Art. 135. Risoluzione del contratto per reati accertati e per decadenza dell'attestazione di qualificazione

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Fermo quanto previsto da altre disposizioni di legge, qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuta l'emanazione di un provvedimento definitivo che dispone l'applicazione di una o più misure di prevenzione di cui all'articolo 3, della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 ed agli articoli 2 e seguenti della legge 31 maggio 1965, n. 575 (ora art. 6 e art. 67 del decreto legislativo n. 159 del 2011 - n.d.r.), ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per i delitti previsti dall’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale, dagli articoli 314, primo comma, 316, 316-bis, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater e 320 del codice penale, nonché per reati di usura, riciclaggio nonché per frodi nei riguardi della stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori, di lavoratori o di altri soggetti comunque interessati ai lavori, nonché per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro, il responsabile del procedimento propone alla stazione appaltante, in relazione allo stato dei lavori e alle eventuali conseguenze nei riguardi delle finalità dell'intervento, di procedere alla risoluzione del contratto. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007, successivamente così modificato dalla Legge 3 del 27/01/2012 in vigore dal 29/02/2012, ulteriormente modificato dalla Legge 190 del 2012 in vigore dal 28/11/2012

1-bis. Qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuta la decadenza dell'attestazione di qualificazione, per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultante dal casellario informatico, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto. comma aggiunto dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007 e così modificato dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

2. Nel caso di risoluzione, l'appaltatore ha diritto soltanto al pagamento dei lavori regolarmente eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto.

rubrica dell’articolo 135 modificata dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007

Relazione

Relazione agli articoli 135, 136, 137, 138 Il testo riproduce, rilegificando, gli art. 118, 119 e 120, 121 del d.P.R. 554/1999, in considerazione della dubbia idoneità della fonte regolamentare ad in...

Giurisprudenza e Prassi

SUBAPPALTO NON AUTORIZZATO - NO IMMEDIATA RISOLUZIONE CONTRATTO

ANAC DELIBERA 2015

Il Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto della risoluzione contrattuale, rimette la scelta alla discrezionalita' della Stazione appaltante ed esclude ogni automatismo, con l’unica eccezione dell’art. 135, comma 1-bis, a tenore del quale, invece, la risoluzione è doverosa. In tutti gli altri casi contemplati dagli artt. 135 e 136 del Codice dei contratti, la risoluzione è un’opzione che la Stazione appaltante ha l’onere di valutare, ma che dovra' essere attuata solo previa attenta comparazione degli interessi in gioco, primi fra tutti quelli pubblici ed economici.

La lettura delle norme richiamate induce dunque ad escludere che nel caso di subappalto non autorizzato la risoluzione del contratto di appalto sia doverosa o automatica. Tale conclusione deve tuttavia essere rapportata al caso di specie; infatti, anche a voler ritenere la previsione contrattuale suddetta come integrante una clausola risolutiva espressa, secondo recente orientamento giurisprudenziale (Corte di Cassazione sentenza n.10934/2011) la clausola deve essere valutata ed analizzata contestualizzando la stessa nell’ambito del singolo rapporto rispetto al comportamento delle parti. Ora, per quanto consta, l’impresa affidataria, cosi' come evidenziato dalla S.A., avrebbe agito in buona fede ed in tempi ristrettissimi rispetto all’inopinata richiesta di avvio del servizio da parte della stessa S.A. e, verosimilmente, l’impresa confidava nel fatto che l’avvio del servizio fosse subordinato, in mancanza d’indicazioni contrarie da parte della stessa S.A., alla stipula del contratto.

Oggetto: affidamento della fornitura di ausili assorbenti per l'incontinenza con consegna domiciliare e servizi- Fasc. 520/2014

RESCISSIONE CONTRATTUALE - CONTROLLO PA

AVCP DELIBERAZIONE 2012

In caso di rescissione contrattuale l'impresa non aggiudicataria, non può mai confidare nel subentro automatico nel contratto, l’eventuale risoluzione infatti, apre il varco alla stipula di un contratto nuovo, il che, a sua volta, implica l’apertura di una nuova fase di evidenza pubblica per la scelta del contraente.

Ciò posto si rileva che la fattispecie non può essere ricondotta alla procedura originaria di aggiudicazione quanto, piuttosto, ad un ipotetico inadempimento rispetto ad un vincolo negoziale sancito in sede contrattuale.

