COMPORTAMENTO ILLEGITTIMO PA A FRONTE DI UN PROCEDIMENTO COMPLESSO - APPLICABILITA' SANZIONI ALTERNATIVE

Il Collegio è chiamato in questa fase a determinare la specie e l’entità della sanzione alternativa da applicare ai sensi del combinato disposto degli artt. 121, comma 4, e 123 c.p.a.. In base a queste ultime disposizioni, quando, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace il giudice è tenuto a disporre, in via alternativa o cumulativa, il pagamento di una sanzione pecuniaria da versare al bilancio dello Stato, di importo compreso tra lo 0,5% e il 5% del valore del contratto e/o la riduzione della durata del medesimo (da un minimo del 10% a un massimo del 50% della durata residua). Le misure devono essere determinate “in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all’opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione” (art. 123, comma 2, c.p.a.). Alla luce della posizione espressa dal Consorzio ricorrente – che nel ricorso ha comunque chiesto di dichiarare l’inefficacia della proroga ex art. 121 c.p.a., manifestando così l’interesse a concorrere a un eventuale confronto comparativo – e in considerazione della limitata estensione temporale delle concessioni illegittimamente prorogate (12 mesi, di cui una parte già decorsa), appare al Collegio equo disporre la riduzione temporale delle stesse nella misura minima prevista dall’art. 123, comma 1, lett. b), c.p.a., ossia il dieci per cento della loro durata residua alla data di pubblicazione della presente sentenza.

Non si ravvisano, invece, sufficienti ragioni per irrogare anche la sanzione pecuniaria di cui all’art. 123, comma 1, lett. a), c.p.a., che è connotata da un carattere prettamente afflittivo, tenuto conto della complessità e tortuosità dell’iter procedimentale per lo svolgimento della gara già descritto nella sentenza non definitiva n. 43/2021, circostanza che attenua il disvalore dell’illegittima condotta dell’Amministrazione.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE – ISTANZA CAUTELARE – STAND STILL PROCESSUALE – EFFETTI (32.11)

L’art. 32, comma 11, del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede che, in caso di proposizione di un ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante “per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare” stabilendo tuttavia, altresì, che il contratto non può essere stipulato “fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” (alla scadenza del termine di venti giorni) – debba essere risolta nel senso di ritenere che l’effetto preclusivo automatico debba permanere fino all’assunzione dei predetti provvedimenti ad opera del giudice, anche se adottati oltre il termine di venti giorni, dovendosi quindi correlare lo stand still processuale esclusivamente alla decisione del giudice in ordine alla richiesta cautelare, altrimenti risultando privo di significato l’inciso “ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” ai venti giorni, di cui alla citata norma.

Ritenuto che tale interpretazione – sulla permanente operatività dell’effetto preclusivo alla stipula del contratto sino alla conclusione della fase cautelare di primo grado - sia la più coerente con la ratio della norma, da raccordarsi con le previsioni di cui agli articoli da 121 a 124 c.p.a. e con il principio di effettività della tutela, nonchè con l’applicazione dell’istituto per i casi di rinvio della camera di consiglio per l’esame cautelare, essendosi affermato, in tale ipotesi, che “Nel caso in cui nella camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare di sospensione temporanea dell'aggiudicazione venga disposto un rinvio dell'udienza camerale continua ad operare lo stand still, potendo dirsi venuto meno tale motivo ostativo alla stipula del contratto solo nel caso di un rinvio della causa all'udienza di merito (anche ai fini dell'esame dell'istanza cautelare), perché solo in questo ultimo caso può dirsi essere intervenuta una rinuncia, sia pur implicita, all'operatività del vincolo di stand still” (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 novembre 2017, n. 5243; TAR Lazio, Sez. II bis, decreto 31 maggio 2019 n. 3222).

CLAUSOLA DI “STAND STILL” - VIOLAZIONE

Sussistono i presupposti per fare applicazione al caso di specie dell’art. 123, c. 3 del citato decreto secondo cui le stesse sanzioni alternative trovano luogo quando l’amministrazione abbia disatteso i termini dilatori previsti dall’art. 11, c. 10 e 10 ter, Codice dei contratti pubblici, nei limiti in cui la violazione non ha impedito al ricorrente di proporre ricorso prima della stipula del contratto e non ha influito sulle sue possibilita' di ottenere l’affidamento (art. 123, c. 3, D.Lvo n. 104/2010).

Nel caso di specie, invece, il ricorrente ha potuto proporre ricorso mentre il mancato rispetto dello stand-still, non ha influito – come sopra ritenuto - sulla possibilita' di ottenere l’affidamento. In caso contrario, si sarebbe integrata una grave violazione ai sensi delle lett. c e d dell’art. 121).

Ebbene - dato atto che sul punto è stato assicurato il contraddittorio mediante avviso alle parti sull’intenzione di fare applicazione delle sanzioni alternative – il Collegio ritiene proporzionata, dissuasiva ed effettiva – in ragione della consistenza dell’appalto e della entita' della violazione commessa in sede di gara, aggravata dalla ulteriore stipulazione del contratto d’appalto nonostante l’impartito ordine di sospensione da parte dell’autorita' giudiziaria con ordinanza collegiale n. 4630/2010 - l’applicazione della sanzione pari al 3% dell’importo massimo complessivo presunto di € 154.709,06 (art. 2 contratto d’appalto) determinata e liquidata in € 4.641,00 da versarsi secondo le modalita' di cui al comma 1, lett. a) del citato art. 123.

VIOLAZIONE DELLO STAND STILL PERIOD - AMMISSIBILITA' E LIMITI

L'impresa illegittimamente privata dell'esecuzione di un appalto puo' rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilita' di arricchire il proprio curriculum professionale.

La voce di danno curriculare, sebbene suscettibile di apprezzamento in via equitativa, esige in ogni caso l'allegazione da parte del soggetto interessato di tutti gli elementi atti a concretizzarla, onde evitare che la relativa quantificazione giudiziaria si risolva nel riconoscimento di un ristoro eccedente quello necessario alla compensazione patrimoniale del pregiudizio effettivamente subito, come a titolo esemplificativo, elementi relativi al peso delle referenze correlate all'esecuzione dell'appalto in questione nell'ambito di quelle complessivamente maturate dalle societa' interessate, onde apprezzare la misura in cui l'impossibilita' di allegare le prime incida, in futuro, sulle chances di aggiudicazione di ulteriori appalti.

La violazione della clausola di standstill ex art. 11, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006, in se' considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell'aggiudicazione, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilita', anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione.

Si applicano le sanzioni alternative ex art. 123, comma 1 C.P.A. qualora la P.A. stipuli un contratto in violazione della clausola di standstill, ovvero senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere l'affidamento.

Le disposizioni in tema di dilazione obbligatoria nella stipulazione dei contratti pubblici ex art. 11, comma 10, D.lgs. n. 163/2006, sono applicabili anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario in quanto l'obbligo di comunicare l'aggiudicazione definitiva e la clausola standstill sono riconducibili al principio di trasparenza che, in base all'articolo 125, comma 11, del medesimo decreto deve trovare applicazione anche in dette procedure.

L’amministrazione puo' omettere la fase delle comunicazioni ex art. 79 Codice dei contratti, provvedendo all’immediata stipulazione del contratto e contestuale esecuzione dello stesso, senza previamente rispettare il termine dilatorio in questione, qualora sussistano evidenti ragioni d’urgenza. Ne consegue, che in tali circostanze, non sussistono i presupposti per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’articolo 123 C.P.A.