Art. 79. Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Le stazioni appaltanti informano tempestivamente i candidati e gli offerenti delle decisioni prese riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all'aggiudicazione di un appalto, o all'ammissione in un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi della decisione di non concludere un accordo quadro, ovvero di non aggiudicare un appalto per il quale é stata indetta una gara, ovvero di riavviare la procedura, ovvero di non attuare un sistema dinamico di acquisizione.

2. Le stazioni appaltanti inoltre comunicano:

a) ad ogni candidato escluso i motivi del rigetto della candidatura;

b) ad ogni offerente escluso i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all'articolo 68, commi 4 e 7, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali;

c) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui é stato aggiudicato il contratto o delle parti dell'accordo quadro.

3. Le informazioni di cui al comma 1 e di cui al comma 2 sono fornite:

a) su richiesta scritta della parte interessata;

b) per iscritto;

c) il prima possibile e comunque non oltre quindici giorni dalla ricezione della domanda scritta.

4. Tuttavia le stazioni appaltanti possono motivatamente omettere talune informazioni relative all'aggiudicazione dei contratti, alla conclusione di accordi quadro o all'ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, di cui al comma 1, qualora la loro diffusione ostacoli l'applicazione della legge, sia contraria all'interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell'operatore economico cui é stato aggiudicato il contratto, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi.

5. In ogni caso l'amministrazione comunica di ufficio:

a) l'aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonche' a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; lettera così sostituita dall'art. 2, comma 1, del Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010

b) l'esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall'esclusione.

b-bis) la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro. lettera aggiunta dall'articolo 1, comma 1, lettera t), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

b-ter) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma. lettera aggiunta dall'art. 2, comma 1, del Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010

5-bis. Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo e' espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell'avvenuta spedizione e' data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all'indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione e' accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c), e fatta salva l'applicazione del comma 4; l'onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e b-bis), mediante l'invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera b-ter), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata. La comunicazione dell'aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l'oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell'elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell'impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato. comma introdotto dall'art. 2, comma 1, del Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010

5-ter. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto. comma introdotto dall'art. 2, comma 1, del Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010

5-quater. Fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti dall'articolo 13, l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo e' consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai sensi dell'articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l'accesso e' vietato o differito, e indicano l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio e' aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio. comma introdotto dall'art. 2, comma 1, del Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010

5-quinquies. Il bando o l'avviso con cui si indice la gara o l'invito nelle procedure senza bando fissano l'obbligo del candidato o concorrente di indicare, all'atto di presentazione della candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il bando o l'avviso possono altresì obbligare il candidato o concorrente a indicare l'indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell'invio delle comunicazioni. comma introdotto dall'art. 2, comma 1, del Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010

n.d.r. da coordinare con le disposizioni dell’art. 2, comma 5 del D.L. 31 marzo 2011, n. 34, convertito con modificazioni dalla L. 26 maggio 2011, n. 75

Giurisprudenza e Prassi

IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE ED ESCLUSIONE - TERMINI

TAR UMBRIA SENTENZA 2018

Non ignora il Collegio l’orientamento invocato dal ricorrente secondo cui richiamandosi a principi espressi dalla Corte di Giustizia dell’U.E. (sent. 8 maggio 2014) il termine perentorio di trenta giorni per impugnare il provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico si estende nella misura massima di ulteriori dieci giorni, qualora solo dalla conoscenza degli atti si possano rilevare i vizi del provvedimento, e in connessione con l'esigenza di consentire al concorrente leso dall'aggiudicazione di esperire la particolare forma di accesso - semplificato e accelerato - disciplinata all'art. 5-quater dell'art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 (ex multisT.A.R. Lombardia, sez. I, 13 gennaio 2016, n. 52; T.A.R. Umbria 9 settembre 2014, n. 448; Consiglio di Stato sez. VI, ord. 11 febbraio 2013, n. 790). (..) –

Trattasi di orientamento maturato nei confronti dell’azione di annullamento di provvedimenti di aggiudicazione emanati in vigore del previgente Codice appalti approvato con D.lgs. 163/2006 e s.m. di dubbia applicazione al caso di specie, per diverse concorrenti ragioni.

In primo luogo, per l’intervenuta, abrogazione ad opera del D.lgs. 50/2016 dell’istituto dell’accesso informale su cui era imperniata la tesi del diritto/dovere del concorrente di accedere alla documentazione di gara entro 10 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione, non potendosi ammettere l’ampliamento in 30 giorni, ovvero nel termine entro cui può essere ancor oggi esercitato l’accesso formale c.d. difensivo (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079) di cui all’art. 53 del D.lgs. 50/2016 e dall’omologo art. 13 del D.lgs. 163/2006, termine che parrebbe eccessivamente dilatato in palese contrasto con le specifiche esigenze di speditezza del rito appalti codificate dalla stessa direttiva ricorsi 2007/667UE.

In secondo luogo, perché il citato orientamento riguardava, come detto, il termine di impugnativa dell’aggiudicazione definitiva mentre nel caso di specie viene in rilievo l’impugnativa del provvedimento di ammissione di altro concorrente, oggi disciplinato da un rito super speciale ad hoc (artt. 29 e 120 comma 2 bis D.lgs. 50/2016) la cui ratio è quella di definire rapidamente il giudizio prima dell’aggiudicazione, si da definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in momento antecedente l’esame delle offerte e la conseguente aggiudicazione.

DECORSO DEI TERMINI IMPUGNATORI - PIENA CONOSCENZA DEL CONTENUTO SOSTANZIALE DELL’OFFERTA AGGIUDICATARIA - COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La sola comunicazione di aggiudicazione di cui al comma 5 dell’articolo 79, d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., non è idonea a determinare il decorso del termine per l’impugnativa, atteso che tale effetto potrà essere sortito solo dalla diversa comunicazione con la quale (ai sensi dei commi 2, lettera c) e 5-bis) la stazione appaltante abbia altresì reso note le motivazioni dell’aggiudicazione, e quindi gli specifici vantaggi dell’offerta selezionata.

Quanto appena rappresentato non esclude tuttavia che, alla luce di principi generali, sia comunque possibile dimostrare che il ricorrente abbia aliunde avuto piena conoscenza del contenuto sostanziale ed effettivo dell’offerta risultata vittoriosa ben prima che la stazione appaltante abbia comunicato l’intervenuta aggiudicazione.

In tali ipotesi il richiamato termine a quo coinciderà con il momento in cui il ricorrente abbia comunque avuto piena conoscenza delle caratteristiche intrinseche dell’offerta risultata vittoriosa.

RICORSO S.G. CONTRO AGGIUDICAZIONE - NOTIFICATO OLTRE 30 GG. DALLA RICEZIONE DELLA COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE - IRRICEVIBILITA’

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

E' comunque irricevibile il ricorso giurisdizionale proposto per l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva di gara pubblica e notificato oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione stessa, effettuata ai sensi dell'art. 79, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non essendo applicabile l'ulteriore termine di 10 giorni per l'accesso alla documentazione previsto dall'art. 79 comma 5-quater, cit. d.lgs. n. 163 del 2006 e, quindi, per avere conoscenza dei vizi procedimentali denunciati, ove risulti che il ricorrente ha già avuto dei verbali delle sedute riservate della commissione giudicatrice, e dei punteggi assegnati alle ditte concorrenti per il merito tecnico ed era stata formata la graduatoria finale, atteso che in questa situazione il ricorrente già disponeva di tutte le informazioni essenziali per presentare il ricorso.

ACCESSO ATTI INFORMALE - TERMINE CONSULTAZIONE CONTROINTERESSATA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2016

Il Collegio sottolinea che

a) l'art.13 del D.lgvo n. 163/2006 stabilisce che "Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni";

b) l'art. 79 si limita a prevedere unicamente il termine accelerato di 10 gg per consentire l'accesso agli atti di gara, ma non esclude in alcun modo che entro il suddetto termine l'amministrazione destinataria della richiesta debba interessare la controinteressata all'istanza di accesso al fine di metterla in condizione di esprimere, compatibilmente al rispetto del predetto termine acceleratorio, la propria opposizione in ordine alla fondatezza dell'istanza de qua;

c) la tesi prospettata da parte resistente comporterebbe tout court il sacrificio della situazione soggettiva della controinteressata all'accesso il cui intervento nell'ambito della procedura delineata dal menzionato art.79 non può in alcun modo essere ritenuto incompatibile con il rispetto del termine di 10 gg, il quale, peraltro, ha una finalità meramente acceleratoria, la cui mancata osservanza non viene ad inficiare l'operato della stazione appaltante ma implica unicamente che il termine per impugnare gli atti di gara per vizi derivanti dalla documentazione non esibita nel termine di 10 gg non inizia a decorrere (cfr. CS, sez.III, n.3308/2016 secondo la quale nelle pubbliche gare d'appalto il c.d. termine breve per l'impugnazione degli atti e/o provvedimenti che non siano stati trasmessi unitamente alla comunicazione della decisione di aggiudicazione e che costituiscono oggetto dell'accesso (id est: degli atti non immediatamente conosciuti in occasione della comunicazione dell'intervenuta aggiudicazione) può essere incrementato, al massimo, di dieci giorni fermo restando che se la Pubblica amministrazione rifiuta illegittimamente di consentire l'accesso, il termine non inizia a decorrere, gli atti non visionati non si consolidano ed il potere di impugnare, dell'interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa, non si consuma).

IMPUGNAZIONE ESCLUSIONE - TERMINI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Alla stregua dei consolidati principi elaborati sul punto dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. da ultimo Sez. V, n. 671 del 2015; Sez. V, n. 2614 del 2013, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.), il termine di 30 giorni sancito dall’art. 120, co. 5, c.p.a. e 79, co. 5 e 5-bis, codice degli appalti (d.lgs. n. 163 del 2006) per impugnare il provvedimento di esclusione decorre dal momento in cui l’impresa, tramite il suo amministratore o rappresentante, viene edotta, nella sostanza, delle ragioni della esclusione indipendentemente da qualsivoglia successiva comunicazione formale.

Il consolidamento della esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura (cfr. negli esatti termini, Sez. IV, n. 1560 del 2016 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.).

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - CONTENUTO E TERMINI IMPUGNAZIONE

TAR EMILIA PR SENTENZA 2016

L’art. 79 comma 5 bis del Codice prevede che “la comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c)”; […] il comma 2 lett. c) prevede che debbano comunicarsi “ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell'accordo quadro”; […] ai sensi dell'art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di 30 giorni decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui al più volte citato art. 79 del Codice ogni qual volta, come nel caso di specie, risulta accompagnata dal provvedimento di aggiudicazione e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c), della stessa norma (Cons. Stato, Sez. V, 03 febbraio 2016, n. 408).

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE - PIENA ED EFFETTIVA CONOSCENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il Collegio si riporta alle “considerazioni condivise dalla giurisprudenza della Sezione (cfr. Cons. Stato sez. III 21 marzo 2016 n. 1143; 7 gennaio 2015 n. 25; 25 novembre 2015 n. 5830; 28 agosto 2014 n. 4432) che possono essere qui richiamate.

Il D.Lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) stabilisce:

- all’art.79, che l’Amministrazione deve comunicare a tutti i partecipanti alla gara la c.d. ‘decisione di aggiudicazione’; e che (comma 5 quater) ai candidati non aggiudicatari va consentito l’accesso agli atti del procedimento entro dieci giorni dalla predetta comunicazione;

- ed all’art.120 (quinto comma), che le impugnative avverso gli atti delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture devono essere proposte nel termine abbreviato di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione in questione.

Ora, secondo l’orientamento di una parte della giurisprudenza, dal combinato disposto delle due norme citate (art.79 ed art.120) non risultava del tutto chiaro se il termine per l’impugnazione dovesse essere fatto decorrere in ogni caso dalla data di avvenuta comunicazione dell’aggiudicazione; ovvero dalla data di avvenuta conoscenza degli altri atti (relativi al procedimento di aggiudicazione) a seguito dell’accesso documentale (C.S., III^, sentenze n. 2407 del 24.4.2012 e n. 1428 del 14.3.2012).

… La Corte di Giustizia ha chiarito al riguardo - con decisione della V^ Sezione, 8.5.2014, in causa C-161/13 - che l’art.120 cit. dev’essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui all’articolo 79 cit.; ma, nel caso in cui emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli ‘comunicati’, dal giorno in cui l’interessato abbia avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all’accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti.

E poiché, come si è visto, il termine per effettuare l’accesso è stato fissato dal Legislatore in soli dieci giorni (e ciò in ragione delle esigenze di celerità che caratterizzano il procedimento in materia di affidamento di lavori, forniture e servizi pubblici), la giurisprudenza ha affermato (cfr. C.S., III^, 28.8.2014 n.4432) che nelle pubbliche gare d’appalto il c.d. ‘termine breve’ per l’impugnazione degli atti e/o provvedimenti che non siano stati trasmessi unitamente alla comunicazione della decisione di aggiudicazione e che costituiscono oggetto dell’accesso (id est: degli atti non immediatamente conosciuti in occasione della comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione) può essere incrementato, al massimo, di dieci giorni (fermo restando, beninteso, che se la P.A. rifiuta illegittimamente di consentire l’accesso, il termine non inizia a decorrere; gli atti non visionati non si consolidano ed il potere di impugnare, dell’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa, non si ‘consuma’)” (così, testualmente, Cons. Stato Sez. III, 21 marzo 2016 n. 1143)

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE - DECORSO TERMINI - CONOSCENZA FATTO LESIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La Corte di Giustizia (sentenza 8 maggio 2014, in causa C-161/13), ha stabilito che l’art.120 cpa deve essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui all’articolo 79 d.lgs. 163/06, ma, nel caso in cui emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli comunicati dalla stazione appaltante, dal giorno in cui l’interessato abbia avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all’accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti. In ragione della conoscenza piena così acquisita, la successiva comunicazione dell’aggiudicazione ai sensi del citato art. 79, comma 5, del previgente codice diviene irrilevante ai fini della decorrenza del termine per impugnare.

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - DECORRENZA TERMINE DI IMPUGNAZIONE – 30 GIORNI DALLA COMUNICAZIONE

TAR EMILIA PR SENTENZA 2016

L’art. 79 comma 5 bis del Codice prevede che “la comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c)”; (..) il richiamato comma 2 lett. c) prevede che debbano comunicarsi “ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell'accordo quadro”; (..) ai sensi dell'art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di 30 giorni decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui al più volte citato art. 79 del Codice ogni qual volta, come nel caso di specie, risulta accompagnata dal provvedimento di aggiudicazione e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c), della stessa norma (Cons. Stato, Sez. V, 03 febbraio 2016, n. 408)

ERRATA INDICAZIONE PEC

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2016

L’art.120, comma 5 del c.p.a., intitolato “ Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all’articolo 119, comma 1, lettera a)”, cioè disposizioni specifiche alle controversie relative a provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture…” stabilisce che “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall’articolo 42”.

L’art.79, comma 5 del D.Lgs. 163/2006 pone poi a carico delle amministrazioni aggiudicatrici l’obbligo di comunicare d’ufficio ad alcuni partecipanti qualificati, tra gli atti di gara, l’aggiudicazione definitiva della medesima.

Detto ultimo provvedimento deve essere comunicato per iscritto, secondo quanto previsto dall’art. 79, comma 5 bis del D.lgs 163/2006, “con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l’utilizzo di quest’ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta.”

Dall’insieme di queste disposizioni normative si desume che il legislatore ha ritagliato, per le controversie concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, un quadro di disciplina con connotazioni di specialità.

Gli elementi di specialità si colgono, in primo luogo, in ragione della cd dimidiazione dei termini di decadenza per proporre l’impugnativa avverso gli atti della procedura di affidamento ivi inclusa l’aggiudicazione definitiva, in deroga alla regola generale dei sessanta giorni, che governa l’azione di annullamento ex art.29 del c.p.a..

Ulteriore elemento di specialità consiste nella introduzione di un regime alternativo di scelta del luogo ove ricevere le comunicazioni valevoli ai sensi dell’art.79, comma 5 bis D.lgs 163/2006, che poggia sul principio di autoresponsabilità del dichiarante e uno speciale regime di decorrenza del termine per impugnare, il quale prende avvio dalla ricezione della comunicazione ex art.79 sopra citato, e non già dalla avvenuta conoscenza dell’atto.

La dimidiazione dei termini di decadenza per proporre il ricorso, la scelta alternativa del luogo ove ricevere le comunicazioni di cui all’articolo 79 del d.lgs 163/2006, e lo stesso regime del termine di decadenza per proporre il gravame sono accomunati dall’esigenza di garantire la celerità degli adempimenti imposti dalla legge, in vista della stabilità dei risultati delle gare indette per l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture.

In termini generali, è noto che la stessa previsione di un breve termine (ordinario) di decadenza per proporre ricorso di natura impugnatoria è dettata dalla premura per il consolidamento delle situazioni giuridiche vantate dai privati nei confronti della Pubblica amministrazione, posto che l’inoppugnabilità dell’atto amministrativo è traguardo meritevole di protezione giuridica dall’ordinamento nel suo complesso.