In via preliminare, si chiarisce che, come stabilito dal Regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice dei contratti all’art. 297 (rubricato in Norme applicabili all'esecuzione di servizi e forniture) e segg., nonché dallo stesso D.Lgs 163/2006 agli articoli da 135 a 140, nell’esecuzione dei contratti pubblici spetta alla Stazione Appaltante il compito di esercitare un controllo continuo “sull’esecuzione” del contratto, al fine di verificare la piena e corretta attuazione dell’impegno preso dall’appaltatore. In tal senso, qualora il committente accerti inadempimenti deve far valere le specifiche previsioni che aveva stabilito nella normativa di gara e in sede contrattuale.

Oggetto: gara per la fornitura di Ausili monouso ad assorbenza per incontinenza, nonché la prestazione dei servizi connessi, in favore degli Enti del Servizio Sanitario regionale di cui all’art. 1 della L.R. n. 30 del 27/12/2006 suddivisa in tre lotti.

RISOLUZIONE CONTRATTO - INFORMATIVA ANTIMAFIA - GIURISDIZIONE G.A.

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2012

La controversia avente ad oggetto il recesso e/o la risoluzione del contratto di subappalto, posto in essere dalla ditta appaltatrice dei lavori a seguito dell’emissione di informativa prefettizia interdittiva, rientri a pieno titolo nella giurisdizione del giudice amministrativo; a tale recesso non puo', invero, attribuirsi natura privatistica e negoziale, dal momento che è manifestazione del potere autoritativo di valutazione del requisito di moralita' professionale del contraente, che attiene alla scelta di quest’ultimo ed è estraneo alla sfera del diritto privato. In altre parole, il recesso in questione non trova giustificazione in inadempienze afferenti alla fase di esecuzione del contratto, devolute alla cognizione del giudice ordinario, ma è conseguente all’informativa prefettizia ed alla revoca dell’autorizzazione al subappalto, sicche' deve essere qualificato come forma di espressione del potere pubblicistico di valutazione delle situazioni soggettive ostative alla contrattazione, volto a soddisfare l’esigenza di evitare che la pubblica amministrazione direttamente, o per il tramite dei soggetti investiti dell’esecuzione di un appalto, possa intrattenere rapporti contrattuali con imprese nei cui confronti emergono sospetti di collegamenti con la criminalita' organizzata (cfr. in termini TAR Reggio Calabria, 4 maggio 2011 n. 372; nello stesso senso Cass. Civ., SS.UU., 28 novembre 2008 n. 28345; Consiglio di Stato, Sez.VI, 17 luglio 2008 n. 3603; TAR Sicilia Catania , Sez. IV, 24 giugno 2010 n. 2519; TAR Sicilia Palermo, Sez. I, 15 febbraio 2010 n. 1866).

Ne consegue che, applicando i superiori principi al caso di specie, la giurisdizione di questo Tribunale non puo' che estendersi al provvedimento di risoluzione contrattuale emanato a valle dell’informativa prefettizia.

Non è configurabile alcuna necessita' del previo intervento della comunicazione di avvio del procedimento in occasione dell’emissione dei provvedimenti conseguenti alle informative prefettizie, poiche' nella specie si tratta di procedimenti in materia di tutela antimafia, come tali caratterizzati intrinsecamente da riservatezza ed urgenza. E’ possibile che un giudizio di contiguita' mafiosa poggi su indizi contenuti in un atto processuale provvisorio (quale puo' essere un rinvio a giudizio), ma non risponde a canoni di adeguatezza e razionalita' dell’azione amministrativa prescindere dall’acquisizione e dalla ponderazione di sentenze o provvedimenti giurisdizionali che, in epoca successiva, abbiano confutato o, comunque, sminuito la portata indiziaria di circostanze in un primo momento ritenute indicative della sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa. In caso di proscioglimento i fatti oggetto di un processo penale non perdono la loro idoneita' a fungere da validi elementi di sostegno per l’emissione di un’informativa antimafia, tuttavia occorre che l’autorita' di polizia analizzi approfonditamente il contenuto dei provvedimenti giurisdizionali favorevoli, valutandone la rilevanza ai fini della persistenza del giudizio negativo formatosi in precedenza; giudizio che, ove si intenda confermare, dovra' risultare supportato da elementi indiziari non in contraddizione con gli accertamenti compiuti dal giudice penale, i quali facciano (comunque) ritenere attendibile la sussistenza del pericolo di infiltrazioni da parte delle organizzazioni criminali

