P.R. n. 445/2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione “non veritiera”.

SOSPENSIONE GIUDIZIO IN ATTESA DEL PRONUNCIAMENTO DELLA CORTE DI GIUSTIZIA

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2016

L'Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 5/2016, ha chiarito che ai fini della partecipazione alle gare di appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del d.l. 69/2013, convertito con modificazioni dalla legge 98/2013, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, e restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, cit., può operare solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i), del Codice dei contratti, ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

Va sospeso il giudizio in attesa che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si pronunci sulla questione pregiudiziale interpretativa già sollevata “se l’art. 45 della direttiva 18/2004, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli artt. 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO PER CARENZA O IRREGOLARITA' DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

TAR ABRUZZO PE 2016

Alla gara in questione, bandita nell’ottobre 2015, è applicabile l’art. 46, co. 1-ter, d.lgs. 163/2006 (introdotto dall’art. 39 D.L. 90/2014, conv. L. 114/2014), a norma del quale “le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.

Il tenore letterale della disposizione, riguardando la stessa “ogni ipotesi di mancanza”, ad avviso del Collegio, è tale da includere nel suo ambito di applicazione tutti i casi in cui la carenza di un elemento essenziale dell’offerta determinerebbe, laddove non integrato, l’esclusione della medesima. Ciò è confermato dal fatto che il riferimento è nei confronti degli elementi dell’offerta o delle dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.

Che il soccorso istruttorio vada essenzialmente riferito alle ipotesi in cui omissioni, incompletezze od irregolarità siano tali da determinare l’esclusione dell’offerta è parimenti desumibile dal comma 2-bis dell’art. 38, dove è sottolineato che deve trattarsi di un difetto “essenziale” e prevede l’assegnazione di un termine affinché “siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie”. L’assunto è ulteriormente confermato dalla circostanza che ogni regolarizzazione è esclusa “nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili”.

Sembra al Collegio evidente che le disposizioni in esame fanno riferimento a situazioni che, laddove non regolarizzate, siano tali da determinare - “in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”- l’esclusione dell’offerta.

Perciò, il dato che “la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo” (Ad. Plen. 34/2014) e che il Disciplinare di gara (art. 11.1) prevedeva espressamente che la garanzia in questione andava prestata a pena di esclusione non determina alcuna preclusione all’attivazione del soccorso istruttorio, che proprio in tali situazioni trova la sua ragione di esplicarsi. (…) Le suddette disposizioni pertanto introducono (cfr. ANAC, determinazione 1/2015) “la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara) e la configurazione dell’esclusione dalla gara come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie) (in tal senso, Ad. Pl. Cons. St. n. 16 del 30 luglio 2014)”. (…) Il Collegio condivide, quindi, la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente, secondo cui “la novella normativa introdotta dall’art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 46 del Codice, determina un’inversione radicale dei principi precedentemente enunciati dalla giurisprudenza, inversione in base alla quale è generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara. Dal dato letterale della norma emerge chiaramente come sia consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza documentale, superando il limite della sola integrazione e regolarizzazione di quanto già dichiarato e prodotto in gara. Inoltre, il riferimento ivi contenuto anche agli elementi e non solo alle dichiarazioni consente un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara, in relazione ai requisiti di partecipazione con il solo limite della necessità di supplire a carenze dell’offerta.” (TAR Puglia, Lecce, I, 12 gennaio 2016 n. 76).

In fattispecie analoga a quella in esame (esclusione dalla gara per mancata presentazione di idonea cauzione provvisoria in quanto rilasciata da intermediario non iscritto nell’albo ex art. 106 d. lgs. n. 385/93 ed in modo non conforme allo schema del disciplinare) TAR Lazio, Roma, III-ter, 10 giugno 2015 n. 8143 (sentenza sul punto confermata da Cons. St., IV, 6 aprile 2016 n. 1377, p.to 3 della motivazione) ha ritenuto che la carenza e le irregolarità della cauzione provvisoria non giustificassero l’esclusione della partecipante dalla gara, ma imponessero alla stazione appaltante di promuovere la regolarizzazione anche attraverso la produzione di una nuova cauzione (sul punto cfr. anche TAR Calabria, Catanzaro, II, 18 dicembre 2015 n. 1940, p.to 6 della motivazione).

IL PREAVVISO DI REGOLARIZZAZIONE DEL DURC NON VIENE APPLICATO DALLA STAZIONE APPALTANTE IN SEDE DI VERIFICA DEI REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara. Tale accertamento viene effettuato, nei limiti del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, in via incidentale, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale.

Viene in rilievo il quesito proposto dalla Sezione rimettente sulla “corretta interpretazione del requisito della definitività dell’accertamento delle violazioni in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, previsto dall’art. 38 comma 1 d.lgs. n. 163 del 2006, come causa di esclusione dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. In seguito all’entrata in vigore dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013 (che riproduce sostanzialmente, la procedura già prevista dall’art. 7 D.M. 24 ottobre 2007) è stata introdotta una procedura di flesibilizzazione (c.d. “preavviso di d.u.r.c. negativo”) che consente all’impresa richiedente il rilascio della certificazione contributiva, di sanare la propria posizione, prima della definitiva certificazione negativa: in virtù di tale procedura, l’ente previdenziale, qualora riscontri delle irregolarità, deve invitare l’operatore richiedente a sanare la propria posizione entro il termine di quindici giorni.

Il Collegio ritiene che il quesito possa essere risolto rinviando al principio di diritto espresso da questa Adunanza Plenaria nelle sentenze nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016. In quella sede, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato si è espressa nel senso di ritenere che “Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”.

In tal modo è stato chiarito che l’art. 31 d.l. n. 69 del 2013 non ha modificato la disciplina dettata dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006: la regola del preavviso di d.u.r.c. negativo, dunque, non trova applicazione nel caso di certificazione richiesta dalla stazione appaltante, ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dell’impresa partecipante. Il meccanismo, di cui al citato art. 31 comma 8, si applica solo nei rapporti fra ente previdenziale ed operatore economico richiedente, senza venire in rilievo nel caso in cui sia la stazione appaltante a richiedere il d.u.r.c. ai fini della verifica circa la regolarità dell’autodichiarazione. (Riforma sentenza del Tar Veneto n. 218 del 2015)

LA IRREGOLARITA' DEL DURC NON E' SANABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La questione giuridica che si pone attiene alla sanabilità delle irregolarità contributive emerse subito dopo la stipula del contratto d'appalto e riscontrate dalla stazione appaltante a seguito della espressa richiesta agli istituti previdenziali delle condizioni di esistenza della regolarità contributiva dell'impresa aggiudicataria. (..) ammettere la regolarizzazione postuma del requisito contributivo mancante sarebbe evidentemente violativo della par condicio competitorum tenuto conto, peraltro, che nella specie, il requisito della regolarità contributiva era richiesto dal disciplinare di gara ( cfr. pag. 3) quale requisito " dinamico"; dato che il concorrente doveva dichiarare di non aver commesso violazioni gravi in materia previdenziale ed assistenziale, di essere al corrente con il pagamento dei contributi e di obbligarsi a rimanervi " in via dinamica" ovvero dal momento della partecipazione alla gara al momento della stipulazione del contratto. (..) Il fatto integra in sè una violazione grave delle norme in materia previdenziale, che necessariamente ha comportato l'esclusione dell'impresa dalla gara ( mercè il ritiro dell'aggiudicazione e la risoluzione del rapporto contrattuale). (..) La conclusione è peraltro coerente con quanto statuito dall'adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 4 maggio 2012 n. 8, nella quale è stato affermato che la valutazione della gravità delle violazioni alle norme in materia previdenziale ed assistenziale non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, posto che ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di "violazione grave" si deve desumere dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; con la conseguenza che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.

PROTOCOLLO DI LEGALITA' OGGETTO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC 2016

Nel caso in cui il bando di gara preveda quale condizione per la partecipazione a pena di esclusione, l’accettazione preventiva mediante sottoscrizione del Protocollo di legalità, l’eventuale carenza può essere sanata attraverso l’istituto del soccorso istruttorio con applicazione della relativa sanzione pecuniaria prevista, fermo restando che, laddove il concorrente non intenda procedere con la regolarizzazione, l’incameramento della sanzione non si ritiene dovuto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla impresa A S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento di interventi di manutenzione, adeguamento normativo, superamento barriere architettoniche su stabili residenziali Fase 2. Importo a base di gara euro: 3.765.696,86 oltre costi sicurezza. S.A.: Comune di B (Settore gare opere pubbliche).

MANCATA INTEGRAZIONE DICHIARAZIONI POSSESSO REQUISITI GENERALI

ANAC DELIBERA 2016

E’ corretto e rispondente alla normativa il comportamento della stazione appaltante che escluda e sanzioni un’impresa per non aver integrato la documentazione allegata all’offerta a seguito dell’applicazione della procedura di soccorso istruttorio ex art. 46 comma 1 ter, allegando la dichiarazione del rappresentante legale nonché direttore tecnico dell’azienda circa l’inesistenza di situazioni di cui all’art. 38 comma 2 b) ed m ter) del Codice richiesta dal bando.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A Soc. coop/Comune di B. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori “a chiamata” negli stabili a carico della D.C C, D.C. D, D.C. E. Importo a base di gara: 2.275.000,00. Global. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. S.A. Comune di B. Controinteressata: F S.r.l.

SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO PER INDICAZIONE NOMINATIVO PROFESSIONISTA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

L’omessa indicazione del nominativo del professionista incaricato della stesura della relazione geologica non costituisce legittima causa di esclusione, ma debba dar luogo allo svolgimento dei poteri di soccorso istruttorio nella più lata accezione ascrivibile alla novella dell’istituto di cui al d.l. 90/2014 (TAR Calabria, Catanzaro, I, 26 febbraio 2015 n.431).

E' irrilevante la natura del rapporto giuridico tra l’impresa e il geologo, nel senso che esso potrebbe essere sia di natura indipendente, sia subordinata, parasubordinata, coordinata, continuativa sia sotto forma di associazione temporanea, con l’esclusione del solo il rapporto di subappalto (determina AVCP n. 3/2002).

MANCATA DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI DIRETTORE TECNICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

È univoco e consolidato l’orientamento giurisprudenziale, da cui non sussistono giustificati motivi per cui discostarsi, a mente del quale l’esclusione di un'impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per mancata allegazione della dichiarazione attestante l'assenza di procedimenti o condanne penali a carico del direttore tecnico, prevista dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 è legittima e compatibile con la direttiva appalti n. 2004/18/CE, rilevante ratione temporis in questo giudizio (cfr., Cons. Stato,. V, 28 settembre 2015 n. 4511). Inoltre, l'esclusione non può essere evitata con la produzione della documentazione in un momento successivo (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. X, 6 novembre 2014, n. 42-2013). Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza, invero, obbligano l'Amministrazione ad escludere un operatore che non abbia comunicato un documento o un’informazione la cui produzione era prevista dalla lex specialis a pena di esclusione, e non vi è possibilità, contrariamente a quanto afferma l’appellante, d’invocare il soccorso istruttorio né il c.d. falso innocuo (Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6336).

APPLICAZIONE DELLA NORMATIVA CODICISTICA AI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Le disposizioni del Codice trovano diretta applicazione tutte le volte in cui soggetti comunque coinvolti nella procedura per l’esecuzione dell’appalto si costituiscano nella forma del raggruppamento temporaneo e, dunque, anche per l’ipotesi di progettista “indicato” qualora egli ricorra a tale modulo, senza necessità di specificazione espressa da parte del bando, trattandosi di regola generale, riferita al modello organizzatorio e, pertanto, direttamente discendente dalla norma.

Orbene, se la forma del raggruppamento temporaneo viene prescelta dall’operatore economico per consentire un più agevole raggiungimento dei requisiti richiesti per la partecipazione o per peculiari scelte organizzative , non vi è ragione per non esigere l’applicazione delle prescrizioni per esso previste dalla normativa vigente, soprattutto quando trattasi di disposizioni concernenti elementi essenziali e qualificanti dell’istituto.

ACQUISIZIONE DOCUMENTO UNICO DI REGOLARITA' CONTRIBUTIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Va data continuità all’orientamento della Sezione secondo cui “la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (Durc) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.” (Cons. Stato, Sez. V, n. 1321 del 2015).

DISSOCIAZIONE CONDOTTA PENALMENTE SANZIONATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’articolo 38, comma 1, lettera c) del ‘Codice dei contratti’, nel disciplinare le conseguenze e gli obblighi che gravano sull’impresa partecipante alle gare nel caso di rilevanti condanne penali riportate da membri della sua compagine, stabilisce che “(…) in ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.

Ad avviso del Collegio, pur dovendosi assicurare un’applicazione della disposizione appena richiamata tale da garantire che la nozione di “completa ed effettiva dissociazione” sia intesa in modo rigoroso, tuttavia – in circostanze quali quelle che qui rilevano - la sanzione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, atteso il suo carattere di estrema afflittivita' per il dipendente, appare certamente idonea a realizzarla.

Ne' puo' ritenersi che nelle circostanze che qui rilevano la “completa ed effettiva dissociazione” possa essere esclusa in ragione del titolo del disposto licenziamento (per giustificato motivo oggettivo piuttosto che per giusta causa), ovvero per le formule verbali utilizzate, nel caso di specie idonee a salvaguardare la dignita' professionale del lavoratore licenziato, ma pur sempre nell’ambito dell’adozione nei suoi confronti della misura massimamente afflittiva.

DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - NON COMPRENDE CONDANNE PER REATI ESTINTI O DEPENALIZZATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il Collegio ritiene di non doversi discostare da quanto piu' volte osservato da questo Consiglio di Stato e cioè che l'obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali per "reati gravi" non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati, non gia' per il fatto che quei fenomeni estintivi siano "ex se" sintomatici della "non gravita'" dei reati, quanto piuttosto in ragione dell'effetto privativo che l'abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato (Cons. Stato sez. VI , 3.9.2013, n. 4392).

IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA - SPETTA ALL'ENTE PREVIDENZIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Spetta esclusivamente all’Amministrazione competente l’attestazione della regolarita' contributiva, e che le sue valutazioni si impongono alla stazione appaltante e al giudice delle controversie relative alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, nelle quali rilevi il suddetto requisito.

La qualificazione dell’inadempimento in termini di gravita' spetta all’Amministrazione competente, e la stazione appaltante non ha il potere di sostituire ad essa una propria qualificazione.

REQUISITI GENERALI - GRAVE ERRORE PROFESSIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lettera f), cod. contratti pubblici, si fonda inadempienze commesse necessariamente nella fase di esecuzione di un contratto d’appalto, mentre sono esclusi fatti verificatisi nel corso della prodromica procedura di gara. In particolare, il principio ora richiamato è stato recentemente affermato da questa Sezione (sentenza 21 luglio 2015, n. 3595), la quale ha specificato che solo le vicende inerenti all’esecuzione del contratto possono essere valutate in sede di giudizio di affidabilita' professionale delle imprese e per ritenere insussistente quella necessaria fiducia che deve connotare il rapporto negoziale d’appalto con l’amministrazione, mentre l’ambito applicativo della fattispecie normativa non puo' essere dilatato sino comprendere scorrettezze manifestatesi nella fase precedente all’affidamento del contratto, per le quali possono in ipotesi venire in rilievo altre cause ostative ai sensi del citato art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006. Piu' precisamente, il precedente in esame ha affermato che questa fattispecie «ha origine con riferimento alla fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, dal momento che l’amministrazione, da vicende pregresse che hanno testimoniato un deficit di diligenza o di professionalita' in capo al concorrente, desume il venir meno ab imis di quell’elemento fiduciario che deve connotare il successivo rapporto negoziale. Pertanto, stante il principio di tassativita' che permea la disciplina delle cause di esclusione, l’ambito applicativo della norma in questione non puo' essere dilatato sino ad accogliere un’interpretazione che comprenda anche fattispecie nelle quali il comportamento scorretto del concorrente si sia manifestato, come nella fattispecie, in fase di trattative».

PREGRESSA RISOLUZIONE CONTRATTUALE - OBBLIGO DICHIARATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La norma prevede l’obbligo di dichiarazione - in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara - della pregressa risoluzione contrattuale, anche se adottata da un’altra stazione appaltante, al fine di consentire alla nuova stazione appaltante di svolgere le necessarie verifiche sull’affidabilita' della concorrente.

La violazione dell’obbligo di dichiarazione discendente dalla legge non risulta emendabile con il soccorso istruttorio, ma conduce per diretta applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/06 all’esclusione dalla gara e dunque alla risoluzione del rapporto contrattuale per annullamento in autotutela dell’aggiudicazione.

INCOMPLETEZZA DOCUMENTALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SANZIONE AMMINISTRATIVA

TAR EMILIA PR SENTENZA 2016

La norma di cui all’art. 38, c.2bis, Dlgs. 163/2006 prevede nel primo periodo che “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale ... obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento...” palesando in tal modo la volontà del legislatore di ricollegare l’effetto sanzionatorio alla sola incompletezza documentale senza subordinarlo a successive valutazioni della concorrente in ordine alla persistenza di un proprio eventuale interesse a permanere in gara.

Diversamente opinando ne risulterebbe svilita la funzione della norma che, come correttamente eccepito dalla resistente, persegue, altresì, l’obiettivo di indurre i concorrenti alla presentazione di offerte serie e ponderate evitando inutili aggravi procedimentali.

DURC - DIVIETO REGOLARIZZAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il cd. preavviso di DURC negativo), gia' previsto dall’art. 7, comma 3, del d.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013 n. 69, puo' operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicita' dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i), del d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA - DEFINITIVITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il concetto di definitivita' nell’ambito delle gare pubbliche va fotografato al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, nel senso che dubbi sulla debenza devono sussistere a quel momento, oppure a quella data deve risultare accolta una istanza di rateizzazione, ovvero deve essere stato presentato e risultare ancora pendente un ricorso amministrativo (se previsto) e/o giurisdizionale.

PREAVVISO DI DURC NEGATIVO - NON OPPONIBILE ALLA STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2016

Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), gia' previsto dall’art. 7, comma3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 puo' operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicita' dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

COLLEGAMENTO ANTIMAFIA - CONTINUAZIONE NEL RAPPORTO DI APPALTO - LIMITI

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2016

La facolta' di continuare il rapporto con imprese, nonostante il collegamento delle stesse con organizzazioni malavitose, prevista dall’articolo 94 del d.lgs. n. 159 del 2011, è ipotesi - data l'evidente ratio di pieno sfavore legislativo alle infiltrazioni mafiose nei contratti pubblici - remota e residuale, e dunque consentita al solo fine di tutelare l'interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza in relazione a circostanze particolari, quali il tempo dell'esecuzione del contratto o la sua natura, o la difficolta' di trovare un nuovo contraente, se la causa di decadenza sopravviene ad esecuzione ampiamente inoltrata (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 197 del 2012); pertanto la stazione appaltante, mentre puo' richiamare l'informativa a supporto della decisione di risolvere il contratto, senza addurre particolari giustificazioni, ha viceversa il dovere di motivare adeguatamente nel caso in cui, nonostante la presenza di un inquinamento mafioso, l'interesse pubblico alla completa esecuzione del contratto è cosi' pregnante da legittimare un'impresa sospetta ad effettuare lavori pubblici (Tar Napoli, sentenza n. 860 del 2014).

Nel caso di cui all’articolo 32 del d.l. n. 90 del 2014, viceversa, la valutazione non è rimessa alla Stazione appaltante e non riguarda la scelta se far completare o meno l’appalto ad un’impresa in cui sussistono infiltrazioni mafiose; si tratta di una valutazione che è viceversa rimessa al Prefetto e riguarda una misura che mira a sterilizzare tale condizionamento mafioso, consentendo cosi' una gestione da esso immune, che priva quindi le stazioni appaltanti del potere di recedere sulla base del mero presupposto dell’interdittiva antimafia.

VALUTAZIONE GRAVITA' REATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Condivide il Collegio i principi affermati dalla Sezione V con la decisione n. 3718/2015, in relazione ad analoga esclusione disposta dalla Regione Abruzzo nei confronti della stessa societa', secondo cui:

“I) la valutazione della gravita' delle condanne riportate dai concorrenti e della loro incidenza sulla moralita' professionale, che la stazione appaltante deve doverosamente svolgere (ai sensi di quanto statuito dalla pronuncia di questa Sezione del 21 ottobre 2013, n. 5122, invocata dall’appellante), è rimessa alla piu' ampia discrezionalita' della stessa;

II) la giustificazione della scelta puo' desumersi per relationem dagli elementi documentali versati in atti, non richiedendosi l’assolvimento di un particolare onere motivazionale o con il richiamo implicito al titolo penale acquisito al procedimento amministrativo, attraverso il quale il giudice è comunque posto nelle condizioni di esercitare il controllo nei limiti del sindacato di legittimita' estrinseco operabile su valutazioni fiduciarie riservate alla pubblica amministrazione;

III) quindi, è imprescindibile che l’amministrazione abbia acquisito tutti i dati utili ed effettuato le conseguenti valutazioni circa l’affidabilita' morale del concorrente (ex plurimis: Sez. V, 25 febbraio 2015, n. 927, 11 luglio 2014, n. 3562, 6 marzo 2013, n. 1378)”.

GRAVE ERRORE PROFESSIONALE - VALUTAZIONE PA - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

“Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure….i soggetti:…f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

Per come emerge chiaramente dalla lettera della disposizione, la sussistenza del presupposto espulsivo richiede una “motivata valutazione” della stazione appaltante.

Cio' significa che la grave negligenza o malafede o l’errore grave nell’esercizio dell’attivita' professionale, risultando il frutto di valutazione di determinate vicende, non siano fattispecie oggettivamente rilevanti e, come tali, direttamente accertabili dal giudice.

Esse devono in primo luogo essere ritenute tali dalla stazione appaltante, all’esito di una valutazione dei fatti (di natura discrezionale), la quale, ove conduca ad un esito di sussistenza della fattispecie espulsiva, deve essere assistita da adeguata motivazione.

Regolando, poi, una causa di esclusione, la disposizione riferisce l’obbligo di motivazione alla ritenuta esistenza della stessa, non risultando invece necessaria l’esternazione delle ragioni tutte le volte in cui la valutazione dei fatti operata dall’amministrazione non conduca a ritenere configurabili la grave negligenza o malafede o il grave errore professionale.

Dalla predetta rilevanza del fatto in termini espulsivi solo per effetto di una motivata valutazione della stazione appaltante e dal carattere discrezionale di tale valutazione discende che l’intervento del giudice non puo' svolgersi direttamente sulla esistenza della fattispecie espulsiva, trattandosi invece di un controllo parametrico esterno sulla valutazione compiuta in proposito dall’amministrazione, in termini di logicita' e ragionevolezza della stessa.

REQUISITI GENERALI E SPECIALI DEVONO PERSISTERE ANCHE NELLA FASE ESECUTIVA - SCORRIMENTO IN GRADUATORIA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’Adunanza Plenaria (con la decisione 20 luglio 2015, n.8, con cui è stata risolta proprio la questione rimessa con l’ordinanza sopra citata) ha recentemente ribadito il consolidato indirizzo (dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi) secondo cui i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonche' per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuita'. […]

Resta, peraltro, del tutto, ininfluente, ai fini che qui rilevano, la circostanza che la perdita dei requisiti risulti ascrivibile a una societa' medio tempore divenuta estranea alla procedura, posto che, in caso di successione di due imprese nel corso della procedura, la rigorosa applicazione del principio di continuita' del possesso dei requisiti impone la verifica della persistenza della loro titolarita' in capo a tutti i soggetti che si sono succeduti, nell’ambito della stessa procedura, nella medesima posizione di concorrente e, quindi, nella fattispecie in esame, in capo alla A S.p.A., quale originaria partecipante e dante causa della A s.r.l.

Ne' vale, ancora, obiettare che, nell’ipotesi di affidamento in esito allo scorrimento della graduatoria ai sensi dell’art.140 d.lgs. cit., il predetto principio dev’esser applicato avendo riguardo alla sola fase successiva all’interpello, e non anche a quella che precede (e in esito alla quale è stata compilata la graduatoria).

La fase procedimentale disciplinata dall’art.140 d.lgs. cit., infatti, si configura come un segmento di un’unica procedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando, con la conseguenza, per quanto qui rileva, che i requisiti di partecipazione, attesa l’unicita' e l’inscindibilita' del procedimento selettivo, devono essere ininterrottamente posseduti dal suo avvio (e, cioè, dalla pubblicazione dell’avviso pubblico) fino alla sua conclusione (e, cioè, alla data dell’affidamento dell’appalto in esito all’interpello). […]

Si tratta, quindi, di un’attivita' amministrativa vincolata dalla legge in un duplice senso: soggettivo ed oggettivo (Cons. St., sez. VI, 14 novembre 2012, n.5747).

Sotto il primo profilo, la stazione appaltante, se decide di esercitare la facolta' riconosciutale dall’art.140 d.lgs. cit., resta tenuta ad indirizzare la proposta alle (sole) imprese che seguono quella appaltatrice nella graduatoria che si è consolidata in esito alla gara gia' svolta, mentre, sotto il secondo profilo, le condizioni del nuovo contratto devono coincidere con quelle “gia' proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”.

Sia sul piano soggettivo che su quello oggettivo, dunque, l’azione amministrativa preordinata alla scelta dell’impresa alla quale affidare il completamento dei lavori in seguito alla risoluzione del contratto d’appalto per uno degli eventi tassativamente elencati nella disposizione in esame risulta vincolata dal rispetto delle risultanze della gara inizialmente bandita, restando preclusi sia l’interpello di imprese diverse da quelle utilmente classificatesi all’esito della selezione gia' svolta, sia la modificazione delle condizioni del contratto.

A fronte di tali vincoli, risulta davvero arduo configurare la fase procedurale in esame come autonoma ed indipendente da quella, logicamente e giuridicamente presupposta, che l’ha preceduta ed al rispetto dei cui esiti resta espressamente condizionata.

La corretta valorizzazione della portata precettiva dei vincoli normativi, soggettivi ed oggettivi, appena rammentati impone, al contrario, la diversa catalogazione dogmatica della fase in questione come un segmento procedimentale dell’unica ed inscindibile procedura avviata dalla stazione appaltante per mezzo della pubblicazione iniziale del bando di gara.

Se è vero, in altri termini, che l’affidamento disposto in esito all’esercizio della facolta' di cui all’art.140 d.lgs. cit. va configurato come una nuova e formale aggiudicazione, è anche vero che la stessa resta condizionata al rispetto dei risultati della procedura concorsuale gia' svolta con un vincolo di intensita' tale da renderla riferibile ad essa come una sua fase, si' eventuale, ma, quando esistente, certamente non autonoma e, anzi, funzionalmente in essa integrata.

Diversamente opinando (riconoscendo, cioè, l’autonomia procedimentale dell’interpello e del successivo affidamento) si perverrebbe, peraltro, all’inaccettabile conseguenza di ammettere la possibilita' di affidare l’appalto a un’impresa che aveva perduto i requisiti nella fase della gara, in palese spregio del principio della continuita' del possesso dei requisiti, che, come gia' osservato, esige che gli stessi siano conservati ininterrottamente per tutta la durata della procedura, fin dalla data di scadenza del termine, fissato nel bando, per la presentazione della domanda (Ad. Plen. n.8 del 2015 cit.).

PRECEDENTI PENALI - OMESSA DICHIARAZIONE - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2016

Secondo un primo orientamento, la mancata dichiarazione dei requisiti di partecipazione (con particolare riguardo a quello, che viene qui in considerazione, dell’assenza di condanne penali) sarebbe in grado di determinare ex se l'esclusione dalla gara, a prescindere dalla verifica in concreto della sussistenza dei requisiti necessari, con la conseguenza che l'omessa dichiarazione delle sentenze di condanna comporterebbe sempre la non veridicita' della dichiarazione, determinando l'esclusione dell'impresa (Cons. stato, sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2068).