Tanto vale, in particolare, in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture laddove la stabilità delle situazioni giuridiche vantate dai privati nei riguardi delle Pubbliche amministrazioni interlocutrici è oggetto di speciale attenzione legislativa, come già detto, per le ripercussioni di ordine economico e sociale che derivano dal protrarsi dell’incertezza derivante dalla pendenza di ricorsi giurisdizionali. (..) Una volta immessa nel traffico giuridico, siffatta dichiarazione non poteva (può) non avere effetti, in particolare, nella sfera giuridica del dichiarante, il quale ha assunto su di sé le conseguenze di una erronea indicazione dell’indirizzo di posta elettronica certificata.

Il Collegio ha, infatti, già avuto occasione di rilevare che il principio di autoresponsabilità, nell’imporsi quale regola di soluzione di conflitti concernenti il valore delle dichiarazioni negoziali esprime la soluzione normativa nel senso che chi immette o dà causa all’immissione di dichiarazioni nel traffico giuridico è assoggettato alle conseguenze di esse secondo il loro obiettivo significato (si veda, Tar Lecce, II, 15 aprile 2015, n.1209).

Ciò stabilito, deve ritenersi che l’errata indicazione, da parte della ricorrente, di un indirizzo di posta elettronica certificata cui consentire l’invio, da parte della Stazione appaltante, delle comunicazioni ex art.79 del D.lgs 163/2006 costituisce evento imputabile in via esclusiva al dichiarante.

TERMINE IMPUGNAZIONE - ULTERIORI 10 GIORNI PER IMPUGNARE ATTI CONOSCIUTI A SEGUITO DELL'ACCESSO AGLI ATTI

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2016

Il D.Lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) stabilisce:

- all’art.79, che l’Amministrazione deve comunicare a tutti i partecipanti alla gara la c.d. ‘decisione di aggiudicazione’; e che (comma 5 quater) ai candidati non aggiudicatari va consentito l’accesso agli atti del procedimento entro dieci giorni dalla predetta comunicazione;

- ed all’art.120 (quinto comma), che le impugnative avverso gli atti delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture devono essere proposte nel termine abbreviato di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione in questione.

Ora, secondo l’orientamento di una parte della giurisprudenza, dal combinato disposto delle due norme citate (art.79 ed art.120) non risultava del tutto chiaro se il termine per l’impugnazione dovesse essere fatto decorrere in ogni caso dalla data di avvenuta comunicazione dell’aggiudicazione; ovvero dalla data di avvenuta conoscenza degli altri atti (relativi al procedimento di aggiudicazione) a seguito dell’accesso documentale (C.S., III^, sentenze n. 2407 del 24.4.2012 e n. 1428 del 14.3.2012).

La vicenda che ha condotto alla soluzione della questione è nota (cfr.: C.S., III^, ord. n.790 dell’11.2.2013 di rimessione all’Ad.Pl.; C.S. Ad.Pl., ord. n.14 del 20.5.2013 e Corte di Giustizia CE, Sez. V^, 8.5.2014, in causa C-161/13, nonche' Corte di Giustizia CE, III^ Sezione, 28.1.2010 in causa C-406/08); e per essa non resta che rinviare alla ricostruzione effettuata dalla sentenza n. 4432 del 2014 di questa Sezione.

In questa sede è sufficiente sottolineare che la Corte di Giustizia ha infine chiarito al riguardo - con decisione della V^ Sezione, 8.5.2014, in causa C-161/13 - che l’art.120 cit. dev’essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui all’articolo 79 cit.; ma, nel caso in cui emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli ‘comunicati’, dal giorno in cui l’interessato abbia avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all’accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti.

Da cio' la giurisprudenza (C.S., VI^, ord. 11 febbraio 2013, n. 790; C.S., III^, 28.8.2014 n.4432) ha tratto la conclusione che nel caso in cui sorga l’interesse ad impugnare atti (e/o a censurare condotte e vizi di legittimita') conosciuti in occasione dell’accesso, il termine decadenziale breve (di trenta giorni) “slitta in avanti” (rectius: dev’essere prorogato; va incrementato) di un numero di giorni pari a quello che si è reso necessario per acquisire la piena conoscenza degli atti (delle condotte e dei profili di illegittimita') in questione.

E poiche', come si è visto, il termine per effettuare l’accesso è stato fissato dal Legislatore in soli dieci giorni (e cio' in ragione delle esigenze di celerita' che caratterizzano il procedimento in materia di affidamento di lavori, forniture e servizi pubblici), la giurisprudenza ha affermato (cfr. C.S., III^, 28.8.2014 n.4432) che nelle pubbliche gare d’appalto il c.d. ‘termine breve’ per l’impugnazione degli atti e/o provvedimenti che non siano stati trasmessi unitamente alla comunicazione della decisione di aggiudicazione e che costituiscono oggetto dell’accesso (id est: degli atti non immediatamente conosciuti in occasione della comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione) puo' essere incrementato, al massimo, di dieci giorni (fermo restando, beninteso, che se la P.A. rifiuta illegittimamente di consentire l’accesso, il termine non inizia a decorrere; gli atti non visionati non si consolidano ed il potere di impugnare, dell’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa, non si ‘consuma’)

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - COMUNICAZIONE INCOMPLETA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Quanto all’inizio della decorrenza del termine per impugnare l’aggiudicazione definitiva, questione dirimente ai fini della valutazione dell’eccezione di tardivita' disattesa in primo grado, deve ritenersi che, ai sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del Codice dei contratti, con la conseguenza che, in caso di comunicazione omessa o incompleta, la conoscenza, utile ai fini della decorrenza del citato termine, coincide con la cognizione, comunque acquisita, degli elementi oggetto della comunicazione (cfr. Cons. Stato, III, n. 25/2015; V, n. 4144/2015).

Con riferimento al caso in esame, a detto ultimo fine, appare irrilevante la pubblicazione dell’aggiudicazione sul sito internet istituzionale, non essendo previsto e disciplinato un onere di consultazione del sito a carico dei concorrenti.

VERBALI SEDUTE DI GARA DESECRETATI - TERMINI IMPUGNAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Se è vero che l’art. 79, comma 5-quater, del codice dei contratti dispone che l’accesso agli atti è consentito nei dieci giorni successivi alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, è anche vero che i verbali delle sette sedute riservate della commissione erano stati, se non letti integralmente, quanto meno “dati per letti”, e quindi desecretati, nella seduta del 12 gennaio 2015. In altre parole, sin da quel momento i concorrenti avevano la possibilita' di chiederne senz’altro copia, o almeno di prenderne visione.

AGGIUDICAZIONE - DECORSO TERMINI IMPUGNATORI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’art. 120 c.p.a. non prevede alcuna forma esclusiva o tassativa di conoscenza degli esiti (aggiudicazioni) delle procedure di gara, cosi' che esso non incide sulle regole processuali del processo amministrativo in tema di piena conoscenza dell’atto e del decorso del termine di impugnazione, allorquando quella conoscenza sia acquisita in forme diverse da quelle di cui al citato art. 79 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2015, n. 671; 27 dicembre 2013, n. 6284; sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6156; 5 dicembre 2013, n. 5806); è stato espressamente affermato che ai fini del dell’art. 120, comma 5, c.p.a. il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di un appalto pubblico deve essere proposto entro il termine di 30 giorni, decorrente dalla comunicazione dell’art. 79 del D. Lgs. n. 163 del 2006, con la conseguenza che, in caso di comunicazione omessa o incompleta, la conoscenza utile ai fini decorrenza di quel termine coincide con la cognizione comunque acquisita degli elementi oggetto della comunicazione (Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2015, n. 25), eventualmente acquisita in sede di accesso, senza che sia necessaria l'estrazione delle relative copie (Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250).

Pertanto anche l’eventuale asserita incompletezza della comunicazione (peraltro contestata dall’amministrazione appellata) non esimeva affatto l’appellante dalla tempestiva proposizione dell’impugnativa, salva la possibilita' di spiegare motivi aggiunti eventualmente all’esito della compiuta conoscenza di tutti gli altri elementi del contestato provvedimento di aggiudicazione a seguito dell’estrazione degli atti in sede di accesso; il che rende prive di fondamento anche le censure di pretesa violazione del principio del giusto processo, ex art. 6 della CEDU e di mancato riconoscimento di un ulteriore termine di dieci giorni dalla conoscenza del provvedimento per l’adeguato esercizio del diritto di difesa, non essendo pertinente il richiamo alla sentenza della Corte di Giustizia UE, sez. V, 8 maggio 2014, n. 161 (in causa C-161/13) che riguarda la diversa questione della necessaria nuova decorrenza del termine per ricorrere allorquando sia intervenuta, dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della firma del contratto, una nuova decisione dell’amministrazione (ipotesi non assimilabile a quello in esame).

COMUNICAZIONE ESCLUSIONE MEDIANTE A/R - MANCATA CONSEGNA E COMPIUTA GIACENZA

CGA SICILIA SENTENZA 2015

Infondato è il motivo mediante il quale l’appellante sostiene che la comunicazione dell’esclusione mediante raccomandata postale deve considerarsi inefficace ove non accompagnata, ai sensi dell’art. 79 comma 5 codice appalti, da analoga comunicazione a mezzo fax.

In proposito si osserva in primo luogo che, per costante giurisprudenza, le lettere raccomandate si presumono conosciute, nel caso di mancata consegna per assenza del destinatario e di altra persona abilitata a riceverla, per “fictio juris” al momento della scadenza del termine di "compiuta giacenza".

Cio' chiarito è da escludersi che la violazione delle regole di dettaglio previste dal citato art. 79 del codice degli appalti rilevi nella controversia all’esame, in cui deve appunto – per le ragioni sopra esposte ed in difetto di prova contraria – ritenersi avverata la piena conoscenza dell’esclusione in capo alla Fondazione.

Infatti secondo l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, al quale questo Collegio intende dare continuita', da un lato la piena conoscenza delle motivazioni dell'atto di esclusione dalla gara implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall'invio di una formale comunicazione ex art. 79, co. 5, codice dei contratti pubblici; dall’altro l'art. 120, co. 5, c.p.a. , non prevedendo forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", ammette la possibilita' che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse rispetto a quelle divisate dal citato art. 79. ( cfr. V Sez. n. 671 del 2015).

DILAZIONE TERMINE IMPUGNATORIO DI 10 GIORNI - LIMITI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Per gli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, l'art. 120, co. 5, c.p.a. prevede l'onere di presentare il ricorso giurisdizionale nel termine perentorio di 30 giorni, abbreviando il termine ordinariamente previsto per le impugnative dall'art. 29 c.p.a., e ne stabilisce la decorrenza, sia per il ricorso introduttivo del giudizio che per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006, laddove l'art. 41 c.p.a. prevede genericamente che il termine decorre "dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza" dell'atto lesivo.

E' stato chiarito, ai fini della decorrenza del termine ordinario per la proposizione dell'azione di annullamento innanzi al giudice amministrativo, che la "piena conoscenza" sia da riferire alla cognizione degli elementi essenziali dell'atto lesivo (quali la sua esistenza, l'autorita' emanante, il contenuto dispositivo ed il suo effetto pregiudizievole), poiche' tali elementi sono di norma sufficienti a rendere il soggetto interessato consapevole dell'incidenza dell'atto nella propria sfera giuridica (cfr. Cons. St., sez. III, 12/11/2014, n. 5573). Pertanto, la decorrenza del termine non puo' essere dilazionata alla completa conoscenza di tutti gli atti del procedimento, poiche' altrimenti verrebbe vanificata la finalita' per cui è stabilito l'onere di impugnare gli atti amministrativi entro un termine a pena di decadenza, fermo restando che la successiva conoscenza degli atti procedimentali puo' legittimare l'interessato a far valere i vizi desumibili unicamente dagli stessi mediante la tempestiva proposizione di eventuali motivi aggiunti.

Tali principi si trovano confermati anche con riferimento alle procedure di affidamento degli appalti pubblici (cfr. Cons. St., sez. IV, 20/1/2015, n. 143), per le quali si è altresi' precisato che il termine decadenziale per la proposizione del ricorso decorre ancor prima della formale comunicazione ex art. 79, co. 5, del codice dei contratti pubblici, laddove il legale rappresentante della concorrente interessata abbia avuto anteriormente la piena conoscenza della determinazione lesiva (cfr. Cons. St., sez. V, 10/2/2015, n. 671).

Nondimeno si è osservato che lo stesso art. 120 c.p.a., nel regolare l'abbreviazione dei termini per l'impugnativa di atti relativi alle procedure di affidamento di appalti pubblici, fa riferimento all'art. 79 del decreto legislativo n. 163 del 2006, il quale, nel disciplinare le comunicazioni d'ufficio circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni, prevede al comma 5-bis che "l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia".

La lettura combinata dell'art. 120 c.p.a. e dell'art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006, consente di desumere che il termine di 30 giorni per l'impugnazione decorre dal momento in cui l'interessato, avuta comunicazione dell'atto lesivo, si è avvalso della possibilita' di conoscere le ragioni a fondamento dello stesso, purche' eserciti prontamente il diritto di accesso, entro i 10 giorni previsti dall'art. 79, co. 5-quater, del d. lgs. n. 163 del 2006 (cfr. Cons. St., sez. V, 10/2/2015, n. 684).

Nella specie, pertanto, va respinta l'eccezione di irricevibilita' in quanto l'impugnativa in esame è stata proposta entro i 40 giorni dalla comunicazione ex art. 79, a seguito del tempestivo esercizio del diritto di accesso.

PROVVEDIMENTO ESPRESSO IN SEDUTA DI GARA - DECORRENZA TERMINI IMPUGNAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sulla decorrenza del termine di impugnazione di un provvedimento espresso verbalmente in sede di seduta pubblica alla presenza di rappresentanti dell’impresa appositamente muniti di deleghe, la Sezione richiama l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che ha rilevato: la piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79, co. 5, del codice dei contratti pubblici. Merita, infatti, condivisione l’indirizzo ermeneutico alla stregua del quale l’art. 120 co. 5 c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilita' che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita, come accaduto nel caso di specie, con forme diverse di quelle dell'art. 79 cit. …cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2013, n. 1204; sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; V, 6284 del 27 dicembre 2013).

Sul rapporto di contestualita' tra esclusione e aggiudicazione provvisoria orientamento giurisprudenziale a cui la Sezione intende aderire è nel senso che l'aggiudicatario, anche se provvisorio, di una gara di appalto indetta dalla p.a., assume la veste di controinteressato nel ricorso proposto dal concorrente escluso, quando l'esclusione e l'aggiudicazione siano avvenute contestualmente, nella stessa seduta di gara di modo che il nominativo dell’aggiudicatario risulti dal medesimo verbale contenente l’esclusione, potendo il concorrente escluso rendersi cosi' conto del fatto che la sua impugnativa avverso l’esclusione, che è atto conclusivo del procedimento, incide sulla posizione di altro soggetto il quale ha diritto a potersi difendere per mantenere lo status qua allo stesso favorevole, e cio' tenuto conto anche di esigenze di celerita' e speditezza del procedimento di gara (Cons. Stato, V, 27 ottobre 2005, n. 6004 ; VI, 2 maggio 2011, n. 2580; V, 2 febbraio 2012, n. 569; III, 1° febbraio 2012, n. 493; da ultimo Cons. Stato, V, 27.10.2014 n.5279).

CONCORRENTE NON AGGIUDICATARIO – ACCESSO ATTI

TAR MARCHE SENTENZA 2015

La speciale disciplina dell’art. 79, comma 5-quater, del D.Lgs. n. 163/2006, per come interpretata, in modo ormai consolidato, dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria. Al riguardo si vedano, senza pretesa di completezza, le sentenze del Consiglio di Stato nn. 790/2013, 4432/2014, 5497/2014 e 2274/2015 e la sentenza del TAR Umbria, n. 448/2014, nonche' la sentenza della Corte di Giustizia CE 8 maggio 2014, in causa C-161/13, le quali affermano in sostanza il principio per cui costituisce un ben preciso onere del concorrente non aggiudicatario effettuare l’accesso agli atti entro 10 giorni dalla ricezione dell’avviso di aggiudicazione o del provvedimento di esclusione. In effetti, tenuto conto della filosofia di fondo che permea di se' il contenzioso in materia di appalti pubblici e della speciale disciplina del diritto di accesso in subiecta materia, si deve ritenere che l’accesso agli atti di gara va esercitato entro i dieci giorni previsti dall’art. 79, comma 5-quater, del D.Lgs. n. 163/2006, non potendosi consentire una dilatazione sine die del termine di impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione delle pubbliche commesse. La giurisprudenza nazionale, in cio' confortata dalla citata sentenza della Corte di Giustizia, afferma poi che una dilatazione del termine di impugnazione puo' essere ammessa solo quando la stazione appaltante ritarda l’ostensione degli atti, ma sempre che l’accesso sia stato esercitato entro i 10 giorni previsti dall’art. 79. Nella specie la stazione appaltante ha evaso la richiesta di accesso in tempi brevissimi e dunque non si versa nell’ipotesi presa in considerazione dal giudice comunitario.

Ma per la verita' il principio in commento (sul quale si veda, ex multis, la citata sentenza del TAR Umbria n. 448/2014) è applicabile anche al contenzioso “ordinario”, non potendosi consentire che il diritto di accesso sia utilizzato strumentalmente per ritardare la decorrenza del termine decadenziale.

