Art. 124 - Tutela in forma specifica e per equivalente
1. L'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione e il contratto e' comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato.2. La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si e' resa disponibile a subentrare nel contratto, e' valutata dal giudice ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile.
Giurisprudenza e Prassi
IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE – ISTANZA CAUTELARE – STAND STILL PROCESSUALE – EFFETTI (32.11)
L’art. 32, comma 11, del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede che, in caso di proposizione di un ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante “per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare” stabilendo tuttavia, altresì, che il contratto non può essere stipulato “fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” (alla scadenza del termine di venti giorni) – debba essere risolta nel senso di ritenere che l’effetto preclusivo automatico debba permanere fino all’assunzione dei predetti provvedimenti ad opera del giudice, anche se adottati oltre il termine di venti giorni, dovendosi quindi correlare lo stand still processuale esclusivamente alla decisione del giudice in ordine alla richiesta cautelare, altrimenti risultando privo di significato l’inciso “ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” ai venti giorni, di cui alla citata norma.
Ritenuto che tale interpretazione – sulla permanente operatività dell’effetto preclusivo alla stipula del contratto sino alla conclusione della fase cautelare di primo grado - sia la più coerente con la ratio della norma, da raccordarsi con le previsioni di cui agli articoli da 121 a 124 c.p.a. e con il principio di effettività della tutela, nonchè con l’applicazione dell’istituto per i casi di rinvio della camera di consiglio per l’esame cautelare, essendosi affermato, in tale ipotesi, che “Nel caso in cui nella camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare di sospensione temporanea dell'aggiudicazione venga disposto un rinvio dell'udienza camerale continua ad operare lo stand still, potendo dirsi venuto meno tale motivo ostativo alla stipula del contratto solo nel caso di un rinvio della causa all'udienza di merito (anche ai fini dell'esame dell'istanza cautelare), perché solo in questo ultimo caso può dirsi essere intervenuta una rinuncia, sia pur implicita, all'operatività del vincolo di stand still” (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 novembre 2017, n. 5243; TAR Lazio, Sez. II bis, decreto 31 maggio 2019 n. 3222).
CONTRATTI PUBBLICI - RICHIESTA DI RISARCIMENTO DEL DANNO DA MANCATA AGGIUDICAZIONE - ONERE DELLA PROVA
In tema di quantificazione e liquidazione del danno da mancata aggiudicazione di un pubblico appalto, vanno in questa sede ribaditi i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa e, da ultimo, definitivamente chiariti con il recente arresto dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 2 del 2017) che di seguito si ripropone nei suoi tratti salienti.
Anzitutto, il danneggiato – ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, cod. proc. amm. –deve offrire la prova sia dell'an che del quantum del danno che assume di aver sofferto. Nel caso di mancata aggiudicazione, il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante si identifica con l'interesse c.d. positivo che ricomprende sia il mancato profitto (che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall'impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell'immagine professionale per non poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto). Spetta quindi all'impresa danneggiata offrire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, cod. proc. amm.). In tale quadro la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità, o di estrema difficoltà, di una precisa prova sull'ammontare del danno. La prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, purché siano offerti elementi indiziari dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza; mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici. Con specifico riferimento al quantum da risarcire, poi, l’Adunanza plenaria ha recisamente escluso la pretesa di ottenere l'equivalente del 10% dell'importo a base d'asta, “sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, sia perché non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata (non potendo formularsi un giudizio di probabilità fondato sull'id quod plerumque acciditsecondo il quale, allegato l'importo a base d'asta, può presumersi che il danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile al 10% del detto importo)”; ed anche per il c.d. danno curricolare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulle somme liquidate a titolo di lucro cessante. Il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa: in difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l'impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori ovvero che li avrebbe potuti riutilizzare, usando l'ordinaria diligenza dovuta al fine di non concorrere all'aggravamento del danno, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.