Una diversa impostazione, che si contrappone al citato orientamento, attribuisce rilievo centrale al dettato della lex specialis, distinguendo i casi in cui essa richiede di dichiarare tutte le condanne riportate da quelli in cui è genericamente prevista una dichiarazione relativa all'assenza di cause impeditive: nel secondo caso (dichiarazione sull’assenza di cause impeditive), la pretesa incompletezza della dichiarazione, nella quale non venga fatta menzione di tutti i precedenti penali, non potrebbe comportare l'esclusione ope legis dalla gara, laddove all'omissione non corrisponda la sostanziale carenza del requisito (Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2011, n. 1795).

In questa ottica, è stato anche precisato che il concorrente potrebbe omettere di fare menzione dei precedenti penali che non ritiene idonei a comprometterne, secondo l'idquod plerumque accidit, la moralita' professionale, cosicche' non potrebbe in ogni caso essere qualificata come falsa una dichiarazione fondata su una valutazione di carattere soggettivo (Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082).

Il Collegio condivide questo secondo orientamento, meno rigoroso e formalistico, incline al favor partecipationis ed in sintonia anche con la ratio sottesa ai piu' recenti interventi del Legislatore in materia di appalti pubblici.

Applicando le suesposte coordinate al caso di specie, ne consegue che l'omessa dichiarazione della condanna penale da parte dell’amministratore unico della societa' aggiudicataria (per reato di guida in stato di ebbrezza) avrebbe potuto essere sanzionata con l'esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando; diversamente, infatti, il concorrente poteva ritenersi esonerato dal dichiarare l'esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entita' (Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1799).

FORNITURE - DIFFORMITÀ TRA SCHEDA TECNICA E CAMPIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La difformita' tra scheda tecnica e campione costituisce, ai sensi del combinato disposto degli articoli 46 comma 1-bis, e 38, comma 2-bis del codice degli appalti una irregolarita' non essenziale che non puo' dar luogo ad esclusione, laddove tale difformita' riguardi un requisito non richiesto nel capitolato di gara.

REGOLARIZZAZIONE ATTI - IMMODIFICABILITA' SOGLIE DI ANOMALIA

ANAC PARERE 2016

L’art. 38, comma 2-bis, lungi dal consentire il soccorso istruttorio in ogni stato e grado del procedimento, afferma il principio di immutabilita' del calcolo delle medie e della soglia di anomalia, soltanto a seguito della avvenuta regolarizzazione degli atti di cui all’art. 38, contenuti nella busta A.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dalla … –Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di manutenzione di edifici, viabilita' e impianti del porto di Palermo. Importo a base di gara euro: 1.579.049,90. S.A.: …

CONCORDATO PREVENTIVO IN BIANCO - LEGITTIMA LA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2016

Il divieto di modificazione soggettiva, previsto dagli artt. 37, comma 9, del d. lgs. 163/2006, non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. (..) Il rigore di questa disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. (..) Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione, è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, non risultando in tal caso le esigenze succitate affatto frustrate, se l’Amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha gia' provveduto a verificare i requisiti di capacita' e di moralita' dell’impresa o delle imprese che restano, sicche' i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi. (..) Tale orientamento da un lato, non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, e d’altro lato non penalizza le imprese, le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante. (..) Ne' si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti, perche' non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, gia' comunque posseduti. (..) Tale soluzione va seguita, come ha stabilito l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, purche' la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. o consorzio e non, invece, per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. St., Ad. Plen., 4.5.2012, n. 8). (..) Per parte sua l’Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici, con la determinazione n. 4 del 10.10.2012 e, ancora, con la determinazione n. 5 del 6.11.2013, ha ritenuto ammissibile il solo mutamento soggettivo in senso riduttivo del raggruppamento, con assunzione del servizio in capo ai rimanenti, previa verifica che tale operazione non sia stata effettuata per eludere la disciplina di gara e che l’esecutore sia singolarmente in possesso dei requisiti indicati nella lex specialis per l’esecuzione della prestazione. (..) Anche questa Sezione, da ultimo, ha ritenuto di aderire e di dare continuita' a questo orientamento, sul rilievo, condivisibile, delle frequenti modificazioni soggettive che si verificano nel mondo delle imprese e dell’interesse, che è anche delle Amministrazioni, di non escludere dalle procedure, solo a causa dell’intervenuto recesso di un partecipante, raggruppamenti che potrebbero essere aggiudicatari di una gara e in grado di eseguire, comunque, l’appalto (Cons. St., sez. III, 21.11.2014, n. 5752).

Non puo' sottacersi (..) che nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato con continuita' aziendale l’impresa, che abbia fatto domanda di concordato preventivo “con continuita' aziendale”, conserva la facolta' di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti (Cons. St., sez. IV, 3.7.2014, n. 3344) e tale principio vale anche nell’ipotesi, consentita dall’art. 161, comma sesto, l. fall., sul quale si è pronunciata proprio la citata sentenza di questo Cons. St., sez. IV, 3.7.2014, n. 3344, in cui l’impresa abbia inizialmente proposto una domanda di ammissione “in bianco”, con riserva di presentare, nel termine complessivo massimo, fissato dal giudice, di centottanta giorni decorrenti dal deposito della domanda di concordato “in bianco” (e, cioè, centoventi giorni, ai quali si aggiunge una ulteriore eventuale proroga di sessanta giorni per giustificati motivi), la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo (..) Giova ricordare che l’impresa in concordato, come stabilisce infatti l’art. 186-bis, comma sesto, l. fall., puo' concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purche' non rivesta la qualita' di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.

REQUISITI GENERALI - PRECEDENTI PENALI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2016

In primo luogo, le previsioni di cui all’art. 38 D. Lgs. n. 163 del 2006 devono ritenersi applicabili a ciascuno dei concorrenti, ai quali non è riservata dalla legge la liberta' di sindacare la gravita' o meno dei reati commessi dai singoli rappresentanti legali delle ditte concorrenti: tale vaglio è rimesso alla esclusiva valutazione della stazione appaltante, alla quale devono essere fornite tutte le necessarie informazioni riguardo allo scopo, solo ad essa riservato, di verificare la moralita' o la professionalita' degli aspiranti all’aggiudicazione del contratto.

Quindi, nel caso di specie, il concorrente – non effettuando la dichiarazione considerata necessaria dalla legge – ha precluso l’esercizio della funzione tipica del soggetto chiamato alla verifica del pubblico interesse.

In secondo luogo, la dichiarazione di estinzione del reato – disposta nella specie dopo la domanda di partecipazione alla gara - non ha effetti meramente dichiarativi, poiche' il giudice chiamato a pronunciarsi deve verificare la sussistenza di determinati presupposti che non possono essere considerati consistenti unicamente nel decorso del tempo: dunque, essendo stata decisa la dichiarazione di estinzione dopo la domanda di partecipazione alla gara, la condanna doveva essere menzionata".

Cio' stante, disattesa la contraria giurisprudenza invocata dalla ricorrente alla pubblica udienza del 28 ottobre 2015 e ritenuto pertanto che tutti i principi sopra richiamati debbano essere applicati anche nel caso oggi in esame, deve essere, in primo luogo, disatteso l'assunto dell'amministrazione resistente secondo cui il legale rappresentante della societa' controinteressata non era tenuto a dichiarare il precedente penale in questione in quanto il reato sarebbe stato estinto per decorso del tempo, posto che - per come sopra evidenziato - ai fini dell'estinzione del reato non è sufficiente il fatto oggettivo del decorso del tempo essendo invece necessaria una apposita pronuncia del giudice al riguardo, insussistente nel caso di specie (cfr. altresi' Consiglio di Stato n. 3105/2015 secondo cui “ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, come sostituito prima dall'art. 4, del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni in l. 12 luglio 2011, n. 106, e poi modificato dall'art. 1, del d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito in l. 26 aprile 2012, n. 44, sono escluse dalla relativa dichiarazione le condanne per reati dichiarati estinti dopo la condanna stessa (Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4528) purche' l'estinzione sia stata formalizzata, come nel caso che occupa, in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale intervenuta prima del termine di partecipazione alla gara”).

IRREGOLARITA' ESSENZIALE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - SANZIONE PECUNIARIA

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2016

Il comma 2 bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, chiarisce che è la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in se' per se' considerate, ad obbligare il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

Qualora l’irregolarita' in cui è incorso il concorrente sia essenziale, infatti, la disposizione prevede, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, dall’altro, che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Se poi il termine decorre inutilmente, senza che il concorrente provveda alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi verra' altresi' escluso dalla procedura di gara.

In conclusione, appare evidente dalla lettera della disposizione che l’essenzialita' dell’irregolarita' determina in se' per se' l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarita'.

Solamente quando l’irregolarita' non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio.

L’esclusione, invece, è una conseguenza sanzionatoria diversa e in parte autonoma da quella pecuniaria, nel senso che il concorrente vi incorrera' solamente in caso di mancata ottemperanza all’invito alla regolarizzazione da parte della stazione appaltante.

In secondo luogo, ritiene il Collegio che questa lettura ermeneutica sia avvalorata dalla ratio della disposizione esaminata, la quale, come si è detto, è da ravvisare, indubbiamente, nell’esigenza di superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, che è diventato doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarita' delle dichiarazioni sostitutive, anche “essenziale”.

DICHIARAZIONI EX ART. 38 COMMA 1 LETT. F)

ANAC PARERE 2016

L’art. 38 comma 1 lett. f) prevede che la stazione appaltante possa escludere in caso di commissione di errore grave accertato con qualsiasi mezzo dalla stazione appaltante ma tale decisione deve essere supportata da motivata valutazione. Tale valutazione “ha natura discrezionale ed è soggetta al sindacato di legittimita' nei soli limiti della manifesta illogicita', irrazionalita' o errore sui fatti” (vd. parere prec. n. 207/2013; parere n.42/2010; parere n.122/2008; ex multis: Cons. di Stato sez. V 25.5.2012 n. 3078); alla luce della discrezionalita' concessa dal legislatore ben puo' l’amministrazione formulare un proprio giudizio sull’affidabilita' dell’impresa, ricavandolo dall’insieme degli elementi in suo possesso, che la induca a scegliere per l’ammissione alla partecipazione. E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che non intende escludere il partecipante il quale annoveri al suo attivo un provvedimento di revoca dell’affidamento ai sensi dell’art. 38 co.1 lett. f) e altri provvedimenti di esclusione per omessa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, del predetto provvedimento di revoca.

E’ da ritenersi legittimo il comportamento della stazione appaltante che permetta di integrare la documentazione presentata attivando il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 46 co.1 bis del Codice sia al fine di sanare un errore materiale, sia per produrre la dichiarazione del fideiussore a completamento della polizza assicurativa presentata quale garanzia provvisoria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da Provincia di A.. Procedura aperta per l’affidamento di un servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali, post incidente stradale in surroga del civilmente responsabile dell’evento dannoso. Importo a base di gara: 400.000,00 euro - S.A: Provincia di A. (FR)

RICHIESTA DI INTEGRAZIONE DOCUMENTALE PER IRREGOLARITÀ E CONTRADDITTORIETÀ DELLE DICHIARAZIONI

ANAC PARERE 2016

E’ da ritenersi legittima l’esclusione a seguito dell’applicazione della procedura del soccorso istruttorio che abbia dato esito negativo in quanto le dichiarazioni prodotte siano state ritenute invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati, oltre che per la ritenuta inidoneita' del contratto di avvalimento a documentare il prestito dei requisiti attraverso l’effettivo trasferimento di mezzi e risorse.

L’art. 38 comma 2 bis, secondo cui: «la stazione appaltante assegna un termine non superiore a dieci giorni alla concorrente perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere» e l’art.46 comma 1 ter del Codice il quale prevede che «Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara». La lex specialis di gara risulta conforme al dettato normativo perche' riporta il contenuto dell’art. 38 in ordine alle clausole di esclusione e prevede l’importo della sanzione da applicare in caso di mancata integrazione.

Nel merito delle contestazioni: le dichiarazioni amministrative rese sono risultate inidonee in quanto invalide e in contraddizione con i riscontri effettuati che dimostrano il perdurare del rapporto societario con il socio cedente; il contratto di avvalimento è risultato inidoneo ai sensi degli artt. 49 del Codice e 88 del Regolamento; in ordine alla violazione delle prescrizioni di cui all’art. 253 comma 5 del Regolamento, la questione puo' ritenersi assorbita dalle precedenti;

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A. S.r.l./ Comune di Sant’D. (NA). Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici di riqualificazione via .. Importo a base di gara: euro 2.112.509,71 Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa.

CESSIONE RAMO DI AZIENDA - OBBLIGHI DICHIARATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Non puo' non richiamarsi il principio giurisprudenziale costantemente affermato (Cons. Stato Sez. 5/11/2014 n. 5470) e di recente ribadito da questa Sezione (sentenza n. 4100 del 1/9/2015) secondo il quale: “ ai fini della partecipazione alle gare di appalto la fattispecie dell’affitto di azienda rientra tra quelle che soggiacciono all’obbligo di rendere dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 1 lettera c del dlgs n.16372006 riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un’operazione di cessione di azienda in favore del concorrente nell’anno anteriore alla pubblicazione del bando”.

A fronte della obbligatorieta' ex lege della dichiarazione relativa alla posizione della impresa cedente, l’inosservanza di un tale onere documentale comporta la esclusione dalla gara del soggetto concorrente, ancorchè la misura espulsiva non sia stata espressamente contemplata dalla lex specialis di gara.

Neppure appare configurabile l’esperimento del c.d soccorso istruttorio di cui all’art. 46 dlgs n. 163/2006 ai fini di ottenere una sorta di sanatoria della inadempienza documentale di che trattasi.

Invero, come chiarito di recente dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 9 del 24/2/2014, in presenza di un obbligo dichiarativo ex lege non puo' trovare spazio la regolarizzazione disposta dalla stazione appaltante, non essendo consentita la produzione tardiva della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa.

Insomma questo Consesso ha avuto modo piu' volte di sconfessare la c.d. teoria del falso innocuo o sostanzialistica ponendo l’accento sulla necessita' degli obblighi dichiarativi e sul valore della completezza delle dichiarazioni in sede di offerta, corollario di principi di matrice comunitaria come quelli della trasparenza, par condicio tra i partecipanti e proporzionalita' (cfr Cons. Stato n. 21/12 gia' citata; idem Sez. III 6/2/2014 n.583).

MANCATA SOTTOSCRIZIONE ELABORATI GRAFICI DA PARTE DEL PROGETTISTA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2016

Nella fattispecie appare possibile procedere all’attivazione del soccorso istruttorio ex artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, nei limiti sopra indicati, sia con riferimento alla mera sottoscrizione degli elaborati progettuali – quali documenti costituenti l’offerta tecnica - sia con riferimento all’indicazione chiarificatrice dei nominativi dei progettisti, tenuto anche conto di quanto affermato dall’impresa concorrente in ordine all’esaustivita' dei dati e delle indicazioni a tal riguardo fornite nella documentazione prodotta in sede di gara;

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. – gara per l’affidamento della gestione del servizio di illuminazione pubblica, globale manutenzione, realizzazione degli interventi di efficienza, ammodernamento ed adeguamento normativo impianti a mezzo finanziamento tramite terzi - istanza presentata singolarmente dalla stazione appaltante. Importo dell’appalto: 62.200.500,00 di euro (IVA inclusa) - Durata complessiva dell’appalto: quindici anni.

MEPA - MODALITA' DI VERIFICA REQUISITI

ANAC COMUNICATO 2016

Oggetto: Richiesta di chiarimenti in merito alle modalita' di verifica dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. 163/2006 sull’aggiudicatario di una gara esperita sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA).

REGOLARITA' CONTRIBUTIVA E FISCALE - PERSISTENZA DEI REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La regolarita' contributiva e fiscale sono requisiti indispensabili per la partecipazione ad una gara d’appalto ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 138 (rectius n. 163) regolarita' che “deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara” dal momento della domanda fino al momento dell’aggiudicazione, “sussistendo l’esigenza della stazione appaltante di verificare l’affidabilita' del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorche' con effetti retroattivi [...] giacche' la (ammissibilita' della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell’offerta, configurandosi come violazione della par condicio”.

SANZIONE AMMINISTRATIVA ANCHE SE NON CI SI AVVALE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2016

Ben ha fatto la stazione appaltante ad esigere il pagamento della sanzione di cui al comma 2 bis dell’art. 38 citato, indipendentemente della volonta', manifestata dalla societa' concorrente, di non aderire al soccorso istruttorio.

L'art. 39 del D.L. n. 90 del 2014, per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, ha inserito il comma 2 bis all'art. 38 e il comma 1 ter all’art. 46 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale delle dichiarazioni sostitutive, obbligando la stazione appaltante ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l'integrazione delle dichiarazioni carenti e imponendo l'esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento.

Cio' premesso in termini generali in ordine alla ratio della nuova disposizione, ritiene il Collegio di dover aderire all’orientamento interpretativo secondo cui la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarita' essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara.

DICHIARAZIONE ART. 38 DA PARTE DEL LEGALE RAPPRESENTANTE - LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2015

Laddove il legale rappresentante , compilando il modello di dichiarazione predisposto dalla Stazione Appaltante, ha espressamente dichiarato per se e per l’altro socio al 50%, che nessuno dei soggetti di cui all’articolo 38 del Codice Appalti si trovava in alcuna delle cause di esclusione ivi previste, si tratta di dichiarazione del tutto legittima, alla luce di una visione non formalistica, ma sostanziale degli obblighi dichiarativi in gara (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Ad. Pl., 30 luglio 2014, n. 16).

Peraltro, ai sensi dell’art, 38, comma 2-bis, del Codice dei Contratti Pubblici, in caso di incompletezza delle dichiarazioni, ove il concorrente sia in possesso del requisito richiesto è soltanto piu' prevista una penale in favore della stazione appaltante, con la conseguenza che le eventuali omissioni non possono piu' ritenersi ex se causa di esclusione.

Nelle gare d’appalto improntate al criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica, in presenza di criteri puntuali e stringenti fissati dalla lex specialis, puo' estrinsecarsi mediante l’attribuzione di punteggi senza la necessita' di una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della commissione oc se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati in conformita' ai criteri (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3361).

ANAC - ISCRIZIONI NEL CASELLARIO - OBBLIGATORIA COMUNICAZIONE AVVIO DEL PROCEDIMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La fattispecie introdotta dalla lettera m-ter) del comma 1 dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 esplicitamente prevede, da un lato, che la mancata denuncia dell’estorsione debba risultare dagli indizi posti a base della richiesta di rinvio a giudizio e, dall’altro, che la causa di esclusione non operi se “ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689”, cioè un’esimente (esercizio di una facolta' legittima, adempimento di un dovere, stato di necessita' e legittima difesa; nella fattispecie, trattandosi di omessa denuncia da parte di chi si ipotizza abbia subito un’estorsione da parte della criminalita' organizzata di tipo mafioso l’esimente rilevante è principalmente lo stato di necessita'). In sostanza la norma non prevede un automatismo ma implica al contrario una valutazione del caso concreto (se non altro con riferimento alla sussistenza o meno di esimenti) che nella fattispecie è stata completamente omessa, con la conseguenza che l’ANAC, prima di procedere all’annotazione del fatto nel Casellario informatico, deve avviare il contraddittorio con la societa' interessata, in ossequio a quanto previsto dall’art. 8 comma 12 del dpr 207/2010 nonche' dall’art. 7 della legge 241/1990. L’annotazione in questione pertanto è illegittima.

VIOLAZIONE OBBLIGHI TRIBUTARI - DEFINITIVO ACCERTAMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

“Ai fini della partecipazione alle gare d'appalto, l'accertamento della violazione degli obblighi tributari non è sufficiente affinche' operino le preclusioni previste dall' art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006 occorrendo, altresi', che tale accertamento sia divenuto definitivo per effetto della decorrenza del termine di impugnazione dell'atto stesso, senza che l'impresa abbia presentato ricorso, o di una pronuncia giurisdizionale che abbia acquisito autorita' di cosa giudicata (Cons. Stato Sez. V, 23-01-2012, n. 262)”.

DURC ON LINE - GRAVITA' INADEMPIMENTO

TAR FRIULI SENTENZA 2015

Quando non è in contestazione il contenuto del DURC, ovverosia la sussistenza o l’ammontare del debito contributivo, ma è in contestazione la qualificazione giuridica in termini di gravita', ai sensi della normativa vigente, dell’accertato debito contributivo, e quando tale qualificazione finisce per incidere sulla partecipazione a una procedura di evidenza pubblica, assoggettata alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, allora il DURC ben puo' formare oggetto di cognizione da parte di detto Organo giurisdizionale (cfr., T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II^, sentenza n. 11095/2015).

Si tratta, peraltro, di una cognizione incidenter tantum, ai sensi dell’articolo 8, comma 1, Cod. proc. amm., come tale priva di effetti costitutivi (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 781/2015; C.d.S., Sez. VI^, sentenza n. 2219/2015).

Illegittimamente il DURC, rilasciato successivamente all’entrata in vigore dell’articolo 3, comma 3, D.M. 30.01.2015, indica la sussistenza di una situazione di irregolarita', non raggiungendo il debito la soglia minima di euro 150,00.

L’illegittimita' del DURC negativo rilasciato alla stazione appaltante ai fini della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di evidenza pubblica determina l’illegittimita' per derivazione di tutti gli atti conseguenti della procedura medesima.

ESTINZIONE REATO - DICHIARAZIONE GIUDIZIALE EX NUNC

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’estinzione del reato (ovvero la sospensione condizionale della pena e la non menzione della condanna nel certificato del Casellario giudiziale), non incidono sul fatto storico della condanna (anche se resa in sede di c.d. patteggiamento), e comunque per avere effetto deve essere formalmente dichiarata dal giudice penale; tale dichiarazione non ha mai valore retroattivo ed è irrilevante che nulla risulti sul certificato del Casellario rilasciato a istanza di parte.

INFORMATIVA ANTIMAFIA ULTRATTIVA - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Prima di ‘spedire’, affinchè possa essere ‘ultrattivamente utilizzata’, una informativa ‘ormai scaduta’ (per decorso del termine di validita'), l’Amministrazione prefettizia competente ad emetterla ha almeno l’obbligo di verificare che le condizioni che ne hanno determinato l’originaria emissione non siano modificate e persistano in toto (C.S., III^, nn.292 e 293/2014; C.S., V^, n.851/2006; Id., n.3126/2007).

REQUISITI GENERALI - PROCURATORI SPECIALI MUNITI DI POTERI DECISIONALI DI PARTICOLARE AMPIEZZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nel solco di A.P. n. 23/2013, è condivisibile che per i procuratori speciali muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti a una pluralita' di oggetti - cosi' che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori - debbano trovare applicazione le previsioni sull’obbligo di dichiarazione dell’assenza di cause ostative ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici (anche se, qualora il bando non contenga specifiche comminatorie, l'esclusione dell'impresa puo' essere disposta non gia' per la mera omissione della dichiarazione, ma solo per l'effettiva assenza del requisito in capo a tali procuratori).

DICHIARAZIONE - REATO ESTINTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’articolo 578 del codice di procedura penale vigente al tempo della commissione del reato (c.d. Codice Rocco approvato con il R.D. 19 ottobre 1930, n. 1399 e rimasto in vigore fino al 1989) in ordine alla estinzione del reato e delle pene stabiliva “Qualora si sia verificata l’estinzione del reato o della pena, il giudice che ha pronunciato la condanna emette anche d’ufficio in Camera di Consiglio la relativa dichiarazione (…). Se non si è provveduto al modo sopra indicato o se è stata respinta un’istanza del condannato, questi o il Pubblico Ministero puo' promuovere mandato di esecuzione a termine degli articoli 628 e seguenti”.

In sostanza, a differenza della disciplina processuale penale vigente che impone solo alla parte di attivarsi in vista della dichiarazione di estinzione, l’articolo 578 del previgente codice Rocco obbligava il Tribunale medesimo ad attivarsi per la pronuncia di estinzione del reato a decorrere da cinque anni dopo la sentenza di condanna risalente nel caso all’anno 1974. Ebbene alla luce della disciplina pubblicistica citata l’autorita' giurisdizionale aveva il dovere di procedere alla dichiarazione di estinzione di quel reato, la cui condanna risaliva a quarant’anni prima. L’inadempimento a tale dovere che il signor Alfa riteneva fosse stato svolto non è irrilevante in relazione alla non addebitabilita' della mancata estinzione al Alfa che legittimamente ha confidato che da tempo il reato fosse stato dichiarato estinto, sicche' non sussisteva alcun obbligo di dichiararlo. In tal senso depone, infatti, l’articolo 38, comma 1, lettera c) e comma 2, del codice dei contratti pubblici, secondo il quale il concorrente non è tenuto ad indicare le condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna o nel caso di revoca della condanna. (..) Orbene la circostanza che la condanna di cui trattasi comminata quarant’anni fa, ricadeva quanto alla disciplina della estinzione del reato sotto la vigenza del codice processuale Rocco, la caratterizza per la atipicita' ed esclude l’applicabilita' ad essa dei principi giurisprudenziali relativi alla necessita' della richiesta della estinzione da parte della parte interessata formatasi con riferimento all’istituto della riabilitazione ed estinzione dei reati dettata dal codice penale e processuale Vassalli in vigore dal 1989. Comunque, anche in vigenza dell’articolo 676 del codice penale Vassalli si è evidenziato dalla giurisprudenza piu' attenta, che l’effetto estintivo operi ex lege per effetto del decorso inattivo del tempo e non abbisogni di alcun provvedimento, non rilevando in contrario l’attribuzione al giudice dell’esecuzione della competenza a decidere in merito all’estinzione del reato dopo la condanna (Cass. Pen. Sez. V, 14 maggio 2015, n. 20068; Cass. Sez. unite 30 ottobre 2014, n.2). In particolare con la sentenza n. 2 del 2014 le Sezioni Unite della Cassazione, seppure con riferimento al tema dell’indulto, hanno ritenuto maggiormente coerente con i criteri ermeneutici che sottendono il codice processuale il principio secondo cui, quando un determinato effetto giuridico si verifichi per decorso inattivo del tempo, esso si verifica ope legis al momento in cui siano per legge maturate le condizioni cui è condizionato l’effetto. Corollario di tale approccio ermeneutico è che il provvedimento dichiarativo dell’estinzione, successivo e ricognitivo di un effetto gia' verificatosi, resta estraneo ai fini dell’estinzione del reato e si pone in funzione meramente formale e ricognitiva di un effetto gia' verificato, nel mentre l’automatismo degli effetti dell’estinzione del reato si pone in coerenza con i principi comunitari di ragionevole durata dei processi, sollecita definizione e di minor sacrificio esigibile, evincibili dagli articoli 5 e 6 CEDU.

CAUZIONE PROVVISORIA IN PROCEDURA TELEMATICA - SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE- MANCANZA DI FIRMA DIGITALE - MANCATA ADESIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

La stazione appaltante ha indetto una gara con modalita' telematica e ha previsto nel disciplinare che la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta in formato digitale dal soggetto emittente in ossequio alla normativa di cui al predetto d.lgs. n. 82/2005;

La carenza di tale requisito, richiesto a pena di nullita' e sottoposto alla disciplina di cui all’art. 38 comma 2 bis d.lgs. 163/2006, rientra tra le irregolarita' essenziali per le quali, come affermato nella Determinazione Anac n.1 del 2015, il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice ammette la sanatoria; considerato che in ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, come il rilascio di polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria, la stazione appaltante è tenuta ad attivare la procedura del soccorso istruttorio e concedere un termine al concorrente per la regolarizzazione con contestuale comminatoria di sanzione pecuniaria; in caso di mancata adesione alla procedura da parte del concorrente che decida di non regolarizzare, la stazione appaltante sara' tenuta a disporre l’esclusione;

E’ legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla A.. S.r.l. – Procedura aperta per “intervento di completamento dei lavori di manutenzione straordinaria del Comune di B., via Tracia nn.5 e 7 e via Preneste, n.8”. Importo a base di gara: 3.651.858,44. Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso. S.A. C.(azienda lombarda edilizia residenziale) B.