COMUNICAZIONE DI CUI ALL’ART. 79, COMMA 5, DEL D.LGS. N. 163/2006 - TERMINE

TAR VENETO SENTENZA 2015

Non è fondata la denunciata illegittimita' dell’aggiudicazione per violazione del termine di cui all’art. 79, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, atteso che il superamento del suddetto termine non determina illegittimita' dell’aggiudicazione, ma incide, eventualmente ed unicamente, sulla decorrenza del termine per impugnare in sede giurisdizionale l’aggiudicazione medesima;

APERTURA OFFERTA TECNICA

ANAC PARERE 2015

L’apertura della busta contenente l’offerta tecnica deve espletarsi in seduta pubblica.

Quando la documentazione di gara, come nel caso di specie, prevede che il cronoprogramma sia elemento di valutazione dell’offerta e funga da elemento essenziale dell’offerta economica, lo stesso deve essere trasmesso a corredo dell’offerta a tempo.

In ordine alla richiesta di accesso agli atti di gara, le disposizioni contenute nella disciplina della legge 241/1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel Codice dei Contratti.

È compito della Centrale di Committenza procedere con tutta una serie di adempimenti tra cui anche quelli relativi all’ inoltro delle comunicazioni ex art. 79 d.lgs. 163/2006.

In caso di procedura telematica è conforme alla normativa di riferimento richiedere all’aggiudicatario i relativi costi per le attività di gara e per l’uso degli mezzi informatici utilizzati.

PREC 193/14/L

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla B. Costruzioni Generali S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di ampliamento cimitero comunale, costruzione complesso funerario, sistemazione esterna cimitero comunale con l’utilizzo di pali trivellati di grande diametro – Importo a base di gara euro 137.700,70. S.A.: Comune di A. (CS).

GARA TELEMATICA - ADDEBITO SPESE ASSISTENZA E UTILIZZO PIATTAFORMA INFORMATICA

ANAC PARERE 2015

In ordine alla richiesta di accesso agli atti di gara, le disposizioni contenute nella disciplina della legge 241/1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel Codice dei Contratti.

È compito della Centrale di Committenza procedere con tutta una serie di adempimenti tra cui anche quelli relativi all’ inoltro delle comunicazioni ex art. 79 d.lgs. 163/2006.

In caso di procedura telematica è conforme alla normativa di riferimento richiedere all’aggiudicatario i relativi costi per le attività di gara e per l’uso degli mezzi informatici utilizzati.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da A. Costruzioni Generali S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per la sistemazione di tratti di strade comunali in località C.– Acque di D. – E. – F. – G. – H. – I.. Importo a base di gara euro:188.622,30. S.A.: Comune di B. (CS).

COMUNICAZIONI CONCERNENTI L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E L’ESCLUSIONE DALLA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La disposizione contenuta nell’art. 79, comma 5 bis, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nello stabilire che le comunicazioni di cui al precedente comma 5 (concernenti l’aggiudicazione definitiva e l’esclusione dalla gara) devono essere fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notifica o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax (se tale mezzo è stato espressamente autorizzato dal concorrente) al domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato in sede di candidatura o di offerta, sebbene - come puntualizzato dalla giurisprudenza - non abbia introdotto forme di comunicazione tassative o esclusive ai fini della piena conoscibilita' di quegli atti e del termine di impugnazione di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a. (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6284; 23 aprile 2014, n. 2077), costituisce lo strumento privilegiato per l’attuazione dei principi di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie di pubblicita', trasparenza, economicita' ed efficienza, garantendo un’adeguata certezza della situazione di diritto conseguente allo svolgimento di una gara ad evidenza pubblica, in funzione della quale sia la stessa amministrazione appaltante che tutti i soggetti concorrenti possono correttamente assumere le proprie conseguenti determinazioni.

Le comunicazioni effettuate al domicilio o all’indirizzo di posta elettronica indicato negli atti di gara danno vita infatti ad una ragionevole presunzione non solo dell’avvenuta conoscenza da parte del destinatario di quegli atti e del loro contenuto, ma anche del fatto che tale conoscenza si sia verificata direttamente in capo alla parte (e non al suo difensore), cosi' che dal momento del loro ricevimento decorre senz’altro il termine per l’eventuale impugnazione. (..) Pertanto, ancorchè l’indicazione da parte di un soggetto concorrente ad una gara di quel domicilio eletto o dell’indirizzo di posta elettronica o del numero di fax non possa che essere riferito esclusivamente a quello specifico procedimento di gara (e non gia' a qualsiasi comunicazione che l’amministrazione faccia a qualsiasi altro titolo), non puo' tuttavia escludersi la rilevanza di quell’indicazione, anche per la delineata funzione cui essa è chiamata ad assolvere, anche nell’ipotesi, come quella in esame, in cui l’amministrazione, dopo aver provveduto all’aggiudicazione definitiva, abbia avviato un (altro) procedimento all’esito del quale l’originario provvedimento di aggiudicazione venga annullato o revocato (in autotutela) per l’avvenuto accertamento della mancanza, sin ab origine, in capo all’aggiudicatario dei requisiti di partecipazione alla gara. Infatti, allorquando il nuovo procedimento, che sfocia nella revoca di quello originario, abbia riguardo non gia' fatti sopravvenuti, ne' ad una diversa valutazione dei fatti esistenti (in relazione al fine pubblico da perseguire), ma si sia limitato piuttosto a riscontrare, senza esercitare alcun potere discrezionale e sulla base di in equivoci elementi di fatto emersi successivamente, l’originaria carenza dei presupposti di partecipazione alla gara, non si è in realta' in presenza di un vero e proprio nuovo procedimento, del tutto autonomo e separato da quello originario, bensi' di un semplice ulteriore fase di quello, al quale il nuovo è indissolubilmente legato in modo diretto ed immediato, con la conseguenza che, di norma, ai fini delle comunicazioni di cui all’art. 79, comma 5, del D. Lgs. n. 163 del 2006 non possono che valere le indicazioni di cui al successivo comma 5 bis (anche in applicazione dei principi di economicita', speditezza e semplificazione dell’azione amministrativa).

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - TERMINE DI IMPUGNAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

Secondo l’art. 120 comma 5 d. lgs. n. 104/2010 gli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici debbono essere impugnati nel termine di trenta giorni decorrente dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva prevista dall’art. 79 d. lgs. n. 163/2006.

L’art. 79 d. lgs. n.163/2006 stabilisce, poi, che:

- la stazione appaltante comunica d’ufficio l'aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonche' a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva (comma 5 lettera a);

- fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti dall'articolo 13, l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai sensi dell'articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito, e indicano l'ufficio presso cui l'accesso puo' essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio (comma 5 quater).

Il Tribunale, nell’interpretare il combinato disposto delle citate disposizioni, ritiene di dovere aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo cui “il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione, di cui ai commi 2 e 5 dell'articolo 79, ma puo' essere " (cosi' Cons. Stato sez. III n. 4432/2014; nello stesso senso Cons. Stato sez. V n. 684/2015; Cons. Stato sez. VI ord. n. 790 dell’11/02/13; TAR Sicilia – Palermo n. 473/2015; per l’orientamento piu' rigoroso che fa decorrere il termine d’impugnazione dalla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione senza alcuna dilatazione del termine e salva la proposizione di motivi aggiunti si veda Cons. Stato sez. IV n. 143/2015).

(Fonte Archivio telematico Giustizia Amministrativa – Massima non ufficiale)

COMUNICAZIONE ESCLUSIONE - CERTA E DEFINITIVA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

Non solo l'art. 79 co. 5, D.Lgs. 163/2006 prevede espressamente che le stazioni appaltanti debbano comunicare "l'esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall'esclusione"; ma come condivisibilmente chiarito dal T.A.R. Brescia con sent. n. 877 del 22 ottobre 2013, ai fini della piena conoscenza che fa decorrere il termine per impugnare l'atto di esclusione dalla gara d'appalto, l'ordinamento comunitario (cfr. C. Giust. Sez. III 28 gennaio 2010 C 406/08, Uniplex, punti 30 e 31) esige che il concorrente abbia avuto conoscenza dei motivi idonei a consentirgli di proporre ricorso in modo efficace; pertanto, al partecipante va assicurata la certezza del diritto mediante la comunicazione in forma definitiva della decisione della Stazione appaltante.

Indipendentemente dalla, a dir poco opinabile, gerarchia di valore tra i diversi atti che contribuiscono a dettare le regole della procedura concorsuale, rileva il Collegio che, nella vicenda per cui è causa, la indiscutibile diversita' tra l’indicazione contenuta nel bando di gara e quella del disciplinare, in ordine al modo in cui i partecipanti alla gara avrebbero dovuto fornire la prova della propria capacita' economica finanziaria, puo' avere ingenerato confusione circa gli elementi che dovevano essere dichiarati, e comprovati, in sede di gara.

Confusione ancor piu' accentuata dalla poco lineare stesura del disciplinare, nel quale la previsione del requisito in contestazione sembra inserita in un paragrafo relativo all’avvalimento, e non risulta espressamente assistita dalla comminatoria dell’esclusione dalla gara.

Alla luce delle non univoche indicazioni contenute negli atti di gara, e del plausibile equivoco che possono avere ingenerato, ritiene il Collegio che l’Amministrazione intimata avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio, invocato dalla ricorrente, piuttosto che disporre sic et simpliciter la sua esclusione (circa l'illegittimita' della esclusione in ipotesi di equivocita' degli atti di una pubblica gara e la tutela dell'affidamento delle imprese partecipanti, cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 5758 del 14 novembre 2012; Sez. IV, sent. n. 6664 del 21 dicembre 2012; T.A.R. Sardegna sent. n. 644 del 16 ottobre 2013) .

COMUNICAZIONE INCOMPLETA ART. 79, C.5 DLGS. 163/2006 –TERMINI RICORSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Se è vero, che l'art. 120, comma 5, del d.lgs. n. 104/2010 stabilisce che "per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo (nella specie, il provvedimento di aggiudicazione definitiva) il ricorso ed i motivi aggiunti, anche contro atti diversi da quelli gia' impugnati, devono essere proposti nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del d.lgs. n. 163/2006", occorre anche ricordare che la norma da ultimo indicata prevede, al comma 5-bis, che "la comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c)...; l'onere puo' essere assolto, nei casi di cui al comma 5, lett. a) e b) e b) bis, mediante l'invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lett. b) ter, mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se gia' inviata...", aggiungendo (comma 5-quater) che l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia.

Dunque, dall'analisi complessiva delle disposizioni ora esposte - che annettono rilievo, ai fini dell'individuazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, alla comunicazione di cui all'art. 79 - si evince il principio generale secondo cui, in caso di comunicazione incompleta, bisogna aver riguardo, ai fini della decorrenza del citato termine, alla conoscenza, comunque acquisita, degli elementi oggetto della comunicazione dell'articolo 79 ( Cons. St., V, 13 marzo 2014, n. 1250).

Nel caso di specie, alla luce del contenuto della comunicazione di aggiudicazione prot. n. xxx in data 10 dicembre 2013 (recante la sola indicazione dell’aggiudicataria e della posizione occupata in graduatoria dall’odierna appellante), si deve ritenere che solo l’accesso realizzato in data 3 gennaio 2014, alla luce dell’inciso finale del comma 5 dell’art. 79 cit., abbia integrato la piena conoscenza degli elementi ritenuti rilevanti dallo stesso art. 79 del codice dei contratti pubblici, con conseguente tempestivita' del ricorso introduttivo, notificato in data 17 gennaio 2014.

Ne' detta cognizione integrale puo' ritenersi raggiunta, come pure sostengono le eccezioni all’esame, in forza della incontestata presenza di un delegato della ricorrente alle operazioni di gara di apertura delle offerte tecniche e di quelle economiche, nonche' di aggiudicazione provvisoria, atteso che solo l’aggiudicazione definitiva produce, nei confronti dei partecipanti alla gara diversi dall’aggiudicatario, un effetto lesivo, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante od altre vicende comunque non prevedibili ne' controllabili, del "bene della vita" rappresentato dall'aggiudicazione della gara (Cons. St., ad. plen., 31 luglio 2012, n. 31); si' che solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione definitiva ( in quanto unico atto conclusivo della procedura selettiva, in relazione al quale sorge un onere di tempestiva impugnazione da parte dei concorrenti non aggiudicatarii ) e degli elementi tutti di cui al comma 2, lett. c), dell’art. 79 cit. decorrono i termini per l’impugnazione di quegli atti, che, quali quelli di cui qui si eccepisce l’intervenuta conoscenza da parte dei rappresentanti dell’impresa presenti alle sedute della commissione di gara, hanno portato alla aggiudicazione provvisoria ( avente, com’è noto, natura di mero atto endoprocedimentale: Cons. St., III, 11 febbraio 2013, n. 763 ), la cui autonoma impugnazione costituisce una mera facolta'.

PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE DALLA GARA - TERMINE DECADENZIALE PER PROPORRE RICORSO

TAR BASILICATA SENTENZA 2014

Il provvedimento di esclusione da una gara di appalto, pur essendo un atto infraprocedimentale, determina per l’impresa partecipante ad un procedimento di evidenza pubblica un definitivo arresto procedimentale, idoneo a ledere con immediatezza e attualita' la sfera giuridica dell’impresa stessa, poiche' da quel momento risulta impossibile per il concorrente escluso l’aggiudicazione dell’appalto (sul punto cfr. da ultimo C.d.S. Sez. V n. 6284 del 27.12.2013 e TAR Catania Sez. II n. 2004 del 3.8.2012).

Percio', il termine decadenziale di impugnazione ex art. 120, comma 5, Cod. Proc. Amm. di 30 giorni inizia subito a decorrere, quando, come nella specie, nella seduta pubblica, dove la Commissione giudicatrice ha disposto l’esclusione, spiegando anche le ragioni, risultava presente un rappresentante dell’impresa esclusa.

Va, altresi', sottolineato che, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 79, comma 5, lett. b), D.Lg.vo n. 163/2006, ai sensi del quale la stazione appaltante deve comunicare il provvedimento di esclusione, va dichiarata l’irricevibilita' del ricorso nel caso in cui, come nella specie, la piena conoscenza del provvedimento di esclusione dalla gara è avvenuta anteriormente alla predetta formale comunicazione, attesocchè la suddetta norma non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione, che non prevedono una forma di comunicazione di tipo esclusivo e/o tassativo e percio' non escludono la possibilita' della piena conoscenza del provvedimento di esclusione dalla gara acquisita in altro modo (cfr. C.d.S. Sez. V n. 6284 del 27.12.2013; C.d.S. Sez. III n. 4593 del 22.8.2013; C.d.S. Sez. V n. 2614 del 14.5.2013; TAR Brescia Sez. I n. 1296 dell’1.9.2011).

IMPUGNAZIONE ATTI GARA - MEZZI COMUNICAZIONE - NON TASSATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Secondo la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (v. , "ex plurimis", Cons. St. , sez. VI, n. 1296 del 2014, sez. V, n. 1438 del 2014, sez. V, n. 6284 e n. 2614 del 2013, sez. III, n. 4593 del 2012 e sez. VI, n. 6531 del 2011), nel settore degli appalti l'art. 120, comma 5, del c. p. a. , non prevedendo forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilita' che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse di quelle del citato art. 79 del d. lgs. n. 163/06; anche assai di recente (v. , ad es. , Cons. St. , nn. 740/14, 6284/13, 2614/13 e 4593/12, con riferimento a decisioni su fattispecie assai simili tra loro) questo Consiglio, in tema di decorrenza del termine decadenziale per impugnare un atto di esclusione dalla gara, ha affermato che il termine di impugnazione decorre dal momento in cui il rappresentante dell'impresa, nel corso di una seduta pubblica della commissione giudicatrice alla quale lo stesso partecipava in base a delega, e con presenza fatta constare a verbale, ha avuto conoscenza dell'esclusione, la presenza di un delegato della concorrente nella seduta in cui la commissione giudicatrice ha deciso l'esclusione comportando, "ex se", la piena conoscenza dell'atto lesivo ai fini della decorrenza del termine di legge per l'impugnazione suddetta.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE - NO ACCESSO FORMALE

TAR UMBRIA SENTENZA 2014

Richiedere comunque per la piena conoscenza l'effettiva ostensione degli atti di gara mediante accesso formale (artt.13 D.lgs. 163/2006 e 23 e seg. L.241/90) dilaterebbe eccessivamente il termine breve di impugnativa e le esigenze di accelerazione insite nel rito appalti, potendo l'interessato, a proprio piacimento, inoltrare istanza di accesso agli atti (pur nel limite della strumentalita' dell'accesso agli atti di gara alle concrete esigenze di tutela cfr. Consiglio di Stato sez V, 17 giugno 2014, n. 3079) e avendo l'Amministrazione ulteriori trenta giorni dal ricevimento dell'istanza per definire il procedimento ostensivo.

Va pertanto evidenziato come la "conoscenza", utile ai fini della decorrenza del citato termine, sempre laddove la violazione non sia percepibile dal contenuto della comunicazione di cui all'art. 79 cdcp, coincida con la cognizione acquisita in sede di accesso informale, a condizione che entro il termine di dieci giorni di cui all'art. 79 medesimo l'interessato effettui la relativa istanza. Seguendo questa impostazione sussiste, ad avviso del Collegio, quel giusto contemperamento tra esigenze di effettivita' della tutela giurisdizionale e celerita' della trattazione delle controversie soggette al rito appalti conforme ai principi affermati dalla Corte di Giustizia.