Tale ripartizione dell'onere probatorio in materia di aliunde perceptum, pur nella consapevolezza che quest’ultima voce rappresenta un fatto impeditivo del danno, è dalla giurisprudenza considerata valida nel settore degli appalti, potendosi qui invocare la presunzione secondo cui l'imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente un'attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative traendone utili, non essendo ragionevolmente predicabile la condotta dell'impresa che immobilizza le proprie risorse in attesa dell'aggiudicazione di una commessa, o nell'attesa dell'esito del ricorso giurisdizionale volto ad ottenere l'aggiudicazione; peraltro, ai sensi dell'art. 1227, comma 2, c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno, sicché il comportamento inerte dell'impresa ben può assumere rilievo in ordine all'aliunde percipiendum. Pertanto, in mancanza di prova contraria, deve ritenersi che l’impresa abbia comunque impiegato proprie risorse e mezzi in altre attività, dovendosi quindi sottrarre al danno subito per la mancata aggiudicazione l'aliunde perceptum, calcolato in genere in via equitativa e forfettaria (così, ancora, Cons. Stato, ad. plen., sent. n. 2 del 2017).
MANCATA AGGIUDICAZIONE - RISARCIMENTO DANNI - CRITERI DI LIQUIDAZIONE
Nel risarcimento dei danni per mancata aggiudicazione è riconosciuta invero la spettanza dell’utile di impresa nella misura del 10% solo nel caso in cui il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione (che compete all’impresa fornire), è da ritenere che l'impresa possa ragionevolmente aver riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi; da qui, la decurtazione del risarcimento, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.
Con riferimento invece al danno curriculare, la giurisprudenza è orientata a riconoscerlo senza la necessita' di uno specifico supporto probatorio (Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2546), da liquidarsi in via equitativa in misure percentuali comprese tra l’1% e il 5% dell’importo globale del servizio da aggiudicare.
Da ultimo, anche la risarcibilita' della chance non puo' essere subordinata all’offerta in giudizio di una sua prova rigorosa, cio' essendo logicamente incompatibile con la natura di tale voce di danno, risultando invece sufficiente che gli elementi addotti consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilita' di vantaggi futuri (Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2013, n. 2399; 1672 dell’8.4.2014).
VIOLAZIONE DISCIPLINA SUGLI APPALTI PUBBLICI - RISARCIMENTO DANNI
Secondo la giurisprudenza costante, in materia di appalti pubblici la condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno non richiede la prova della colpa, avendo l'art. 124 c.p.a. introdotto un'ipotesi di responsabilita' oggettiva, in linea con la giurisprudenza europea e, segnatamente, con la sentenza del 30 settembre 2010 (C-314/09), della Terza Sezione della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, in cui si è ribadito che la vigente normativa europea che regola le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi non consente ad una normativa nazionale di subordinare il diritto ad ottenere un risarcimento, a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un'Amministrazione aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione.
QUANTIFICAZIONE RISARCIMENTO DANNI
L’importo richiesto quale risarcimento danni deve essere ridotto in considerazione del fatto che il mancato utile spetta nella misura integrale solo se si dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione.
In difetto di tale dimostrazione, che compete comunque al concorrente fornire, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e da qui la decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum, considerato anche che, ai sensi dell'art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno (cfr. Consiglio di Stato, questa Sezione, 20 aprile 2012, n. 2317 e, sempre questa Sezione, 8 novembre 2012, n. 5686).
ANOMALIA DELL'OFFERTA E RELATIVA IMPUGNAZIONE
Il Tribunale ha affermato che la questione dell’anomalia di una offerta, se decisiva ai fini dell’aggiudicazione, va scrutinata da un punto di vista sostanziale in relazione ad ogni aspetto che emerga in corso di giudizio, anche se non previamente apprezzato dalla Stazione appaltante, purchè connesso e collegato alle ragioni esposte da quest’ultima (v. TAR RC, sent. 15 dicembre 2010, nr. 1700 e 1731/2010; ord. 1 marzo 2011, nr. 153; in sede di ottemperanza, sent. 25 luglio 2011 nr. 630; si v. anche 12 agosto 2011, nr. 671; sent. nr. 198 del 7 marzo 2012). In questo contesto, il Tribunale ha chiarito che “non osta all’apprezzamento in giudizio dell’anomalia dell’offerta della ricorrente il principio di cui al comma 2 dell’art. 34 del c.p.a. (secondo cui “In nessun caso il giudice puo' pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”), poiche' tale prescrizione va riferita, a pena di facili elusioni della tutela giurisdizionale, alla mancanza in radice dell’esercizio del potere, globalmente inteso, e non a circostanze nelle quali il procedimento