DURC - DEFINITIVITA' ACCERTAMENTO VIOLAZIONE

TAR PUGLIA BA ORDINANZA 2015

Il ricorso in decisione sottopone all’esame del Collegio la questione della legittimita' dell’esclusione di un’impresa, ove, dal D.U.R.C. storico chiesto in corso di gara dalla stazione appaltante, sia emersa un’irregolarita' contributiva tuttavia non piu' sussistente all’atto dell’aggiudicazione; - - il Tar sospende il giudizio “ritenuto che alla luce della prevalente giurisprudenza, anche di questa Sezione, la questione vada risolta, in applicazione dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2012, nel senso della legittimita' dell’esclusione dell’impresa che alla data di scadenza del termine di presentazione dell'offerta non risulti in regola con i versamenti dovuti, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) del D.lgs 163/2006 (cfr. ex multis, Tar Puglia, Bari, Sez. I, 9 luglio 2015, n. 982, 15 maggio 2014, n. 608; T.A.R. Lazio, Roma sez. III ter, 22 gennaio 2015, n. 1172; Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 874, sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6296; sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 104); Rilevato, tuttavia, che con ordinanza del Consiglio di Stato, V Sez., n. 1236 dell’11 marzo 2015, è stato rimesso alla Corte di Giustizia il vaglio della legittimita' comunitaria dell’art. 38 del D.lgs 163/2006, cosi' come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, nella parte in cui consente esclusioni basate su un’irregolarita' contributiva non piu' attuale e, comunque, non risultante dal D.U.R.C. richiesto dall’impresa prima della partecipazione alla gara ed in corso di validita'; Ritenuto che, ai fini della decisione dell’odierno giudizio, non possa prescindersi dalla preventiva risoluzione del dubbio di compatibilita' comunitaria dell’art. 38 D.lgs. 163/2006, cosi' come prospettato, in relazione ad un caso analogo a quello in esame, dalla V Sezione del Consiglio di Stato con la menzionata ordinanza n. 1236/2015 alla cui motivazione si fa rinvio; Considerato, inoltre, che (in conformita' a quanto a quanto disposto dalla V Sez. del Consiglio di Stato con ordinanza n. 3836 del 3 agosto 2015) per ragioni di economia processuale, risulta opportuno procedere alla sospensione del giudizio, in attesa del pronunciamento della Corte di Giustizia sulla questione de qua, in considerazione del suo carattere pregiudiziale, anziche' sollevare nuovamente identica questione innanzi alla predetta Corte, cosi' come peraltro richiesto da parte ricorrente con istanza del 21 settembre 2015 (sulla sospensione cd. “impropria” cfr. mutatis mutandi ord. Cons. Stato, A.P. 15 ottobre 2014, n. 28)

DURC - RIMESSIONE ALLA ADUNANZA PLENARIA IL CONCETTO DI DEFINITIVITA' DELL'ACCERTAMENTO

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2015

Devono rimettersi all’esame dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del c.p.a., le seguenti questioni di diritto:

- «Se rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l'aggiudicazione di un appalto pubblico, ovvero al giudice ordinario, accertare la regolarita' del documento unico di regolarita' contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara”.

- “Se la norma di cui all'art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni, nella l. 9 agosto 2013, n. 98, sia limitata al rapporto tra impresa ed Ente preposto al rilascio del d.u.r.c. senza che lo svolgimento di tale fase riguardi la stazione appaltante (dovendo essa applicare comunque l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, che richiede il possesso dei requisiti al momento della partecipazione alla gara), ovvero se la disposizione abbia sostanzialmente modificato, per abrogazione tacita derivante da incompatibilita', detto art. 38 e si possa ormai ritenere che la definitivita' della irregolarita' sussista solo al momento di scadenza del termine di quindici giorni da assegnare da parte dell’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - PAGAMENTO SANZIONE - OBBLIGATORIETA'

ANAC PARERE 2015

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, nonche' delle indicazioni fornite al riguardo dall’Autorita' nella predetta determinazione n. 1/2015, la sanzione individuata negli atti di gara è comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio; non residua, quindi, in capo alla SA alcun margine di discrezionalita' in ordine all’applicazione della sanzione stessa, incorrendo in caso contrario, in una chiara violazione della lex specialis e, quindi, della par condicio tra i concorrenti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla societa' A s.p.a. – bando di gara per l’affidamento dei siti di rivisitazione funzionale dell’itinerario denominato sentiero B a C, ai fini di una fruizione ciclabile: adattamento del percorso nel tratto S. Anna – D in Comune di E. Appalto n. 4/2014 - S.A.: Comunita' F di G - importo dell’appalto: euro 393.659,09 - istanza presentata singolarmente dall’operatore economico.

REQUISITI GENERALI -VALUTAZIONE RIMESSA INTEGRALMENTE ALLA STAZIONE APPALTANTE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2015

La circostanza della ricorrenza o meno della causa di esclusione dell’art. 38 let. f) costituisce un giudizio rimesso integralmente alla stazione appaltante, pertanto, mentre in relazione ai fatti è possibile immaginare una dichiarazione falsa o non veritiera, alla medesima conclusione non puo' pervenirsi in relazione a un giudizio di competenza della pubblica amministrazione. Nel caso di specie, l’aggiudicataria ha descritto e dichiarato un fatto ritenendolo non idoneo a integrare la norma indicata, rimettendo tuttavia alla stazione appaltante l’esame del fatto stesso al fine di verificarne la riconducibilita' alla fattispecie. Pertanto, nella mera dichiarazione di non ricorrenza dell’ipotesi di cui alla let. f) citata non puo' ipotizzarsi alcuna falsa dichiarazione vertendosi sull’esito di un giudizio da svolgersi da parte della pubblica amministrazione, rilevando al contrario la sola dichiarazione e rappresentazione del fatto in questione. Ne' la dichiarazione resa puo' ritenersi fuorviante o non esauriente rientrando nella competenza della pubblica amministrazione l’accertamento, con qualsiasi mezzo di prova, come recita la disposizione, della sussistenza del presupposto in questione. Nel caso di specie, risulta che la pubblica amministrazione abbia compiuto un’istruttoria sul punto (doc. 17,18,19 del fascicolo di parte RFI) e abbia valutato, anche in considerazione della mancanza di un accertamento definitivo sull’inadempimento e della sospensione dell’iscrizione della stessa segnalazione, alla mancanza di una grave negligenza idonea a giustificare l’esclusione dell’aggiudicataria.

REGOLARITÀ’ CONTRIBUTIVA - REGOLARIZZAZIONE POSTUMA INADEMPIENZE CONTRIBUTIVE

TAR FRIULI TS SENTENZA 2015

La regolarizzazione postuma delle irregolarita' contributive vale esclusivamente nei rapporti tra impresa e Ente previdenziale, per il riconoscimento di benefici o sgravi contributivi, o ancora per evitare le sanzioni previste per l’omesso versamento, ma non certo ai fini della partecipazione alle gare.

L’esigenza di celerita' che connota le procedure di evidenza pubblica finalizzate alla scelta del contraente privato cui affidare l’appalto di lavori, servizi e forniture, da un lato, e la necessita' di garantire la par condicio tra i partecipanti alla procedura medesima, dall’altro lato, non possono che condurre a ritenere irrilevante la regolarizzazione postuma di irregolarita' contributive verificatesi in pendenza della gara.

Diversamente opinando, infatti, da un lato, si costringerebbe la stazione appaltante ad attendere gli esiti e la durata del procedimento di regolarizzazione contributiva, e, dall’altro lato, si consentirebbe di partecipare alla gara anche imprese non in regola, che potrebbero contare sulla sanatoria postuma del requisito mancante (cfr., T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sez. I^, sentenza n. 1153/2014), magari da effettuarsi secondo le convenienze del caso.

MANCANZA PASSOE NON COSTITUISCE CAUSA DI ESCLUSIONE

ANAC PARERE 2015

La mancata produzione del Passoe non costituisce causa di esclusione e non puo' essere ritenuta carenza “essenziale”. La previsione del versamento della sanzione pecuniaria a fronte della regolarizzazione è pertanto illegittima.

Nel parere di precontenzioso n.72 del 28 ottobre 2014 si specifica che il Passoe è presupposto affinche' l’operatore economico possa essere verificato attraverso il sistema Avcpass (deliberazione n. 111 del 20 dicembre 2012) e, come chiarito mediante apposita FAQ (H.8) presente nel sito istituzionale dell’Autorita', la mancata inclusione del suddetto documento non costituisce causa di esclusione; la giurisprudenza ragionevolmente ritiene che si tratta di una carenza documentale non "essenziale" (quindi non soggetta ad alcuna sanzione) (TAR Lazio Roma sez. II bis 7 agosto 2015 n. 10753).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal Comune di A. – Affidamento dei lavori di riqualificazione di P.za Cavour – Importo a base di gara: euro 1.700.000,00 - S.A. Comune di A. – Controinteressati: B. Costruzioni Srl; C. Soc. Coop.; D. Costruzioni Srl; E. Costruzioni Spa; F. Srl.

AFFITTO DI AZIENDA – DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Il Collegio intende uniformarsi all'orientamento giurisprudenziale il quale ha affermato il principio che gli obblighi dichiarativi di cui all'art.38 del d.lgvo n.163/2006 si applicano anche in caso di affitto di azienda.

A tal fine deve essere richiamata la sentenza della Sezione V n.5470/2014 la quale ha affermato che " come è noto, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 10 e n. 21 del 2012, ha sancito il principio di diritto secondo cui nei casi di cessione di azienda, fusione e incorporazione societaria, i legali rappresentanti delle societa' cedenti, incorporate o fuse con altra societa', devono essere considerati come rientranti fra i soggetti cessati dalla carica e quindi per essi debba essere resa la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), qualora la vicenda societaria sia avvenuta nell'anno antecedente la pubblicazione del bando di gara. La fattispecie di "cessione di azienda", cui si riferiscono le anzidette pronunce (in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 10), è sicuramente rappresentata dal trasferimento dell'azienda, riferibile ad una vicenda traslativa, ma è estensibile, per identita' di ratio, anche all'affitto d'azienda. Infatti, è vero che nel cd. Codice degli appalti manca una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione o affitto d'azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi degli amministratori e direttori tecnici della cedente - atteso che l'art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo d'azienda successiva all'aggiudicazione della gara; tuttavia non è neppure dubitabile che la norma di cui al citato art. 38, comma 1, lett. c), comprende anche ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuita' del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono (cosi' A.P. n. 10 del 2012 per la fattispecie specifica della cessione d'azienda).

Pertanto, l'esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell'impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilita' dell'azienda è ancora piu' evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell'azienda, dal momento che l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 luglio 2011, n. 4354; C.G.A., 5 gennaio 2011, n. 8 e 26 ottobre 2010, n. 1314).

RATEIZZAZIONE DEBITO FISCALE PRIMA DELLA SCADENZA DELL'OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione.

La regolarita' fiscale è requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto e deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara fino al momento dell’aggiudicazione, sussistendo l’esigenza di verificare l’affidabilita' del soggetto fino alla conclusione della stessa e restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi fiscali, ancorchè con effetto retroattivo, giacchè la regolarizzazione postuma violerebbe la par condicio (Cons. Stato Sez. V n. 2682/13).

CONSORZI E CONSORZIATE - DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI E SPECIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Tutti i consorzi, sia stabili che ordinari, se, in forza della natura di soggetto collettivo gia' puntualizzata, legittimamente cumulano indistintamente i requisiti tecnici e finanziari delle imprese consorziate, devono invece comunque comprovare il possesso dei requisiti generali di cui all'anzidetto art. 38 in capo ad esse, che concorrono all’esecuzione di pubblici affidamenti assoggettati all'obbligo del possesso dei requisiti morali.

Ove cio' non fosse, per gli esecutori di prestazioni privi dei requisiti di cui all'art. 38 predetto risulterebbe agevole, anziche' concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire ad un consorzio da utilizzare come propria "copertura" elusiva dell'obbligo anzidetto (per tutte, Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2012, n. 2825; argomenta anche da Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8).

Di conseguenza, del tutto insufficiente a soddisfare l’obbligo stesso risulta la dichiarazione resa dal Consorzio, relativa al possesso, in proprio, dei requisiti generali di cui all’art. 38 citato, poiche' l’affidabilita' morale rappresenta un requisito ineludibile e specifico per ogni singolo esecutore.

SERVIZIO IGIENE AMBIENTALE E GESTIONE RIFIUTI - DICHIARAZIONE DEL RESPONSABILE TECNICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Secondo ormai consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, per le imprese operanti nell’ambito dell’igiene ambientale e della gestione dei rifiuti la figura del responsabile tecnico di settore è equiparabile a quella del direttore tecnico nelle imprese operanti nel settore dei lavori pubblici, in quanto investita, con riguardo al complesso dei servizi da affidare, dei medesimi adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per l’esecuzione dei lavori (v. sul punto, per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2015, n. 2715, con ampi richiami giurisprudenziali), sicche', per tali imprese, l’obbligo dichiarativo previsto, in via generale, per il direttore tecnico, è riferibile alla menzionata figura, e cio' a prescindere dalla circostanza che il soggetto, il quale rivesta la qualifica di responsabile tecnico, compaia, o meno, nelle visure camerali o sia titolare, o meno, di particolari poteri rappresentativi (v., su tale ultimo punto, il sopra citato precedente, cui adde Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2013, n. 4328, secondo cui il direttore tecnico – e, dunque, anche il responsabile tecnico – puo' essere anche un soggetto esterno).

CESSIONE RAMO AZIENDA - DICHIARAZIONE CESSATI

TAR VENETO VE SENTENZA 2015

Nel codice degli appalti manca una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione o fitto d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi degli amministratori e direttori tecnici della cedente - atteso che l’art. 51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo d’azienda successiva all’aggiudicazione della gara - tuttavia non è neppure dubitabile che la norma di cui al citato art. 38, comma 1, lett. c), comprende anche ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono (così TAR Napoli, Sez. I, 03 giugno 2013, n. 2868, nonché A.P. n. 10 del 2012 per la fattispecie specifica della cessione d’azienda).

L’esigenza di riferire le dichiarazioni anche agli amministratori dell’impresa dalla quale la concorrente ha ottenuto la disponibilità dell’azienda è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 luglio 2011, n. 4354; C.G.A., 5 gennaio 2011, n.8 e 26 ottobre 2010, n. 1314; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 16 marzo 2011, n. 488).

ESCLUSIONE PER IRREGOLARITA' FISCALE - OMESSO PAGAMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La disciplina dettata dall’art. 38 impernia il necessario requisito di gravita' dell’infrazione su fattispecie di omesso pagamento, e pertanto di violazione fiscale di natura sostanziale e non gia' meramente formale, e che l’ammissione alle gare pubbliche è retta da un principio di tassativita' delle cause di esclusione previste dalla legge (art. 46, comma 1 bis, d.lgs. cit.).

VALUTAZIONE MORALITA' PROFESSIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Laddove l’esclusione dalla gara di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163/2006, si facesse dipendere dalla mera sussistenza di una condanna penale, prescindendo da ogni valutazione circa la gravita' del comportamento colpevole del soggetto, la norma si porrebbe in contrasto con l'articolo 45, par. 2 della direttiva 31/3/2004 n. 2004/18/CE, secondo cui puo' essere escluso dalla partecipazione alla gara ogni operatore economico quando il reato “incida” sulla sua moralita' professionale (lett. c).

Da cio' discende che il menzionato art. 38, va letto nel senso che costituiscono condizioni, perche' l'esclusione consegua alla condanna, la gravita' del reato e il riflesso dello stesso sulla moralita' professionale dell’operatore economico, dimodoche', al fine di apprezzare il grado di moralita' del medesimo, in applicazione del principio comunitario di proporzionalita', assumono rilevanza la natura del reato ed il contenuto del contratto oggetto della gara, senza eccedere quanto è necessario a garantire l'interesse dell'amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano l'adeguata moralita' professionale (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22/11/2013 n. 5558, Sez. IV, ord. 12/12/2014 n. 5686).

DICHIARAZIONE ART. 38 - NO MENZIONE NOMINATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Deve sottolinearsi che l'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 16 del 30 luglio 2014, affrontando la questione della necessita' o meno della menzione nominativa nella dichiarazione sostitutiva relativa al possesso dei requisiti di cui all'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, di tutti i soggetti muniti di rappresentanza legale dell'impresa e delle eventuali conseguenze, sulla legittimita' della procedura, di una disposizione che la ometta, pur sottolineando che le piu' liberali disposizioni contenute nell'art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (allora non ancora convertito) possono trovare applicazione alle procedure di gara avviate dopo la sua entrata in vigore, ha nondimeno evidenziato che quell'intervento legislativo ..offre, quale indice ermeneutico, l'argomento della chiara volonta' del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazione e, quindi, dell'ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un'istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione di ammissibilita' della domanda) e di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante, delineando cosi' la volonta' univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le piu' complete ed esaustive acquisizioni istruttorie", giungendo alla conclusione che allorquando "...la dichiarazione sostitutiva consente all'Amministrazione (prima) l'identificazione dei soggetti a cui si riferisce e (poi) la verifica dell'esattezza e della veridicita' delle attestazioni rese, la stessa non puo' che reputarsi del tutto conforme alla disposizione primaria che l'ha consentita e che realizza entrambi gli interessi cui risulta preordinata: la semplificazione dell'attivita' dichiarativa e la conservazione delle necessita' conoscitive dell'Amministrazione". Sono stati conseguentemente enunciati i seguenti principi di diritto: "a) la dichiarazione sostitutiva relativa all'assenza delle condizioni preclusive previste dall'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 1006 puo' essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore; b) la dichiarazione sostitutiva relativa all'insussistenza delle condizioni ostative previste dall'art. 38 del d. lgs. n.163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell'impresa, quando questi possano essere agevolmente identificati mediante l'accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici; c) una dichiarazione sostitutiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessita' di integrazioni e realizzazioni mediante l'uso dei poteri di soccorso".

GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE - NON PRESUPPONE DEFINITIVO ACCERTAMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il requisito della grave negligenza e malafede non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione, ed il giudice amministrativo nell’esame degli atti non puo' rivalutare nel merito i fatti gia' vagliati dall’amministrazione nel provvedimento impugnato (Cons. Stato, V, 16 agosto 2010, n. 5725), dovendosi limitare ad un controllo ex externo onde accertare la mera pretestuosita' del giudizio di inaffidabilita' dell’impresa.

Come ha precisato la Cassazione (cfr. Cass. sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313; 14 gennaio 1997, n. 313; 22 dicembre 2003, n. 19664), in tema di contenzioso per l’esclusione da gara di appalto ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del d. lgs. n. 163 del 2006 per inadempimenti in precedenti contratti, la decisione di esclusione per deficit di fiducia è frutto di una valutazione discrezionale della stazione appaltante, alla quale il legislatore riserva la individuazione del “punto di rottura dell’affidamento” nel pregresso o futuro contraente.

Pertanto il controllo del giudice amministrativo su tale valutazione discrezionale deve essere svolto ab extrinseco, ed è diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di simulazione (dissimulante una odiosa esclusione), ma non è mai sostitutivo.

Il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosita' della valutazione degli elementi di fatto esibiti dall’appaltante come ragione di rifiuto e non puo' avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilita' della valutazione stessa.

(Fonte Archivio telematico del Consiglio di Stato – Massima non ufficiale)

RESPONSABILE TECNICO - OBBLIGO DICHIARATIVO REQUISITI GENERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Le dichiarazioni dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici sono dovute, per il responsabile tecnico di un’impresa che concorre per un appalto, solo quando questi sia proprio il preposto al settore operativo cui la commessa si riferisce, mentre non occorrono per i responsabili dei settori implicati solo eventualmente e in modo marginale nel relativo appalto, è del tutto conseguente ritenere, allora, che le relative dichiarazioni parimenti non occorrano rispetto al responsabile tecnico dell’ausiliaria di una concorrente, che nell’attivita' esecutiva dell’appalto del servizio di igiene urbana non sia implicata in alcun modo, prestando alla concorrente unicamente un requisito di capitale sociale minimo.

GRADUATORIA PROVVISORIA - ESCLUSIONE PER ANOMALIA DELLA PRIMA GRADUATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’Amministrazione, all’esito dell’eventuale esclusione per anomalia delle offerte, non deve procedere alla rimodulazione della graduatoria, ma allo scorrimento della stessa.

Invero, il dato normativo (art. 88, comma 7, del D. Lgs. n. 163/2006) stabilisce il principio, secondo cui, una volta stilata la graduatoria provvisoria, la stazione appaltante, ove rilevi l’incongruita' dell’offerta della prima graduata, procede progressivamente nei confronti delle successive offerte, sino ad individuare la migliore offerta non anomala, con conseguente impossibilita' di modificare la graduatoria stessa nel caso sia possibile uno scorrimento che consenta l’aggiudicazione ad un’offerta non anomala.

D’altra parte, la tesi secondo cui, in caso di dichiarazione di anomalia della “prima migliore offerta”, la Commissione dovrebbe necessariamente riconsiderare i punteggi attribuiti all’offerta economica dei restanti graduati e, solo dopo aver riattribuito tali punteggi, sulla base degli stessi individuare l’offerta economicamente piu' vantaggiosa, comporterebbe anche che si debba cosi' procedere anche alla rideterminazione della soglia di anomalia ( ch’è espressione ad avviso del Collegio strettamente riferibile solo alle ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso, giacche' solo in tale sede la soglia stessa è determinata da una media suscettibile di variazioni all’e'sito della esclusione di uno o piu' concorrenti, mentre per il caso dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa si tratterebbe piuttosto non della mera “rideterminazione” della soglia di anomalia ma di una pretesa nuova attribuzione di punteggi, che porterebbe poi alla individuazione di una nuova soglia ex art. 86, comma 2, del Codice dei contratti pubblici ) ogni volta che si proceda “progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte”; il che contrasta oggi con il disposto dell’ultimo periodo del comma 2-bis dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 ( “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte” ), che, pur non applicabile ratione temporis alla fattispecie ( nella quale peraltro la ricorrente fa derivare la riformulazione della graduatoria proprio da un nuovo punteggio per la voce “prezzo” da attribuirsi alle offerte rimaste in gara a se'guito dell’esclusione delle prime due classificate proprio per effetto di un ricalcolo della media dei valori delle offerte ), deve ritenersi espressione di principii gia' presenti nell’ordinamento, estesi dalla novellata disposizione anche ad ipotesi diverse da quella dell’esclusione per anomalia dell’offerta.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - NOZIONE DI VIOLAZIONE GRAVE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

In tema di appalti pubblici, ai sensi e per gli effetti dell'art. 38 comma 1 lett. i) D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, anche nel testo vigente anteriormente al D.L. 13 maggio 2011, n. 70 - per il quale costituiscono causa di esclusione dalle gare d'appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale - la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della Stazione appaltante, ma è demandata agli Istituti di previdenza attraverso la disciplina del documento unico di regolarita' contributiva, le cui risultanze non sono sindacabili dall'Amministrazione. In definitiva, spetta alla stazione appaltante - una volta prodotta la dichiarazione da parte del concorrente - procedere d’ufficio alla documentazione ritenuta necessaria ai fini della comprova della regolarita' contributiva, rispetto alla quale l’attestazione delle amministrazioni all’uopo deputate non puo' essere posta in dubbio dalla stazione appaltante.

OMESSA DICHIARAZIONE PRECEDENTI RISOLUZIONI CONTRATTUALI - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

ANAC PARERE 2015

A seguito della novella normativa introdotta dall’art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 46 del Codice, è divenuta generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarita', «con il solo limite intrinseco dell’inalterabilita' del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilita' delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara». E’ consentita un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara in relazione ai requisiti di partecipazione, ma non anche per supplire a carenze dell’offerta.

A fronte di pregresse risoluzioni contrattuali non dichiarate, la S.A. è legittimata a chiedere l’integrazione documentale ai sensi dell’art. 38, co. 2-bis d.lgs. 163/2006, accompagnata dal pagamento della sanzione prevista dal bando, fatta salva ogni valutazione successiva sull’affidabilita' dell’impresa, che è rimessa alla S.A.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla S.A. Comunita' Montana del A e dalla B Ambiente S.r.l. – Affidamento dell’appalto per la gestione integrata del servizio di igiene urbana nei Comuni di C dal 1 marzo 2015 al 31 dicembre 2021 – Importo a base d’asta euro 26.636.931,26.

DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE REQUSITI GENERALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nelle gare d'appalto la dichiarazione sostitutiva relativa all'assenza delle condizioni preclusive previste dall'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, puo' essere riferita in via generale ai requisiti di moralita' professionale previsti dalla norma de qua e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal Legislatore, con la conseguenza che la dichiarazione in parola è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l'uso dei poteri di soccorso istruttorio.

Nelle gare d'appalto la dichiarazione sostitutiva relativa all'insussistenza delle condizioni ostative circa i requisiti morali previste dall'art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163 (e nella specie resa da un procuratore ad negotia), non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell'impresa, a condizione che questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l'accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici, con la conseguenza che la dichiarazione in parola è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l'uso dei poteri di soccorso istruttorio».

Nella fattispecie in esame, infatti, il par. 3 del disciplinare di gara prevede l’obbligo di dichiarare di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006.

Tale dichiarazione è stata puntualmente resa dal legale rappresentante dell’odierna appellante. Questa dichiarazione, risultata peraltro veritiera, assorbe l’ulteriore dichiarazione non resa anche per gli altri rappresentanti legali della societa' ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 163/2006. Conseguentemente, non doveva disporsi l’esclusione dell’originaria ricorrente.

MANCATA DICHIARAZIONE RISOLUZIONI PER ERRORE GRAVE EX ART. 38 LETT. F - NON SANABILE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2015

L’art. 38 comma 1 lettera f) prescrive ai concorrenti un adempimento doveroso, quello di comunicare alla Stazione appaltante tutte le risoluzioni per errore grave nell’esercizio dell’attivita' professionale intervenute nei rapporti con la p.a., comprese quelle con Amministrazioni diverse da quella che ha bandito la gara (che proprio per questo ben potrebbe non essere a conoscenza di tali fatti).

La violazione di tale preciso obbligo stabilito direttamente dalla legge, consistendo non in una semplice omissione, ma in una dichiarazione non veritiera (quella di non trovarsi nelle situazioni previste dall’art. 38 comma 1 lettera f, ricorrenti, invece, nel caso di specie) non risulta emendabile con il soccorso istruttorio, ne' riconducibile ad un errore scusabile determinato dall’ambiguita' del bando o del modulo allegato e non puo' che condurre, per diretta applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006, all’esclusione dalla gara (o come nell’ipotesi de qua, alla risoluzione del rapporto contrattuale per annullamento in autotutela, in realta' dell’aggiudicazione).

In base alle argomentazioni che precedono, alla violazione da parte della ricorrente della prescrizione del Codice degli appalti sul dovere di comunicazione di precedenti risoluzioni per grave errore professionale suscettibile di condurre all’esclusione dalla procedura e all’esplicitazione nel provvedimento del concreto motivo della determinazione della Stazione appaltante di risolvere il contratto (annullando, in verita', l’aggiudicazione), consistente, come detto, nella sottrazione alla PA di “un importantissimo elemento di valutazione circa i requisiti di ammissione alla partecipazione alla gara”, parimenti non meritevoli di accoglimento sono le dedotte censure di difetto di motivazione e carenza di istruttoria.

GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE NELL’ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI

ANAC PARERE 2015

La natura discrezionale dell’attivita' valutativa che la stazione appaltante è chiamata a compiere sulla effettiva portata in termini di rilevanza e gravita' delle eventuali violazioni commesse da parte dell’operatore economico relativamente a pregressi rapporti contrattuali intercorsi con essa, è attivita' che non puo' certo essere sostituita da una valutazione dell’Autorita' in sede di precontenzioso, tanto piu' che in caso di mancata disposta risoluzione contrattuale.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “G.A.” di B. – Procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio di somministrazione di bevande calde e fredde e di prodotti alimentari preconfezionati mediante l’installazione di distributori automatici. Importo a base di gara euro: 936.000,00. S.A.: A.O.U. Policlinico “G. A.” - B..

IRREGOLARITA' CONBTRIBUTIVA - INVITO A REGOLARIZZARE DA PARTE DELL'INPS - ESCLUSIONE DALLA GARA

ANAC DELIBERA 2015

La Sez. IV, nell'ordinanza collegiale 11 marzo 2015 n. 1236 ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia al fine di verificare la conformita' della normativa nazionale al diritto europeo – fa il punto dello stato della giurisprudenza sul tema qui in esame; nella decisione si rileva appunto che, in base alla disciplina vigente, «la giurisprudenza nazionale: a) ha ritenuto ormai sottratta, alla valutazione dell’amministrazione ogni valutazione circa la gravita' o la definitivita' dell’inadempimento contributivo dell’operatore economico, in quanto predefinita dalla legge e certificata esclusivamente dall’Istituto previdenziale a mezzo di DURC richiesto dalla stazione appaltante in sede di verifica. (Adunanza Plenaria n. 8/2012, ma anche n. 20/2013); b) ha chiarito che il requisito della regolarita' contributiva (cosi' come quello della regolarita' fiscale) deve sussistere dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura e permanere per tutta la durata della gara, sicche' resta irrilevante un eventuale adempimento tardivo (sul punto, la giurisprudenza nazionale è consolidata; si considerino: Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458; Cons. Stato, sez. V, 10 agosto2010, n. 5556; Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907; Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2011, n. 5531); c) ha ulteriormente chiarito che l’invito alla regolarizzazione (cd. preavviso di DURC negativo) non si applica in caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante, atteso che, l'obbligo dell'INPS di attivare la procedura di regolarizzazione prevista dall'art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007 si scontra con i principi in tema di' procedure di evidenza pubblica che, come detto, non ammettono regolarizzazioni postume (o, detto diversamente, l’eventuale regolarizzazione postuma non sarebbe comunque idonea ad elidere il dato dell’irregolarita' alla data di presentazione dell’offerta) (Cfr. Consiglio di Stato, IV, 12 marzo 2009 n. 1458; VI, 11 agosto 2009, n. 4928; 6 aprile 2010, n. 1934; 5 luglio 2010, n. 4243; sez. V, 16 settembre 2011, n.5194; incidentalmente, anche Adunanza Plenaria, 20/2013; si registra tuttavia una recentissima decisione della V Sezione che, mossa da esigenze equitative, afferma l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione anche in occasione della richiesta da parte della stazione appaltante (Cfr. Sezione V, 14 ottobre 2014, n. 5064), e tuttavia, anche una simile ed ancora isolata esegesi del dato normativo, non è in grado di eliminare la valenza ostativa dell’irregolarita' storicamente sussistente (l’eventuale regolarizzazione sarebbe cioè sempre postuma, in violazione dei principi generali sopra enunciati).»

In conclusione, deve ribadirsi che la vigente disciplina nazionale, secondo l’interpretazione prevalente della giurisprudenza, non consente di ritenere legittima la mancata esclusione di una concorrente che, al momento della partecipazione alla procedura di aggiudicazione, sia risultata non in possesso del requisito di regolarita' contributiva, come richiesto dall’art. 38 del codice dei contratti.

OGGETTO: procedura per la conclusione di un accordo quadro di durata quadriennale per l'affidamento del "servizio di interventi socio-educativi per gli alunni disabili" delle scuole di Prato - CIG 5647850143 Stazione appaltante: A (ora B)

ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE CHE NON DICHIARA LE SENTENZE RIPORTATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alla procedure di affidamento i soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale”, legittima, infatti, l’esclusione del concorrente che, come nella fattispecie in esame, non abbia dichiarato le sentenze riportate, risultanti dal casellario giudiziale (sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta delle parti a due anni di reclusione e sospensione condizionale per il reato di bancarotta fraudolenta, sentenza passata in giudicato per violazione dei sigilli, violazione delle norme in materia di controllo dell’attivita' urbanistico-edilizia, violazione del TU delle leggi sanitarie), ne' la pendenza di altri carichi penali, con richiesta di rinvio a giudizio, di cui al relativo certificato. Non è, del resto, dubitabile che le suddette condanne debbano essere ricomprese tra quelle considerate dalla norma in riferimento, e siano tali da incidere gravemente sulla affidabilita' e sulla moralita' professionale del soggetto, soprattutto se poste in relazione all’oggetto della procedura di gara, relativa all’affidamento di servizi in favore della collettivita' e da svolgersi su bene demaniale. Come questo Consiglio di Stato ha rilevato in fattispecie del tutto analoga, su ricorso proposto da altra societa' cooperativa partecipante alla medesima procedura (sez. VI, 12 giugno 2015, n. 2897, alla cui motivazione si rimanda per completezza, anche ai sensi dell’art. 74 cod. proc. amm.), proprio l’oggetto della gara esclude la legittimita' dell’affidamento ad un soggetto il cui legale rappresentante sia stato condannato per i surriportati reati, incidenti sulla correttezza personale e professionale del legale rappresentate della societa' concorrente. A questo proposito, vale anche ricordare che, come sottolinea la sentenza in esame, la valutazione circa il requisito dell’affidabilita' dell’impresa concorrente ad una gara pubblica è riservata all’Amministrazione, ed è frutto di una valutazione sulla quale il sindacato giurisdizionale deve mantenersi “sul piano della verifica della non pretestuosita' della valutazione degli elementi di fatto esibiti come ragioni del rifiuto” (Cass., Sez. unite, 17 febbraio 2012, n. 2312). Questo principio, enucleato con specifico riferimento alle ipotesi di cui all’art. 38, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006 in cui l’esclusione procede da una valutazione circa la grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o dall’accertamento di un errore grave commesso nell'esercizio dell’attivita' professionale, è tanto piu' valido laddove si versi, come nella fattispecie in esame, in una ipotesi contemplata dalla precedente lettera c), relativa ai soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna per reati che necessariamente comportano negligenza o malafede, e che sono direttamente incidenti sulla fiducia che deve legare i contraenti nell’ambito della contrattazione pubblica, quali sono quelli sopra ricordati.

DURC IRREGOLARE – ERRORE - RETTIFICA

ANAC PARERE 2015

Il DURC ha natura di dichiarazione di scienza assistita da fede pubblica privilegiata ai sensi dell’art. 2700 c.c., facente piena prova fino a querela di falso, con la conseguenza che «la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto» (cfr. Cons. Stato, A.P., sent. 8/2012).

Le note di rettifica pervenute dalle Casse edili interessate non sono documenti certificativi idonei a comprovare in sede di gara la regolarità contributiva dell’operatore economico in sede di autocertificazione e in sede di aggiudicazione, tale regolarità dovendo essere certificata da una nuova richiesta di DURC e dall’acquisizione del predetto documento certificativo attestante la regolarità contributiva ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da (OMISSIS)– Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di lavori di recupero architettonico (OMISSIS)– Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base di gara: (OMISSIS)

REQUISITI GENERALI PER PARTECIPARE E PER STIPULARE IL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 non si riferisce solo alla fase della partecipazione alle procedure di affidamento. Esso infatti, nel suo comma 1, reca la chiara indicazione che le situazioni in esso elencate rilevano non solo come cause di esclusione dalla procedura, ma anche, al tempo stesso, come fattori impeditivi della stipula del relativo contratto.

In coerenza con tale previsione, inoltre, l’art. 6, comma 3, del d.P.R. n. 207/2010 fa carico alle Amministrazioni di acquisire il DURC, oltre che per la verifica della dichiarazione sostitutiva corredante l’offerta di gara, in funzione non solo dell’aggiudicazione (giusta l’art. 11, comma 8, del Codice dei contratti pubblici), ma anche per la stipulazione del contratto.

Pertanto, il requisito della regolarita' contributiva è indispensabile, oltre che per la partecipazione alla gara, anche per la conclusione del contratto.

REQUISITI GENERALI - DURC

TAR LOMBARDIA BS DECRETO 2015

Nella fattispecie "la disposta esclusione si fonda sul mancato possesso dei requisiti enunciati all'art. 38 comma 1 lett. "i" del D. Lgs. 163/2006, alla luce del decreto penale di condanna emesso nel 2012 dal Tribunale di Brescia nei confronti del rappresentante legale della …; - che il predetto provvedimento del giudice penale si riferisce all'omesso versamento di ritenute previdenziali e assistenziali per 294 € nei mesi di marzo e aprile 2007, con conseguente irrogazione di una multa di 680 € (..); - che appare prima facie meritevole di apprezzamento la censura di difetto di proporzionalita' dell'azione amministrativa, tenuto conto della risalenza dei fatti, della loro "non riferibilita'" alla Cooperativa che prende parte all'attuale selezione e della modesta entita' della violazione; - che la valutazione circa l'idoneita' della condanna riportata (regolarmente dichiarata dal rappresentante legale della concorrente) a incidere negativamente sulla moralita' professionale sembra illogica, in quanto ancorata a insufficienti presupposti di fatto (cfr., a contrario, T.A.R. Veneto, sez. I – 23/6/2015 n. 704)".

OMESSA DICHIARAZIONE DI TUTTE LE CONDANNE PENALI

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Osserva, preliminarmente, il Collegio che non è contestato che il bando di gara e la dichiarazione cui esso rinviava, richiedessero - peraltro coerentemente con quanto disposto dall’art. 38, comma 2°, d. lgs. n. 163 del 2006 (“il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni (… omissis ….) di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”) - che il concorrente dovesse dichiarare tutte le eventuali sentenze di condanna passate in giudicato, i decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, oppure le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, ed e' altrettanto pacifico che il legale rappresentante della ricorrente abbia omesso di indicare di aver riportato alcune condanne penali. (..). La giurisprudenza – dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – ha statuito che “quando il bando di gara non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive, si deve ritenere che il bando esiga una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto da detto art. 38, al fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell'illecito, per l'esclusione. In tal caso, quindi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando” (cosi' Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4906) e che ove – come nel caso in esame - sia stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati, per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o di applicazione della pena ex art. 444 e segg., c.p.p., affidando alla stazione appaltante ogni definitiva valutazione in proposito, qualora il concorrente abbia omesso di dichiarare alcuno di detti reati, si configura una falsa autocertificazione, con conseguente automatica esclusione dalla gara e salve le eventuali responsabilita' penali riscontrabili da parte della competente autorita' giudiziaria (TAR Toscana, sez. II, 23 dicembre 2014, n. 2115; Cons. St., Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082). In questa prospettiva, l’eventuale comunicazione di avvio del procedimento alla ricorrente, con la possibilita' di partecipare al procedimento e di offrire chiarimenti ed informazioni, non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito del procedimento medesimo, attesa la non contestata circostanza che il legale rappresentante della (..) abbia reso una dichiarazione nella quale non indicava i reati per i quali aveva riportato condanne passate in giudicato. Ne deriva che - ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2°, della l. n. 241 del 1990 - l’eventuale vizio per la violazione delle norme sul procedimento non risulta rilevante, poiche' quand’anche [Alfa] avesse preso parte al procedimento, l’esito di quest’ultimo non sarebbe stato diverso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2795; Cons. Stato, sez. VI, 23 febbraio 2012, n. 1015; Cons. Stato, sez. III, 4 giugno 2012, n. 3290; Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2012, n. 3344).

Come gia' deciso da questa sezione in altro caso sostanzialmente analogo - «i provvedimenti impugnati poggiano sulla non veridicita' della dichiarazione resa dal legale rappresentante della (… omissis…), risultando irrilevante sia la circostanza che la condanna subita rilevi o meno in ordine alla moralita' professionale, sia che essa risalga a circa ventotto anni or sono, sia l’asserita tenuita' della pena irrogata. Infatti, l’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere necessariamente coordinato con il suindicato comma 2 del medesimo art. 38 che impone la dichiarazione di tutte le condanne riportate. La giurisprudenza formatasi in proposito – e dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – è consolidata nel ritenere che debbano essere dichiarate tutte le condanne riportate (con la sola esclusione, espressamente prevista dalla norma, dei casi di depenalizzazione del reato o di estinzione del reato o di revoca della condanna), precludendo al privato dichiarante di svolgere una funzione di filtro. La finalita' della norma è, appunto, di consentire alla stazione appaltante (… omissis…) di poter apprezzare l’incidenza degli eventuali reati commessi, sulla moralita' professionale (in tal senso Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5524; TAR Sardegna, sez. I, 19 novembre 2014, n. 325; TAR Campania, sez. I, 19 novembre 2014, n. 5968; TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 10 novembre 2014, n. 539; TAR Lombardia. Milano, sez. I, 10 novembre 2014, n. 2710, (… omissis…). Infatti, come gia' evidenziato da questo Tribunale (sez. I, 28 ottobre 2013, n. 1465), l’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 muove dalla necessita' che siano presentate dichiarazioni complete e fedeli al fine di permettere la celere e consapevole decisione del Committente (… omissis …), per cui una dichiarazione incompleta è lesiva degli interessi tutelati dalla norma, (…omissis..). Ne' ha alcun rilievo l’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006; (… omissis…) detta norma, pur circoscrivendo le cause di esclusione, non puo' essere utilmente invocata dal concorrente che non abbia soddisfatto l’obbligo di rendere le dichiarazioni prescritte dall’art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006, in quanto l’art. 46, comma 1 bis, legittima l’estromissione dal procedimento selettivo sia ove una norma di legge o di regolamento la commini espressamente, sia ove una norma di legge (in questo caso, l’art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006) imponga adempimenti doverosi, pur senza prevedere espressamente l’esclusione (cfr., TAR Toscana, sez. I, 28 ottobre 2013, n. 1465; Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471). Ne deriva che l’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali riportate costituisce una causa autonoma di esclusione (… omissis...). Cio' trova conferma anche nell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 – richiamato dall’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 – in forza del quale la non veridicita' della dichiarazione sostitutiva comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti in forza di essa, senza che rilevi in alcun modo la condizione soggettiva del dichiarante, la fondatezza delle giustificazioni da questi addotte e, pertanto, senza che vi sia alcun margine di discrezionalita' per il Committente (cfr., TAR Toscana, n. 1465/2013 cit.; TAR Toscana, sez. II, 9 maggio 2013, n. 782; Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2012, n. 2447).

Rileva, in altri termini, non gia' l’aver riportato una condanna penale, ma la sola circostanza oggettiva dell’omessa dichiarazione.

OFFERTE RICONDUCIBILI AD UN UNICO CENTRO DECISIONALE - NECESSITÀ DI INDIZI GRAVI, PRECISI E CONCORDANTI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2015

Al cospetto di una decisione della stazione appaltante tipicamente discrezionale, quale quella sulla effettiva incidenza della situazione di collegamento sulla formulazione delle offerte, non incombe sulla ricorrente l’onere di fornire la prova circa la rilevanza del momento partecipativo, essendo invece vero il contrario. Sul punto, l’amministrazione resistente non ha fornito in modo convincente la prova, seppur in chiave necessariamente prognostica, della inutilità a priori dell’apporto partecipativo delle società escluse dalla gara.

Con specifico riguardo alla fattispecie di esclusione disciplinata dall’art. 38, primo comma – lett. m-quater), del Codice dei contratti pubblici, è ben possibile che l’instaurazione del contraddittorio con i soggetti interessati permetta di raggiungere una differente valutazione degli indizi di collegamento. Ad esempio, le imprese avrebbero potuto rendere giustificazioni in ordine alla vicinanza dei ribassi percentuali, alle somiglianze grafiche delle offerte, alle date ed alle modalità di confezionamento e spedizione dei plichi, alle date di effettuazione dei versamenti obbligatori, alla condivisione dei soggetti emittenti delle cauzioni provvisorie, e così via.

Come affermato da autorevole dottrina, l’indefettibilità del contraddittorio discende, anche nell’ambito delle gare d’appalto, dall’art. 47, par. 2, della Carta dei diritti dell’Unione Europea, per effetto del quale il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio è stato elevato a principio comunitario, quale parte integrante del “diritto ad una buona amministrazione” ed in perfetta corrispondenza con le garanzie discendenti dall’art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

IMPRESE AMMESSE ALLE GARE - IMPRESE IN CONCORDATO PREVENTIVO O CON CONTINUITA' AZIENDALE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2015

In base all’art. 186 bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 non è impedita la partecipazione alle procedure di assegnazione di contratti pubblici dell'impresa, oramai ammessa al concordato preventivo, che presenti in gara: “ a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformita' al piano e la ragionevole capacita' di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacita' finanziaria, tecnica, economica nonche' di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione piu' in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

L'impresa in concordato puo' concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purche' non rivesta la qualita' di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di cui al quarto comma, lettera b), puo' provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento”.

Quanto al momento temporale in cui detti requisiti devono sussistere ai fini della valida partecipazione alla procedura di gara, va richiamata la condivisa giurisprudenza che ha chiarito come i requisiti di cui si discute devono non solo sussistere alla data di scadenza del bando ma anche permanere nel corso della procedura, e, segnatamente alla data di verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante, a quella dell'aggiudicazione provvisoria e definitiva (cfr. Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4, Sez. VI, 18 dicembre 2012, n. 6487, Tar Val d’Aosta n. 23/2013 e da ultimo Tar Lazio, Roma, III sez. Ter, n. 4 giugno 2014 n. 5901), tenuto conto che l’art. 38, c. 1, D.Lgs. n. 163/2006, ai soggetti privi dei requisiti in esso prescritti, non impedisce solo la partecipazione alle procedure di affidamento, ma anche la stipulazione dei relativi contratti.”; ed ancora “La perdita nel corso della procedura selettiva del requisito di ordine generale in questione, inoltre, impedisce di assegnare al concorrente la titolarita' di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnarne gli esiti, atteso che la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualita' dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva, i cui requisiti di partecipazione occorre che permangano durante tutto l’arco temporale di svolgimento della procedura selettiva. Infatti, l’accertamento della illegittimita' della sua partecipazione alla gara ab initio (i.e. al momento della scadenza dei termini di presentazione delle domande) ovvero ex post (i.e. nel corso della procedura di gara) comporta la perdita di quella necessaria posizione qualificata e differenziata idonea a fondare la legittimazione all’impugnativa giurisdizionale degli esiti di gara (sul punto cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4).”.

In particolare, nel caso che qui ci occupa, ossia quello del concordato preventivo “in bianco” con effetti prenotativi di un concordato con continuita' aziendale, deve essere solidamente provata la funzionalizzazione della richiesta di concordato preventivo allo svolgimento degli adempimenti ed al soddisfacimento delle condizioni di cui all’art. 186 bis Legge Fallimentare e, di conseguenza, all’ottenimento della continuita' aziendale.

REQUISITI GENERALI- AFFITTO DI AZIENDA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 38 del d. Lgs. n. 163 del 2006, alla lett. c cosi' prevede: "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita' che incidono sulla moralita' professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o piu' reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di societa' in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di societa' in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di societa' con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di societa' o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima;";

b) il bando di gara era stato pubblicato il 9 giugno 2014 e quindi antecedentemente alla entrata in vigore del d.L. 24-6-2014 n. 90: ne discendeva che per l'espresso dettato di cui al comma 3 dell'art 39 del D.L. 24-6-2014 n. 90.

("Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.") la disposizione di cui al comma 1 del predetto art 39 del D.L. 24-6-2014 n. 90, nella parte in cui aveva inserito il comma 2 bis in seno all'art. 38 del d. Lgs. n. 163/2006 ("La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarita' essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perche' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarita' non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.».") non poteva trovare applicazione alla presente vicenda contenziosa;

c) la costante e condivisibile giurisprudenza amministrativa -pienamente condivisa dal Collegio – ha, ancora in epoca assai recente, ribadito che

(Cons. Stato Sez. V, 05-11-2014, n. 5470) "ai fini della partecipazione alle gare d'appalto la fattispecie dell'affitto di azienda rientra tra quelle che soggiacciono all'obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all'art. 38, comma 1, lett. c, D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici dell'impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un'operazione di cessione d'azienda in favore del concorrente nell'anno anteriore alla pubblicazione del bando";.

Non si puo' che richiamare il consolidato approdo giurisprudenziale, (ribadito assai di recente: Cons. Stato Sez. V, 22-01-2015, n. 278) secondo cui

Nelle gare pubbliche per definire il perimetro del "soccorso istruttorio" è necessario distinguere tra i concetti di "regolarizzazione documentale" ed "integrazione documentale": la linea di demarcazione discende naturaliter dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando, nel senso che il principio del "soccorso istruttorio" è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilita' di esercizio del "potere di soccorso"; conseguentemente, l'integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parita' di trattamento; è consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi ." Pare, poi, opportuno al Collegio richiamare un passo della sentenza prima richiamata (Cons. Stato Sez. V, 05-11-2014, n. 5470) che appare plasticamente traslabile alla presente vicenda contenziosa. Ivi, è stato osservato che "per quanto riguarda il terzo motivo d'appello formulato ove si lamenta la mancanza di obblighi dichiarativi nella lex specialis, con conseguente preteso obbligo di ricorso al potere/dovere di soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante ex art. 46, D.Lgs. n. 163 del 2006, nonche' la mancata applicazione della teoria sostanzialistica (o c.d. del falso innocuo), quest'ultima legata al terzo motivo esso è da ritenersi privo fondamento. Infatti, la gara in oggetto è stata bandita nell'aprile del 2013, a distanza di quasi un anno dalle citate pronunce dell'Adunanza Plenaria richiamate, n. 10 e n. 21 del 2012, ove è stato chiarito che l'obbligo dichiarativo in questione scaturisce direttamente dalla legge. Pertanto, in presenza di un obbligo dichiarativo ex lege, non puo' trovare spazio l'ipotizzata regolarizzazione documentale, altrimenti violandosi la par condicio dei concorrenti, come peraltro chiarito di recente dal Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, non essendo consentita la produzione tardiva della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa. Tale ultima pronuncia, inoltre, ha posto l'accento sulla necessita' degli obblighi dichiarativi, sconfessando, allo stato, la teoria del cd. "falso innocuo" (id est, la teoria sostanzialistica); pertanto, nessuno spazio puo' esservi per un rinvio pregiudiziale su questo profilo, nonche' sugli obblighi dichiarativi in materia di cessione ed affitto d'azienda (cfr., anche, sul punto, la citata pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 21-2012; cfr., anche, Consiglio di Stato, Sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583, ove si è chiarito che il valore della completezza delle dichiarazioni da fornire in sede di offerta, insito nell'art. 38 cit., corollario di principi di matrice comunitaria come quelli di trasparenza, par condicio e proporzionalita', non si pone in contrasto con l'art. 45 della Direttiva 2004/18/CE)."

OFFERTA E DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - MANCANZA DI SOTTOSCRIZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Non puo' ritenersi di certa provenienza una domanda non sottoscritta, contrastando tale interpretazione, irrimediabilmente, con le pacifiche conclusioni in tema di inesistenza di un documento non sottoscritto, nonche' con lo stesso disposto dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, che al comma 1-bis legittima la stazione appaltante all’esclusione, tra le altre ipotesi, proprio di un candidato nel caso di incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta e per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali della stessa.

Mediante la possibilita' di regolarizzazione, la ditta concorrente è stata abilitata alla produzione dell’offerta tecnica in violazione del termine di scadenza per la presentazione delle offerte previsto dalla lex specialis di gara.

La sottoscrizione consta normalmente del nome e del cognome del sottoscrivente, per esteso. Essa svolge quattro funzioni: indicativa, servendo ad individuare l’autore del documento; dichiarativa, poiche' essa consiste in una dichiarazione di assunzione della paternita' del contenuto del documento; probatoria, per provare l’autenticita' del documento; presuntiva, consentendo di risalire a determinate situazioni soggettive (che il sottoscrittore conosceva il testo della scrittura, che la dichiarazione sia definitiva, che la dichiarazione sia completa).

Dal complesso delle funzioni che svolge, la giurisprudenza è pervenuta all’affermazione consolidata che la sottoscrizione è elemento essenziale della scrittura privata.

La scrittura carente di sottoscrizione non puo' essere neppure definita scrittura privata e, pertanto non acquista alcun valore probatorio come scrittura.

Inoltre, ai sensi dell’art. 74 del d.lgs. n. 163/2006: “1. Le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77. 2. Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri, e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione. (…)”.

E’ stato, quindi, affermato che l’offerta è l’impegno negoziale del concorrente ad eseguire l’appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto; essa individua i caratteri del prodotto nella prospettiva comparativa e concorrenziale sottesa all’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 7987/2010).

Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di appalto la sottoscrizione assolve la funzione di assicurare la provenienza, la serieta', l’affidabilita' dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528).

La mancanza della firma, pertanto, non puo' considerarsi a guisa di mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' dell’offerta, senza che sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011).

E’, stato, inoltre, affermato nel parere dell’ex AVCP (ora ANAC) n. 92, del 22 maggio 2013, che, anche qualora la disciplina concorsuale risulti ambigua in merito ai documenti da sottoscrivere pena l’esclusione dalla gara, la sottoscrizione è richiesta alla luce dell’eterointegrazione legale del contratto (artt. 1339-1374 c.c.), ad opera dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 (Tra la giurisprudenza che ritiene tassativa la sottoscrizione in calce (anche) all’offerta tecnica, cfr. pure Cons. Stato, sez. V, n. 2317/2012).

Sul punto, peraltro, l’ANAC è nuovamente intervenuta con la determina n. 1 dell’8 gennaio 2015, con la quale si è cercato di fornire alcuni chiarimenti sull’interpretazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, commi 1 ter e 1 bis, alla luce delle recenti modifiche normative operate dal d.l. n. 90/2014, cosi' come convertito nella legge n. 114/2014.

In particolare, in tema di mancanza di sottoscrizione della domanda e dell’offerta richiesta dagli artt. 73 e 74 del d.lgs. n. 163/2006, la delibera, dopo avere opportunamente citato tutta la giurisprudenza a favore della tesi per la quale tale assenza determina l’obbligatorieta' dell’esclusione dalla gara per mancanza di un elemento essenziale della domanda o dell’offerta, avendo la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta stessa, costituendo un elemento essenziale che attiene propriamente alla manifestazione di volonta' di partecipare alla gara, conclude, invece, per la possibilita' di regolarizzazione della stessa, trattandosi di un elemento si' essenziale, ma sanabile, “non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta”. Si legge, invero, nella determina, che: “ferma restando la riconducibilita' dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), dal combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' (anche) degli elementi che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge (al bando o al disciplinare di gara), ivi incluso l’elemento della sottoscrizione, dietro pagamento della sanzione prevista nel bando” (cfr. pagg. 13 e 14 della determina).

INFORMATIVA ANTIMAFIA - INDICI SINTOMATICI TENTATIVI DI INFILTRAZIONE MAFIOSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il paradigma legale di riferimento, codificato, in particolare, dagli artt. 84 e 91 del d.lgs. n.159 del 2011, resta volutamente elastico, nella misura in cui affida al Prefetto l’apprezzamento di indici sintomatici “…di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte o gli indirizzi delle societa'…” (art.84, comma 3, d.lgs. cit.) e, quindi, la formulazione di un giudizio prognostico dell’inquinamento della gestione dell’impresa da parte di organizzazioni criminali di stampo mafioso.