La regola comunitaria vigente in materia di risarcimento del danno per illegittimita' accertate in materia di appalti pubblici, configura una responsabilita' non avente natura ne' contrattuale ne' extracontrattuale ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiche' derivante dal principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici (Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5686; id. sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 482; T.A.R. Campania – Napoli, sez. VII, 11 ottobre 2011, n. 4058).

Tale regola non puo' essere circoscritta ai soli appalti comunitari, ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia di effettivita' della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, anche per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel Codice dei Contratti pubblici(Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2012 n. 5686, gia' citata).

STAND-STILL PERIOD - DECORSO DALL'AVVENUTA COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2014

Una volta constatata l'avvenuta comunicazione dell'aggiudicazione definitiva ai sensi dell'articolo 79, comma quinto, lett. a), del D.Lgs. n. 163/2006, deve ritenersi corretta l'opzione dell'Amministrazione di far decorrere da quella data il termine dilatorio di 35 giorni per la conclusione del contratto (e non dal momento in cui l'aggiudicazione definitiva diventi efficace, a seguito del controllo della documentazione dell'aggiudicatario), a norma dell'articolo 11, comma decimo. A tale conclusione è giunta l'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (oltre che nell'avviso AG 20/2011 del 18 maggio 2011) anche nel parere AG 06/2014 del 20 marzo 2014, che affronta specificamente la questione attraverso l'esame testuale, sistematico e teleologico del cosiddetto stand still.

AGGIUDICATARIO PROVVISORIO - CONTROINTERESSATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il Consiglio di Stato ha chiarito che "l'aggiudicatario provvisorio assume la veste di controinteressato nel ricorso proposto dal concorrente escluso, solo quando l'esclusione e l'aggiudicazione siano avvenute contestualmente, ossia senza soluzione di continuita', potendo il soggetto escluso solo in tal caso rendersi perfettamente conto che l'impugnativa incide sulla posizione, differenziata e giuridicamente protetta, di altro soggetto privato" avendo cura di precisare che "non sussiste alcun onere per l'impresa esclusa di seguire gli sviluppi del procedimento al quale è ormai estranea ed impugnare gli atti conseguenti, ricercando i controinteressati successivi, salva la facolta' per questi ultimi di proporre l'opposizione di terzo" (cfr., fra le piu' recenti, Sez. V 27/5/2011, n. 3193)

Puo' aggiungersi che non a caso l'art. 79 comma 5 del Codice dei contratti pubblici prevede l'obbligo di comunicazione d'ufficio, "anche a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni", della solo l'aggiudicazione definitiva. Solo quest'ultima fa scattare l'obbligo di notificazione del ricorso originario o, se del caso, dei motivi aggiunti.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE - DECORSO TERMINI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

In considerazione delle particolari esigenze di tutela connesse alla derivazione comunitaria delle disposizioni sostanziali e processuali richiamate, e nel bilanciamento fra i vari interessi coinvolti, deve essere condiviso il principio interpretativo, sostenuto dal Consiglio di Stato, Sez. VI, nella gia' citata ordinanza n. 790 dell'11 febbraio 2013, secondo cui il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione, di cui ai commi 2 e 5 dell'articolo 79, ma puo' essere «incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinche' il soggetto (che si ritenga) leso dall'aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimita', laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque – entro il limite dei dieci giorni che il richiamato comma 5-quater fissa per esperire la particolare forma di accesso - semplificato ed accelerato - ivi disciplinata».

PUBBLICITA' SEDUTE GARA - OBBLIGATORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

Il procedimento di gara si chiude con l'aggiudicazione definitiva, avente natura provvedimentale, mentre il contratto, diretto a regolare i rapporti privatistici tra l'amministrazione e l'appaltatore, è atto successivo alla gara, che proprio nella gara trova il suo fondamentale presupposto. Cio', a tacere d'altro, si evince univocamente dall'art. 11, comma 9, del d. lgs. n. 163 del 2006, secondo cui alla stipula del contratto puo' addivenirsi soltanto una volta che l'aggiudicazione definitiva sia diventata efficace, nonche' dal successivo comma 10 in base al quale il contratto non puo' comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del "provvedimento di aggiudicazione definitiva" ai sensi dell'art. 79 del medesimo d. lgs. n. 163 del 2006. Cio' posto, il ricorso in epigrafe si palesa ammissibile e tempestivo, in quanto proposto avverso l'atto di aggiudicazione provvisoria (e di aggiudicazione definitiva di estremi ignoti) entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione effettuata dall'Istituto resistente in data 14.01.2014 (prot. 126/C14) ai sensi dell'art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006.

Tutte le fasi della gara sono avvenute in seduta non pubblica, senza che i concorrenti fossero messi nelle condizioni di sapere della seduta stessa. Ed invero, la seduta del 10 gennaio 2014, sebbene fissata per le ore 12,30 con il verbale n. 4/2014, si è svolta al diverso orario delle 14,30, senza che l'Amministrazione provvedesse a comunicare alcunche' ai concorrenti in gara.

Tale modus procedendi ha palesemente violato il fondamentale principio di pubblicita' delle sedute di gara, strettamente correlato all'esigenza di garantire che la documentazione inserita nei plichi delle offerte trovi regolare ingresso nella procedura di evidenza pubblica, in ossequio alla par condicio tra concorrenti, ai quali deve essere sempre permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere la sicurezza che non siano intervenute indebite alterazioni, e rispetto dell'interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialita' dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (cfr. Ad. Pl. 28 luglio 2001, n. 13).

SOGGETTO ESCLUSO - IMPUGNAZIONE ESCLUSIONE ED AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L'interesse finale che un soggetto escluso da una gara pubblica fa valere è quello di assicurarsi il bene della vita cui mira, ossia l'aggiudicazione, atteso che la rimozione dell'esclusione costituisce un passaggio solo strumentale. Data la relazione intercorrente fra esclusione ed aggiudicazione, di conseguenza, anche quest'ultima deve essere necessariamente impugnata (eventualmente insieme alla prima), poiche' il difetto d'impugnazione dell'aggiudicazione avrebbe come conseguenza l'inutilita' di un'eventuale decisione di annullamento dell'esclusione. Tale decisione, infatti, non varrebbe a rimuovere anche l'aggiudicazione (che sarebbe affetta da un'invalidita' ad effetto solo viziante, e non caducante : cfr. C.d.S., V, 14 dicembre 2011, n. 6539), e percio' non permetterebbe un reinserimento dell'escluso nel flusso della procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile (C.d.S., III, 16 marzo 2012, n. 1091; V, 14 dicembre 2011, n. 6544; 17 maggio 2012, n. 2826).

Il ricorso avverso l'esclusione da una gara diventa pertanto improcedibile tutte le volte in cui l'aggiudicazione finale intervenga, e sia conosciuta, prima della pronunzia sul relativo gravame, senza che l'impugnazione sia stata estesa anche al nuovo atto (C.d.S., V, 19 luglio 2013, n. 3940; 15 maggio 2013, n. 2626; 14 dicembre 2011, n. 6539; 18 febbraio 2009, n. 950; 11 luglio 2008, n. 3433; III, 25 gennaio 2013, n. 481).

Tanto anche alla luce dell'art. 79, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, che impone all'Amministrazione di comunicare il provvedimento di aggiudicazione anche ai concorrenti esclusi che abbiano proposto -o siano in termini per proporre- ricorso avverso l'esclusione (C.d.S., II, 26 novembre 2008, n. 3921).

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - CONTENUTO PRECISO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La comunicazione nella quale è scritto soltanto che l'impresa «non è vincitrice di gara» per la sua genericita' e soprattutto per la omessa indicazione della circostanza che la gara sia stata aggiudicata ad un'altra impresa impedisce di potere ritenere avvenuta quella piena conoscenza necessaria ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dell'aggiudicazione. In altri termini, mancando nell'atto comunicato anche solo gli estremi del provvedimento impugnato , non è possibile ritenere che la parte abbia acquisito la conoscenza dell'atto conclusivo del procedimento.

IMPUGNAZIONE ATTI DI GARA - DECORSO TERMINI IMPUGNATORI - PIENA CONOSCENZA DELL'ATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 120 comma 5 cod. proc. amm., non prevedendo forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilita' che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse da quelle dell'art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2013, n. 2614 e 28 febbraio 2013, n. 1204; sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531). Nessuna rilevanza ha pertanto la circostanza che la lex specialis della gara non contempli la comunicazione via fax, come prevede l'art. 79 d.lgs. citato, poiche' le forme di comunicazione ivi indicate non esauriscono l'ambito di quelle necessarie e sufficienti a fondare la piena conoscenza dell'atto, ai sensi del richiamato art. 120.

ACCESSO INFORMALE AGLI ATTI DI GARA - COMUNICAZIONE INCOMPLETA DI AGGIUDICAZIONE - EFFETTI SULL'IMPUGNAZIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2013

Ritiene il Collegio che, seguendo il filo argomentativo tracciato nella richiamata ordinanza 790/2013 del C. di Stato, al fine di operare un bilanciamento tra le opposte esigenze (acceleratorie ratione materia e di garanzia del diritto di difesa), puo' venire in soccorso il comma 5 quater dell'art. 79 cod. contratti che attribuisce agli interessati il diritto di esercitare il diritto di accesso agli atti di gara nel termine di dieci giorni dalla intervenuta incompleta comunicazione dell'aggiudicazione, conseguentemente ritenendo prorogato il termine decadenziale di trenta giorni non gia' dalla intervenuta incompleta comunicazione dell'aggiudicazione, ma dal decorso termine di dieci giorni entro il quale l'interessato puo' esercitare il diritto di accesso anche in assenza di espressa istanza.

Nell'ipotesi che la stazione appaltante non fornisca una comunicazione completa dell'esito della gara d'appalto ai soggetti di cui all'art. 79 cit., illogica e contraddittoria con i principi che ispirano la normativa ecceleratoria prevista dal codice dei contratti (ed ultronea rispetto alla giusta garanzia del diritto di difesa, sancita dal nostro ordinamento da norme anche di rango costituzionale e dall'Ordinamento comunitario), sarebbe ritenere procrastinato sine die il termine per impugnare l'esito della gara qualora il concorrente, che si ritenesse leso dalla comunicata aggiudicazione, potesse attendere l'esito dell'accesso (cui peraltro ha diritto ex lege) oltre il termine di dieci giorni fissato dal c.5 quater dell'art. 79 c. appalti.

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA A MEZZO PEC - NOTIFICA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

La comunicazione dell'aggiudicazione, ai sensi dell'art. 79 del d.l.vo 2006 n. 163, che sia effettuata a mezzo di posta elettronica certificata, si intende avvenuta nella data indicata nella ricevuta di avvenuta consegna fornita al mittente dal gestore di posta elettronica certificata utilizzato dal destinatario, atteso che la disciplina richiamata prevede espressamente che la ricevuta di avvenuta consegna fornisce al mittente prova che il suo messaggio di posta elettronica certificata è effettivamente pervenuto all'indirizzo elettronico dichiarato dal destinatario e certifica il momento della consegna tramite un testo, leggibile dal mittente, contenente i dati di certificazione.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE - LEGITTIMAZIONE ED INTERESSE AD AGIRE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nella misura in cui si voglia riconoscere la legittimazione e l'interesse ad agire da parte del produttore di un determinato bene che persegue l'interesse a non vedere discriminato l'acquisto di tale bene dagli operatori del settore che concorrono all'aggiudicazione del servizio oggetto dell'appalto (nella specie elisoccorso), dovra' parimenti riconoscersi la legittimazione sul lato passivo anche del produttore "rivale" nei cui confronti il contraddittorio pertanto deve essere integrato.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - MOTIVO AGGIUNTIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che il carattere endoprocedimentale dell'aggiudicazione provvisoria rende la sua impugnazione oggetto di una facolta', ma non di un onere. Il partecipante ad una gara deve, pertanto, impugnare l'aggiudicazione definitiva e se la stessa interviene dopo la proposizione del ricorso avverso l'aggiudicazion provvisoria devono essere proposti motivi aggiunti (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2013, n. 2578).

In particolare, questo Consiglio ha gia' avuto modo di affermare che: «la soluzione prescelta di valutare improcedibile il ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria in caso di mancata impugnazione dell'aggiudicazione definitiva poggia sull'idea che i due atti manifestino un'autonoma lesione all'interesse legittimo azionato dal concorrente non aggiudicatario. Eppero', l'instabilita' degli effetti dell'aggiudicazione provvisoria non obbliga all'immediata impugnazione, ma facultizza alla stessa. Si tratta di due atti connotati da autonome valutazioni dell'amministrazione in merito all'esito della gara, tali che la rimozione della prima non caduca automaticamente la seconda, poiche' quest'ultima non ne è l'esito ineluttabile, ma il frutto di ulteriore esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione. Pertanto, il bene della vita del concorrente che assume di essere stato illegittimamente pretermesso viene leso da due distinti provvedimenti: l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, l'ultimo dei quali cristallizza la lesione inferta al suo interesse legittimo» (Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1828).

Chiarito che oggetto dell'impugnazione è l'aggiudicazione definitiva, occorre stabilire da quando inizia a decorrere il termine perentorio di sessanta giorni per la sua impugnazione.

L'art. 79, comma 5, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) prevede che la stazione appaltante comunica d'ufficio, tra gli altri, al concorrente che segue nella graduatoria l'intervenuta aggiudicazione definitiva. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il codice del processo, nella parte relativa alla disciplina del rito speciale degli appalti (art. 120), «non prevedendo forme di comunicazione "esclusive" e "tassative", non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilita' che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse di quelle dell'art. 79 c. contr. pubbl.» (Cons. Stato, sez. VI, 14 maggio 2013, n. 2578).

Ne consegue che la conoscenza conseguente all'applicazione del citato art. 79 costituisce soltanto una delle modalita' di conoscenza legale del provvedimento di aggiudicazione ai fini della decorrenza del termine per la sua impugnazione.

LA PUBBLICAZIONE DELLA DELIBERA DI AGGIUDICAZIONE NELL'ALBO NON FA DECORRERE IL TERMINE DI IMPUGNAZIONE - NO ONERE INDICAZIONE NELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La pubblicazione della delibera di aggiudicazione all'albo pretorio "di per se' sola, non è idonea, nel sistema previsto dal ripetuto art. 79, c. 5, a determinare la decorrenza del termine d'impugnazione. Infatti, se ad esso non s'accompagna la comunicazione dell'aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati secondo la regola di cui al successivo c. 5-bis, non opera il termine d'impugnazione di trenta giorni ex art. 120, c. 5, c.p.a. In tal caso, si deve far riferimento al precedente c. 2, secondo il quale il termine decorre dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso ex artt. 65 e 225 del Dlg 163/2006 o è pari a sei mesi dalla stipulazione del contratto (arg. ex Cons. St., V, 28 febbraio 2013 n. 1204). Infatti, il termine d'impugnazione ex art. 120, c. 5 puo' decorrere solo dalla ricezione della comunicazione di cui al ripetuto art. 79, c. 5, lett. a), sempre che sia accompagnata dal provvedimento lesivo e dalla sua motivazione e tranne che non si dimostri la piena conoscenza anteriore della motivazione dell'atto in forza del quale v'è tal aggiudicazione".

Secondo l'appellante, l'ordinamento prevede l'indicazione degli oneri di sicurezza per rischio specifico "con norma immediatamente precettiva e tale da eterointegrare ogni diversa regolazione della gara. Detti oneri costituiscono un elemento essenziale dell'offerta, onde l'omessa loro indicazione è vicenda che non sfugge all'elenco delle cause specifiche di esclusione ai sensi dell'art. 46, c. 1-bis del Dlg 163/2006. Se lo scorporo specifico è necessario allo scopo di consentire l'esatta valutazione della congruita' dell'offerta, l'indicazione degli oneri stessi non sembra avere, per gli appalti di servizi e di forniture qual è quello in esame, un disciplina simile a quello in tema di ll.pp. —per i quali vige la norma ad hoc contenuta nell'art. 131 del Dlg 163/2006—, fermo restando che sul punto non v'è una giurisprudenza univoca di questo Consiglio (cfr. Cons. St., VI, 20 settembre 2012 n. 4999; contra, id., III, 28 agosto 2012 n. 4622). Pare invece al Collegio che, quando si tratti di appalti diversi dai ll.pp. e non vi sia una comminatoria espressa d'esclusione ove sia omesso detto scorporo matematico degli oneri stessi, il relativo costo, appunto perche' coessenziale e consustanziale al prezzo offerto, rileva proprio ai soli fini dell'anomalia di quest'ultimo, nel senso che, per scelta della stazione appaltante (da interpretare sempre a favore del non predisponente), il momento di valutazione degli oneri stessi non è eliso, ma è posticipato al sub-procedimento di verifica della congruita' dell'offerta nel suo complesso".

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - COMUNICAZIONE AL SECONDO CLASSIFICATO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2013

L'obbligo previsto dall'art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006 di comunicare l'avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a cinque giorni, non è assistito da alcuna espressa sanzione ed incide semplicemente (come da pacifica giurisprudenza) sulla decorrenza del termine d'impugnazione, non anche sulla legittimita' degli atti di gara.

FACOLTATIVITA' COMUNICAZIONE ART. 79 E VERIFICA ANOMALIA NEI SETTORI ESCLUSI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2013

L'obbligo previsto dall'art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006 di comunicare l'avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a cinque giorni, non è assistito da alcuna espressa sanzione ed incide semplicemente (come da pacifica giurisprudenza) sulla decorrenza del termine d'impugnazione, non anche sulla legittimita' degli atti di gara.