RISOLUZIONE DEL CONTRATTO - FRODE IN PUBBLICHE FORNITURE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2008

Per principi fondamentali del diritto dei contratti pubblici (di cui sono espressione, tra gli altri, sia l’art. 340 della L. n. 2248/1865, All. F, sia l’art. 68 del Regolamento di Contabilita' di Stato n. 827/1924), secondo cui la P.A. puo' sempre risolvere un contratto d’appalto, oltre che nei casi specificamente previsti dalla legge o dal contratto stesso, anche laddove a carico dell’appaltatore venga avviato un procedimento penale per frode in pubbliche forniture a danno della stessa Amministrazione procedente. Per cui, in presenza di un accadimento del genere (verificatosi nel caso di specie), non puo' certo ritenersi illegittimo l’operato di quest’ultima nel momento in cui ritenga di avvalersi del potere di dichiarare la risoluzione del contratto.

L’art. 11 del D.Lgs. n. 358/1992 e l’art. 340 della L. n. 2248/1865, All. F, esprimono il medesimo principio, diverso essendo solo la fase del complessivo rapporto precontrattuale e contrattuale su cui incidono: la prima disposizione, infatti, stabilisce che un prestatore di servizi non puo' partecipare ad una gara ad evidenza pubblica se ha commesso un errore professionale grave (accertato con ogni mezzo di prova dalla P.A. procedente) nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto pubblico, mentre la seconda legittima il contraente pubblico a risolvere un contratto d’appalto (in fase di esecuzione) allorquando accerti la malafede negoziale dell’appaltatore. Sarebbe ben strano se l’ordinamento obbligasse una stazione appaltante a “subire” l’esecuzione di un contratto nonostante la P.A. interessata abbia accertato la frode o la grave negligenza dell’appaltatore; per cui, anche se il D.Lgs. n. 358/1992 non conteneva all’epoca dei fatti una norma espressiva della regola di cui all’art. 340 L. n. 2248/1865, All. F, ugualmente tale disposizione era ricavabile dal sistema, essendo essa espressione di un’esigenza immanente al diritto dei contratti pubblici.

ACCESSO AGLI ATTI - INTERESSE DELL'OPERATORE ECONOMICO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2008

In tema di accesso agli atti, non avendo dedotto e dimostrato l’esistenza - nel bando - di una clausola di subentro a favore del secondo in graduatoria, questi non è in condizione di vantare un interesse giuridicamente qualificato a che venga pronunciata la risoluzione del contratto o comunque a vigilare sulla esecuzione di esso. Correttamente, pertanto, il responsabile del Servizio non ravvisa la esistenza di una situazione di concreto interesse all’accesso, anche tenuto conto del fatto che è onere dell’interessato allegare e dimostrare, nella stessa istanza di accesso, tutte le circostanze idonee a far emergere la situazione di interesse per la cui tutela l’accesso è finalizzato. Peraltro va anche sottolineato che ove pure fossero riscontrabili fatti astrattamente riconducibili a cause di inadempimento del contratto, la ricorrente non potrebbe comunque pretendere che la stazione appaltante faccia luogo a risoluzione del contratto. La clausola risolutiva espressa deve comunque essere fatta valere dalla parte interessata, che puo' sempre ritenere preferibile il mantenimento in vita del contratto per molteplici ragioni: la risoluzione del contratto per inadempimento non opera quindi automaticamente neppure quando gli inadempimenti siano specificamente previsti in contratto come idonei a cagionare la risoluzione. Trattasi di principi generali che non subiscono deroga neppure quando venga in considerazione l’esecuzione di un contratto stipulato con una pubblica amministrazione, la quale mantiene la facolta' di decidere se valersi o meno delle cause di risoluzione. In siffatta situazione, ammettere la ricorrente all’accesso agli atti relativi alla esecuzione del contratto stipulato significa metterla in posizione tale da interferire con la azione amministrativa, condizionando le valutazioni e decisioni della stazione appaltante di fronte ad eventuali inadempimenti della concessionaria. E cio' è esattamente quanto il Legislatore si propone di evitare laddove, all’art. 24 comma 3 L. 241/90, statuisce la inammissibilita' delle istanze di accesso finalizzate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni.