Quanto la pertinente attivita' provvedimentale resti connotata da elevati profili di discrezionalita', lo si desume dall’analisi del lessico usato dal legislatore per regolarla: l’uso dell’aggettivo “eventuali” e del sostantivo “tentativi” indicano, in particolare, la configurazione di presupposti del tutto incerti, ai fini della giustificazione della misura, sicchè la delibazione prefettizia si risolve, a ben vedere, nell’analisi di indizi sintomatici del pericolo di infiltrazione della criminalita' organizzata nell’amministrazione della societa' e nella conseguente formulazione di un giudizio probabilistico della mera possibilita' del condizionamento mafioso.

Si tratta, in altri termini, di una fattispecie del tutto peculiare: mentre, infatti, l’attivita' provvedimentale resta, in via generale, strutturata e regolata dalla definizione esatta, ad opera della disposizione legislativa attributiva del potere nella specie esercitato, dei presupposti stabiliti per la legittima adozione dell’atto in cui si esplica la funzione, che, per quanto connotato da scelte discrezionali, resta strettamente vincolato alla preliminare verifica della sussistenza delle condizioni che ne autorizzano l’assunzione, quella attinente alle informative antimafia risulta, al contrario, configurata dallo stesso legislatore come fondata su valutazioni necessariamente opinabili, siccome attinenti all’apprezzamento di rischi e non all’accertamento di fatti, e non, quindi, ancorata alla stringente analisi della ricorrenza di chiari presupposti, di fatto e di diritto, costitutivi e regolativi della potesta' esercitata.

E’ proprio la segnalata funzione anticipatoria della soglia di contrasto alla criminalita' organizzata che impedisce, a ben vedere, la previsione di parametri di azione piu' stringenti e cogenti e che impone, quindi, la disciplina della potesta' considerata in termini cosi' laschi, trattandosi di precludere ad imprese che rischiano di essere (e non che sicuramente sono) condizionate dai clan mafiosi di accedere a rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni.

MANCANZA OGGETTIVA DEL REQUISITO DI MORALITÀ - ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

La giurisprudenza piu' recente che si è pronunciata sul tema dell’interpretazione dell’art. 38 e, piu' in generale, dei requisiti di partecipazione, poi, si è mostrata incline ad avallarne una lettura secondo parametri piu' sostanzialistici che formalistici, giungendo cosi', mediante un approccio teleologicamente orientato, ad affermare anche che, nelle ipotesi in cui difetti un’espressa comminatoria di esclusione nel bando, solo la mancanza oggettiva del requisito di moralita', e non anche la sua omessa dichiarazione, giustifica l’esclusione (cfr. Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2014, n.583; sez. V, 9 dicembre 2013, n.5883), dimodoche', in tali fattispecie, il soccorso istruttorio costituisce il doveroso strumento amministrativo per garantire il favor partecipationis ed evitare misure espulsive inappropriate e formalistiche (cfr. Cons. St., sez. V, 8 aprile 2014, n.1648; id., Sez. III, 14-12-2012, n. 6444, per cui: nell'ipotesi di appalto avente ad oggetto l'affidamento di servizi che rientrano nell'ambito dell'allegato II B della Direttiva n. 2004/18/CE e del corrispondente allegato II B del Codice dei contratti (D.Lgs. n. 163/2006), ai sensi dell'art. 20, in sede di aggiudicazione non trovano applicazione le puntuali disposizioni del Codice, fatta eccezione per gli artt. 65, 68 e 225, ma i principi derivanti dai Trattati e dalle direttive europee. La disciplina dei requisiti e delle modalita' di partecipazione è quindi, nei suoi elementi di dettaglio, rimessa essenzialmente alla lex specialis e puo' legittimamente ispirarsi a criteri di maggiore semplificazione e speditezza procedimentale. Pertanto, nel caso di specie, il tenore letterale dell'avviso pubblico poteva ragionevolmente autorizzare o comunque indurre i partecipanti a rendere dichiarazioni ispirate ad una maggiore sintesi rispetto agli standard consueti, fatto salvo naturalmente il potere-dovere della stazione appaltante di chiedere chiarimenti e procedere ai necessari controlli).

ESTENSIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO A PROCEDURE PRECEDENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sulla scia dell’impostazione “sostanzialistica” adottata dall’Adunanza plenaria, attraverso le recenti modifiche all’art. 38 contenute nella novella di cui al d.l. 90/2014 il legislatore ha chiaramente manifestato la volonta' di evitare nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, esclusioni dalla procedura di gara per mere carenze formali.

Quindi, alla luce delle descritte novita', con alcune recenti pronunce (Sez. III, 19 maggio 2015, n. 2539, 21 gennaio 2015, n. 189; Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2563, 18 maggio 2015, n. 2504, 14 aprile 2015, n. 1861), questo Consiglio di Stato ha ritenuto estensibile questo indirizzo normativo e giurisprudenziale anche a procedure di gara cui la citata novella legislativa non è applicabile ratione temporis. Con specifico riguardo al requisito consistente nell’assenza di reati incidenti sull’affidabilita' morale ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, si è quindi specificato che ai fini dell’inerente obbligo dichiarativo occorre che il concorrente abbia posto l’amministrazione nella condizione di effettuare le conseguenti valutazioni in ordine alla sussistenza del requisito (da ultimo: Sez. IV, 16 giugno 2015, n. 2988). Pertanto, deve ritenersi superato l’orientamento giurisprudenziale, che invece attribuiva valenza escludente ad omissioni dichiarative, a prescindere dalla sussistenza effettiva dei requisiti di partecipazione.

AVVALIMENTO - SOCCORSO ISTRUTTORIO

ANAC PARERE 2015

Con riguardo alla integrazione del contratto di avvalimento, l’Autorita' nella Determinazione 1/2015, ha chiarito, in tema di avvalimento, che “l’integrazione del contratto mancante puo' essere consentita con un contratto che in ogni caso sia stato siglato alla data di presentazione dell’offerta” e che, nel fatto in esame, il concorrente ha integrato il contratto presentato con un nuovo contratto, avente diverso contenuto e sottoscritto successivamente alla richiesta di integrazione;

Cio' considerato si ritiene che il contratto di avvalimento possa essere integrato, anche se mancante, purche' sia stato siglato alla data di presentazione dell’offerta e, dunque, che non sia consentito sottoporre in fase di integrazione in soccorso istruttorio un contratto nuovo, avente contenuto diverso da quello originariamente depositato.

la lettera dell’art. 38, comma 2-bis dispone che “ogni variazione che intervenga (…) successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”, postulando pertanto il principio di immodificabilita' della soglia di anomalia solo a seguito della doverosa e necessaria fase di integrazione delle offerte, la quale – per interpretazione logico- sistematica – non puo' essere altro che quella che segue alla verifica dei requisiti dell’art. 38, in cui tale disposizione è inserita;

CONSIDERATO, dunque, che deve intendersi che il legislatore abbia inteso escludere quelle variazioni che intervengano successivamente alla regolarizzazione di cui all’art. 38 medesimo, cioè alla verifica della documentazione amministrativa (cd Busta A)

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Comune di A – Lavori di realizzazione di un centro servizi per l’impresa all’interno di aree da destinare ad insediamenti produttivi e rete integrata – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 1.124.761,90

REQUISITI MORALI AGGIUDICATARIO – REVOCA AGGIUDICAZIONE

ANAC PARERE 2015

L’unico modo per far sì che la revoca dell’aggiudicazione per motivi collegati all’impresa (quindi, latu sensu, soggettivi) si configuri come esercizio di un potere discrezionale che non trascenda nel mero arbitrio, è quello di pretendere una motivazione ritagliata sul caso di specie, e convincente sotto il profilo della perdita della fiducia nella moralità o nelle capacità organizzative dell’impresa in relazione alla singola gara oppure in relazione al suo complessivo operato nell’ambito della partecipazione alle gare pubbliche, a condizione che ciò sia chiaramente evincibile dal provvedimento (TAR Campania Napoli sez. IV 15 ottobre 2014 n. 5321);

La revoca dell’aggiudicazione per motivi soggettivi collegati all’impresa discende dall’esercizio del potere discrezionale della S.A., che deve adeguatamente motivare sotto il profilo della perdita della fiducia nella moralità o nelle capacità organizzative dell’impresa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 presentata da … omissis … – Lavori di … omissis … – sede provinciale … omissis … - Importo a base di gara euro … omissis … - S.A. … omissis …

VERIFICA REQUISITI - DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - VERIFICA D'UFFICIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Le vigenti regole relative alla documentazione amministrativa, e, in particolare, gli artt.40, 43, 46 e 47 d.P.R. n.445 del 2000 (da intendersi pacificamente applicabili anche alle procedure di affidamento degli appalti pubblici), impongono alle stazioni appaltanti, finchè non diventera' operativa la banca nazionale dei contratti pubblici, di procedere d'ufficio all'acquisizione, dalle amministrazioni competenti, dei certificati attestanti il possesso dei requisiti di partecipazione autodichiarati dai concorrenti (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2013, n.4785), sicchè non appare configurabile alcuna violazione per il ritardo nella produzione di documenti che la stazione appaltante deve acquisire autonomamente e che non deve chiedere all'aggiudicataria.

MANCATA ALLEGAZIONE DICHIARAZIONE ATTESTANTE L'ASSENZA DI PROCEDIMENTI O CONDANNE PENALI A CARICO DEL DIRETTORE TECNICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'esclusione di un'impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per la mancata allegazione della dichiarazione attestante l'assenza di procedimenti o condanne penali a carico del direttore tecnico, prevista dall'art. 38 d.lgs. n. 163-2006, cosiddetto codice dei contratti pubblici, è legittima e compatibile con la direttiva appalti n. 2004/18/CE (rilevante ratione temporis in questo giudizio), e l'esclusione non puo' nemmeno essere evitata con la produzione della documentazione in un momento successivo (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. X, 6 novembre 2014, n. 42-2013).

Il principio di parita' di trattamento e l'obbligo di trasparenza, infatti, obbligano l'Amministrazione ad escludere dall'appalto un operatore che non abbia comunicato un documento o una informazione la cui produzione era prevista a pena di esclusione.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA- VIOLAZIONE GRAVE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2015

Come è noto, ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarita' contributiva; ne consegue che la verifica della regolarita' contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2015, n. 1321, Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8).

Va poi ricordato che proprio di recente questa Sezione ha affermato che non puo' ritenersi illegittimo il D.U.R.C. con cui si attesta l'irregolarita' contributiva di una impresa per la violazione dell'art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, in L. 9 agosto 2013, n. 98, perche' tale disposizione si applica solo nel caso di richiesta del D.U.R.C. da parte dell'interessato e non gia' nel caso in cui il D.U.R.C stesso sia stato chiesto dall'Ente appaltante al fine di verificare la veridicita' della dichiarazione presentata dall'impresa interessata (T.a.r. Sardegna, Sez. I, 12 marzo 2015, n. 428, T.a.r. Sardegna, Sez. I, 16 febbraio 2015, n. 341).

Questa posizione della Sezione è stata confermata con sentenza n. 709 dell'11 marzo 2015 con la quale si affermava anche, riprendendo quanto statuito dalla Corte di Giustizia Ue con sentenza del 10 luglio 2014 in causa c 358/12: "Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE nonche' il principio di proporzionalita' vanno interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che, riguardo agli appalti pubblici di lavori il cui valore sia inferiore alla soglia definita all'articolo 7, lettera c), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, quale modificata dal regolamento (CE) n. 1177/2009 della Commissione, del 30 novembre 2009, obblighi l'amministrazione aggiudicatrice a escludere dalla procedura di aggiudicazione di un tale appalto un offerente responsabile di un'infrazione in materia di versamento di prestazioni previdenziali se lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate è di un importo superiore, al contempo, a EUR 100 e al 5% delle somme dovute".

GRAVE NEGLIGENZA O MALAFEDE O ERRORE PROFESSIONALE - AMBITO APPLICATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Ai sensi dell’art. 38, co. 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici, sono esclusi dalle procedure di gara i soggetti che «f) secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attivita' professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante».

Secondo la giurisprudenza uniforme di questo Consiglio (cfr., ex plurimis e da ultimo, Cons. St., Sez. V, 18 giugno 2015, n. 3107; Sez. V, 15 giugno 2015, n. 2928; Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1567; Sez. V; 3 dicembre 2014, n. 5973), e l’orientamento dell’A.n.a.c. (cfr. parere n. 130 del 6 giugno 2014), la causa di esclusione in questione ha origine con riferimento alla fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, dal momento che l’amministrazione, da vicende pregresse che hanno testimoniato un deficit di diligenza o di professionalita' in capo al concorrente, desume il venir meno ab imis di quell’elemento fiduciario che deve connotare il successivo rapporto negoziale.

Pertanto, stante il principio di tassativita' che permea la disciplina delle cause di esclusione, l’ambito applicativo della norma in questione non puo' essere dilatato sino ad accogliere un’interpretazione che comprenda anche fattispecie nelle quali il comportamento scorretto del concorrente si sia manifestato, come nella fattispecie, in fase di trattative.

CATTIVA GESTIONE DISCARICA - PRECLUSIONE APPALTI PUBBLICI

ANAC PARERE 2015

Si ritiene comunque opportuno rammentare che «la preclusione alla partecipazione alle gare d’appalto contemplata alla lettera c) dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006, derivante dalla pronuncia di particolari sentenze di condanna, è da considerare alla stregua di una misura cautelare stabilita dal legislatore al fine di evitare che la pubblica amministrazione contratti con soggetti la cui condotta illecita sia valutata incompatibile con la realizzazione di progetti d’interesse collettivo e con l’esborso di denaro pubblico» e che «non è, naturalmente, sufficiente la mera pendenza di un procedimento penale, ma deve trattarsi, in ogni caso, di sentenze definitive» (Determinazione n. 1 del 12 Gennaio 2010).

Con specifico riferimento al caso di specie, pare altresi' utile evidenziare che il grave inadempimento della societa' nella gestione della discarica puo' certamente essere valutato da codesta Amministrazione in sede di accertamento del requisito di cui alla lettera f) dell’art. 38 (grave negligenza e malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce le gara) e precludere la partecipazione della stessa alle prossime gare bandite dal Comune.

Oggetto: Comune di OMISSIS – affidamento delle attivita' di bonifica e messa in sicurezza permanente della discarica controllata denominata “Ca' Filissine”- richiesta di parere.

REQUISITI DI MORALITÀ - DUE SOCI, CIASCUNO TITOLARE DEL 50 % DEL CAPITALE SOCIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006, in presenza di societa' partecipanti a una gara pubblica e aventi un numero di soci inferiore a quattro, fa obbligo al socio di maggioranza di dimostrare il possesso dei requisiti di moralita' di cui alle lettere b), c) e m-ter) dello stesso comma. E la presente controversia verte, appunto, sull'applicabilita' o meno della norma anche alle societa' composte di due soci, ciascuno titolare del 50 % del capitale sociale. (..) Questa Sezione sul tema ha gia' preso posizione nello stesso senso della decisione appellata con la propria sentenza 30 agosto 2012, n. 4654, osservando nell'occasione quanto segue:

il socio titolare del 50% del capitale è certamente in grado di far valere la propria posizione nella direzione dell'impresa societaria, in particolare in quella a responsabilita' limitata, come si ricava da una piana lettura delle disposizioni del codice civile richiamate nell'atto di appello;

- a quest'ultimo riguardo, si appalesa decisivo l'art. 2479 bis, nel cui III comma sono fissati i quorum costitutivi e deliberativi dell'assemblea, in ogni caso mai superiori alla "meta' del capitale sociale;

- ne consegue che il titolare di tale porzione del capitale sociale è in grado di assumere tutte le decisioni necessarie al funzionamento della societa', risultandone quindi smentito l'assunto, pur pregevolmente argomentato, su cui si impernia il contrario avviso del Giudicedi primo grado, e cioè che il possesso del 50% del capitale conferisce al relativo titolare meri poteri di condizionamento negativo in ordine alle scelte di gestione della societa'.

La titolarita' dei poteri di gestione attiva che deve invece annettersi alla titolarita' di una tale porzione di capitale è evidentemente tale da indurre a ritenere che ad essa si attagli la disposizione del codice dei contratti pubblici su cui si controverte in questo giudizio, poiche' è proprio in funzione della sostanziale direzione dell'impresa societaria che puo' spiegarsi l'estensione dei doveri dichiarativi in ordine ai requisiti di affidabilita' morale nei pubblici appalti al soggetto formalmente privo di cariche amministrative». Questa interpretazione, condivisa dalla Sez. VI con la decisione 28 gennaio 2013 n. 513, è stata in seguito fatta propria anche dall'Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la sentenza 6 novembre 2013, n. 24.

Con tale pronuncia si è ritenuto, invero, che l'espressione «socio di maggioranza» debba intendersi riferita, oltre che al socio titolare di piu' del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale, e infine, quando i soci siano tre, all'eventuale titolare del 50 %.

Sul punto rilevante ai fini di causa l'Adunanza Plenaria ha svolto, in particolare, le seguenti, condivisibili considerazioni.

«Come indicato nell'ordinanza di rimessione, la lettera della norma non è chiara non essendo completata l'espressione "socio di maggioranza" con la precisazione del tipo di maggioranza richiamata, se assoluta o relativa, e risultando percio' giustificato il conseguente dubbio interpretativo.

Riguardo all'espressione letterale questo Consiglio ha gia' precisato che il riferimento al "socio" e non "ai soci" di maggioranza non è dirimente poiche' "l'impiego del singolare non è decisivo, potendosi esso spiegare in funzione della portata dell'obbligo dichiarativo, che fa evidentemente capo al singolo esponente societario, non senza trascurare che la formulazione della norma non reca la specificazione che deve trattarsi di maggioranza assoluta (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2012, n. 4654).

Per risolvere il dubbio è quindi necessario basarsi sulla finalita' della normativa che, come detto, è quella di assicurare che non partecipino alle gare, ne' stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, societa' di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneita' morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della societa'; dovendosi accedere ad un'interpretazione teleologica delle disposizioni de qua che, senza fermarsi al dato meramente letterale, si armonizzi con la ratio specifica della normativa sugli appalti pubblici, per la quale è ostativo il mancato possesso dei requisiti morali da parte di soci idonei a influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie.

Un socio ha un tale potere quando per adottare le decisioni non si puo' prescindere dal suo apporto, assumendo di conseguenza questo potere efficacia determinante non soltanto in negativo, in funzione di veto, ma anche in positivo, in funzione di codeterminazione, poiche' il socio che ha il potere di interdire l'adozione di una decisione è anche quello che deve concorrere perche' sia adottata.

Questa situazione si riscontra nel caso di due soci al 50% poiche' nessuna decisione puo' essere presa se uno dei due è contrario mentre entrambi devono concordare su ciascuna decisione.

Cio' rilevato risulterebbe contrastante con la ratio della normativa che nessuno dei due soci provveda alle dichiarazioni richieste dalla legge necessarie per il controllo dell'idoneita' morale della societa', pur potendo ciascuno dei due condizionare, da solo, le decisioni societarie, dovendosi quindi concludere che entrambi i soci devono rendere le dichiarazioni prescritte».

L'Adunanza Plenaria ha altresi' sottolineato la coerenza delle proprie conclusioni con il principio di tassativita' delle cause di esclusione. «Infatti, da un lato, la mancata dichiarazione da parte dei soggetti sopra indicati si configura quale ragione di esclusione per 'mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice' (art. 46, comma 1bis, del Codice, aggiunto dall'art. 4, del d.l. n. 70 del 2011), ponendosi l'inadempimento in questione in contrasto con le dette prescrizioni secondo il loro fine sostanziale di salvaguardia delle garanzie di affidabilita' dei contraenti, e, dall'altro, la precisazione di fattispecie certe preclude nell'applicazione della normativa l'individuazione di cause di esclusione non preordinate, in coerenza con la prescrizione della loro tipizzazione».

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 03/11/2016 - MOTIVI DI ESCLUSIONE - AUTOCERTIFICAZIONE

L'art. 38 comma 2 del d.lgs. 163/2006 citava: "Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.....". Nel testo dell'art. 80 del d.lgs. 50/2016 questo comma non c'è. I quesiti che mi si pongono a questo punto sono due (le nostre forniture di beni o servizi sono tutte sotto i 40.000€): 1) E' un obbligo per la stazione appaltante richiedere tale autocertificazione ai propri fornitori? 2) Il candidato può rifiutarsi di presentare l'autocertificazione dove attesta di non trovarsi in nessuno dei casi previsti dall'art. 80 del nuovo codice? Come posso rispondere a un candidato che si rifiuta di farlo? Grazie mille


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 22/07/2015 - ONERI SICUREZZA APPALTO PRIVATO A MISURA

Si chiede se, in una gara di servizi, il concorrente che ometta l'indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale (ex art 87 c. 4) in presenza di una previsione sul disciplinare che ne obbliga l'indicazione già in fase di predisposizione dell'offerta economica sia: 1) da escludere; 2) se possa non essere direttamente escluso in quanto l'omessa indicazione è sanabile ai sensi dell'art. 46 c. 1 ter con pagamento della sanzione pecuniaria di cui all'art. 38 c. 2 bis del Codice.


QUESITO del 09/07/2015 - REGOLAMENTO DI IGIENE

Questa Amministrazione ha aggiudicato un appalto di lavori ad un consorzio artigiano costituito ai sensi della L. 443/1985 che rientra tra i consorzi di cui alla lett. b) dell’art. 34, comma 1, del D. Lgs. 163/2006 e che ha indicato in sede di gara, ai sensi dell’art. 37 – comma 7 – del medesimo D.Lgs., per quale consorziato esecutore il consorzio stesso concorre. Nel corso dell’esecuzione dei lavori la regolarità contributiva (DURC) dovrà essere verificata solo in riferimento al Consorzio, in veste di affidatario del contratto, oppure anche in capo alla ditta consorziata, esecutrice dei lavori? Grazie


QUESITO del 01/04/2015 - DICHIARZIONE ART. 38

In una procedura aperta la Commissione di gara rileva che all’interno della Documentazione amministrativa di un Concorrente non vi è l’attestazione cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c) ed m-ter, sottoscritta dal socio di maggioranza con quota del 50%, ma bensì la suddetta dichiarazione è stata rilasciata dall’Amministratore Unico Legale Rappresentante in luogo del Socio. Detto Socio è anche cessato dalla carica di Direttore tecnico nell’anno precedente e pertanto, ai sensi del disciplinare di gara, tale dichiarazione poteva essere resa dal Legale Rappresentante. La Commissione ha comunque richiesto l’attestazione personale, in sede di integrazioni, in quanto il Soggetto riveste attualmente la carica di Socio di maggioranza e come tale doveva sottoscriverla personalmente, come prescrive il disciplinare a pena di esclusione. Il Concorrente risponde che il Socio risulta irreperibile e che la giurisprudenza (Consiglio Stato, sez V n. 3200/2011) afferma che la mancata sottoscrizione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 da parte di entrambi i Soci, detentori di pari quote sociali, non può essere motivo di esclusione. Si chiede pertanto se il Concorrente debba essere ammesso o meno alla gara.


QUESITO del 12/02/2015 - DETERMINAZIONE ANAC N.1 DELL’8 GENNAIO 2015 : SOTTOSCRIZIONE OFFERTA ECONOMICA

La presente per chiedere Vs. parere in merito all’applicazione del punto 2.2. 1. della determinazione dell'ANAC n.1/2015 e specificatamente: “la sottoscrizione dell’offerta economica non impatta sulla segretezza dell’offerta e la sua carenza si ritiene sanabile.” La predetta affermazione si ritiene praticabile solo per criteri di aggiudicazione al prezzo più basso ma non certamente in caso di esclusione automatica dell’offerta o nell’ipotesi di offerta economicamente più vantaggiosa ove il punteggio del prezzo sia dato dall’applicazione della formula: Di= Ri (ribasso offerto)/ Rmax (ribasso più alto tra le offerte ammesse). Ammettendo il soccorso istruttorio a offerte economiche aperte si lascerebbe alla ditta la facoltà di aderire o meno allo stesso (come specificato a pag. 10 della Determinazione in oggetto) e quindi di condizionare le operazioni di calcolo dell’offerta economica a favore o meno di altri partecipanti a seconda del gradimento della ditta. Restando in Vs. cortese attesa di riscontro scritto in merito si porgono cordiali saluti.


QUESITO del 12/10/2014 - PATTO DI INTEGRITÀ

Dalla lettura dell'art. 38, sembra che l'art. 38 c. 2 bis sia applicabile a tutte le autodichiarazioni di cui al comma 2 che di fatto sembra ricomprendano tutte quelle previste nel comma 1. Si chiede di sapere se detta interpretazione è corretta. Si chiede altresì di conoscere se l'art. 38 c. 2 bis è applicabile anche alle autodichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti ex artt. 39,41,42 e 43 e se l'eventuale carenza è considerata essenziale ai fini dell'applicazione della penale. Qualora l'art. 38 c. 2 bis non fosse applicabile anche a tali dichiarazioni, si chiede di sapere se la mancanza o l'incompletezza della dichiarazione per il possesso dei summenzionati requisiti (artt. 38,41,42, 43) sia da considerare causa di esclusione ai sensi dell'art. 46 c. 1 bis., Si ringrazia per la cortese collaborazione.


QUESITO del 18/09/2013 - CAUSE DI ESCLUSIONE

Il comma 3 dell’articolo 38 del DLgs 163/2006 prevede, ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione, l’applicazione dell’articolo 43 del DPR 445/2000 (accertamenti d’ufficio); i commi 4 e 5 di tale articolo, che qui si intendono riportati, prevedono l’acquisizione dei dati senza oneri per l’Amministrazione procedente. Esaminato il “documento di verifica di autocertificazione” che si acquisisce gratuitamente dal portale verifichepa.infocamere.it, non compaiono alcuni soggetti previsti dall’articolo 38, comma 1, lett. b) e c) e di quelli previsti all’articolo 85 del DLgs 159/2011 (soci, membri del collegio sindacale, ecc.), mentre sono presenti nelle visure camerali ordinarie a pagamento. Si chiede, sulla base delle norme sopra citate il comportamento che deve assumere il responsabile del procedimento preposto


QUESITO del 16/07/2013 - REQUISITI DI ORDINE GENERALE

L’art. 38 comma 1 lettera b) del d. lgs. 163/2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici… i soggetti ai quali sia stata applicata una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della legge n. 1423/1956 (ora art. 6 d. lgs. 159/2011) o per i quali sussista una delle cause di divieto di cui all’art. 10 della legge n. 575/1965 (ora art. 67 d. lgs. 159/2011), indicando anche i soggetti nei confronti dei quali hanno rilevanza le cause di esclusione o di divieto appena citate, ossia il titolare, il direttore tecnico, i soci, i soci accomandatari, i soggetti muniti del potere di rappresentanza, il socio unico persona fisica e il socio persona fisica nelle società di capitali con meno di 4 soci. L’art. 85 del d. lgs. 159/2011, invece, per le società di qualunque tipo individua tra i soggetti da sottoporre a verifica antimafia anche i membri dell’organo di amministrazione (ossia consiglieri e non solo amministratori muniti del potere di rappresentanza), i membri del collegio sindacale, il sindaco, il soggetto responsabile della vigilanza di cui all’art. 6 del d. lgs. 231/2001 e il socio persona fisica nelle società di capitali con un numero di soci pari o inferiore a 4. Nonostante l’art. 38 del d. lgs. 163/2011 non sia stato espressamente modificato dal d. lgs. 159/2011, riteniamo necessario che le dichiarazioni di insussistenza delle cause di esclusione di cui al predetto art. 38 comma 1 lettera b) siano richieste anche agli ulteriori soggetti destinatari della verifica antimafia così come individuati dal d. lgs. 159/2011. Ci sarebbe, infatti, il rischio di ammettere alla gara un concorrente con il quale non si potrà poi stipulare il contratto perché colpito da provvedimento antimafia. Si chiede un vostro parere al riguardo, anche relativamente alle verifica da effettuare nei confronti del socio persona fisica delle società di capitali (si fa anche per le società con un numero di soci pari a 4?).