Per cio' che concerne le censura relativa all'omessa attivazione della verifica di anomalia, il Collegio rileva che la procedura in esame riguarda l'affidamento di un servizio di maschere che rientra tra i servizi ricreativi, culturali e sportivi di cui all'allegato II B del codice degli appalti, disciplinati esclusivamente dagli artt. 65, 68 e 225 del D.lgs. 163/2006. Pertanto, nel caso di specie, la stazione appaltante non era tenuta a procedere ad una verifica della pretesa anomalia (cfr. Cons. Stato, III, 15 marzo 2013, n. 1548).

Del resto, lo stesso art. 86, comma 3° del D.Lgs. n. 163/2006 (invocato da parte ricorrente, ma non applicabile al servizio in questione in base alla disposizione contenuta nell' art. 20 del codice appalti) prevede soltanto una "facolta'" per la stazione appaltante di procedere a verificare di congruita' delle offerte, facolta' che puo' essere esercitata motivando in ordine alle ragioni ed agli elementi di fatto sulla base dei quali essa si sia risolta nel senso della verifica facoltativa, mentre alcuna motivazione è richiesta quando l'amministrazione ritiene di non dover far uso di tale facolta' (cfr. Cons. Stato, III, 10 maggio 2013, n. 2533).

MANCATI INVITI, ESCLUSIONI, AGGIUDICAZIONI - TERMINE IMPUGNAZIONE

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2013

Osserva il Collegio che l'art. 120, comma 5 c.p.a. stabilisce che il termine di trenta giorni per proporre ricorso avverso le procedure di affidamento di lavori pubblici, servizi o forniture, decorre "dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79" del Codice dei contratti pubblici, "ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto".

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che, per gli atti contemplati nell'art. 79 del Codice dei contratti (mancati inviti, esclusioni e aggiudicazioni), la suddetta previsione non intende ancorare il termine di impugnazione alle sole forme di comunicazione ivi previste al comma 5bis dello stesso art. 79 (forma scritta, raccomandata con avviso di ricevimento, fax, posta elettronica certificata, notificazione).

Ed un tanto perche' l'art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 da un lato non prevede le forme di comunicazione di cui al citato comma 5bis come "esclusive" e "tassative", e, dall'altro, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell'atto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13.12.2011, n. 6531).

L'espressione "in ogni altro caso" usata dal legislatore all'art. 120, comma 5 non va dunque riferita ad "atti diversi" da quelli delle procedure di affidamento, e specificamente da quelli di cui all'art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, ma va riferita a "diverse forme" di conoscenza dell'atto; diverse, cioè, dalle forme dell'art. 79.

In altri termini, l'art. 120, comma 5, non ha inteso fissare forme tassative di comunicazione degli atti di gara al fine della decorrenza del termine di impugnazione, ma ha inteso ribadire la regola generale secondo cui il termine di impugnazione decorre o dalla comunicazione nelle forme di legge, o comunque, dalla piena conoscenza dell'atto (cfr. T.A.R. Bari, 8.3.2012, n. 502).

Cosi' inteso, l'art. 120, comma 5 c.p.a. è del resto coerente con la regola generale dettata dall'art. 41, comma 2, secondo cui il termine di impugnazione del provvedimento amministrativo decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell'atto.

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - OBBLIGO DI COMUNICAZIONE TEMPESTIVA D'UFFICIO

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2013

L'art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce, per quanto qui interessa, che l'aggiudicazione definitiva sia comunicata d'ufficio, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria e a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto. Tali requisiti sono assenti dalla comunicazione eseguita (..)nei confronti della ricorrente (..), la quale contiene unicamente la graduatoria e i punteggi assegnati alle offerte presentate in gara, ma non è corredata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva assunto in pari data, e neanche ne riporta il contenuto motivazionale, risultando percio' inidonea a far decorrere il termine d'impugnazione ai sensi dell'art. 120 co. 5 c.p.a. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5681). Ne' puo' sostenersi, come fa la difesa del Comune resistente, che l'aggiudicazione definitiva sia meramente confermativa di quella provvisoria: in contrario è infatti sufficiente osservare come l'aggiudicazione definitiva sia stata adottata all'esito della verifica di congruita' dell'offerta giudicata vincitrice provvisoria, fase procedimentale implicante l'esercizio di nuove valutazioni discrezionali delle quali la ricorrente (..) avrebbe dovuto essere tempestivamente resa edotta, in ossequio allo spirito e alla lettera del sopra citato art. 79 D.Lgs. n. 163/2006. Del resto si è affermato in giurisprudenza che la piena conoscenza del provvedimento lesivo, rilevante ai fini del decorso del termine per impugnare, esige la conoscenza del contenuto essenziale dell'atto e la consapevolezza dei vizi da cui eventualmente il provvedimento stesso è affetto, conseguita appunto attraverso l'esame della sua motivazione (fra le altre, cfr. Cons. Stato, V, 4 gennaio 2011, n. 8); di modo che laddove, come nella specie, manchi del tutto la trasmissione del provvedimento impugnato e sia conclamata la difformita' dal modello legale della comunicazione eseguita dalla stazione appaltante, neppure si pone la questione se la conoscenza degli elementi prescritti dall'art. 79 D.Lgs. n. 163/2006 costituisca sempre e comunque lo strumento idoneo a realizzare in capo agli interessati la piena conoscenza delle illegittimita' che affliggono l'aggiudicazione (questione di recente rimessa all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato dalla VI Sezione con l'ordinanza 11 febbraio 2013, n. 790).

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

L'art. 79 del d. lgs. 163 del 2006 indica "bensi' tra gli atti impugnabili "l'aggiudicazione definitiva", precisando che essa deve essere comunicata, tra gli altri, a coloro la cui offerta sia stata esclusa, ma soltanto "se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni … se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva". (…) Poiche' tale comunicazione è funzionale ad un'eventuale impugnazione dell'aggiudicazione, ne segue che, in caso di esclusione dalla procedura, il tempestivo gravame avverso tale atto costituisce condizione di ammissibilita' per l'impugnazione della prima.

PIENA CONOSCENZA DELL’ATTO CON FORME DI COMUNICAZIONE DIVERSE DA ART. 79 CODICE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

La comunicazione di cui all'art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, di comunicazione comunque di piena conoscenza dell'atto; sicche' l'art. 79 lascia in vita la possibilita' che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce l'avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all'art. 79 medesimo. (TAR Puglia, sezione I, 6 dicembre 2012, n. 2061).

MERA PUBBLICAZIONE ALL'ALBO PRETORIO DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La mera pubblicazione dell'aggiudicazione di un appalto sull'albo pretorio, come è avvenuto nella specie, non puo' essere ritenuta idonea, nel sistema previsto dall'art. 79 del Codice dei contratti, come modificato dall'art. 2, l. d.lgs. n. 53 del 2010, a determinare la decorrenza del termine di impugnazione in caso di mancata comunicazione dell'aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati secondo la prescrizione della citata disposizione normativa.

In quest'ultimo caso, infatti, al di fuori delle ipotesi in cui i convenuti eccepiscano la piena conoscenza dell'aggiudicazione da parte del ricorrente e dimostrino tale evenienza in capo alla ricorrente medesima, la decorrenza del termine di impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 1, c.p.a. non opera, dovendosi, dunque, ricorrere alla disposizione del seguente comma 2, secondo cui il termine decorre dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso ex artt. 65 e 225 del d. lgs. 163-06, ovvero è pari a sei mesi dalla data di stipulazione del contratto.

DECORSO TERMINE IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE - PRINCIPI COMUNITARI SOTTESI

TAR PUGLIA BA ORDINANZA 2013

Vanno rimesse alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali:

A) Se gli artt. 1, 2‐bis, 2‐quater e 2‐septies della direttiva 1992/13/CEE vadano interpretati nel senso che il termine per proporre un ricorso, diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, decorra dalla data in cui il ricorrente ha conosciuto, o avrebbe dovuto conoscere secondo l'ordinaria diligenza, l'esistenza della violazione stessa";

B) "Se gli artt. 1, 2‐bis, 2‐quater e 2‐septies della direttiva 1992/13/CEE ostano a disposizioni processuali nazionali ovvero a prassi interpretative, quali quelle enunciate nella causa principale, che consentono al giudice di dichiarare irricevibile un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, quando il ricorrente è venuto a conoscenza della violazione dopo la formale comunicazione degli estremi del provvedimento di aggiudicazione definitiva, per la condotta tenuta dall'Amministrazione aggiudicatrice.

ESCLUSIONE DALLA GARA - PIENA CONOSCENZA DEL PROVVEDIMENTO

TAR MOLISE SENTENZA 2013

Preso atto del prevalente orientamento giurisprudenziale, che il Collegio ritiene di dover condividere, secondo cui, "sebbene l'art. 79 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 sia stato novellato dal d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53, al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni, e sono state pertanto previste forme puntuali di comunicazione, tuttavia, il citato art. 79, da un lato, non prevede le forme di comunicazioni come "esclusive" e "tassative"; dall'altro lato, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell'atto; sicche' l'art. 79 lascia in vita la possibilita' che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce l'avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all'art. 79 medesimo" (Consiglio di Stato sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531); nella medesima sentenza, il Consiglio di Stato ha ritenuto che "se l'impresa assiste, tramite proprio rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate le determinazioni sulle offerte anomale, è in detta seduta che l'impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento ed è dalla data di detta seduta che decorre il termine per impugnare il provvedimento medesimo; la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto nella riunione nella quale la Commissione giudicatrice ha escluso la ditta stessa dalla competizione non comporta ex se la piena conoscenza dell'atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione solo qualora non risulti che il rappresentante stesso era munito di mandato ad hoc, oppure rivestiva una specifica carica sociale, per cui la conoscenza avuta dal medesimo doveva ritenersi riferibile alla societa' concorrente".

TERMINE IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE - COMUNICAZIONE CON MOTIVAZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

Occorre ricordare lo stretto legame che, nel rito speciale degli appalti, avvince la piena conoscenza dei motivi della aggiudicazione, il diritto di azione ed il termine di stand still.

Il predetto termine, infatti, protegge il diritto del soggetto leso da un illegittimo provvedimento di aggiudicazione a che la sua domanda giudiziale possa essere vagliata, almeno in fase cautelare, quando ancora sia possibile un'immediata ed effettiva tutela e il contratto non sia ancora stato stipulato.

A tutela del diritto dell'interessato di far valere "tutte le sue ragioni" nell'ambito del giudizio cautelare la legge pone a carico dell'amministrazione particolari doveri informativi consistenti in primo luogo nel costituire in capo a ogni interessato la piena conoscenza degli atti adottati nel corso della gara, allegando alla comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione copia del provvedimento e degli atti da cui possa desumersi la relativa motivazione (art. 79, comma 5 bis del D.Lgs. 163/2006) e, in secondo luogo, nel garantire all'interessato il completo accesso al fascicolo nel caso in cui egli si avvalga della facolta' prevista dal successivo comma 5 quater.

Qualora tali doveri informativi non siano correttamente espletati, anche a causa della mancata o incompleta estenazione dei motivi che sorreggono l'aggiudicazione o gli atti da essa presupposti, si verifica un vulnus al diritto di azione del soggetto leso al quale viene in tal modo sottratta la facolta' di far valere gia' nella fase cautelare tutte le possibili ragioni che portebbero comportare l'interdizione della stipula del contratto; vulnus a cui non potrebbe porre rimedio la successiva proposizione di motivi aggiunti qualora si ritenesse che la sopravvenienza di nuovi elementi – dovuta ad un negligente o malizioso assolvimento degli obblighi informativi e motivazionali della p.a. - non incida anche sul meccanismo dello stand stand still (se il contratto non è ancora stato stipulato) o (in caso contrario) sui presupposti per pronunciare l'inefficacia del contratto.

Quanto sopra affermato appare coerente con l'orientamento giurisprudenziale, oramai prevalente nelle controversie in materia di appalti pubblici, secondo cui il termine di impugnazione, ex art. 120, comma 5, c.p.a. decorre effettivamente dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, solo se quest'ultima, come previsto dal quinto comma, sia accompagnata dal provvedimento lesivo e dalla sua motivazione (Consiglio di Stato sez. V, 08 novembre 2012 n. 5681).

EFFETTI CIRCA L'INCOMPLETA COMUNICAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

E’ pacifico che l'eventuale incompletezza della comunicazione prescritta dall'art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 non inficia di per se' la legittimita' dell'aggiudicazione definitiva, potendo al piu' assumere rilievo ai fini della decorrenza del termine per ricorrere (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012 n. 1726).

TERMINI PER L'IMPUGNAZIONE DELL'ESCLUSIONE

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2012

L’esclusione dalla gara è formalmente un atto endoprocedimentale che, determinando per la ditta un arresto definitivo dalla partecipazione alla gara, va impugnato nei termini di legge.

Si sostiene che, nel caso in oggetto, il dies a quo decorrerebbe dalla stessa esclusione deliberata a verbale, essendo presenti i rappresentanti della A, i quali avrebbero avuto una personale conoscenza della esclusione.

Tralasciando la circostanza che non tutti i rappresentanti delle ditte ricorrenti della costituenda RTI sono presenti al momento della deliberata esclusione, va osservato che l’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, risolvendo ogni dubbio, stabilisce che le esclusioni vanno comunicate per iscritto, d’ufficio ed in modo formale (racc.a-r., notificazione, posta elettronica certificata, fax autorizzato) entro gg.5=, posto quale termine sollecitatorio. Tale disposizione consente alle ditte escluse di utilizzare, ai fini della’impugnazione, tale comunicazione, ovvero, come nel caso in esame, l’invio di copia del verbale, da parte della stazione appaltante, avvenuto a mezzo fax del 18.7.2012, preceduto dalla nota del 13.7.2012 (prot. n. 1097) della Stazione appaltante; il ricorso, che risulta depositato per la notificazione in data 30.7.2012, è tempestivo.

INTEGRAZIONE DOCUMENTALE - OMESSA COMUNICAZIONE ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2012

In merito alla seconda questione si osserva che ai sensi dell’art. 79 D.Lgs. 163/2006, comma 5, l’amministrazione è tenuta a comunicare d’ufficio a ciascun candidato l’esclusione entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione. La ratio che sorregge la norma è duplice: da un lato, garantire la celere conclusione della procedura ad evidenza pubblica a tutela dell’interesse pubblico, che sorregge indizione della stessa, dall’altro assicurare al concorrente quella piena conoscenza dell’atto lesivo, dalla quale decorre il termine decadenziale per l’impugnazione dinanzi al giudice amministrativo. Conseguentemente, stante la mancanza di un’espressa sanzione per l’inosservanza dell’obbligo in esame, si ritiene che la sua violazione non abbia effetti sostanziali sul provvedimento di esclusione, ma soltanto effetti processuali, nel senso che “la mancanza di tale comunicazione, rilevando in termini di prova della conoscenza dell’esclusione ai fini della decorrenza dei termini per impugnare, agisce favorevolmente nei confronti dell’impresa esclusa, rendendo tempestivo il ricorso anche successivamente proposto” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 5491 del 6.10.2011), con onere di chi eccepisce la tardività di quest’ultimo di dimostrare l’avvenuta piena conoscenza dell’atto lesivo con forme diverse da quella tipica prescritta dalla predetta norma.

COMUNICAZIONI VIA FAX - DECORSO TERMINE IMPUGNAZIONE

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

Il fax rappresenta strumento idoneo a determinare la piena conoscenza del provvedimento amministrativo e garantisce in via generale una sufficiente certezza sulla ricezione del messaggio, si' da essere idoneo a fare decorrere termini perentori salva la prova contraria concernente la funzionalita' dell’apparecchio ricevente (C.d.S. VI, 24 novembre 2011 n. 6208).

PUBBLICITA' AGGIUDICAZIONE APPALTO - MERA PUBBLICAZIONE ALBO PRETORIO - NON SUFFICIENTE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2012

La mera pubblicazione dell'aggiudicazione sull'albo pretorio, nel sistema previsto dall'art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, non puo' essere ritenuta, di per se', idonea a far decorrere il termine di impugnazione in caso di mancata comunicazione dell'aggiudicazione definitiva a tutti gli offerenti secondo la prescrizione della citata disposizione normativa.

Al riguardo, il Collegio non ignora che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita in forme diverse dalla conoscenza legale disciplinata dall'art. 79 cit., ovviamente con onere della prova a carico di chi la eccepisce (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).

Neppure ignora, pero', che, a differenza della piena conoscenza, la conoscenza legale dell'aggiudicazione da parte degli offerenti possa essere raggiunta soltanto nella forma tassativa e imprescindibile costituita dalla comunicazione ex art. 79, comma 5, lett. a, cit. Conseguentemente, la mera pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione all'albo pretorio costituisce forma di conoscenza legale soltanto per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non sia direttamente contemplato nell'atto in questione e non sia, quindi, destinatario della menzionata comunicazione ex art. 79, comma 5, lett. a, cit. (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 novembre 2008 , n. 5624; sez. V, 12 luglio 2010, n. 4483; TAR Lazio, Roma, sez. II, 2 dicembre 2010, n. 35031).