COMPORTAMENTI PRODUTTIVI DI DANNO RISARCIBILE ALL'IMPRESA

LODO ARBITRALE 2010

Si ritiene che l’Amministrazione appaltante comportamenti produttivi di danno risarcibile all’impresa quando ricorrano le seguenti ipotesi: - la mancata predisposizione di un progetto idoneo ad assicurare la regolare esecuzione delle opere" in violazione delle disposizioni legislative applicabili in materia ed in particolare di quanto statuito dall'art. 16 della L. 109/94e s.m.i. circa 1'obbligo del committente di fornire all'appaltatore un progetto concretamente realizzabile senza intoppi o ritardi; la mancanza di adeguata cooperazione - anche in corso d'opera – della stazione appaltante che, venendo meno al proprio obbligo contrattuale e di legge di porre tempestivo e risolutivo rimedio alle esigenze emerse in corso d'opera, non ha consentito all'Impresa di compiere i lavori nei modi e termini stabiliti causando un anomalo svolgimento dell'opera per generali condizioni di disagio operativo ed impossibilità organizzativa del lavoro, con conseguente pregiudizio economico. E' noto infatti che in materia di appalti pubblici sussiste a carico del committente un obbligo di cooperazione nell'esecuzione del contratto che si traduce nella consegna dell'area libera da ostacoli ed interferenze; nella produzione di idonei ed esaustivi elaborati grafici e tecnici componenti il progetto, nell'eliminazione di ogni eventuale ostacolo all'attività dell’appaltatore e nel porre in essere gli adempimenti amministrativi per garantire il completamento dei lavori secondo i modi e termini stabiliti. La normativa vigente applicabile individua nell'obbligo di completezza del progetto un presupposto essenziale per 1'esecuzione di un'opera pubblica. in base ad esso vengono a definirsi le condizioni della gara, a determinarsi il costo dell'opera, da identificarsi, sotto i1 profilo tecnico ed esecutivo, ogni sua singola componente e a individuarsi le responsabilità tecniche, economiche, amministrative e contabili. Incombe alla stazione appaltante un dovere specifico di diligenza e puntualità nel redigere un progetto tale da offrire uno sviluppo, particolareggiato e completo dell'opera, con tutti i dati ed i calcoli necessari alla sua concretizzazione “il momento della compilazione del progetto esecutivo non può che essere collocato anteriormente alla gara di appalto nelle ipotesi di asta pubblica e di licitazione privata. Come ha rilevato la Deliberazione n. 57/2003 della Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, “non può considerarsi "esecutivo" ai sensi dell'art. 16, commi 1 e 5, della legge 1l febbraio 1994 n. 109 e s.m.i. un progetto che presenti carenze ed indefinizioni tali da non consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo e che contenga calcoli esecutivi delle struttura e particolari costruttivi delle stesse non esaustivi e tali da non consentirne la cantierabilità”. La progettazione esecutiva deve dunque necessariamente comporsi di una serie di documenti (di cui agli artt. 35 e ss. DPR 554/1999) atti a consentire la realizzazione del manufatto e a rappresentare in maniera esauriente le scelte progettuali per mettere a disposizione dell'appaltatore tutte le informazioni per lo svolgimento del suo compito. In conclusione, la P.A. incorre in responsabilità quando, non prestando la doverosa collaborazione all'appaltatore per la riuscita dell’opera medesima trascuri di rimediare tempestivamente agli ostacoli che provocano ingiustificate difficoltà nell'esecuzione dei lavori a danno dell'appaltatore.