QUESITO del 23/04/2013 - REQUISITI DI ORDINE GENERALE

Al fine di verificare quanto dichiarato dalle società aventi sede legale all’estero e dai soggetti muniti del potere di legale rappresentanza residenti all’estero,in merito al possesso dei requisiti prescritti di cui al succitato articolo,la scrivente Amm.ne chiede ai suddetti soggetti di fornire documentazione probatoria conforme alla normativa vigente nei rispettivi paesi in lingua italiana o corredati da traduzione giurata.Nel caso in cui lo Stato di appartenenza non rilasci alcun certificato,chiede di produrre una dichiarazione giurata ovvero,negli Stati in cui non esiste tale dichiarazione,una dichiarazione resa dall’interessato avanti un’autorità giudiziaria o amministrativa competente ecc.corredate da traduzione in lingua italiana in forma giurata.Nello specifico una società italiana il cui Consiglio di Amm.ne è composto da soggetti residenti negli U.S.A.ha contestato che gli avessimo richiesto la certificazione prevista al c.5 dell’art.38 ed in risposta,ha inviato un certificato del Casellario Giudiziale di un Tribunale Italiano dal quale si evince che nulla sussiste nei confronti del nominato.Per quanto a nostra conoscenza, i certificati rilasciati dai Casellari Giudiziali italiani contengono solo le segnalazioni di reati commessi nel territorio italiano e/o, eventualmente,le sentenze penali di condanna pronunciate all’estero nei confronti di cittadini stranieri residenti nello Stato italiano.Si chiede pertanto di chiarire se relativamente ad un soggetto persona fisica residente in uno Stato straniero,il certificato relativo ai carichi pendenti rilasciato dallo Stato italiano dia atto dei reati commessi da quel soggetto solo in Italia o anche di tutti gli eventuali reati commessi in altri Stati.Il comma 5 trova applicazione solo nel caso in cui la società o i soggetti abbiano la sede o o la residenza in Stati dell'U.E?In tal caso che documentazione si può esigere al fine di effettuare i controlli dell'art.38 se i soggetti sono residenti in altri Stati?


QUESITO del 28/03/2013 - REQUISITI DI ORDINE GENERALE - CONCORDATO PREVENTIVO

Un'impresa che abbia depositato il ricorso per ottenere il concordato preventivo con continuità aziendale (ex art. 186bis della legge fallimentare) può partecipare a gara nel periodo che intercorre tra il deposito del ricorso e il decreto di cui all'art. 163 della legge fallimentare?


QUESITO del 20/02/2013 - MEPA - REQUISITI DI ORDINE GENERALE

Nel caso di ordine diretto di acquisto effettuato sul mercato elettronico della pubblica amministrazione di Consip (affido diretto per importi inferiori ad € 40.000) occorre comunque provvedere alla verifica dei requisiti di ordine generale di cui all'art.38 del D. Lgs. 163/2006, prima di procedere all'affidamento della fornitura? Oppure per il fatto stesso che il fornitore sia iscritto al mepa è possibile procedere direttamente all'ordine senza effettuare alcun controllo?


QUESITO del 04/12/2012 - FAQ AVCP: DOCUMENTO UNICO REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - DURC

RACCOLTA QUESITI/RISPOSTE AVCP Documento unico di regolarità contributiva (DURC) (Aggiornato al 4 dicembre 2012)


QUESITO del 03/05/2012 - IPOTESI IN CUI DEVE ESSERE RICHIESTO IL DURC

A seguito delle risultanze di una gara d’appalto per servizi di progettazione sono stati avviati d’ufficio i controlli amministrativi a comprova di quanto dichiarato in sede di gara. Un concorrente mandatario di un Raggruppamento ha dichiarato, in data 5.11.2011 e con riferimento all’art. 38, commi 1e 2 del D.to Leg.vo n. 163/2006, che non sono state commesse violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali secondo la legislazione italiana. Ben due certificati dell’Inarcassa attestano l’irregolarità della posizione contributiva del Professionista alla data del 5.11.2011 in quanto “non in regola con gli adempimenti contributivi nei confronti dell’Associazione”. Il Professionista peraltro comunicava all’Inarcassa che involontariamente nel 2009 non aveva consegnato la dichiarazione e regolarizzava la propria posizione ottenendo la regolarità contributiva solo in data 28.2.2012. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, con la determinazione n. 1/2010 afferma che, in presenza di una certificazione dalla quale emerga una irregolarità contributiva grave, le stazioni appaltanti sono tenute a prenderne atto senza poterne in alcun modo sindacare le risultanze (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2009 n. 7255; Cons. Stato, sez. IV, 10 febbraio 2009, n.1458). Si chiede se tale mancata conferma della dichiarazione comporti l’esclusione del concorrente dalla gara e la segnalazione del fatto all’Autorità.


QUESITO del 02/05/2012 - VERIFICA REQUISITI ART. 38 IN CAPO AL DIRETTORE TECNICO

Appalto servizio di igiene urbana del Comune di Ottana. Considerato che in seguito all’aggiudicazione provvisoria, nel corso della verifica di cui all’art. 12 del d. lgs. 163/2006, sono stati richiesti chiarimenti riguardo al rilascio della dichiarazione sostitutiva resa sulla base del modello allegato al bando di gara, si chiede il vostro parere in merito a quanto segue: 1. Nella dichiarazione sostitutiva il presidente della Soc. cooperativa provvisoriamente aggiudicataria dichiara l’inesistenza delle clausole di esclusione di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006 riguardo a se stesso e agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e del direttore tecnico (tale facoltà era prevista nel disciplinare di gara all’art. 1 comma 2). Si chiede se la suddetta dichiarazione è valida anche per i soci cessati dalla carica nell’ultimo anno, sebbene non espressamente in essa richiamati. 2. Inoltre posto che nella dichiarazione sostituiva al punto 5) viene dichiarata la regolarità della società in ordine al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore dei lavoratori, ma non vengono indicate le posizioni INAIL e INPS. Si chiede se la successiva comunicazione delle suddette posizioni può essere considerata come completamento della documentazione. 3. Considerato che nel disciplinare di gara si precisa che ogni voce non indicata equivale a dichiarazione non resa e che la mancata dichiarazione di uno dei requisiti obbligatori comporterà l’automatica esclusione dalla gara (lex specialis del bando di gara), anche alla luce delle modifiche dell’art. 46 del d.lgs. n° 163/2006, posto che la ditta partecipante ha reso tutte le dichiarazioni sulla base del modello predisposto da questo Ufficio, Si chiede se la successiva comunicazione prodotta dal concorrente volta a fornire i chiarimenti richiesti e corredata delle dichiarazioni può essere considerata completamento del contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.


QUESITO del 04/04/2012 - AGGIUDICAZIONE APPALTO - COMPROVA REQUISITI MORALI

Durante una gara per affidamento servizio esco, cui ha partecipato una sola ditta, al fine di verificare quanto riportato nel casellario informatico, mi sono trovato davanti alla seguente situazione: la ditta partecipante e la ditta avvalatrice, hanno parecchie annotazioni al casellario informatico per rescissioni di contratto e di aggiudicazioni le ultime risalenti al 2009. La ditta ha già dichiarato in sede di gara, con documenti allegati, che sono da tenere in considerazione solo quelli risalenti all'ultimo anno. Ma questo termine temporale (un anno) vale anche per quanto riguarda i requisiti di ordine morale e quindi di affidabilità, quali risoluzioni di contratti, etc... In questo caso, visto che è l'unica partecipante alla gara, posso affidare un contratto ventennale ad una ditta che non convince in merito ai suoi requisiti morali anche se risalenti all'anno 2009?


QUESITO del 15/03/2012 - COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - SUB PROCEDIMENTO VALUTAZIONE -RICALCOLO SOGLIA ANOMALIA

In fase di aggiudicazione provvisoria è stata richiesta documentazione, a comprova dei requisiti dichiarati in sede di gara, alle ditte A e B, rispettivamente 1° e 2° classificate. Dall'esame della documentazione acquisita è parso che le ditte in questione possano trovarsi in una situazione di collegamento, ai sensi dell'art.2359 c.c. Nella fattispecie, la ditta A s.n.c, 1° classificata, vede quale socio al 50% il signor X, il quale, a sua volta, è socio per quote pari al 33,3% nella ditta B s.r.l., 2° classificata. A questo si aggiunga la presenza nella ditta A di un Direttore tecnico che è anche socio al 33,3% nella ditta B. Da quanto esposto, si chiede se il dubbio venuto in essere alla scrivente possa ritenersi legittimo e si possa ravvisare lo stato di collegamento, di cui all'art. 2359 c.c. Qualora la risposta fosse positiva, si pone il quesito di come procedere in merito all'assegnazione della gara: 1) Annullare la gara e rifarla? 2) Avendo applicato gli artt. 86 co. 1 e 122 co. 9 del D.lgs 163/2006 per individuare le ditte a cui assegnare l'appalto, si deve ricalcolare la soglia di anomalia, senza la presenza delle ditte in questione, ed assegnare al nuovo vincitore? Quale delle soluzioni appare la più corretta per la stazione appaltante? P.S. Considerato che le ditte A e B hanno partecipato a 7 gare, ancora tutte in fase di aggiudicazione provvisoria, (tuttavia, solo in alcune sono risultate vincitrici), se si riscontrasse la situazione di collegamento di cui sopra, la stazione appaltante dovrà, comunque, escluderle da tutte le gare? Grazie


QUESITO del 16/02/2012 - CONSORZIO IMPRESE ARTIGIANE - MANCATO POSSESSO REQUSIITI IMPRESA ESECUTRICE - ESCLUSIONE

Questa Amministrazione ha indetto una gara mediante procedura aperta, per l'affidamento dei lavori di manutenzione degli impianti di riscaldamento ecc. Categoria richiesta OG11 class. I^. La gara è stata vinta da un consorzio tra imprese artigiane (art. 34 comma 1 lett.b, d.lgs 163/2006). Nella fase di verifica dei requisiti di cui all'art. 38 del codice è emerso che l'impresa consorziata indicata quale esecutrice dei lavori non è in regola con i contributi INPS (alla data di scadenza per la presentazione dell'offerta). Considerato che: - il consorzio è attestato per la categoria OG11 e classifica VI^, (la consorziata non ha attestato SOA); - è in regola con le posizioni INPS - INAIL - Cassa Edile; - è stato verificato con esito positivo il possesso dei requisiti di cui all'art. 38. Si chiede di conoscere se può essere dichiarata efficacia l'aggiudicazione nei confronti del consorzio e se lo stesso può eseguire in proprio i lavori. Cordialmente


QUESITO del 08/02/2012 - INTERVENTI DI SOMMA URGENZA PER ELIMINARE IL PERICOLO PER LA PUBBLICA INCOLUMITÀ

Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell'’esecutore e del subappaltatore. Il Comune chiede chiarimenti sulle modalità di applicazione del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163[1]. In particolare, l'Ente pone alcuni quesiti sull'applicazione dell'art. 4 (relativo all'intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell'esecutore e del subappaltatore[2]), comma 3, che così recita: 'In ogni caso, sull'importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva'. La norma estende, peraltro, anche a servizi e forniture l'obbligo di operare la ritenuta dello 0,50 per cento, prima previsto dal capitolato generale dei lavori pubblici solo per questi ultimi. Chiede, l'Ente, di conoscere: 1) se detta ritenuta debba applicarsi solo ai contratti relativi a gare d'appalto espletate dopo l'entrata in vigore del regolamento di esecuzione del Codice dei contratti; 2) se, in presenza di contratti di durata pluriennale (triennale o quinquennale), lo svincolo debba avvenire comunque a fine contratto, indipendentemente dalla durata dello stesso; 3) posto che molti contratti prevedono il pagamento mensile, se le verifiche di conformità debbano avvenire mensilmente o possano avere luogo con cadenza bimestrale o trimestrale, sempre nel rispetto dei termini di pagamento stabiliti dal contratto.


QUESITO del 12/10/2011 - VERIFICA A CAMPIONE

Richiesta parere per gara d'appalto CIG xxxxxxxx. Durante la verifica ex art. 48 comma 2, del Codice Appalti, riguardante la dichiarazione sostitutiva di atto notorio presentata da un concorrente è emersa la non corrispondenza con un documento prodotto dalla ditta. In particolare, tra i documenti richiesti a comprova della capacità tecnico organizzativa, abbiamo richiesto copia dei contratti di lavoro e/o di collaborazione stipulati tra la cooperativa ed il personale indicato nell'offerta tecnica. Abbiamo ricevuto copia di un contratto di collaborazione sottoscritto in data 26.03.2011 da un soggetto indicato quale legale rappresentante della Cooperativa ed il collaboratore. Il rappresentante legale che ha stipulato il contratto è la stessa persona citata nell'autocertificazione presentata per partecipare alla gara (ex art. 38 Codice degli appalti) come "persona estromessa da qualsiasi attività della Cooperativa" in quanto soggetta a sanzione penale. Ravvedendo una palese contraddittorietà tra il contenuto della dichiarazione sostitutiva di atto notorio e quanto emerso dal contratto di lavoro, si chiede se si configuri in questa fattispecie la situazione descritta nell'art. 48 del Codice degli appalti in cui si prevede l'esclusione qualora la documentazione prodotta sia non conforme a quanto autocertificato, oltre a quanto già previsto dall'art. 76 del DPR 445/2000. Al fine di rendere più chiara la situazione siamo disponibili a trasmettere stralcio dell'autocertificazione e del contratto di lavoro sopra menzionato. Restando in attesa di un parere in merito a quanto esposto, a disposizione per eventuali ulteriori chiarimenti, l'occasione è gradita per porgere i migliori saluti


QUESITO del 07/09/2011 - COLLEGAMENTO

In esito all’esperimento di una procedura negoziata per l’esecuzione di lavori di manutenzione, è risultato aggiudicatario un Consorzio tra imprese artigiane. Il Consorzio ha individuato nell’offerta due imprese consorziate esecutrici. Dopo l’aggiudicazione, prima della firma del contratto, il consorzio ha richiesto, non motivando, l’aggiunta, tra gli esecutori, di una terza Impresa consorziata. In sede di verifica dei requisiti è risultato che il Legale rappresentante della terza Impresa che il consorzio richiede di aggiungere è anche Direttore Tecnico e Institore (con ampi poteri tra cui quello di presentare offerta e stipulare contratti) , di altra Impresa che ha partecipato alla gara . Premesso quanto sopra si richiede: 1. Se sia autorizzabile, e in quali casi, l’aggiunta del terzo consorziato esecutore non espressamente individuato in sede di gara. 2. Se la doppia posizione di legale rappresentante del nuovo consorziato che si intende aggiungere e direttore tecnico - Institore di altra Impresa partecipante alla gara, sia incompatibile ai sensi degli articoli 37 comma 7 e/o 38 del D.lvo 163/2006”.


QUESITO del 04/07/2011 - CONVENZIONI CONSIP O SUL MEPA - VERIFICA REQUISITI DI ORDINE GENERALE

Nel caso di contratti da stipularsi con il sistema delle convenzioni CONSIP o sul MEPA è necessario sottoporre le imprese contraenti a verifica preventiva di mantenimento dei requisiti di cui all'art. 38 del Codice o è sufficiente acquisire una autocertificazione da verificarsi con le modalità di cui al DPR 445/2000?


QUESITO del 16/06/2011 - MANCATA DICHIARAZIONE PROCURATORE SPECIALE

A seguito delle risultanze di una gara d’appalto ante D.to Leg.vo n. 70/2011 sono stati avviati d’ufficio i controlli amministrativi a comprova di quanto dichiarato in sede di gara. Un concorrente mandatario di un Raggruppamento ha dichiarato che nei propri confronti “ ai sensi dell’art.38, comma 1, lett. e c) del D.to Leg.vo n. 163 del 2006, non è stata pronunciata sentenza definitiva di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p. Il certificato del casellario Giudiziale riporta invece quanto segue: 1. 14.5.1988 Decreto Penale della Pretura di Trento esecutivo il 23.5.1988 1 reato) Emissione di assegni a vuoto Art. 116 n. 2 R.D. 21.12.1933 n. 1736 (commesso il 14.5.1988) Reato depenalizzato/abrogato (D.L.vo 30.12.1999 n. 507). Dispositivo: Multa lire 500.000 (pari a € 258,23) Benefici: non menzione (art. 175 C.P.) Dati relativi all’avvenuta esecuzione della pena: pagata la pena pecuniaria il 29.8.1988. Il bando di gara nulla diceva in merito ai reati depenalizzati. Si chiede se la mancata dichiarazione della sentenza penale di condanna si configuri come autonoma causa di esclusione. La prevalente giurisprudenza, pure citata dal Concorrente, effettivamente giudica irrilevanti le vicende coperte da depenalizzazione: sentenza TAR Venezia n. 2415/2009; sentenza TAR Lazio n. 4777/2010; sentenza Consiglio Stato n. 4594/2009.


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: DOCUMENTO UNICO REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - DURC

RACCOLTA QUESITI/RISPOSTE AVCP Documento unico di regolarità contributiva (DURC) (Aggiornato al 26 gennaio 2011)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: DOCUMENTO UNICO DI REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA (DURC).

D1. Cosa si intende per Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC)?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: DURC: ORGANI PREPOSTI AL RILASCIO.

D2. Chi rilascia il DURC? (articolo 2, Decreto Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: DURC: SOGGETTI SOTTOPOSTI ALL'OBBLIGO DI RICHIESTA.

D3. Chi può richiedere il DURC? (articolo 3, Decreto Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: ACQUISIZIONE DEL DURC NEGLI APPALTI PUBBLICI.

D4. Come viene acquisito il DURC nelle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici? (articolo 16-bis, comma 10, decreto legge n. 185/2008, così come modificato dalla legge di conversione n. 2/2009, conf. circolare del Ministero del Lavoro n. 35/2010)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: ACCERTAMENTO DELLA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA.

D5. La regolarità contributiva deve essere accertata anche quando l’operatore economico è un soggetto pubblico? (Interpello del Ministero del Lavoro n. 9/2009)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: DURC: TERMINI RILASCIO DEL CERTIFICATO UNICO DI REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA.

D6. Qual è il termine massimo per il rilascio del DURC? (Circolare INPS n. 51/2008)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: DURC: DECORRENZA TERMINI PER IL RILASCIO. SILENZIO ASSENSO.

D7. Quali sono le conseguenze nel caso di mancata pronuncia da parte degli Istituti previdenziali nel termine di 30 giorni fissato per il rilascio del DURC? (Circolare Ministero del Lavoro n. 5 del 2008)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: DURC: VALIDITÀ TEMPORALE DEL CERTIFICATO.

D8. Da quale momento decorre la validità del DURC?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: CONTENUTO DEL DURC.

D9. Che cosa deve contenere il DURC?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: REQUISITI DI REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA.

D10. Quali sono i requisiti necessari perché sia attestata la regolarità contributiva? (articolo 5 Decreto Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: VALIDITÀ DEL DURC NEGLI APPALTI PUBBLICI.

D11. Qual è la validità temporale del DURC nell’ambito delle procedure di affidamento e di esecuzione di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture? (Determinazione Avcp n. 1/2010, conf. circolare del ministero del Lavoro 35/2010)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: OBBLIGHI PER LE IMPRESE STRANIERE IN RIFERIMENTO ALLA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA.

D12. Quali sono gli obblighi delle imprese estere che operano sul territorio nazionale relativamente al DURC? (Interpello del Ministero del Lavoro n. 24/2007 e n. 6/2009)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: MODALITÀ E TERMINI PER ACQUISIZIONE DEL DURC.

D13. In quali fasi della procedura di affidamento e di esecuzione di un contratto pubblico sussiste l’obbligo di acquisizione del DURC? (Deliberazione Avcp n. 36/2008)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: AFFIDAMENTI IN ECONOMIA: ACQUISIZIONE DEL DURC.

D14. L’obbligo di acquisizione del DURC sussiste anche in caso di appalti relativi all'acquisizione di beni, servizi e lavori effettuati in economia mediante procedura di cottimo fiduciario? (Circolare del ministero del Lavoro 35/2010; interpello del ministero del Lavoro n. 10/2009; parere Avvocatura dello Stato 12/7/2010 n. AL 15682/10)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: LAVORATORI AUTONOMI E OBBLIGO RICHIESTA DEL DURC.

D15. Il DURC deve essere acquisito anche per attestare la regolarità contributiva dei lavoratori autonomi? (articolo 1, Decreto Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007 e sito www.inps.it)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: ACQUISIZIONE DEL DURC: AMBITO OGGETTIVO.

D16. L’obbligo di acquisizione del DURC sussiste anche nel caso di acquisto di beni al dettaglio o di forniture e servizi non incardinato in procedure negoziali?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: SOCIETÀ SENZA DIPENDENTI: È OBBLIGATORIO RICHIEDERE IL DURC?

D17. Il DURC deve essere richiesto anche per le società che non hanno dipendenti? (dal sito www.Inail.it)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: VALIDITÀ DURC.

D18. Se ad un operatore economico vengono affidati, da parte della medesima stazione appaltante, più contratti di servizio, il DURC ha validità per tutti i contratti affidati oppure per ciascuno di essi?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: VALIDITÀ DURC E SUBAPPALTI.

D19. La regolarità contributiva può essere verificata per il singolo cantiere in caso di un’impresa che opera in più subappalti? (Interpello del Ministero del Lavoro n. 15/2009)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: DURC IRREGOLARE: CONSEGUENZE.

D20. Quali sono le conseguenze che discendono dall’accertamento della irregolarità contributiva per l’impresa?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: GRAVI VIOLAZIONI IN MATERIA CONTRIBUTIVA - CONSEGUENZE PER L'OPERATORE ECONOMICO

D21. Nel caso in cui da indagini contributive emergano delle gravi violazioni, come devono comportarsi le stazioni appaltanti? (Determinazione Avcp n. 1/2010)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: DURC IRREGOLARE SENZA INDICAZIONE DEGLI IMPORTI MANCANTI - CONSEGUENZE

D22. Cosa accade se da un DURC irregolare non risulta l’importo dei mancati versamenti? (TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 836/2009)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: PARAMETRO PER VALUTARE "GRAVE" LA VIOLAZIONE IN MATERIA CONTRIBUTIVA

D23. Cosa si intende per violazioni “gravi”, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali che costituiscono causa di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i), del decreto legislativo n. 163/2006? (Parere Avcp n. 230/2008)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: CAUSE OSTATIVE AL RILASCIO DEL DURC

D24. Sono previste cause ostative al rilascio del DURC? (articolo 9 Decreto Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: CAUSE NON OSTATIVE AL RILASCIO DEL DURC

D25. Quali sono le cause non ostative al rilascio del DURC? (articolo 8 del Decreto del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 24.10.2007; Circolare INPS n. 7 del 5 febbraio 2008)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: DURC REGOLARE PER PENDENZA DI RICORSO GIURISDIZIONALE O AMMINISTRATIVO

D26. Cosa si intende per “pendenza di ricorso giurisdizionale o amministrativo”, quale condizione affinché la sussistenza di crediti dell’Istituto previdenziale non osti al rilascio del DURC regolare?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: SULL'INTERPRETAZIONE DEL DECORSO DEL TERMINE PER DECIDERE IL RICORSO AMMINISTRATIVO

D27. Come va interpretato il decorso del termine per decidere il ricorso amministrativo? (Interpello Ministero del Lavoro 10849/2010)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: DURC NEL CASO DI DISTACCO DI MANODOPERA

D28. In caso di distacco di lavoratori, il DURC deve essere posseduto dalla sola impresa distaccataria, operante in cantiere in qualità di appaltatore o subappaltatore, o anche dall’impresa distaccante estranea al contratto? (Interpello Ministero del Lavoro n. 58/2009; Decreto Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale n. 106/2009)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: FORNITURA DI MATERIALE IN CANTIERE SENZA POSA IN OPERA - NON OBBLIGO DEL DURC

D29. Per l’attività di trasporto/fornitura e consegna di materiali nel cantiere è necessario il possesso del DURC? (Circolare Ministero del Lavoro n. 4/2007 e Interpello Ministero del Lavoro n. 58/2009)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: RILASCIO DEL DURC AD UN DEBITORE RESPONSABILE SOLIDALMENTE

D30. Può essere rilasciato il DURC al debitore in solido in presenza di inadempienze indirette? (Interpello Ministero del Lavoro n. 3/2010; nota INPS n. 12091/2010)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: ACQUISIZIONE DURC IN CASO DI ATI

D31. In caso di associazione temporanea tra imprese il DURC deve essere acquisito per la sola mandataria o anche per le mandanti?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: ACQUISIZIONE DEL DURC NEL CASO DI ATI COSTITUITA IN UNA SOCIETÀ CONSORTILE PER L'ESECUZIONE

D32. Per quali soggetti deve essere verificata la regolarità contributiva nel caso di associazione temporanea tra imprese che, per l’esecuzione di lavori pubblici, costituisca una società consortile?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA DURANTE L'ESECUZIONE DEL CONTRATTO DI APPALTO - CONSEGUENZE

D33. Come deve comportarsi la stazione appaltante che nel corso dell’esecuzione accerti l’irregolarità contributiva dei soggetti esecutori del contratto pubblico?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: PERIODO DI VALIDITÀ E DI COPERTURA DEL DURC

D34. Cosa si intende per “periodo di validità” e per “periodo di copertura” del DURC? ( circolare del ministero del Lavoro 35/2010)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: IRREGOLARITÀ IN TEMA DI SALUTE E SICUREZZA - CONSEGUENZE PER L'IMPRESA

D35. Le irregolarità in tema di salute e sicurezza possono bloccare l’attività dell’intera impresa (Circolare 5/2008 del Ministero del Lavoro)?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: RICHIESTA DURC PER VIA TELEMATICA

D36. E’ obbligatoria la richiesta per via telematica ? (Faq dello Sportello Unico Previdenziale)


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: VANTAGGI DELLA RICHIESTA DEL DURC PER VIA TELEMATICA

D37. Quali sono i vantaggi della richiesta telematica? (Faq dello Sportello Unico Previdenziale)


QUESITO del 04/10/2010 - VERIFICA REQUISITI CARATTERE GENERALE - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

A seguito delle risultanze di una gara d’appalto esperita in data 2.7.2010 sono stati avviati d’ufficio i controlli amministrativi a comprova di quanto dichiarato in sede di gara. Un concorrente mandatario di un Raggruppamento con Capogruppo XXXXX ha dichiarato, in data 28.4.2010, che nei propri confronti “non è stata pronunciata sentenza definitiva di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p. Il certificato del casellario Giudiziale riporta invece quanto segue: 1. 28.4.1975 Sentenza del Tribunale di Belluno irrevocabile il 31.5.1975 1 reato) Furto in concorso Art. 110, 624 C.P. (commesso il 1.5.1973) Circostanze: art. 625 n. 6 C.P., art. 62 n. 6 C.P., art. 62bis C.P., art. 69 comma 3 C.P. Dispositivo: Reclusione giorni 15, Multa lire 20.000 (pari a € 10,33) Benefici: non menzione (art. 175 C.P.) e sospensione condizionale della pena ai sensi dell’art. 163 C.P. Successivamente tale concorrente (in data 15.9.2010) ha richiesto al tribunale di Belluno l’estinzione del reato per effetto e a far data dall’amnistia concessa con D.P.R. 865/1986 e ai sensi dell’art. 167 c.p. per effetto del decorso del termine quinquennale dalla sentenza di condanna. Il Tribunale di Belluno, in data 17.9.2010 ha dichiarato estinto il reato, visto l’art. 1 D.P.R. 865/1986, per effetto della concessa amnistia. Il Concorrente cita, a sua difesa, anche la sentenza del TAR Cagliari, Sez. I, n. 1443/2009. Si chiede se tale mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, per le quali non sia intervenuta al momento della autocertificazione, la riabilitazione o l'estinzione del reato, si configuri come autonoma causa di esclusione, a prescindere dalla gravità o meno del reato commesso.