EFFETTI SULLA MANCATA COMUNICAZIONE DI CUI ALL'ART. 79 DEL D.LGS. 163/2006

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Quanto al mancato inoltro della comunicazione prevista dall’art. 79 dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006 (come modificato dall’art. 2, co. 1, del cit. d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53), la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha gia' chiarito che la norma risponde al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni; tuttavia, da un lato non prevede le forme di comunicazioni come “esclusive” o “tassative” e, dall'altro lato, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell'atto; sicche' lo stesso art. 79 lascia in vita la possibilita' che, ai fini in parola, la piena conoscenza dell'atto sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere di prova a carico di chi eccepisce l'avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle tipiche prescritte (cfr. cit. n. 6531 del 2011).

TERMINE PER CHIEDERE ESTRAZIONE DEI DOCUMENTI - NATURA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Osserva il collegio che l’art. 79, comma 5 quater, del d.lgs. n. 163 del 2006 e successive modificazioni individua un termine ristretto (dieci giorni dalla comunicazione di provvedimenti inerenti alla posizione del concorrente o all’esito della gara) per l’accesso agli atti del procedimento “mediante visione o estrazione di copia”.

Si tratta di disposizione che si colloca nel quadro delle misure volte a garantire l’efficacia e l’effettivita' delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, tesa a prevenire ogni dilazione quanto al momento di verifica di eventuali irregolarita' della gara agli effetti del decorso del termine di impugnazione in sede giurisdizionale.

In tale sede l’art. 7 del d.P.R. n. 184 del 2006 consente la piena e completa percezione del contenuto del documento. L'interessato puo', infatti, “prendere appunti e trascrivere in tutto o in parte i documenti presi in visione”.

COMUNICAZIONE EX ART. 79, C.5, LETT. B) - DECORSO TERMINE IMPUGNATORIO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

A norma dell'articolo 120, comma quinto, c.p.a. "Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli gia' impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto".

Il tenore letterale della norma non osta all'interpretazione fatta propria dal Collegio, in quanto nella nozione di "ogni altro caso" puo' rientrare sia l'ipotesi di omessa comunicazione ex art. 79 cit. sia l'ipotesi di effettiva conoscenza acquisita aliunde, trattandosi di casi diversi dalla comunicazione formale.

Tale interpretazione, peraltro, oltre ad essere coerente con la disposizione generale di cui all'art. 41 c.p.a., esclude ogni formalismo cui potrebbe pervenirsi laddove si ritenesse che, anche in ipotesi di piena ed effettiva conoscenza, il termine decorra solo in presenza di una comunicazione espressa. Tanto sarebbe infatti in contrasto con la ratio della previsione del termine decadenziale abbreviato e creerebbe una ingiustificabile deroga al principio generale affermato dallo stesso art. 41 c.p.a..

La norma va letta, pertanto, nel senso che in ogni altro caso (tra cui rientra anche la mancata comunicazione o la conoscenza effettiva), il termine decorre comunque dalla conoscenza dell'atto (in tal senso v. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 1 marzo 2011 , n. 359).

La piena conoscenza dell'esclusione, acquisita anteriormente alla formale comunicazione ex art. 79, co 5, lett. B) o in assenza di questa, vale, comunque, a far decorrere il termine decadenziale abbreviato.

MODALITA' DI EFFETTUAZIONE DELLE COMUNICAZIONI - LO STRUMENTO DEL FAX

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

In via generale va ricordato che la comunicazione via fax è espressamente contemplata dall'art. 77 del d.lgs. n. 163/06 quale modalita' tipica di comunicazione di notizie e informazioni ai partecipanti alle gare d'appalto e nel caso specifico tale modalita' comunicativa, richiamata dalla lex specialis di gara (punto n. 8 del disciplinare di gara; si veda la prima alinea del disciplinare di gara allegato agli atti), deve ritenersi giuridicamente vincolante per i concorrenti.

Occorre al riguardo precisare che la questione della validita', efficacia, adeguatezza del fax, quale idoneo strumento di comunicazione, è stata gia' affrontata e risolta in senso positivo da questo Consiglio di Stato con convincenti argomentazioni, dalle quali non vi è ragione di discostarsi (Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951; Sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6208). È stato, in particolare, affermato che "Il fax rappresenta uno dei modi in cui puo' concretamente svolgersi la cooperazione tra i soggetti, in quanto essa viene attuata mediante l'utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente che, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente. Tali modalita', garantite da protocolli universalmente accettati, indubbiamente ne fanno uno strumento idoneo a garantire l'effettivita' della comunicazione" (Cons. St., sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951). Si è altresi' aggiunto, sempre nella ricordata decisione: "…Posto quindi che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneita' del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova. Semmai la prova contraria puo' solo concernere la funzionalita' dell'apparecchio ricevente; ma questa non puo' che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio…".

COMUNICAZIONE VIA TELEFAX - LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La comunicazione via telefax, infatti, è espressamente contemplata dall'art. 77 del d.lgs. n. 163/06 quale modalita' tipica di comunicazione di notizie e informazioni ai partecipanti alle gare d'appalto. Nel caso specifico tale modalita' comunicativa, richiamata dalla lex specialis di gara, era stata accettata dai concorrenti, che avevano indicato il numero telefonico al quale avrebbero potuto essere fatte le comunicazioni via telefax. Non sussiste, inoltre, come non condivisibilmente lamentato dalla appellante, un problema di completezza delle informazioni fornite a mezzo della comunicazione fax, sotto il profilo del mancato rispetto di quanto al proposito previsto dall'art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 in quanto, trattandosi di gara assegnata con il criterio del prezzo piu' basso, le indicazioni – gia' tutte contenute nella comunicazione via fax – relative al ribasso percentuale offerto dalla aggiudicataria soddisfano l'informazione sulle "caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata" (ai sensi dell'art. 79, comma 2, lett. c, del d.lgs. n. 163/2006, richiamato dal successivo comma 5-bis del medesimo articolo); anche perche' il riferimento normativo alle caratteristiche della offerta deve intendersi limitato alle gare che vengono aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Non vi è dunque una asimmetria informativa tra il contenuto del fax e quello della successiva raccomandata che possa giustificare la postergazione della decorrenza del termine per impugnare.

SOGGETTI DESTINATARI COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2012

Sebbene la prefata disposizione, come modificata dall'art. 2, comma 1, lettera b), d.lgs. n. 53 del 2010- art. 79, comma 5 lett. a) del d.lgs. 163 del 2006- , contempli tra i soggetti destinatari del provvedimento di aggiudicazione definitiva anche coloro che "hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva", nella fattispecie oggetto di giudizio mancano i presupposti per l'applicazione di tale previsione in quanto al momento dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione l'amministrazione non era a conoscenza della proposizione del ricorso introduttivo del presente giudizio (la cui notificazione, eseguita il 5 gennaio 2012, si è perfezionata per l'amministrazione il 9 gennaio successivo) ne' dell'intenzione della societa' ricorrente di proporlo (secondo quanto affermato dall'amministrazione resistente e non contestato dalla difesa della ricorrente, infatti, la – ricorrente- (..) ha fatto pervenire all'ente l'avviso ex art. 243 bis del d. lgs. n. 163 del 2006 solo contestualmente alla notificazione del ricorso); ad avviso del Collegio, inoltre, l'amministrazione, che in forza della sopra indicata disposizione è tenuta ad effettuare la comunicazione "tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni", non puo' ritenersi obbligata, successivamente alla scadenza di tale termine, ad effettuare verifiche ulteriori per appurare se medio tempore siano state proposte nuove impugnative (nella fattispecie, peraltro, sono decorsi tredici giorni tra la data di adozione del provvedimento e quella di notificazione del ricorso introduttivo del presente giudizio e ben diciassette dalla data di effettiva ricezione del ricorso medesimo). Dall'art. 79, comma 5 del codice degli appalti – ispirato alla ratio di assicurare certezza dei termini anche con una funzione acceleratoria del contenzioso – non è, infatti, desumibile la sussistenza di tale obbligo di verifica successiva, gravando, invece, sugli interessati l'onere di tempestiva impugnazione del provvedimento di aggiudicazione

Conformemente all'orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio, l'impugnazione del bando o dell'atto di esclusione è improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell'aggiudicazione, in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell'utilitas all'aggiudicatario (cfr. Cons. St. n. 1948/07; n. 2846/2006; n. 4268/2007; n. 785/2002).

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - COMUNICAZIONE A MEZZO RACCOMANDATA A/R

TAR LAZIO RM SENTENZA 2012

La cognizione del provvedimento di aggiudicazione puo' considerarsi pienamente realizzata, anche in relazione al suo contenuto lesivo, attraverso la trasmissione dell'atto tramite Raccomandata RR, da parte della Stazione appaltante, conformemente alle forme previste dagli artt. 77 e 79 del d. lgs. n. 163 del 2006, ben potendo poi essere eventualmente resperiti motivi aggiunti ove fossero emersi ulteriori profili di vizi dell'atto gia' ictu oculi lesivo.

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE GARA - OBBLIGO PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L’obbligo posto in capo alla stazione appaltante di rendere edotti i soggetti non aggiudicatarii dei risultati della gara puo' intendersi correttamente adempiuto, al fine di garantire ricorsi efficaci e tempestivi contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, attraverso la comunicazione dell’atto di affidamento nella sua forma integrale e, ove dallo stesso ( come appunto si rileva nel caso di specie ) non risultino comunque gli elementi di cui sopra, attraverso l’invio dei verbali di gara, come pure d’altronde previsto dal citato comma 5.

Del resto, l'art. 2 quater della direttiva 89/665, introdotto dalla direttiva 2007/66 ( i cui termini di recepimento sono scaduti il 20 dicembre 2009 e recepita poi nel nostro ordinamento con il d.lgs. n. 53 del 2010, modificato in seguito con il d.lgs. n. 104 del 2010 ), statuisce che la comunicazione della decisione dell'amministrazione aggiudicatrice ad ogni candidato o offerente è accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti e tale carattere non riveste certo la motivazione contenuta nella ridetta comunicazione, che esalta al massimo il momento della sintesi ( constando di quattro parole ), per obliterare del tutto il carattere della pertinenza con i criterii della selezione di cui si tratta ( prezzo e progetto di gestione ).

DECORSO DEL TERMINE PER PROPORRE RICORSO - DATA DI COMUNICAZIONE EX ART. 79 COMMA 5 QUATER

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2012

L’art. 120, comma 5 del c.p.a. dispone che l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture deve essere proposta nel termine di trenta giorni “decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

Il dimezzamento del termine per proporre l’impugnazione si accompagna, peraltro, alla maggiore speditezza di forme prevista dall’art. 79 comma 5 quater del Codice dei Contratti per l’esercizio del diritto di accesso agli atti di gara, il quale è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione di avvenuta aggiudicazione senza necessita' di istanza scritta ne' di provvedimento di ammissione, salva la facolta' per l’amministrazione di indicare nella comunicazione ex art. 79 se ci sono atti per i quali l’accesso è vietato o differito e l’ufficio presso cui l’accesso puo' essere esercitato.

Ne consegue che, nel sistema delineato dal Codice dei Contratti e dal codice del processo amministrativo, il concorrente rimasto soccombente in una procedura di gara, una volta ricevuta la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, ha a sua disposizione 10 giorni per esercitare l’accesso agli atti di gara senza particolari formalita', e ulteriori venti giorni per predisporre e notificare il ricorso.

Tale disciplina, diretta a contemperare le esigenze di speditezza e di stabilita' proprie della procedure di affidamento dei contratti pubblici con le garanzie connesse all’esercizio del diritto di difesa, verrebbe sostanzialmente vanificata se si consentisse agli interessati di postergare la decorrenza del termine di impugnazione presentando istanze di accesso in prossimita' della scadenza del termine di impugnazione, o comunque durante il suo decorso.

Per questo motivo, è principio condiviso in giurisprudenza quello per cui, qualora la conoscenza dell'aggiudicazione definitiva avvenga mediante la ricezione della comunicazione individuale di cui all'art. 79, d.lg. n. 163 del 12 aprile 2006, è ad essa che deve farsi riferimento ai fini della proposizione del ricorso, potendo la conoscenza di ulteriori atti della procedura consentire la proposizione di eventuali motivi aggiunti (TAR Sardegna, I, 10 maggio 2011, n. 464; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 08 luglio 2009, n. 6681; TAR Veneto, I, 25 giugno 2007, n. 2030).

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA A MEZZO FAX

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2012

Ritiene il Collegio che la ricezione a mezzo fax della suesposta comunicazione- ex art. 79, comma 5, lett. a) del. d.lgs. 163 del 2006- in quanto autorizzata dall'interessata (Consiglio di Stato, sez IV, 3 maggio 2011, n. 2646) sia idonea a determinare l'elemento della "piena conoscenza" di cui agli artt. 120 comma 5 e 41 cod. proc. amm. in modo da consentire il decorso del termine decadenziale per l'impugnativa dell'aggiudicazione definitiva, a nulla rilevando la mancata indicazione della motivazione, vale a dire, nella fattispecie, la non aggiudicazione in favore della ricorrente per accertata non congruita' dell'offerta a seguito del giudizio di anomalia. Infatti, in termini generali, nel processo amministrativo la contezza del supporto motivazionale rileva al solo fine della proposizione di motivi aggiunti, in relazione agli elementi ritenuti lesivi non conosciuti al momento della proposizione del ricorso introduttivo (ex multis:Consiglio di Stato, sez V, 26 gennaio 2009, n. 367; id., sez IV, 13 giugno 2011, n. 3583).

L'orientamento maggioritario, anche di questa Sezione, invalso in riferimento allo speciale rito di cui all'art. 120 cod. proc. amm., individua nella ricezione della comunicazione di aggiudicazione ex art. 79 Codice Contratti, il momento della piena conoscenza (T.A.R. Lombardia, Milano, 12 gennaio 2011 n. 28; T.A.R. Lazio, Roma, sez II, 2 dicembre 2010 n. 35031; id., sez I, 8 luglio 2009 n. 6681; T.A.R Lazio, Latina, 19 novembre 2010, n. 1903), con la precisazione che tale comunicazione non puo' dirsi "esclusiva e tassativa" non potendosi certo escludere che la piena conoscenza, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita anche in momento anteriore e con altre forme, con onere della prova a carico di chi la eccepisce (Consiglio di Stato, sez VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; T.A.R. Puglia, Bari, sez I, 1 marzo 2011 n. 359; T.A.R. Calabria, sez I, 19 aprile 2011 n. 327).

MODALITA' DI PRESENTAZIONE OFFERTE - FIRMA LEMBI CHIUSURA - MAGGIORE GARANZIA DI SEGRETEZZA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2011

L'art. 79 d.lgs. n. 163/2006, relativo all'obbligo della comunicazione dell'aggiudicazione definitiva ai fini del decorso del termine per impugnare, costituisce principio di ordine processuale (come risulta dal suo richiamo anche nell'art. 120 c.p.a.) che prescinde dalla natura dell'appalto quale risultante o meno tra quelli inseriti nell'allegato IIB al codice dei contratti pubblici.

La previsione della firma sui lembi di chiusura mira a garantire in astratto ogni rischio di compromissione dei plichi contenenti le offerte; essa stabilisce modalita' di chiusura delle buste facilmente rispettabili procedendo con attenzione; risulta quindi del tutto irrilevante ogni indagine sull'effettiva integrita' e segretezza dell'offerta presentata (v. Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2010, n. 7219).

La firma, in aggiunta alla ceralacca, costituisca una maggiore garanzia nei confronti di eventuali frodi od indebite violazioni del segreto a tutela dell'interesse della p.a. e dei partecipanti a che le buste non possano essere in astratto manomesse.

MANCATA COMUNICAZIONE ESCLUSIONE - SANZIONI

ITALIA SENTENZA 2011

L’obbligo previsto dall’art 79, comma 5, di comunicare l’avvenuta esclusione, entro un termine non superiore a cinque giorni non contiene alcuna espressa sanzione, e pertanto non puo' dedursi, da una omissione che non ha arrecato alcun nocumento alla parte interessata, l’esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento de qua.

Pertanto, bene è stato sostenuto che la mancanza di tale comunicazione, rilevando in termini di prova della conoscenza dell’esclusione ai fini della decorrenza dei termini per impugnare, agisce favorevolmente nei confronti dell’impresa esclusa, rendendo tempestivo il ricorso anche successivamente proposto, come peraltro accaduto nel caso in specie.

COMUNICAZIONE A MEZZO FAX - LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Non vi è dubbio alcuno che la comunicazione avvenuta via fax al numero indicato espressamente dalla ricorrente in sede di gara per ricevere la documentazione riguardante la procedura in oggetto, sia strumento pienamente idoneo a garantire l’effettivita' della comunicazione stessa come affermato unanimemente dalla giurisprudenza anche della Sezione (cfr. per tutte, Sez. V 19.06.2009, n. 4032). (..) va esclusa la necessita' di una esplicita previsione del bando di gara ai fini dell’ammissibilita' della comunicazione via fax, essendo ormai principio pacifico che trattasi di uno strumento di comunicazione ammissibile in via ordinaria.