DICHIARAZIONE DI PRESA VISIONE DEI LUOGHI - NATURA E RATIO

LODO ARBITRALE 2010

La dichiarazione prescritta dall’art.71, comma 2°, del D.P.R. n. 554 del 1999 ricalca – con il solo elemento differenziale della attestazione relativa alla disponibilità della mano d’opera ed all’adeguatezza del progetto – la dichiarazione già prevista dall’art.1 del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063 e di essa la dottrina aveva evidenziato il valore limitato, soprattutto allorché all’appaltatore non era consentito di compiere quelle indagini e quelle verificazioni consentite solo all’Amministrazione. La giurisprudenza arbitrale ha ritenuto che la dichiarazione di presa visione dei luoghi abbia un limitato valore e debba ritenersi riferita solo allo stato generale o apparente dei luoghi in relazione agli elaborati di progetto ed alle disposizioni contrattuali; in tale ottica si assume che l’impresa non sia tenuta a procurarsi una conoscenza dei luoghi ed una cognizione delle condizioni dell’appalto diversa e più ampia di quelle poste a base del capitolato speciale e dei disegni ad esso allegati (cfr, tra i tanti, Coll. Arb. 27 aprile 1993, n. 43; Coll. Arb., 22 aprile 1993, n. 38; Coll. Arb., 21 ottobre 1992; Coll. Arb., 16 aprile 1992; Coll. Arb. 14 settembre 1991, n. 91; Coll. Arb., 25 gennaio 1990; Coll. Arb., 27 settembre 1983, n. 29; Coll. Arb., 4 febbraio 1983, n. 4; Coll. Arb., 22 ottobre 1982; Coll. Arb., 25 luglio 1981; Coll. Arb., 28 maggio 1980, n. 28; Coll. Arb., 16 maggio 1975, n. 31; Coll. Arb., 27 febbraio 1975, n. 17; Coll. Arb., 15 novembre 1967, n. 86; Coll. Arb., 19 aprile 1966, n. 18). La giurisprudenza ha altresì ritenuto che la dichiarazione di cui all’art. 71 cit. non comporti alcun obbligo di co-verifica o validazione del progetto e non costituisca dichiarazione negoziale di esclusione di responsabilità per inadempimento degli obblighi in materia di progettazione potendo, spiegare efficacia limitatamente allo stato apparente dei luoghi e a ciò che l’appaltatore è messo in condizioni di conoscere (Coll. Arb. 2 aprile 2007 n. 44; Coll. Arb. 15 dicembre 2006 n. 112). Il Collegio non ha ragione di discostarsi da tale orientamento giurisprudenziale e ritiene che sia la dichiarazione unilaterale che ogni concorrente deve rilasciare – ai sensi del comma 2 del citato art.71 del D.P.R. n.554 del 1999 – sia quella che deve rilasciare congiuntamente al responsabile del procedimento prima della stipula del contratto – ai sensi del comma 3 del citato art. 71 D.P.R. n. 554 del 1999 -, possano precludere all’appaltatore la possibilità di successive contestazioni solo per quelle circostanze rilevabili ictu oculi o comunque a seguito di modifiche di modesta rilevanza; non, viceversa, per gli elementi che richiederebbero particolari approfondimenti o addirittura per situazioni non immediatamente verificabili che siano tali da smentire le previsioni contrattuali. Ne deriva che tali dichiarazioni non impediscono all’appaltatore la formulazione di riserve qualora riscontri in sede esecutiva – come nel caso de quo - la sussistenza di circostanze che precludano l’esecuzione dei lavori come originariamente prevista. In vero tutte le modifiche/integrazioni progettuali intervenute in fase di esecuzione sono correlate ad autonome e sopravvenute scelte dell’Amministrazione o a carenze del progetto che non potevano certamente essere note all’appaltatore al momento del sopralluogo effettuato prima della stipula del contratto.

INADEMPIMENTO CONTRATTUALE - VALUTAZIONE DELLA GRAVITA'