è stato svolto, si è concluso con un provvedimento e si controverte in ordine alla correttezza ed alla legittimita' dell’assetto di interessi che il provvedimento ha determinato. In materia di appalti, peraltro, e sotto diverso profilo, ogni questione teorica in relazione ai limiti dell’azione di condanna è superata dalla norma di cui all’art. 124 c.p.a., che legittima espressamente la domanda di conseguire l’aggiudicazione, privilegiando la definizione “globale” della controversia e addirittura penalizzano il ricorrente che non si dichiara disponibile a subentrare nel contratto, previo conseguimento dell’aggiudicazione: è dunque il sistema dell’Ordinamento che esige che il giudice esamini compiutamente ed una volta per tutte la questione sottoposta al giudizio nella sua globalita' “ (ord. nr. 153 del 1 marzo 2011). Pertanto, è possibile dedurre nel giudizio, ancorchè per la prima volta, l’eventuale anomalia dell’offerta di parte ricorrente, concorrente in un appalto di cui chiede l’annullamento dell’aggiudicazione nei confronti della controinteressata, allo scopo di fare emergere l’impossibilita' per la ricorrente di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto (in ragione dell’anomalia dell’offerta) e far venire meno cosi' l’interesse al ricorso; va introdotta mediante ricorso incidentale se il difetto di legittimazione deriva dall’accertamento dell’illegittimita' di un atto amministrativo (ovvero se l’anomalia dell’offerta della ricorrente è stata esclusa dalla S.A.), mentre se manca un provvedimento amministrativo (ovvero quando tale giudizio non v’è stato, come accade nei casi esaminati dalla giurisprudenza del TAR sopra richiamata in cui l’offerta della ricorrente era stata individuata come anomala, ma non scrutinata dalla S.A.) in questo caso va introdotta con semplice eccezione e, se non dedotta, è coperta dal giudicato.
DICHIARAZIONE INEFFICACIA CONTRATTO - IPOTESI LIMITE
Ad avviso del Collegio, il contratto in questione deve essere dichiarato inefficace alla luce di quanto statuito dinanzi, sub 4. Comunque, la ripetizione della gara previa riammissione della soc. A. risulta idonea a rimuovere le conseguenze lesive dell’illegittima esclusione, attraverso la determinazione di una situazione materiale corrispondente a quella che si sarebbe verificata se non fosse stato emanato l’atto illegittimo.
Si osserva al riguardo che non puo' essere condivisa la prospettazione della soc. B, secondo cui la dichiarazione di inefficacia del contratto non sarebbe nel caso di specie possibile, per non avere la soc. A. proposto ritualmente l’istanza di subentro nel contratto ai sensi del comma 1 dell’art. 124, c.p.a.
E infatti, la tesi in questione si basa sul presupposto (non condivisibile) secondo cui la previsione di cui all’art. 124, c.p.a. rappresenterebbe una forma paradigmatica e – per cosi' dire - esclusiva di tutela nella materia delle pubbliche gare, si' da non consentire l’attivazione del rimedio in parola in ipotesi diverse da quelle espressamente richiamate dal codice.
Secondo tale tesi, in definitiva, forme di tutela specifica sarebbero possibili nella materia delle pubbliche gare solo nel caso in cui l’accoglimento del ricorso consenta in modo diretto al ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e non anche in ogni altra ipotesi in cui l’accoglimento del ricorso (con la conseguente attivita' conformativa dell’amministrazione) consenta comunque al ricorrente di ristabilire la situazione anteriore all’adozione degli atti illegittimi (ad esempio: l’illegittima esclusione dalla procedura).
INEFFICACIA DEL CONTRATTO E RISARCIMENTO DEI DANNI
L'art. 124 del c.p.a. (D.lgs. 104/2010), relativo alla tutela in forma specifica e per equivalente, dispone l'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122; se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato e la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile, con la conseguenza che la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di conseguire l'aggiudicazione, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile, relativo al concorso del fatto colposo del creditore, e che dispone che se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravita' della colpa e l'entita' delle conseguenze che ne sono derivate. Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza
QUANTIFICAZIONE RISARCIMENTO DANNI DEL 10% - PROVA IN CAPO ALL'IMPRESA
Il criterio del 10% del prezzo a base d’asta –se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che un’impresa ritrae dall’appalto – non puo' essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, poichè rischierebbe di rendere il risarcimento dei danni piu' favorevole per l’imprenditore dell’impiego del capitale: appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in primis dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 17/10/2008 n. 5098).
Tale principio trova oggi conferma nell’art. 124 del codice del processo amministrativo che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) "subito e provato" (per una prima applicazione del principio T.A.R. Lombardia Milano, sez. I – 19/10/2010 n. 7001).