COMUNICAZIONE INDIVIDUALE DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - CONTENUTO INDISPENSABILE

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2011

Va (…) affermato, conformemente a recente condivisibile giurisprudenza (Consiglio Stato , sez. IV, 03 maggio 2011 , n. 2646) che nelle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, la comunicazione dell'aggiudicazione non puo' rappresentare uno strumento idoneo a determinare la piena conoscenza ed a fare quindi decorrere il termine per l'impugnazione nel caso in cui non rechi la compiuta indicazione di tutti gli elementi richiesti dall'art. 79 del codice dei contratti pubblici; in particolare, la comunicazione, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, non puo' limitarsi ad indicare l'aggiudicatario e l'importo, ma deve indispensabilmente contenere anche gli elementi connotanti l'offerta prescelta.

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - TERMINI PROPOSIZIONE RICORSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Ricorda in primo luogo il Collegio che l’articolo 120 Cod. proc. amm. prevede, per l’impugnazione dei provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, termini brevi per la loro definizione, ispirati al principio generale dell’accelerazione di quel contenzioso e delle esigenze di certezze del settore. Il comma 5 di tale art. 120 stabilisce che, per l’impugnazione degli atti in questione, il ricorso e i motivi aggiunti vanno proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Questo art. 79, al comma 2, lettera c), prevede che siano comunicate “ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto”.

Ora, nella comunicazione del 3 dicembre, sopra riportata, risultano presenti, a giudizio del Collegio, tutti gli elementi necessari per identificare i requisiti minimi di cui all’articolo 79, comma 2, lettera c). L’interessata societa' era dunque in condizione di sapere nei termini essenziali del vulnus patito dalla sua aspettativa e di organizzare la conseguente azione in giudizio.

Poiche' nella comunicazione inviata da P.I. s.p.a. alla societa' ricorrente viene data notizia che “in riferimento all’appalto in oggetto si comunica che lo stesso è stato aggiudicato alla Societa' Controinteressata Spa con un punteggio complessivo derivante dall’applicazione della formula riportata nelle Norme di partecipazione alla gara pari a 100 producendo, pertanto, l’offerta economicamente piu' vantaggiosa per questa Stazione appaltante”, il Collegio ritiene che l’onere di comunicazione di cui alle norme richiamate sia stato tempestivamente e compiutamente rispettato.

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - OBBLIGO DI COMUNICAZIONE DA PARTE DELLA SA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La comunicazione dell’aggiudicazione costituisce preciso obbligo della stazione appaltante secondo quanto dispone l’art. 79 comma 5 d.lgs. n. 163 del 2006. Tale norme impone all’amministrazione procedente di comunicare l’aggiudicazione, “tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, nonche' a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare detta impugnazione”.

Pertanto, essendo puntualmente disciplinata la fase di comunicazione dell’atto di aggiudicazione, la legale conoscenza dello stesso non puo' ricondursi a forme diverse di partecipazione dell’esito del concorso, ne' puo' esserne valorizzata la conoscenza comunque conseguita dall’interessato, al fine di calcolare la tempestivita' dell’impugnazione.

EFFETTI SULLA MANCATA INDICAZIONE DEI RECAPITI PER LE COMUNICAZIONI

AVCP PARERE 2011

Nel caso di specie, il disciplinare richiedeva, a pena di esclusione, l’indicazione di un numero di fax e\o posta certificata, nonche' l’indicazione del domicilio ove inviare le eventuali comunicazioni, con autorizzazione all’utilizzo degli stessi. Le disposizioni che qui vengono in rilievo sono quelle contenute ai commi 5-bis, e 5-quinquies, dell’art. 79 del Codice dei Contratti pubblici: il comma 5-bis, stabilisce in linea generale dove vanno fatte le comunicazioni, ovvero, per iscritto al domicilio eletto, o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo e' espressamente autorizzato dal concorrente; il comma 5-quinquies, prevede, invece, espressamente la possibilita' per la S.A. di fissare l’obbligo del candidato o concorrente di indicare, all’atto della presentazione della candidatura o dell’offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni. Pertanto, non solo la S.A. nella predisposizione del disciplinare di gara ha operato nel rispetto di quanto normativamente previsto, ma in via generale va anche ribadito che, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (cfr. ex multis pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).

Sotto il secondo profilo, la S.A. contesta la dichiarazione dell’impresa istante di “eventualmente subappaltare tutte le lavorazioni relative alla categoria OS12 in quanto non in possesso di tale qualificazione”. Tuttavia, nel caso di specie, alla lettera dd) del punto 2) del disciplinare di gara si legge: “indica quali lavorazioni intende, ai sensi dell’articolo 57 dellaL. R. Campania 27/02/2007, n. 3, eventualmente subappaltare o concedere a cottimo”. Ora, è vero che la categoria OS 12 è a qualificazione obbligatoria e che il concorrente che non è qualificato in tale categoria deve necessariamente ricorrere al subappalto e indicare tale intenzione gia' in sede di offerta; pur tuttavia, nel caso di specie, l’avverbio “eventualmente” puo' avere indotto il concorrente in equivoco fino a fargli ritenere di dovere attenersi al testo della dichiarazione cosi' come predisposto dalla stessa Stazione appaltante. Pertanto, solo grazie a tale interpretazione puo' giustificarsi la dichiarazione dell’impresa istante di “eventualmente” subappaltare tutte le lavorazioni relative alla categoria OS12.

In conclusione, nel caso di specie, sotto il primo profilo occorreva, la espressa autorizzazione all’utilizzo degli indirizzi forniti per la ricezione delle comunicazioni nonche' la contestuale indicazione di numero di fax e/o pec e domicilio, pertanto l’esclusione dell’impresa istante sia conforme alla normativa di settore. Il secondo motivo di esclusione, invece, si ritiene non censurabile nella misura indicata in motivazione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa B.– tornata di gare di appalto per l’affidamento di lavori stradali - Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: da€ 319.000 a € 490.000 - S.A.: Provincia di A.

RICHIESTA COMUNICAZIONE DI POSTA ELETTRONICA CERTIFICATA

AVCP PARERE 2011

L’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, come modificato dal D.Lgs. n. 53/2010, al quale la stazione appaltante è tenuta a dare corretta applicazione negli atti di gara, ha puntualmente disciplinato l’esercizio del potere riconosciuto in materia all’amministrazione, trattandosi di un potere in grado di incidere sulle situazioni giuridiche soggettive dei concorrenti imponendo loro un obbligo di fare.

A tal fine, la norma in discussione, per un verso, consente senz’altro alle stazioni appaltanti di obbligare i partecipanti ad indicare, all’atto di presentazione della candidatura o dell’offerta, il domicilio eletto; per altro verso, riconosce alle amministrazioni stesse anche una facolta' di obbligare i concorrenti ad indicare altre forme di ricezione concernenti le comunicazioni di gara, individuandole, tuttavia, espressamente nella “posta elettronica”, genericamente menzionata senza fare alcun riferimento alla PEC, o nel “numero di fax”, senza lasciare margini alla stazione appaltante per interpretazioni estensive che consentano di individuare ulteriori specifici mezzi di comunicazione rispetto a quelli ordinari previsti, e cio' anche alla luce della normativa di settore (cfr.: decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, art. 16, comma 6) che impone alle societa' gia' operanti di munirsi di un indirizzo PEC non prima del mese di novembre 2011.

Si evidenzia, peraltro, che la disposizione del Codice dei contratti pubblici in questione individua mezzi di comunicazione alternativi (l’indirizzo di posta elettronica o il numero di fax) e non cumulativi (cfr.: ordinanza TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 30 settembre 2010, n. 736), come previsto nella clausola del bando di gara in esame, ne' la richiesta della stazione appaltante di indicazione dell’indirizzo di posta elettronica certificata appare giustificata dalla presenza di particolari situazioni organizzative dell’amministrazione medesima, la quale si è limitata a fare generico riferimento a ragioni di semplificazione, stante le numerose procedure di appalto esperite con un elevato numero di partecipanti, che non appaiono di per se' sufficienti, in quanto riferite ad un’attivita' ordinaria dell’amministrazione, a giustificare un’eventuale deroga a quanto espressamente previsto dall’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, come modificato dal D.Lgs. n. 53/2010.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A S.r.l. – Lavori di manutenzione straordinaria opere protettive lungo le strade provinciali – Importo a base d’asta € 536.722,10 – S.A.: Provincia B.

DIES A QUO - IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

All’indomani dell’entrata in vigore del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (il cui comma 5 dell’art. 79 ha puntualmente disciplinato le modalita' di comunicazione dell’aggiudicazione ai soggetti interessati entro un brevissimo termine non superiore a cinque giorni), la giurisprudenza ha tendenzialmente dequotato il rilievo, ai fini dell’impugnativa, di modalita' di conoscenza dell’esito della gara derivanti da ulteriori e diverse forme di partecipazione o di conoscenza aliunde acquisita (Cons. Stato, VI, 11 novembre 2008, n. 5624).

OBBLIGO COMUNICAZIONE AVVENUTA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - DECORRENZA TERMINE PER L'IMPUGNAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2011

L’omissione dell’adempimento prescritto dalla disposizione di cui all’art. 79, comma 5 D. Lgs. 163/2006, che impone di comunicare l’avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a cinque giorni, non incide sulla legittimita' dell’aggiudicazione ma semplicemente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (giurisprudenza consolidata: cfr. TAR Abruzzo l’Aquila, Sez. I, 18 ottobre 2010 n. 705; TAR Lazio Latina, Sez. I, 19 aprile 2010 n. 539; TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 1800)

DECORRENZA TERMINE RICORSO - IPOTESI DI IRRICEVIBILITA'

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2011

A norma dell’articolo 120, comma quinto, del codice del processo amministrativo "Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo [ovvero quelli "delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attivita' tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture] il ricorso e i motivi aggiunti…devono essere proposti nel termine di trenta giorni". Tale termine normalmente decorre "dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163", salva ovviamente l'ipotesi della piena conoscenza dell'atto, acquisita con altre modalita', come d'altronde ribadito dall'articolo 41 del codice.

E' pertanto irricevibile un ricorso avverso l'esclusione di una gara di appalto, che sia stato proposto oltre il termine di trenta giorni di cui all'articolo 120, comma quinto, del D.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 (Codice del processo amministrativo), decorrenti dal giorno della seduta della commissione di gara nella quale è stata disposta l'esclusione, nel caso in cui a tale seduta sia stato presente, in rappresentanza della ditta interessata, un soggetto appositamente delegato dal legale rappresentante della ditta stessa.

DOCUMENTAZIONE A COMPROVA DELLA CAPACITA' ECONOMICO-FINANZIARIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

E’ noto che la capacita' economico finanziaria costituisce requisito indispensabile di partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi e non puo' ragionevolmente ammettersi che le ditte partecipanti ne siano prive, poiche' cio' contrasterebbe con i principi costituzionali di legalita', buon andamento ed imparzialita' dell’azione amministrativa, rendendo inammissibilmente l’Amministrazione appaltante arbitra dell’aggiudicazione senza alcuna possibilita' di controllo da parte degli stessi partecipanti e mettendo evidentemente a rischio l‘esecuzione dell’appalto per l’eventuale inidoneita' della ditta aggiudicatrice.

Nel caso in esame, l’Impresa ricorrente ha dichiarato di essere carente del requisito inerente la capacita' economico-finanziaria, invocando, nel contempo la possibilita' offerta dall’art. 41 del decreto legislativo n. 163 del 2006, che avrebbe consentito di provare altrimenti la propria capacita' economica e lamentando che la stazione appaltante non abbia svolto un’attivita' istruttoria volta ad acquisire chiarimenti in ordine alle giustificazioni presentate (terzo motivo di ricorso).

E’ onere del concorrente impossibilitato a presentare la documentazione attestante il requisito richiesto dal bando, indicare i "giustificati motivi" dell’impedimento e, nel contempo, allegare "qualsiasi altro documento" idoneo a dimostrare la propria capacita' economico-finanziaria; ove infatti si fosse avvalso della facolta' prevista dal comma terzo del citato articolo 41 – la cui applicabilita' non è certo esclusa dal suo mancato richiamo da parte del bando di gara, che deve intendersi automaticamente integrato dalle disposizioni di legge, disciplinanti la procedura – la stazione appaltante avrebbe, a sua volta, avuto l’obbligo di valutare la capacita' del concorrente in base alla documentazione "alternativa" presentata.

Nella fattispecie, la ricorrente non ha prodotto alcuna "documentazione alternativa", limitandosi a rendere la dichiarazione sopra riportata. A cio' aggiungasi che a fronte di un requisito di partecipazione mancante, la stazione appaltante non avrebbe comunque potuto, pena l’evidente violazione della par condicio, sollecitare un successivo completamento documentale, che si sarebbe inevitabilmente risolto nella produzione di un documento nuovo e diverso rispetto a quelli depositati a corredo della domanda di partecipazione alla procedura de qua.

Circa la mancata comunicazione della esclusione dalla gara nel termine di cinque giorni come previsto dall’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006, il Collegio osserva che il termine previsto in detta disposizione ha natura ordinatoria ed ha rilevanza ai soli fini impugnatori.

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - VIOLAZIONE STAND-STILL - CONSEGUENZE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2010

La comunicazione di cui all’art. 79 comma 5 citato costituisce condizione imprescindibile perche' il concorrente consegua la piena conoscenza di un elemento essenziale del provvedimento lesivo, e cioè l’identita' del soggetto aggiudicatario, cosicchè il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di una gara da parte di chi ad essa ha partecipato decorre non gia' dalla pubblicazione della delibera di aggiudicazione definitiva all’albo pretorio, bensi' dalla data di piena conoscenza della delibera stessa conseguibile soltanto a mezzo della richiamata comunicazione; mentre la mera pubblicazione della delibera all’albo pretorio costituisce forma di conoscenza legale soltanto per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto in questione e non è, quindi, destinatario della comunicazione prevista dall’art. 79 comma 5 del codice dei contratti.

L’eventuale mancata indicazione, in sede di giustificativi, dei costi relativi ad alcune voci dell’offerta non costituisce in alcun modo elemento da cui potere indurre, per cio' stesso, la falsita' della dichiarazione contenuta dell’offerta tecnica , potendo piuttosto detto elemento assumere rilevanza soltanto in seno alla procedura di verifica della congruita' complessiva dell’offerta. Ne' sarebbe stata ipotizzabile l'esclusione automatica in base alla ritenuta incompletezza e non esaustivita' di documenti giustificativi preventivi, atteso che la funzione di questi è solo quella di far avere alla stazione appaltante una prima indicazione relativamente alla congruita' del prezzo offerto.

La violazione della clausola (e del principio) di "stand still", in se' considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell'aggiudicazione, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia del contratto: nel sistema normativo oggi in vigore, a tale conclusione conduce necessariamente l'esegesi dell'art. 121, lett. "c" del c.p.a., a norma del quale "il giudice che annulla l'aggiudicazione", dichiara obbligatoriamente l'inefficacia del contratto, laddove (e dunque solamente se) la violazione dell'art. 11 comma 10 cit. "abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto" e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell'aggiudicazione, diminuendo le possibilita' del ricorrente di ottenere il bene della vita. Coerente con tale ermeneutica è pure l'art. 122 del c.p.a. che disciplina l'inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli contemplati dall'art. 121, ma sempre ricollegandola all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva. L'esegesi delle norme nel senso anzindicato è peraltro coerente con l'esigenza di tutela che si pone la direttiva comunitaria di riferimento (direttiva CE 66/2007) e che è stata recepita dal legislatore nazionale: il termine dilatorio è servente alla tutela giudiziale ed all'effettivita' della pronuncia che accoglie il ricorso per vizi nell'aggiudicazione e dunque, al di fuori di queste ipotesi di tutela, la sua violazione non giustifica l'annullamento dell'aggiudicazione medesima o, tantomeno, la dichiarazione di inefficacia del contratto. D’altra parte il Consiglio di Stato, sul punto, ha di recente avuto modo di ritenere che l’art. 11, comma 10, del citato D.Lgs. n. 163/2006 è norma di natura sostanziale ed è indirizzato alle stazioni appaltanti (e non gia' al giudice), non potendo quindi rimandare ad un intervento giudiziale sul contratto per l’ipotesi di sua violazione (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 24 settembre 2010 , n. 7132).

TEMPESTIVA COMUNICAZIONE MOTIVI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2010

L’art. 79 del D.Lgs n. 163/2006, nel recepire l’art. 41 della direttiva 2004/18/CE e l’art. 49, paragrafi 1 e 2 della direttiva 2004/17/CE, stabilisce obblighi informativi di fondamentale importanza a carico delle stazioni appaltanti, nei confronti dei candidati e degli offerenti, in quanto volti a determinare l’effetto della conoscenza legale dell’aggiudicazione in capo al non aggiudicatario e dell’atto di esclusione in capo all’escluso, al fine della celere decorrenza dei termini per l’impugnazione in sede giurisdizionale degli atti di gara, allo scopo di porre l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto al riparo da ricorsi proposti a notevole distanza di tempo.

In particolare, a norma dell’art. 79, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, per quanto qui interessa, le stazioni appaltanti comunicano: a) ad ogni candidato escluso i motivi del rigetto della candidatura e b) ad ogni offerente escluso i motivi del rigetto della sua offerta. Ai sensi del successivo comma 3, le informazioni di cui al comma 2 sono fornite: a) su richiesta scritta della parte interessata; b) per iscritto; c) il prima possibile e comunque non oltre quindici giorni dalla ricezione della domanda scritta. Conformemente a quanto previsto dal comma 4 della predetta norma, le stazioni appaltanti possono motivatamente omettere talune informazioni relative all’aggiudicazione dei contratti qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell’operatore economico cui è stato aggiudicato il contratto oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi. Infine, il comma 5 del citato articolo dispone, per quanto qui rileva, che “in ogni caso” l’amministrazione comunica “d’ufficio”: b) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione.