LODO ARBITRALE 2010

Per verificare la sussistenza di una legittima ipotesi di risoluzione contrattuale l’accertamento della relativa colpa, deve muovere dal consolidato principio giurisprudenziale - (Cass. 2115 del 1995) – secondo cui l’inadempimento contrattuale è costituito dall’inesecuzione di una prestazione per effetto della mancata attuazione, da parte dell’obbligato, dell’impegno di diligenza e cooperazione necessario per la realizzazione dell’interesse del creditore, nel presupposto che la prestazione sia oggettivamente possibile. L’avvenuto pieno soddisfacimento di simile impegno, costituisce l’oggetto della prova cui il debitore è tenuto, ai sensi dell’art. 1218 cod. civ. per sottrarsi alla responsabilità per l’inadempimento. (Lodo 12 febbraio 1998 n. 13). Si aggiunga, in conformità alla giurisprudenza prevalente, che la risoluzione del contratto per inadempimento presuppone la colpa dell’inadempiente onde l’inadempimento è da considerarsi incolpevole, qualora ricorrano circostanze idonee a fare escludere detto elemento soggettivo qualificante la condotta dell’obbligato (Cass. Civ. n. 1714 del 1972; Lodo 31 gennaio 1994 n. 20). Va infine rilevato che, nel caso di contratti con prestazioni corrispettive, l’inadempimento che legittima la risoluzione per colpa è solo quello che per modalità e circostanze, sia di non lieve entità, giacché, venendo meno il rapporto funzionale tra le reciproche attribuzioni, gli effetti del contratto non corrispondono più alla volontà iniziale delle parti e non trova più giustificazione la prestazione o la controprestazione. A norma dell’art. 1445 c.c. la risoluzione del vincolo contrattuale è collegata all’inadempimento di obbligazioni che abbiano notevole rilevanza nell’economia del rapporto, con riguardo sia all’esigenza di mantenere l’equilibrio tra le prestazioni di uguale importanza nei contratti con prestazioni corrispettive sia all’interesse dell’altra parte che non deve essere inteso in senso soggettivo - in relazione alla stima che il creditore abbia potuto fare del proprio interesse violato - quanto in senso oggettivo, ovvero in relazione all’attitudine dell’inadempimento a turbare l’equilibrio contrattuale ed a reagire sulla causa del contratto e perciò sul comune intento negoziale. (Cass. Civ. N. 5277 del 1985). Va da se che per le ipotesi di pluralità di inadempimenti, la gravità degli stessi non va singolarmente e autonomamente valutata, bensì in maniera unitaria e globale in modo da poter evincere la prova di un comportamento che complessivamente sia tale da costituire un importante e rilevante ostacolo alla prosecuzione del rapporto. Pertanto nella valutazione della gravità dell’inadempimento dovrà prescindersi dalla sola importanza in astratto della singola obbligazione che si assume violata, occorrendo anche una valutazione dell’elemento soggettivo che si sostanzia nella volontà di sottrarsi ingiustamente alla prestazione dovuta (Cass. Civ. n. 5776/83). Infine nella valutazione della gravità dell’inadempimento, dovrà tenersi conto anche dei comportamenti posteriori alla domanda di risoluzione del contratto, proprio in considerazione di quanto sopra affermato in ordine all’unità di rapporto obbligatorio, cui tutte le prestazioni inadempiute afferiscono. Di qui la necessità di evitare una valutazione frammentaria della condotta della parte inadempiente, per cui occorre tener conto dell’integrale condotta di quest’ultimo ad operare una valutazione globale (Cass. Civ. 9358 del 1941).

LIMITI ALL'APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA REGIONALE

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2011

In relazione alla fase negoziale, che ha inizio con la stipulazione del contratto, questa Corte ha più volte precisato (da ultimo citata sentenza n. 160 del 2009) come l’amministrazione si ponga in una posizione di tendenziale parità con la controparte ed agisca nell’esercizio non di poteri amministrativi, bensì della propria autonomia negoziale. Ne consegue che la disciplina della predetta fase deve essere ascritta prevalentemente all’ambito materiale dell’ordinamento civile. Sussiste, infatti, l’esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire l’uniformità di trattamento, nell’intero territorio nazionale, della disciplina dei momenti di conclusione ed esecuzione dei contratti di appalto. Ciò, però, non significa – si è puntualizzato, in particolare, con la sentenza n. 401 del 2007 – che, in relazione a peculiari esigenze di interesse pubblico, non possano residuare in capo all’autorità procedente poteri pubblici riferibili, tra l’altro, a specifici aspetti organizzativi afferenti alla stessa fase esecutiva. Le singole Regioni a statuto ordinario sono legittimate a regolare soltanto quelle fasi procedimentali che afferiscono a materie di propria competenza, nonché gli oggetti della procedura rientranti anch’essi in ambiti materiali di pertinenza regionale (sentenze n. 45 del 2010 e n. 160 del 2009). Al fine di evitare che siano vanificate le competenze delle Regioni a statuto ordinario, è consentito che norme regionali riconducibili a tali competenze possano produrre «effetti proconcorrenziali», purché tali effetti «siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza» (sentenze n. 45 del 2010 e n. 160 del 2009).