QUESITO del 21/08/2010 - SUBAPPALTO NON AUTORIZZATO - CONSEGUENZE

E' ammissibile autorizzare un subappalto a favore di una ditta Rumena (iscritta a Camera di Commercio Rumena)? Se, si a quali condizioni? come possiamo verificare DURC, Casellario Giudiziale, Carichi Pendenti?


QUESITO del 11/08/2010 - DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI GENERALI. SOTTOSCRIZIONE DA PARTE DEL PROCURATORE.

Un'impresa partecipa a gara mediante procuratore che firma offerta e presenta la dichiarazione sui requisiti generali ex art.38 Dlgs 163/2006. domanda: In tale caso, l'impresa deve anche allegare le dichiarazioni ex art.38, c.1 lett b) e c) del legale rappresentante? Grazie


QUESITO del 04/08/2010 - MANCATA APPOSIZIONE DELLA DATA NEL MODULKO DI PARTECIPAZIONE - MERA IRREGOLARITÀ

L'art. 38, c. 2, D.Lgs. 163/2006 prevede che ai fini del comma 1, lettera m-quater), i concorrenti dichiarino, nel caso siano in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile, di aver formulato autonomamente l'offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell'offerta, inseriti in separata busta chiusa. domanda: quali sono le conseguenze della mancata allegazione di tale busta?


QUESITO del 29/07/2010 - REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA CONCORZIO

In riferimento a precedenti risposte fornite da codesto Servizio ad altri utenti, come deve comportarsi la stazione appaltante che non riceve risposta in tempi ragionevoli dalla Agenzia delle Entrate (come è capitato) sulla sussistenza in capo all'aggiudicatario del requisito generale di cui al comma 1, lettera g) dell'art.38 del codice dei contratti? Può procedere ugualmente alla stipulazione del contratto, una volta trascorsi i termini minimi previsti dalla vigente normativa (come riformulati a seguito dell'entrata in vigore della direttiva ricorsi), anche in considerazione dei possibili maggiori oneri (genericamente intesi) in capo alla stazione appaltante in caso di inerzia? Nell'eventualità sopra indicata, è possibile utilizzare, ancorché impropriamente, la procedura di verifica degli inadempimenti presso Equitalia (prevista solo per i pagamenti superiori ad € 10.000) tramite Consip SpA?


QUESITO del 08/07/2010 - POLIZZA PER RISCOSSIONE SALDO

Avreibisogno di chiarimenti in merito a quanto segue. Una società è risultata aggiudicataria di un servizio da parte di un Ente Pubblico in quanto in possesso, alla data di aggiudicazione, di tutti i requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 del Codice degli appalti. Nel caso in cui la suddetta società, dopo aver ottenuto l'aggiudicazione del servizio pubblico, inizi l'iter giuridico e sia successivamente ammessa dal Tribunale alla procedura di "concordato preventivo", rischierebbe di vedersi revocato il servizio pubblico che le è già stato aggiudicato? Quali situazioni potrebbero verificarsi in ordine alla conservazione dell'incarico aggiudicato? Ci sono specifici riferimenti legislativi che disciplinano la materia?


QUESITO del 28/06/2010 - COMPROVA POSSESSO REQUISITI DI CARATTERE GENERALE: APPLICABILITÀ SANZIONI ART. 48 CODICE.

A seguito delle risultanze di un gara d’appalto sono stati individuati l’aggiudicatario provvisorio e il secondo in graduatoria. Nei loro confronti sono stati avviati d’ufficio i controlli amministrativi a comprova di quanto dichiarato in sede di gara. Il disciplinare di gara e il modello dell’istanza chiedevano espressamente di dichiarare le sentenze o decreti penali di condanna passati in giudicato oppure di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., con la norma giuridica violata, la pena applicata (anche se sono stati concessi i benefici della “sospensione” e/o della “non menzione”) e l’ anno della condanna . Entrambi hanno autocertificato che “non è stata pronunciata alcuna sentenza o decreto penale di condanna passati in giudicato oppure alcuna sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p. o, se pronunciate, è intervenuta la riabilitazione ai sensi dell’art. 178 c.p. oppure l’estinzione del reato con provvedimento dichiarativo della competente autorità giudiziaria” I certificati del casellario Giudiziale dei Legale Rappresentanti di entrambi i concorrenti riportano invece quanto segue: 1. Decreto Penale del G.I.P. esecutivo il 15.10.1994. Dispositivo: ammenda Lire 500.000 Benefici: non menzione 2. Sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti (art. 444, 445 C.P.P.) irrevocabile il 23.4.1991. Dispositivo: multa Lire 700.000 Condono ai sensi del D.P.R. 22.12.1990 n. 394 Benefici: non menzione 3. Decreto Penale del G.I.P. esecutivo l’1.10.2003. Dispositivo: ammenda € 2.582,00 Dati relativi all’avvenuta esecuzione della pena: pagata la pena pecuniaria il 2.9.2003. Ai sensi del comma 2 dell’art. 48 del Decreto Leg.vo n. 163/2006 si chiede conferma sull’obbligo di questa Amministrazione di procedere all’esclusione dei Concorrenti dalla gara, all’escussione delle relative cauzioni provvisorie e alla segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.


QUESITO del 05/06/2010 - VALIDITÀ CIG RILASCIATI PRIMA DELLA MODIFICA DEL COMMA 3 BIS DELL'ART. 33 DEL CODICE

Negli appalti pubblici di forniture o servizi può essere utilizzato un Durc emesso il 10 maggio 2010 per liquidare una fattura emessa il 21 maggio 2010?


QUESITO del 01/06/2010 - VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE GENERALE. CERTIFICATO DEL CASELLARIO GIUDIZIALE

Dovendo procedere alla verifica dei requisiti di ordine generale di cui all'art.38 - comma 1 - lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l), m), m-bis), m-ter) ed m-quater); relativamente alla ditta aggiudicataria provvisoria ed alla seconda in graduatoria di una gara d'appalto, si chiede quali siano le specifiche documentazioni da richiedere ed eventualmente a quali amministrazioni. E' possibile, inoltre, stabilire un termine entro cui tale documentazione dovrà essere trasmessa alla stazione appaltante per le opportune verifiche ? Nel caso in cui alcune richieste siano inoltrate ad amministrazioni si può intendere il silenzio assenso qualora non sia fornita alcuna risposta entro un termine di 30 giorni dalla richiesta?


QUESITO del 27/05/2010 - VALIDITÀ ATTESTAZIONE OG11 RILASCIATA SOTTO VIGENZA D.P.R. 34/2000

Dalla determinazione dell’Autoritá di vigilanza n. 1 del 12 Gennaio 2010, al punto 11 Irregolarità contributive si legge quanto segue: Per quanto concerne la validità temporale del D.U.R.C., si ritiene che, anche in un'ottica di semplificazione e speditezza delle procedure di gara, nel settore degli appalti pubblici, alla certificazione vada riconosciuta una validità trimestrale al pari di quanto disposto dall'articolo 39-septies del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273, (convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51) con espresso riferimento al solo settore dei lavori nei cantieri edili. L'attestazione di regolarità contributiva è richiesta anche nelle procedure di acquisizione in economia di beni, servizi e lavori, ad esclusione dell'ipotesi di amministrazione diretta ex articolo 125, comma 3, del Codice (cfr. interpello n.10/2009 del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali). Si chiede se detta validità trimestrale ai fini dell’aggiudicazione, in un ottica di semplificazione, possa essere applicata anche alle gare per forniture e servizi ? Si chiede, inoltre, se per il settore dei lavori, detta validità trimestrale, sempre in un ottica di semplificazione, possa essere presa in considerazione anche per altri fini, come ad esempio per i pagamenti degli stati d’avanzamento ecc.?


QUESITO del 06/05/2010 - ACCORDI TRA PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI: PROCESSI DI INTERNAZIONALIZZAZIONE. NORMATIVA APPLICABILE.

Siamo un ente pubblico non economico che eroga servizi alle piccole e medie imprese prestando loro assistenza nei processi di internazionalizzazione. Nell'espletamento di tali funzioni operiamo spesso in stretto raccordo con altri soggetti pubblici con cui sono stipulati contratti, accordi, convenzioni, etc. per la fruizione dei nostri servizi in rappresentanza di particolari tessuti imprenditoriali e/o interventi settoriali (es. Regioni, Ministeri). Tali procedure sono sottratte all'evidenza pubblica. Assunta la natura pubblica dell'Istituto e la natura pubblica della controparte considerato che entrambi gli attori si configurano come "amministrazioni aggiudicatrici" come definiti dal comma 25 dell'art. 3 del D. Lgs. 163/2006 e s.m. posto che l'art. 19 del D. Lgs. 163/2006 e s.m. sottrae all'applicazione della disciplina sugli appalti pubblici tutti i "servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice o ad un'associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate,..." da cui sembrerebbe discendendere la disapplicazione degli adempimenti previsti dall'art. 38 del D. Lgs. 163/2006 e s.m. e, in particolare, la disapplicazione della dichiarazione prevista dalla lettera i) inerente il rispetto delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali. Alla luce di quanto sopra argomentato, si chiede, ove possibile e se di pertinenza, se sussistono i presupposti per denegare la rihiesta di produzione degli elementi necessari al rilascio Documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C.) avanzata da una amministrazione centrale?


QUESITO del 06/05/2010 - DICHIARAZIONE ASSENZA CONDANNE PENALI: OBBLIGO DI DICHIARARE I REATI ESTINTI?

Il disciplinare di una gara prevedeva che ogni partecipante, pena esclusione in caso di dichiarazione assente o irregolare, dichiarasse che non ha subito, nei confronti del proprio titolare la pronuncia di un sentenza di condanna passata in giudicato per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale o in caso contrario indicasse il soggetto che ha subito la sentenza, il reato contestato, gli atti o misure che l’impresa ha adottato per dissociarsi dalla condotta penalmente sanzionata e se vi sia stata riabilitazione ex art. 178 c.p.p. oppure si siano verificate le condizioni di cui all’art. 445, comma secondo, c.p. Un partecipante ha dichiarato di non aver subito condanne, ma dal casellario giudiziale è emersa una condannna passata in giudicato nel 2003 per un reato che lede la moralità professionale. Si è disposta l'esclusione dalla gara per dichiarazione irregolare. Il partecipante dice che non era obbligato a dichiarare la condanna in quanto estinta ex art. 167 c.p. Possiamo mantenere l'esclusione?


QUESITO del 15/04/2010 - AFFIDAMENTO DIRETTO E OBBLIGO VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE GENERALE.

Spett.le Servizio di supporto giuridico, con la presente si richiede se, in caso di servizio di ricerca sotto i 20.000 euro affidato ad un ente pubblico non economico (una libera università) ai sensi dell'art. 125 del D.Lgs. 163/06, occorra ugualmente svolgere i controlli di cui all'art. 38 nei confronti del soggetto affidatario e che tipo di controlli svolgere, vista la palese incompatibilità con la maggior parte dei requisiti previsti dall'art. 38, tarato su soggetti privati. Esiste qualche parere o circolare o altro provvedimento emanato dall'Avcp in merito alla questione?


QUESITO del 31/03/2010 - ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO DELL'AVCP: DECORSO TERMINE DELL'ISCRIZIONE.

SI chiede di voler cortesemente esprimere il proprio parere sul seguente quesito: 1) Il Casellario Informatico riporta un’annotazione a carico del concorrente per dichiarazione mendace con data di iscrizione nel Casellario 18/02/2010. La dichiarazione mendace si riferisce a carichi erariali per gli anni 2002 e 2003. La Ditta ha inserito una nota nell’autodichiarazione, nella quale comunica che le dichiarazioni mendaci “concernono l’insussistenza di carichi fiscali definitivamente accertati, rispetto alle quali è stata contestata la non corrispondenza con quanto risultante da certificazione dell’Agenzia delle entrate, in riferimento ad una casella esattoriale che sarebbe stata notificata alla scrivente in data 22.10.2007”, la Ditta ha dichiarato che, di tale cartella non ha avuto legale conoscenza per nullità della relativa notifica ed appena avutane conoscenza, soltanto in relazione all’esclusione comminata da un Comune in sede di gara, ha provveduto a proporre ricorso, che sarebbe stato trattato all’udienza del 03/03/2010. L’art. 38, comma 1, lett. h del D.Lgs. 163/2006 prevede l’esclusione dalle procedure di affidamento degli appalti pubblici i soggetti “che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara..”. La Determinazione dell’Autorità n.5 del 02/03/2005, e n. 1 del 2010 affermano che il periodo di un anno in ordine al divieto di partecipare alle gare “decorre dalla data di inserimento nel casellario informatico”. Dato che, rispetto alla iscrizione nel Casellario (18-2-2010), la data di pubblicazione del bando (29/01/2010) è antecedente, mentre la data di scadenza del bando (3-3-2010) è successiva, si ritiene di poter ammettere la ditta alla gara? Può avere qualche influenza l’esito del ricorso la cui udienza dovrebbe esserci stata il 3 marzo u.s.?


QUESITO del 31/03/2010 - VALUTAZIONE OFFERTA - VISIONE IN OPERA DEL BENE FORNITO

SI chiede di voler cortesemente esprimere il proprio parere sul seguente quesito: In sede di gara pubblica di appalto per lavori pubblici, Il Casellario Informatico riporta un’annotazione a carico di un concorrente, relativa all’esclusione dello stesso da una pubblica gara in quanto “non è risultata in regola con il versamento dei contributi”. L’annotazione è stata iscritta in data 16/07/2009. La Ditta, con l’autodichiarazione, ha affermato che, alla data della gara in oggetto, è in regola con i versamenti contributivi. La Commissione non ha riscontrato elementi di “automatica” esclusione e riterrebbe chiedere alla Ditta di trasmettere alla Stazione Appaltante il Durc, non antecedente a tre mesi dalla trasmissione, se tale Durc mostrasse la regolarità contributiva ciò consentirebbe l’ammissione alla gara. Si chiede: la Ditta è ammissibile alla gara per questo aspetto? Prima di procedere all’ammissione è necessario o opportuno chiedere alla Ditta di trasmettere il DURC con data non anteriore a tre mesi dalla trasmissione? È necessario verificare la tipologia e l’entità dell’irregolarità commessa e le modalità di rientro, anche se ad oggi la Ditta risulta in regola con i versamenti contributivi, e qualora l’entità risultasse consistente si dovrà comunque escludere o procedere ad ulteriori verifiche?


QUESITO del 24/03/2010 - AFFIDAMENTO IN ECONOMIA SERVIZIO DI RICERCA.VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE GENERALE.

L'Amministrazione intende affidare, ad una università non statale, lo svolgimento di una ricerca sui settori imprenditoriali coinvolti dalla crisi, sulle prospettive di breve medio termine e sulle figure professionali più ricercate e quelle invece a rischio di esclusione, al fine di procedere poi ad interventi di carattere formativo per accelerare il recupero dei settori in crisi e la riqualficiazione professionale dei lavoratori a rischio. Il corrispettivo individuato per la ricerca è inferiore a 20.000 euro. Il tipo di servizio è espressamente previsto tra quelli acquisibili in economia dal relativo regolamento regionale vigente. La ricerca sarà svolta da professori e ricercatori universitari, secondo i massimali di costo giornaliero previsti dal Ministero del Lavoro. Considerata la tipologia di affidamento (diretto ai sensi del comma 11 dell'art. 125) e l'affidatario del servizio (università autonoma, non statale ma comunque riconosciuta vigilata dal MIUR), ci si chiede se, ai fini dell'affidamento, si debbano comunque eseguire tutti i controlli di cui all'art. 38 nei confronti dell'affidatario oppure se sia possibile eseguirne soltanto alcuni o nessuno. Nel caso in cui se ne possano eseguire soltanto alcuni si chiede quali vadano necessariamente effettuati.


QUESITO del 01/03/2010 - FALLIMENTO DELL'APPALTATORE: QUALI ADEMPIMENTI DEVE ATTIVARE LA STAZIONE APPALTANTE.

Un'Impresa aggiudicataria dei lavori di manutenzione ordinaria delle Strade Provinciali è stata dichiarata fallita dal Tribunale, il quale ha nominato il curatore.Successivamente questa Amministrazione ha provveduto: 1) a quantificare la parte dei lavori eseguiti dall'Impresa (stato di consistenza) 2) alla risoluzione del contratto stipulato 3)alla attivazione delle procedure di escussione della garanzia fideiussoria per inadempimento obblighi contrattuali 4) all'affidamento dei rimanenti lavori all'Impresa classificata seconda nella graduatoria finale della procedura negoziata, non causando un danno erariale per la stazione appaltante. Con la presente chiedo cortesemente a codesta Autorità quali altri adempimenti si devono attivare per la chiusura della pratica. In particolare: - la liquidazione del credito maturato risultante dallo stato di consistenza a chi deve essere erogato e in che modo? Al curatore?...... - devono essere predisposti i certificati di ultimazione e di regolare esecuzione dei lavori tenendo conto che l'Impresa in quanto fallita non ha la regolarità contributiva degli enti previdenziali? - quale altro documento deve essere predisposto?


QUESITO del 26/02/2010 - COMPROVA VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE GENERALE: ART. 38 LETTERA M-TER).

Con quale documento e/o certificato si può verificare la dichiarazione di cui all'art.38 - comma 1 - lettera m-ter) del D.Lgs. n.163/06 ?


QUESITO del 26/02/2010 - SIPULA CONTRATTI

Come si raccordano il comma 2 dell'art.34 del D.Lgs. n.163/06 - abrogato dal D.L. n.135/2009 - con l'art.38 comma 1 lettera m-quater delllo stesso D.Lgs. 163/06 ?


QUESITO del 19/02/2010 - VERIFICA REQUISITI ART. 38 NEI CONFRONTI DI UN ENTE PUBBLICO

Al termine di una procedura di gara (di rilievo comunitario e non), indetta dall'A.S.L. FG, avente ad oggetto l'affidamento pluriennale di un servizio, devono essere acquisiti dalla Stazione Appaltante sia i Certificati del Casellario Giudiziale che il Certificato del Casellario dei Carichi Pendenti? Oppure è sufficiente l'acquisizione dei soli Certificati del Casellario Giudiziale


QUESITO del 11/02/2010 - VERIFICA REQUISITI ART. 48 IN PRESENZA DI SOLO DUE OFFERTE

Questo Ente, nell'ambito delle verifiche delle dichiarazioni rese in sede di gara, ha richiesto alla locale agenzia delle entrate di confermare se la ditta classificatasi prima in graduatoria ha posizioni pendenti definitivamente accertate in relazione al pagamento di imposte e tasse. L'agenzia interpellata risponde, a' sensi della circolare 34/E del 25/05/2007, che la ditta in questione ha delle comunicazioni in corso, in fase di definizione. Ora si chiede come debbano essere considerate le "comunicazioni in corso" e precisamente se tale situazione può comportare l'esclusione dalla gara, considerato che la regolarità fiscale deve essere verificata alla data di presentazione dell'offerta; oppure al fine dell'esclusione si devono considerare solo le posizioni già notificate e definite, di cui gli interessati sono a conoscenza, considerato che la dichiarazione resa a' sensi dell'art. 38 lett. g) del D. Lgs. 163/2006 si riferisce a "....violazioni, definitivamente accertate..."?


QUESITO del 22/01/2010 - EFFICACIA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA CONDIZIONATA ALLA VERIFICA POSSESSO DEI REQUISITI .

dall'esame del codice dei contratti non risulta disciplinato il procedimento conseguente alla condizione in cui l'aggiudicazione definitiva, disposta in favore dell'operatore economico primo in ordine di graduatoria, non risultasse poi efficace per mancanza dei requisiti autocertificati in sede di gara conseguenti alla verifica di cui al DPR 445/2000, ovvero in caso di mancata stipula del contratto per colpa dell'aggiudicatario medesimo. In tale condizione, infatti non sembrerebbe disciplinata alcuna possibilità di scorrimento della graduatoria di merito. Tutto ciò posto, al fine di poter adottare procedimenti di gara nel rispetto delle norme vigenti in materia e dei principi che sottendono ad una corretta azione amministrativa, SI CHIEDE Se è possibile inserire nei bandi di gara ad evidenza pubblica e nelle lettere d'invito in caso di procedura negoziata previa gara informale, la seguente clausola: "In caso di insussistenza in capo alla ditta risultata aggiudicataria dei requisiti di ammissibilità dichiarati in sede di gara, risultante dalle verifiche di cui al DPR 445/2000, finalizzate all'efficacia dell'aggiudicazione definitiva, ovvero in caso di mancata stipula del contratto per colpa dell'aggiudicatario, la Stazione appaltante si riserva la facoltà, avuto riguardo al rispetto del principio di economicità e dell'interesse pubblico, di aggiudicare la gara al concorrente che segue in graduatoria alle condizioni dallo stesso offerte in sede di gara e, così via per i successivi, in caso di medesima situazione."


QUESITO del 25/12/2009 - REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA

Si chiede il Vs. autorevole parere in merito al seguente quesito: "Il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara devono essere posseduti dai concorrenti alla data di pubblicazione del bando oppure alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara?" Ciò al fine di poter formulare in maniera corretta i bandi di gara ad evidenza pubblica.


QUESITO del 25/12/2009 - DICHIARAZIONE E CONTROLLO REQUISITI CARATTERE GENERALE: SOGGETTI SOTTOPOSTI A TALE ONERE.

ci si chiede se, in quale misura, e con quali conseguenze sia possibile, per evidenti ragioni di trasparenza, oltre ai dati necessari per le verifiche antimafia, richiedere all’aggiudicatario la comunicazione di tutti dati relativi ai soci (non solo agli amminstratori con rappresentanza), specie se si tratta di persone giuridiche, al fine di conoscere i destinatari finali - persone fisiche – dei proventi dall’appalto. inoltre una volta acquisiti questi dati quali provvedimenti possono essere eventualmente adottati?


QUESITO del 25/12/2009 - VERIFICA DEL PROGETTO DEFINITIVO CON IL PARERE FAVOREVOLE DELL'ENTE

Nell'ipotesi di un appalto di lavori di importo inferiore ad euro 1.000.000,00 e quindi aggiudicazione mediante esclusione automatica offerta anomala si chiede se a seguito esclusione dalla gara della prima aggiudicataria definitiva per mancanza requisiti generali (art.38 D.Lgs.vo 163/06)l'aggiudicazione definitiva avviene a favore della seconda aggiudicataria in graduatoria oppure se necessario il ricalcolo della soglia di anomalia per individuazione nuova aggiudicataria.


QUESITO del 14/12/2009 - VERIFICA REQUISITI ART. 48 - OBBLIGATORIETRÀ

La verifica di cui all'art.38 co.2 lett.b) del D.Lgs.vo 163/06 e s.m.i. va effettuata solo sull'aggiudicataria provvisoria o su tutte le ditte parteciapanti alla gara ammesse all'apertura dell'offerta economica? Grazie e cordiali saluti.


QUESITO del 08/12/2009 - VERBALE ART. 106 C. 3 DPR 207/2010

In un appalto di lavori di importo inferiore ad euro 1.000.000,00 ai sensi dell'art.48 del D.Lgs.vo 163/2006 il ricalcolo della soglia di anomalia è previsto solo nel caso in cui sia la prima che la seconda classificata risultino inadempienti. Ciò vale anche se l'indadempienza riguarda un requisito generale (es.art.38 D.Lgs.vo 163/06) e non speciale (tecnico)?


QUESITO del 01/10/2009 - REQUISITI DI ORDINE GENERALE

Si chiede se è prescritta la richiesta e verifica dei requisiti generali di cui all'art. 38 del D.Lgs 163/2006 per la stipula di contratti o convenzioni con professionisti per prestazione d'opera e incarichi fiduciari consequenziali ad affidamenti diretti.


QUESITO del 11/09/2009 - DICHIARAZIONE - REQUISITI GENERALI

abbiamo oggettive difficoltà a impostare una autocertificazione relativa a questa nuova causa di esclusione inserita nell'art. 38 e ci chiediamo se, dove e come sarà possibile effettuare un controllo sulla dichiarazione del soggetto. voi avete già ragionato su questo punto? grazie m-ter) di cui alla precedente lettera b) che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio (70).


QUESITO del 09/06/2009 - AVVALIMENTO: REQUISITI IMPRESA AUSILIARIA.DURC.

In un appalto di costruzione e gestione ha partecipato una società, in qualità di mandante e con ricorso ad avvalimento per i requisiti, costituita da poche settimane. La società non possiede DURC in quanto attualmente non ha dipendenti. E' legittimo affidare l'appalto all'ATI costituita anche da mandante priva di DURC?


QUESITO del 22/05/2009 - REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE

Ad una procedura aperta per forniture sopra soglia, un offerente rende le dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs 163/06. Ai sensi e per gli effetti dell’art. 46 del D.P.R. 445/00, allega alla suddetta dichiarazione la fotocopia della sola pagina 1 del passaporto che reca, quale data di scadenza, il giorno 22.02.2006. In funzione delle previsioni del Disciplinare di Gara, allineate all’art. 45 del D.P.R. 445/00, e come peraltro chiarito nell’art. 13, comma 13 dello stesso disciplinare che reca “qualora il documento di identità non sia in corso di validità, l’interessato deve dichiarare in calce alla copia del documento, che i dati contenuti non hanno subito variazioni, pena l’esclusione“, la commissione, sulla base della documentazione prodotta, ha riscontrato che il suddetto documento è scaduto e ha disposto l’esclusione del partecipante. Il partecipante, con successiva segnalazione, comunica che per mero errore non è stata allegata la seconda pagina del documento dal quale risulta che lo stesso è stato rinnovato in data 27.02.2006 e fino al 22.02.2011. Per quanto precede si chiede di sapere se l'esclusione dichiarata dalla commissione di gara possa essere confermata.


QUESITO del 11/05/2009 - CAUSE DI ESCLUSIONE - REQUISITI GENERALI

In seguito a verifiche avviate d’ufficio per accertare la veridicità di quanto dichiarato dalla ditta aggiudicataria provvisoria di appalto di lavori, è risultata avere “carichi pendenti definitivamente accertati: residuo ruolo da modello unico anno 2001 in € 1.630,64 in corso di rateizzazione…. – ruolo da modello 770 anno 2004 in € 23.165,99 – ruolo da modello unico anno 2004 in € 429.023,01”. Abbiamo contestato alla ditta le ultime due pendenze fiscali e ci ha risposto che: - per la pendenza di € 23.165,99 ha presentato istanza di rateazione all’agente della riscossione che “sicuramente accoglierà la suddetta istanza”; - per la pendenza di € 429.023,01 ha presentato ricorso, poi rigettato, e che “ha intenzione di proporre appello avverso la sentenza di rigetto” entro i termini; l’accertamento della violazione fiscale non è quindi definitivo. Abbiamo risposto citando il parere dell’autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 23/2009 e abbiamo chiesto alla ditta di provare la sussistenza delle condizioni ivi previste mediante idonea documentazione. Non ci è pervenuta alcuna documentazione; la ditta chiarisce che della prima pendenza fiscale contestata ne è venuta a conoscenza solo dopo aver presentato l’offerta e che comunque la cartella di pagamento è stata notificata in modo irregolare. Perciò la pendenza non può dirsi definitiva . Scrive ancora di aver richiesto all’agente della riscossione copia della cartella di pagamento e della relativa relata di notifica, ed infine di aver ricevuto dal predetto agente solo copia parziale dei documenti, che non ha mai esibito. Ci sembra che la ditta stia tergiversando. Anche perché ha dichiarato di aver chiesto la rateazione del primo addebito contestato e di voler al tempo stesso presentare ricorso. Ma la richiesta di rateazione non comporta l’implicita accettazione del contenuto della cartella di pagamento e non preclude l’impugnazione della cartella?


QUESITO del 13/03/2009 - PROCEDURE NEGOZIATE SENZA PUBBLICAZIONE DEL BANDO DI GARA

Il Comune ha affidato, con atto pubblico in data 20.01.2009, a società in possesso di attestazione SOA nella categoria delle lavorazioni previste dal bando di gara, l’appalto per la realizzazione dei lavori di costruzione del collettore fognario Torbe-Prun. L’appaltatore in data 21.01.2009 ha richiesto autorizzazione al subappalto che è stata rilasciata, previa necessarie verifiche, con apposito provvedimento in data 17.02.2009. La medesima società appaltatrice in data 17.02.2009 ha prodotto atto notarile con il quale nomina Procuratore Speciale e Direttore di Cantiere, per l’appalto in questione, il direttore tecnico della società subappaltatrice. L’atto sopra citato, che potrà essere inviato su Vostra richiesta, attribuisce al Procuratore Speciale e Direttore di Cantiere “ogni opportuna e più ampia facoltà per lo svolgimenti di tutte le pratiche riguardanti i lavori……e che ….riterrà necessarie o utili per la conduzione e l’esecuzione dei lavori stessi …..”. Il predetto atto prevede inoltre potere di rivalsa della società Appaltatrice nei confronti del Procuratore e Direttore tecnico in caso di richiesta di risarcimento danni. Si chiede vostro parere circa: 1il rispetto dalla normativa vigente in materia di appalti pubblici con particolare riferimento al rispetto dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 e dei requisiti tecnico- professionali necessari per l’espletamento delle attività affidate con procura;2.il rispetto degli obblighi previsti nel contratto di appalto già stipulato; 3.la legittimità dell’atto sopra indicato in riferimento alla compatibilità della carica di Procuratore Speciale e direttore di cantiere con la carica di Direttore tecnico dell’impresa subappaltatrice; 4 la necessità o meno per la stazione appaltante di autorizzare la procura in questione previa espletamento di tutte le verifiche previste dalla normativa vigente in materia per i soggetti aggiudicatari.


QUESITO del 23/01/2009 - REQUISITI DI ORDINE GENERALE

Premesso che nell'ambito di una procedura aperta per l'affidamento di un servizio è stato richiesto, ai fini dell'aggiudicazione definitiva, il certificato dei carichi pendenti del legale rappresentante della ditta dichiarata aggiudicataria provvisoria. Rilevato che il predetto riporta la seguente annotazione: Citazione diretta a giudizio per i reati di cui all'art. 481 C.P. ed art. 110 C.P., si chiede se la fattispecie "de quo" rientra tra le cause di esclusione di cui all'art. 38 del D.Lgs n. 163/2006 e quindi debba procedersi alla revoca dell'aggiudicazione provvisoria.


QUESITO del 16/01/2009 - SUBAPPALTO

In esito ad un caso di specie accaduto nel corso di autorizzazione di un subappalto, con la presente si è a chiedere il Vostro contributo in merito alle azioni da svolgersi sul caso di seguito narrato. In particolare, dopo aver autorizzato un subappalto per l’importo complessivo di € 28.000,00.= su un importo dei lavori di € 486.863,20.= sulla base dei requisiti dimostrati e/o autocertificati dell’impresa subappaltatrice, a 41 giorni dalla richiesta a mezzo fax dall’Agenzia delle Entrate attestava la mancanza dei requisiti previsti dall’art. 38 comma 1° lett. g) del d.lgs. n. 163/2006 che la stessa ditta aveva autocertificato ai sensi dell’art. 46 e 47 del D.P.R.. 445/2000. Quest’ufficio ha pertanto immediatamente e formalmente disposto la revoca dell’autorizzazione del subappalto, la sospensione della ditta dal cantiere e richiesto, ancora formalmente, chiarimenti alle ditte appaltatrice e subappaltatrice. Alla luce di quanto sopra esposto si è a chiedere se vi siano altre azioni da intraprendere nei confronti delle ditte coinvolte. Distinti saluti Il Responsabile del Procedimento Ing. …


QUESITO del 05/01/2009 - DURC

Si chiede se la richiesta del DURC da parte della stazione appaltante sia obbligatoria anche in caso di affidamento di forniture e servizi - sia mediante procedura ad evidenza pubblica, sia mediante l’utilizzo del mercato elettronico che attraverso l’utilizzo del D.M. 4/12/2002 “ Regolamento di semplificazione dei procedimenti di spesa in economia del Ministero per i Beni e le attività culturali” -. Si chiede inoltre se è previsto un importo minimo ai fini della richiesta sessa.


QUESITO del 05/01/2009 - DURC

Avendo, il Testo Unico, di fatto assimilato l'incarico tecnico affidato ad un professionista ad una prestazione di servizi, per il pagamento di un acconto sulla parcella professionale è necessaria l'acquisizione del DURC (regolarità contributiva)? Se si, esiste una procedura codificata per il rilascio dello stesso, visto che i procedimenti telematici attualmente in uso con le Casse Edili, non supportano la casistica in esame (rif. Inarcassa)?


QUESITO del 04/11/2008 - CONCORSO DI IDEE - REQUISITI GENERALI

Si chiede se i soggetti che concorrono ai concorsi di idee di cui all'art. 108 del d. lgs. 163/2008 devono: 1 - essere in possesso dei requisiti di cui all'art. 38 comma 1 del predetto decreto; - essere iscritti ad un ordine professionale; 3 - avere regolare posizione contributiva.


QUESITO del 22/10/2008 - CAUSE DI ESCLUSIONE - REQUISITI GENERALI

L’art. 38, c.1,lett. E) del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti che “hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”. Il c. 2 dispone che il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione “in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”. Le chiedo: - le cause di esclusione sono solamente quelle elencate dall’art. 38, c.1 (come sembrerebbe dalla lettera della norma) e quindi come tali solo quelle vanno dichiarate ? In questo caso, che valenza avrebbe il riferimento del c. 2 alle condanne per le quali si abbia beneficiato della non menzione? - qualora l’aggiudicatario provvisorio non dichiari un reato o un evento non contemplato dall’art. 38, c.1 e lo stesso venisse scoperto in sede di verifica delle autodichiarazioni, il concorrente va escluso e si deve procedere alla comunicazione all’Autorità per falsa dichiarazione, alla luce di quanto indicato nella Determinazione 1/2005, oppure, proprio per quanto scritto al primo punto, la non dichiarazione di fatti o reati non elencati all’art. 38 non determina alcuna violazione? - la gravità dell’infrazione di cui alla lett. e) del c. 1 dell’art. 38 va valutata discrezionalmente in base agli elementi indicati nella Determinazione 13/2003 o si deve dedurre anche dalla norma penale (es. l’art. 590 del C.P. indica al c. 3 che “Se i fatti …omiss…, la pena per le lesioni gravi è della reclusione da due a sei mesi o della multa da lire 480.000 a1.200.000; e la pena per lesioni gravissime è della reclusione da sei mesi a due anni o della multa da lire 1.200.000 a 2.400.000.”) e quindi la gravità può essere evidenziata dalla pena risultante dalla condanna indicata nel Casellario.


QUESITO del 01/10/2008 - DIVIETO INTESTAZIONE FIDUCIARIA - REQUISITI PARTECIPAZIONE

Con la presente si chiedono delucidazioni su come procedere correttamente per effettuare la verifica relativa al divieto di intestazione fiduciaria (ex ert. 38, comma 1 lett. d), del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.) in capo all'operatore economico aggiudicatario di procedura d’appalto pubblica, una volta che lo stesso ha prodotto la dichiarazione di cui al D.P.C.M. 187/1991 conformemente all'allegato 1 al suddetto decreto. In attesa di un cortese riscontro, si porgono distinti saluti.


QUESITO del 15/09/2008 - DURC - VERIFICA REQUISITI

In una procedura aperta per affidamento di lavori, in fase di verifica dei requisiti l’aggiudicatario provvisorio è risultato non in regola con il versamento dei contributi INPS alla data di scadenza presentazione offerte (motivazione: “posizione individuale INPS non in regola”). Regolari le posizioni INAIL e CASSA EDILE. Sentita l’INPS si è appurato che l’irregolarità era dovuta ad un mancato pagamento riferito al Socio Accomandatario, mentre le posizioni dei dipendenti erano regolari. La ditta, interpellata, ha dichiarato di aver proceduto a verificare la propria posizione appurando che la 1° rata del contributo del socio, scaduta 20 gg. prima rispetto alla data di verifica, non era stata versata dal titolare in quanto lo stesso non ne era al corrente; per un disguido postale il piano di pagamento era stato erroneamente recapitato ad altro indirizzo (quindi mai ricevuto). La ditta ha provveduto immediatamente al pagamento del contributo, sanando così la propria posizione. La S.A. ha chiesto un nuovo DURC risultato regolare (ovviamente in nuova data). 1) La S.A. può procedere all’aggiudicazione definitiva valutando discrezionalmente non grave l’inadempimento in quanto riconducibile ad errore scusabile da parte della ditta? O, stante la definitività dell’accertamento alla data di partecipazione alla gara, deve procedere all’esclusione? Anche l’impresa seconda classificata presenta un DURC irregolare per tutte le posizioni: INPS, INAIL e CASSA EDILE. 2) Se si aggiudica al 1° classif., il 2° classif. va comunque escluso dal procedimento di gara e segnalato all’Autorità di Vigilanza? E’ necessario il contraddittorio con il 2° classif., pur in presenza di un DURC irregolare per tutte le posizioni? L’incameramento della cauzione provvisoria, art. 48 del D.Lgs. 163/2006, va disposto nel caso di esclusione della sola 2° classif? Oppure, ai sensi art. 75 c. 6 si deve ritenere che la cauzione non sia escutibile poiché l’impresa non è mai risultata affidataria?


QUESITO del 23/07/2008 - VERIFICA REQUISITI GENERALI

A seguito di aggiudicazione provvisoria, l'amministrazione sta procedendo alla verifica dei requisiti generali relativamente all'aggiudicataria. E' stato richiesto, al competente ufficio dell'Agenzia delle Entrate, apposita certificazione che la ditta non abbia commesso violazioni, definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana, come dalla stessa dichiarata in fase di gara ai sensi dell'art.38 - comma 1 lettera g) - del D.Lgs. n.163/06. L'Ufficio dell'Agenzia delle Entrate ha dichiarato che: "alla data odierna, per la società risultano presentate le dichiarazioni dei redditi ed IVA; risultano carichi non definiti: - Ruolo liquidazione Mod. 770/s anno di imposta 2004 notofocato il 6.05.08 per € 14.343,76, di cui € 14.321,65 con provvedimento di sgravio, restano a ruolo € 22,11; - Ruolo delle Dogane anno di imposta 2007 notificato il 6.05.08 per € 925.253,78". Nel precisare che il termine di presentazione delle offerte era il 19.05.08, si chiede come deve comportarsi l'Amministrazione aggiudicatrice ?


QUESITO del 21/07/2008 - REQUISITI SOGGETTIVI

Questo Comune ha in corso una gara per l’affidamento di un servizio di architettura ed ingegneria. Nel caso di istanza di ammissione alla gara presentata da uno studio “associato” previsto dalla legge n. 1815/1939, composto da più professionisti, e’ necessario, ai fini dell’ammissione alla gara, che ogni professionista facente parte dello studio associato produca l’autodichiarazione che attesta il possesso dei requisiti di carattere generale, con particolare riferimento a quelli di cui al comma 1, lett. b) e c) dell’art. 38 del D.L.vo 163/2006? Oppure è corretto che uno solo dei professionisti dello "studio associato" presenti l'autodichiarazione del possesso dei requisiti generali pur avendo presentato domanda di partecipazione come studio associato?


QUESITO del 25/06/2008 - LIQUIDAZIONE VOLONTARIA - ATI

la messa in stato di liquidazione volontaria non è una delle cause di esclusione dagli appalti pubblici di cui all'art. 38 del codice dei contratti. tuttavia qualche problema lo pone. ci troviamo in fase di procedura negoziata per la ripetizione di un servizio, svolto da un ati, una società mandante è stata recentemente posta in stato di liquidazione volontaria. come dobbiamo comportarci? dobbaimo chiedere ulteriori garanzie? grazie


QUESITO del 04/05/2008 - VERIFICA REQUISITI GENERALI - REQUISITI TECNICO PROFESSIONALI

si chiede cortesemente di conoscere il periodo di validita' delle verifiche effettuate in base alle dichiarazioni sostituive presentate per la partecipazione a gare di appalto al fine di comprovare i requisiti generali e tecnico-finanziari delle ditte (art. 38 e seguenti d. lgs 163/2006).


QUESITO del 04/05/2008 - VERIFICA REQUISITI GENERALI

A seguito di espletamento di una gara d'appalto di lavori, in fase di aggiudicazione provvisoria, si sta procedendo alla verifica dei requisiti generali dichiarati in fase di gara, dalla ditta aggiudicataria "provvisoria". Relativamente all'art.38 comma 1 lettera g) del D.Lgs. n.163/06, è stata inviata richiesta di certificazione al competente ufficio dell'Agenzia delle Entrate. L'ufficio delle Entrate ha riscontrato la nostra richiesta, comunicando che a carico della ditta risultano alcune cartelle esattoriali non ancora notificate e che dal sistema non sono rinvenibili tutte le vicende afferenti i carichi per cui eventuali pagamenti non correlati o ricorsi non evidenziati potranno essere conosciuti soltanto previo laboriosi e complessi accertamenti che è impossibile effettuare in tempi ristretti. Questa amministrazione ha riformulato, all'Agenzia delle Entrate, la richiesta di certificazione dalla quale si evinca se la ditta in esame abbia o meno commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana, ai sensi anche dell'art.38 comma 4 del D.Lgs. n.163/06. Si chiede se è corretto il comportamento della stazione appaltante e comebisognerà procedere nel caso in cui l'Agenzia delle Entrate non riscontri la nostra richiesta e/o comunichi nuovamente notizie "evasive" senza certificare e/o attestare quanto da noi richiesto.


QUESITO del 04/05/2008 - VERIFICA REQUISITI GENERALI

Ritorno sul quesito n.2560 del 19.03.08, per rettificare lo stesso, in quanto la domanda voleva essere riferita "non a candidati non stabiliti in Italia", bensì a quelli italiani, quindi, non al comma 4 dell'art.38 ma al comma 3.


QUESITO del 17/04/2008 - COMUNICAZIONI ALL'OSSERVATORIO - ESCLUSIONE

1) Gli adempimenti previsti dalla recente Determinazione n. 1 del 10.01.2008 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ineriscono a qualsiasi procedura di scelta del contraente adottata, e segnatamente, anche ad interventi in economia? 1.1)Esiste una soglia, relativa all’importo, oltre la quale diventi obbligatorio attenersi ai dettami di cui alla citata Determinazione n. 1 del 10.01.2008, oppure la medesima si applica a prescindere dal valore contrattuale? 1.2) La decorrenza per i summenzionati adempimenti è fissata al 19.02.2008? 2) Le norme dettate al co. 8 dell’art. 7 del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. approvato con D.lgs. 163/2006 e s.m.i., qui espressamente rese obbligatorie sopra la soglia dei 150.000,00 euro, valgono per ogni tipo di procedura di scelta del contraente adottata, e segnatamente, anche per interventi in economia?


QUESITO del 17/04/2008 - VERIFICA REQUISITI - REQUISITI GENERALI

Relativamente all'art.38 del D.Lgs. n.163/06 (Requisiti di ordine generale), ed in particolare al comma 4, si chiede quali documentazioni e/o certificazionibisogna richiedere alla ditta e/o a quali autorità competenti al fine di verificare i singoli requisiti di cui al comma 1 lettere dalla a) alla m-bis)?


QUESITO del 21/03/2008 - DURC - NORMATIVA APPLICABILE

Il DURC va richiesto anche per gli affidamenti diretti in economia,sotto 20.000 euro disciplinate dai Regolamenti Comunali ai sensi dell'art.125 del D.lgs 163/2006 e per gli acquisti economali disciplinati dai relativi regolamenti comunali ?


QUESITO del 11/03/2008 - CASELLARIO INFORMATICO

A seguito di gara informale effettuata ai sensi della L. 27/2003, si è avuto modo di verificare che all'interno della documentazione amministrativa della ditta ..., si è riscontrata l'esistenza di una annotazione a margine del casellario informatico, prevista come causa di esclusione dalla partecipazione dalle gare o comunque utili per la Stazioni Appaltanti. in sostanza risulta a carico del legale rappresentante e direttore tecnico un decreto penale emesso in data 23/03/2007, dal GIP del tribunale Civile e Penale di V. per reato incidente sulla moralità professionale. Attualmente la gara è stata sospesa per verificare se la ditta suindicata può essere ammessa alla sucessiva fase di apertura dlel'offerta economica. Si richiede se la ditta ... può essere ammessa alla fase successiva della gara o esclusa dalla stessa. Per chiudere il procedimento di gara, si richiede una cortese sollecita risposta. Ringraziando anticipatamente, di porgono distinti saluti.


QUESITO del 02/03/2008 - AVVALIMENTO - REQUISITI GENERALI

La Soc. Coop “A” ha partecipato ad una procedura aperta per l’affidamento di lavori di importo pari ad € 15.900,00 di cui 15.219,74 soggetti a ribasso ed € 680,26 per oneri della sicurezza. Nella domanda di partecipazione la stessa ha dichiarato di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000 mediante l’esercizio dell’avvalimento con l’impresa “B”. Il Presidente della Soc. Coop. “A” ed il legale rappresentante dell’impresa “B” sono la stessa persona. Al momento della verifica delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione la Soc. Coop. “A” chiede di rinunciare all’avvalimento in quanto l’impresa “B” ha pendente un contenzioso civile in materia di lavoro e quindi non è in grado di garantire i requisiti di cui agli artt. 38 e 49 del D.Lgs. 163/2006. La Soc. Coop. “A” produce documentazione al fine di dimostrare il proprio possesso dei requisiti di cui all’art. 28 del D.P.R. 34/2000 senza ricorrere all’avvalimento. Essendo la stessa risultata aggiudicataria della gara, si chiede di esprimere un parere se la richiesta sia da ritenere legittima o, non avendo dichiarato, il possesso dei requisiti stessi in sede di gara, se non tramite l’avvalimento, la ditta sia da escludere e quindi procedere all’aggiudicazione a quella che segue in graduatoria.


QUESITO del 22/01/2008 - ATI - FALLIMENTO

Quesito proposto dal Senato della Repubblica in ordine alla sorte del contratto di appalto di servizi pubblici stipulato con a.t.i. a seguito di fallimento della capogruppo.


QUESITO del 14/12/2007 - REQUISITI GENERALI - REQUISITI MORALI

l'art. 38 del codice delgil appalti prevede il divieto di contrarre con la pa per coloro nei cui confronti sia "pendente un procedimento per l'applicazione di una delle misure di sicurezza di cui all'art. 3 della l. 1423 del 1956 o di una delle cause ostative di cui all'art. 10 della l. 575/65". mentre sulla seconda ipotesi l'interlocutrore è la prefettura, per il primo caso riceviamo da qualche tempo risposte non chiare da tribunali e procure. ci sembra che il procedimento nasca quando il Questore propone al Presidente del tribunale l'applicazione di una misura, e che quindi sia quest'ultimo a dover rispondere, ma non tutti i tribunali si comportano allo stesso modo. chiedamo pertanto di sapere quale sia l'autorità competente a dichiarare l'assenza di questi procedimenti, posto che l'art. 34 della l.55/90 prevedeva l'istituzione di un apposito registro presso Tribunali e procure, per le annotazioni relative ai procedimenti di prevenzione.


QUESITO del 22/10/2007 - DICHIARAZIONE - REQUISITI SOGGETTIVI

I reati per i quali si è beneficiato della non menzione da dichiarare in sede di gara sono solo quelli che incidono sull'affidabilità morale del concorrente o si deve ritenere che vada obbligatoriamente indicato qualsiasi reato per il quale si è beneficiato della nonmenzione?


QUESITO del 05/09/2007 - REQUISITI SOGGETTIVI - REQUISITI GENERALI

l D.Lgs. 31 luglio n.113 ha integrato l'art.38 lett. m. del D.Lgs.vo n.163/2006 introducendo il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione per le ditte nei confronti delle quali è stato emesso provvedimento interdittivo di cui all'art.36-bis comma 1 del decreto legge 04.07.2006 n.223 convertito con modificazioni della L. 4 agosto 2006 n.248. Vorrei gentilmente sapere a quale Ente la Stazione Appaltante deve indirizzare le richieste per una verifica in merito alla veridicità della dichiarazione resa dalle ditte in una gara d'appalto in merito all'assenza o meno del provvedimento interdittivo di cui all'art.36-bis comma 1 del decreto legge 04.07.2006 n.223.


QUESITO del 29/05/2007 - ATI - REQUISITI GENERALI

Un’A.T.I. risultata aggiudicataria di lavori per questo Comune, in sede di gara d’appalto aveva dichiarato “ai sensi dell’art.38 co.1 lett.c) e co.2 che nei propri confronti non sono state pronunciate condanne penali risultanti dai rispettivi casellari giudiziali, né condanne per le quali l’interessato abbia beneficiato della non menzione”. Con la verifica dei requisiti e l’acquisizione dei casellari giudiziali dei componenti l’ATI è emerso che a carico dei legali rappresentanti dell’Impresa mandante risultava iscritta per ognuno di essi una condanna con annotazione di ordinanza del tribunale che ne dichiara l’estinzione ai sensi dell’art. 445 co. II C.P.P. Si chiede se l’omessa dichiarazione del reato, seppur estinto, costituisca causa di esclusione e in questo caso di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto.


QUESITO del 04/05/2007 - CAUSE DI ESCLUSIONE

A seguito di gara d’appalto per la realizzazione di lavori indetta mediante procedura aperta, è stato aggiudicato in modo definitivo l’appalto ad Impresa concorrente con determinazione tecnica, precisando ai sensi dell’art. 11 c. 8 del D. Lgs. 163/2006 e smi l’acquisizione di efficacia del provvedimento dopo la verifica del possesso dei requisiti dichiarati a corredo dell’offerta. Relativamente a tale verifica, è pervenuto da parte dell’Agenzia delle Entrate un carico pendente a carico dell’Impresa aggiudicataria indicante testualmente : Emiss. 0702, Unico Soc. Cap/mod 770, anno 2002, importo € 209.262,98 Preso atto di quanto sopra, si chiede se il funzionario incaricato debba procedere in automatico all’esclusione della ditta escutendo la fideiussione e provvisoria e alla denuncia all’Autorità dei LL.PP., oppure è tenuto a chiedere chiarimenti in merito coinvolgendo l’impresa nel procedimento? Nel qual caso fosse prodotta documentazione giustificativa, al funzionario incaricato competerebbe l’esame e la valutazione degli elementi in materia di evasione fiscale pur non essendo qualificato, oppure sarebbe legittimato ad avvalersi del servizio di supporto al Rup mediante parere legale o solo mediante l’ausilio del supporto del servizio di revisori dei Conti interno alla Stazione Appaltante? In caso contrario essendo caso pendente il Rup sarebbe legittimato ad escludere la ditta per omessa segnalazione di cui all’art. 38 del D.Lgs 163/06? Si chiede inoltre se in riferimento all’ art. 11 c. 8 del D.Lgs 163/2006 e smi, sia possibile chiedere in contemporanea alla verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara, anche i documenti necessari alla stipula del contratto quali garanzia definitiva, polizza assicurativa RCT, Piano operativo della sicurezza, senza incorrere in possibili richieste di risarcimento danno da parte dell’Impresa, qualora a seguito di accertamento dei requisiti si emergessero cause di esclusione


QUESITO del 22/03/2007 - CAUSE DI ESCLUSIONE - DIALOGO COMPETITIVO

COMUNE DI BDG AREA LAVORI PUBBLICI Una società in nome collettivo, nell’istanza di partecipazione ad una procedura aperta, dichiarava ai sensi del DPR 28 dicembre 2000, n. 445 la presenza di n 2 soci nonché la mancanza, nei loro confronti, delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettere a), b) c), d), e), f), g), h), i), del D.Lgs. n° 163/06. Risultata tale ditta provvisoriamente aggiudicataria, si è proceduto d’ufficio alla verifica delle dichiarazioni contenute nell'istanza, acquisendo la relativa documentazione presso le Amministrazioni competenti. Dal certificato della Camera di Commercio, reperito successivamente, risulta anche la presenza di un terzo socio (tra i titolari di cariche o qualifiche). Dal suddetto certificato risulta peraltro che lo statuto societario prevede la gestione, l’amministrazione e la rappresentanza della società in capo solamente ai due Soci dichiarati agli atti di gara. Considerato che il disciplinare di gara disponeva quanto segue: 1. di indicare i “Titolari, soci , direttori tecnici, amministratori muniti di rappresentanza, soci accomandatari”, 2. “Qualora le verifiche amministrative non confermino le dichiarazioni contenute nell'istanza di ammissione, si applicano le sanzioni dell’esclusione dalla gara e, ove ne ricorrano i presupposti, della segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11, del D. Lgs 12 aprile 2006 n. 163, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 48 della stessa legge” si chiede come procedere nel caso in esame.


QUESITO del 05/01/2007 - INCOMPATIBILITÀ

Nell'ambito dei requisiti generali necessari per assumere appalti pubblici ( art. 38 D.Lgs 163/2006) si è presentata la seguente casistica : l'appaltatore di un lavoro pubblico ha promosso un ricorso al TAR contro la P.A. ( stazione appaltante) per motivi urbanistici inerenti la proprietà. Si chiede se il fatto costituisce incompatibilità ad assumere LL.PP. presso la Stessa P.A. ed in base a quale normativa.


QUESITO del 22/11/2006 - GEIE - DIRITTO DISABILI

Si chiede se in relazione alla partecipazione di un GEIE, con sede in Gran Bretagna, ad una procedura aperta per l'appalto di lavori allo stesso possa essere opposto quale motivo di esclusione il fatto che sia stata presentata una dichiarazione ai fini dell'assolvimento sull'obbligo dell'impiego dei disabili, nella quale non era opportunamente indicata nessuna delle opzioni previste da modulo stesso e che non era neppure indicato il fatto che, per via della sede del GEIE in stato estero, lo stesso GEIE non risultrava soggetto all'obbligo discendente dalla citata norma nazionale. Inoltre, nel modulo compilato dall'amministratore del GEIE per l'autocertificazione dei requisiti generali e speciali si dichiara di "allegare il modello rilasciato dalla competente autorità", ma lo stesso non risulta allegato, seguitando a non indicare l'ipotesi cui possa attagliarsi al situazione del partecipante. A completamento della richiesta si precisa: - il componente italiano del GEIE è un consorzio, il quale ha allegato alla documentazione per la qualificazione i certificati SOA di tre imprese che il rappresentante legale del Consorzio dichiara appartenere allo stesso ma tale circostanza non risulta dagli stessi certificati SOA; - il GEIE ha una rappresentanza in Italia come appurato dal certificato CCIAA ma, a detta dell'amministratore, non risulta avere personale assunto; - il consorzio di cui sopra non ha allegato modulo di autocertificazione relativo all'assolvimento degli obblighi discendenti dalla citata legge; - le imprese che l'amministratore del consorzio ha dichiarato essere parte dello stesso non hanno allegato modulo di autocertificazione relativo all'assolvimento degli obblighi discendenti dalla citata legge.