La comunicazione d’ufficio, lungi dall’essere meramente ripetitiva della comunicazione delle medesime informazioni a domanda, si traduce in uno strumento di accelerazione del contenzioso. Tale ultima previsione, finalizzata a garantire una celere tutela giurisdizionale del concorrente escluso, nell’interesse pubblico teso ad assicurare la piu' ampia partecipazione alla gara, prescinde quindi dalla richiesta della parte interessata ed impone un obbligo di tempestiva comunicazione dell’avvenuta esclusione a carico dell’amministrazione, sebbene non sia espressamente previsto che detta comunicazione debba avvenire per iscritto, ne' che debbano essere esplicitati i motivi dell’esclusione.

In riferimento ai termini e alle modalita' di informazione prescritti dal comma 3 dell’art. 79 citato, si è visto, che, in caso di richiesta scritta da parte dell’interessato, nella specie inoltrata in data 26.1.2010 e reiterata in data 4.2.2010, la stazione appaltante deve rispondere “per iscritto” e “il prima possibile”, comunque “non oltre quindici giorni” dalla ricezione della domanda scritta.

In conclusione, nel caso in esame, l’omessa tempestiva comunicazione, nel termine di quindici giorni dalla richiesta scritta, dei motivi di esclusione dalla gara dell’impresa non è conforme alla normativa e alla giurisprudenza nazionale e comunitaria di settore.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. s.r.l. – Lavori di adeguamento dell’impianto elettrico a servizio dei laboratori chimico e bionaturalistico ed uffici annessi del Dipartimento provinciale B. di C. – Importo a base d’asta € 139.576,95 – S.A.: B. – Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della D..

MANCATA COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE - TERMINE PER IMPUGNARE

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2010

La mancata comunicazione ai controinteressati dell’avvenuta aggiudicazione prevista dall’art. 79 del decreto legislativo 163/2006 non attiene alla legittimita' delle procedure, afferendo invece il diverso aspetto connesso alla posposizione dell’avvio del termine per le impugnative e/o ad eventuali concessioni di errore scusabile per ricorsi tardivi (questioni in ogni caso tutte estranee al presente thema decidendum).

COTTIMO FIDUCIARIO: TERMINI RICORSO AGGIUDICAZIONE

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2009

In caso di gara in forma di "cottimo fiduciario", deve escludersi che la mera comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione dell’appalto obblighi il concorrente non aggiudicatario a proporre immediata impugnazione, perlomeno nei casi in cui la comunicazione predetta non contenga elementi ulteriori che risultino oggettivamente atti a far percepire le ragioni dell’illegittimita' dell’aggiudicazione che si intende contestare.

Il ricorso, in conclusione, non è tardivo, essendo stato notificato entro il termine di sessanta giorni decorrente dall’intervenuta conoscenza del verbale di aggiudicazione, ossia dell’atto che ha consentito all’interessata l’oggettiva percezione della ritenuta illegittimita' della decisione lesiva dei suoi interessi.

CONTROVERSIE IN TEMA DI VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA ANOMALA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La tardiva o mancata comunicazione di un provvedimento amministrativo, salvo il caso in cui una norma di legge colleghi esplicitamente a cio' un determinato effetto giuridico estintivo del potere esercitato dall'amministrazione, incide unicamente sul decorso dei termini per proporre impugnazione davanti al giudice amministrativo. Nel caso che ci riguarda, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che l’omessa comunicazione dell'esito della gara per l'affidamento di un appalto di servizio, prevista dagli articolo 23, comma 5, e 27 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, ed oggi confluiti nell’articolo 79 del codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, “ assume rilievo ai soli fini della decorrenza dei termini di decadenza, per esercitare i mezzi di tutela giurisdizionale sui risultati della procedura e puo' giustificare la proposizione di motivi aggiunti, ma non implica di per se' l'illegittimita' dell'aggiudicazione.” (Consiglio Stato , sez. V, 16 marzo 2005 , n. 1079).

In tema, invece, di giustificazioni dell’offerta, giova, in via preliminare, ricordare come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è pacifica nel ritenere che il giudice amministrativo, nel sindacare le valutazioni espresse dall'amministrazione appaltante in merito alle giustificazioni presentate dagli offerenti in sede di verifica delle offerte anormalmente basse, non puo' sostituirsi all'amministrazione effettuando un proprio giudizio di congruita', ma deve limitarsi a controllarne la motivazione, in quanto questa " permette un controllo sulla logicita' della stessa", senza entrare in " determinazioni che appartengono al merito dell'azione amministrativa.” ( Consiglio Stato , sez. IV, 05 agosto 2005 , n. 4196). Sotto questo angolo visuale, pertanto, non è apprezzabile il tentativo di fornire in sede giurisdizionale ulteriori giustificazioni dovendo il sindacato di legittimita' concentrarsi sulle giustificazioni presentate in sede di gara e sulla motivazione fornita dalla stazione appaltante.

COMUNICAZIONI A MEZZO FAX

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

I documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione con qualsiasi mezzo telematico o informatico, ivi compreso il fax, idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale.

Il valore della trasmissione di atti e documenti sancita per i soggetti pubblici e privati che si rivolgono alla pubblica amministrazione vale, evidentemente, anche nel senso inverso, nel caso in cui la trasmissione avvenga a cura della pubblica amministrazione verso soggetti esterni non essendovi ragioni di ordine logico per escluderlo.

La giurisprudenza amministrativa ha stabilito, al riguardo, che: “In tema di appalti, se l’aggiudicazione è stata comunicata via fax, il termine per impugnare il provvedimento decorre dalla data di ricezione del messaggio (Consiglio Stato, sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951) ed ancora che “la comunicazione a mezzo fax, essendo attuata mediante l'utilizzo di un sistema che consente di documentare sia la partenza che la ricezione del messaggio con il c.d. rapporto di trasmissione, è strumento idoneo a garantire con sufficiente certezza l'effettivita' della comunicazione stessa, e, quindi a far decorrere termini perentori senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire prova ulteriore quando il rapporto di trasmissione indichi che questa è avvenuta regolarmente, la prova contraria spettando a chi afferma la mancata ricezione per la non funzionalita' dell'apparecchio ricevente”(T.A.R. Lazio Roma, sezione III, 14 febbraio 2006, n. 1066, Cons. Stato C.G.A. Reg. Sicilia 28 aprile 2008 n. 375, T.A.R. Emilia Romagna Sez. I 17 marzo 2008 n. 947, T.A.R. Sicilia Sez. II 7 febbraio 2008 n. 197, T.A.R. Liguria 25 gennaio 2008 n. 85).

Il Collegio ritiene di dover aderire, puo', pertanto, osservarsi che il fax rappresenta uno dei modi ordinari di comunicazione, attraverso il quale si realizza la necessaria cooperazione tra i soggetti privato – pubblica amministrazione, ed è mezzo idoneo a determinare la conoscenza dalla quale decorre il termine per impugnare. In tal senso si era del resto gia' mossa la normativa precedente (D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) che consente un uso generalizzato del fax nel corso dell'istruttoria, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (articolo 38, comma 1) che per l'acquisizione d'ufficio da parte dell'amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3), tanto è vero che "i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale" (articolo 43, comma 6) e articolo 45 del codice dell’amministrazione digitale prima richiamato. Posto quindi che il mezzo di comunicazione risulta inserito a pieno titolo nell’ordinamento e che gli accorgimenti tecnici che lo contraddistinguono garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l’idoneita' del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche, secondo quanto prima precisato, la considerazione che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova.

PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE - INTERESSE A RICORRERE

TAR MOLISE SENTENZA 2009

Come rilevato da numerosi pronunciamenti della giurisprudenza amministrativa di primo e di secondo grado, ai fini dell'ammissibilita' dell'impugnazione del provvedimento di esclusione da una gara d'appalto, il soggetto interessato non ha l'onere di dimostrare che avrebbe vinto la gara nè il Giudice adito è tenuto a compiere accertamenti a questo riguardo, per l'evidente ragione che l'esclusione dell'impresa da una gara d'appalto pubblico costituisce di per sè lesione del suo interesse a veder valutata la propria offerta, indipendentemente dall'esito della gara stessa e, quindi, l'interesse all'impugnazione dell'esclusione esiste "ex se", senza onere di dimostrazione di qualunque favorevole risultato (cfr. Cons. di Stato, sez. V, n. 5878 del 7.9.2004; Cons. di Stato, sez. V, n. 1234 del 3.3.2001; Cons. di Stato, sez. V, n. 439 dell'11.6.1999; Cons. di Stato, sez. V, n. 1015 del 24.9.1997; Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, n. 398 del 23.8.2000 e n. 14 del 20.1.2001; T.A.R. Calabria - Catanzaro n. 386 dell'8.5.2007; T.A.R. Lazio - Roma n. 13566 del 19.11.2004; T.A.R. Campania - Salerno n. 4895 del 15.5.2003; TAR Campania Salerno, sez. I, n. 2162 del 16.10.2007; T.A.R. Puglia, sez. I, n. 3541 del 10.10.2006; T.A.R. Calabria, sez. II, n. 1635 del 6.10.2005). Il principio affermato trova ulteriore conferma sul piano sistematico nella considerazione che l’ordinamento attribuisce in via generale al giudice amministrativo la tutela di posizioni giuridiche soggettive di natura strumentale (qual è la partecipazione ad una gara), definite di interesse legittimo, mentre solo i piu' recenti arresti giurisprudenziali (e limitatamene alla materia del risarcimento del danno da esercizio illegittimo della funzione) hanno configurato il processo amministrativo quale giudizio sulla spettanza del bene finale della vita, in cio' recependo l’impianto teorico della nota sentenza delle sezioni Unite della Cassazione n. 500/99, peraltro criticata sia dalla successiva giurisprudenza civile (Cass. n. 157/2003) sia da autorevole dottrina in quanto, incorrendo in una petizione di principio, avrebbe nei fatti negato l'autonoma risarcibilita' delle posizioni strumentali di tipo pretensivo - che assumeva invece di voler garantire - condizionandone la tutelabilita' sul piano risarcitorio al c.d. giudizio di spettanza del bene finale della vita, secondo una tecnica di tutela propria del diritto soggettivo.

IMPUGNAZIONE TARDIVA ATTO AMMINISTRATIVO E RISARCIMENTO DANNI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

L’irricevibilita' dell’azione di annullamento conduce alla reiezione della domanda di risarcimento del danno, dovendosi prescindere dall’esame della doglianza tendente ad escludere la sussistenza del vizio dell’aggiudicazione. Non si ritiene infatti, di doversi discostare dal principio della sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa, affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. n. 12/2007) e dai propri precedenti specifici (Cons. Stato, VI, n. 3338/2002). La giurisprudenza di questo Consiglio ha gia' rilevato che l’applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell’azione di risarcimento. Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce cosi' che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.

Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilita' per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilita' per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimita' dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilita' aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non puo' sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformita' a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perche' il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538). La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.

ACCESSO VERBALI E PROVVEDIMENTI DELLA P.A.

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

In tema di accesso agli atti, il differimento dell’accesso (“fino all’approvazione dell’aggiudicazione”) previsto dal richiamato art. 13 secondo comma lettera c) del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 (“in relazione alle offerte”) non riguarda assolutamente i verbali della Commissione e i provvedimenti della stazione appaltante nella parte in cui sanciscono l’esclusione dalla procedura di gara di una impresa concorrente, come è (implicitamente) confermato – peraltro – dall’art. 79 quinto comma lettera b) del medesimo Codice degli appalti pubblici statuente che: “ In ogni caso l’Amministrazione comunica di ufficio ….. l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”.

IMPUGNAZIONE - DECORRENZA TERMINI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

E’ consolidato in giurisprudenza il principio, garante della “par condicio” dei concorrenti, che distingue sul piano temporale e funzionale le diverse fasi in cui si articola il procedimento di selezione del contraente (ammissione; valutazione dell’offerta tecnica; valutazione dell’offerta economica; aggiudicazione), cosi' che esaurita una di dette fasi non vi è obbligo nella successiva, una volta conosciuti gli elementi dell’offerta, di rimettere in discussione questioni gia' deliberate e definite in ordine ai requisiti di partecipazione alla gara, la cui soluzione potrebbe altresi' essere influenzata dalla gia' avvenuta conoscenza del merito tecnico ed economico dell’offerta.

L’omessa formale comunicazione dell’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 79, comma quinto, del codice dei contratti pubblici, si riflette sul termine per proporre ricorso, ma non vizia l’atto cui si riferisce, la cui validita' va apprezzata in relazione al contenuto del provvedimento ed alle precedenti e diverse fasi procedimentali di istruttoria e deliberazione.

In ordine alla mancata indicazione nel bando di gara di una soglia minima dei precedenti lavori ai fini della valutazione della capacita' tecnica delle imprese va osservato che il possesso del predetto requisito va raccordato ai parametri qualitativi elencati dall’art. 42 del codice dei contratti pubblici (tipologia e numero di pregressi servizi e forniture; livello delle attrezzature tecniche dell’impresa; qualita' professionali culturali dei prestatori del servizio o dei dirigenti dell’impresa ed altro) che non comprendono con carattere di obbligatorieta' l’importo delle prestazioni in precedenza rese. Il requisito di “capacita' tecnica” va mantenuto distinto e non si sovrappone a quello inerente alla “capacita' economica e finanziaria”, che investe l’importo di forniture simili a quelle oggetto di appalto.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - TERMINE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’onere dell’impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica (ad eccezione della esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara) sorge solo a seguito dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, n. 1331 del 2008).

È irrilevante la pubblicazione dell’aggiudicazione definitiva sull’albo dell’ente stante l’obbligo, sancito dall’art. 79 del codice dei contratti pubblici, di comunicare l’avvenuta aggiudicazione individualmente al concorrente che segue nella graduatoria.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE - TERMINI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Per il decorso dei termini impugnatori è irrilevante la pubblicazione dell’aggiudicazione definitiva sull’albo dell’ente, stante l’obbligo, sancito dall’art. 79 del Codice dei Contratti Pubblici, di comunicare l’avvenuta aggiudicazione individualmente al concorrente che segue nella graduatoria.

INFORMAZIONE OBBLIGATORIA - FORMA DI PUBBLICITA'

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2008

L’art. 79, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, prevedendo l’onere delle comunicazioni individuali dell’aggiudicazione, impone di attribuire alla disposizione del bando di gara (ai sensi della quale la pubblicazione nel sito internet della Provincia di Lecce costituisce adempimento di quanto dovuto ai sensi degli artt. 11 e 79 del D.Lgs. n. 163/2006) il significato della previsione di una forma di pubblicita' ulteriore rispetto all’onere di comunicazione individuale dell’atto di aggiudicazione.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2008

Non determina illegittimita' della procedura di gara ad evidenza pubblica, la circostanza che questa non sia stata conclusa da un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva, dovendosi ritenere quest’ultimo implicito nella stipulazione del contratto. In caso di mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, l’interessato deve impugnare l’aggiudicazione provvisoria, poiche' tale atto assume, sia pure a posteriori, valenza non solo di aggiudicazione provvisoria, ma anche di aggiudicazione definitiva.

CONDANNE PENALI - GRAVI INFRAZIONI IN MATERIA DI SICUREZZA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2008

Non è legittima la esclusione dalla gara per il fatto di aver riportato un decreto penale di condanna al pagamento di una modesta sanzione per lesioni colpose subite da un dipendente a seguito di infortunio sul lavoro. Per tanto in alcun modo la suddetta annotazione poteva integrare la fattispecie indicata nella lett. e) dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, che chiaramente fa riferimento ad illeciti amministrativi.

Il Collegio osservava inoltre che nel caso di specie, il provvedimento di esclusione difettava di motivazione circa la natura e la gravita' dell’infrazione accertata in materia di sicurezza sul lavoro.

La stazione appaltante infatti era tenuta a fornire adeguata illustrazione della gravita' dell’infrazione contestata all’impresa, motivando il perche' l’addebito ascritto fosse da considerare grave, nonche' in rapporto alle prestazioni oggetto dell’appalto per cui si teneva la gara. Risultava mancante anche un adeguato riferimento alla natura stessa dell’infrazione.

COTTIMO FIDUCIARIO - DEFINIZIONE E LIMITI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2008

L’istituto del cottimo fiduciario è considerato come una particolare procedura per l’acquisizione in economia di beni, servizi o lavori che si caratterizza per il rapporto diretto che intercorre, in deroga rispetto alle normali procedure dell’evidenza pubblica, tra il competente funzionario dell’amministrazione e il privato contraente.

La giurisprudenza amministrativa, d’altronde, ha precisato che il cottimo fiduciario non puo' ricondursi ad una semplice attivita' negoziale priva di rilevanza pubblicistica, giacche' le regole procedurali, anche minime, che l’amministrazione si dia per concludere il relativo contratto implicano il rispetto dei principi generali di imparzialita', correttezza, logicita', coerenza della motivazione, ecc. (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4295).

Il menzionato approdo giurisprudenziale appare perfettamente in linea con la disciplina dettata dal codice dei contratti che, all’articolo 125, quattordicesimo comma, stabilisce che i procedimenti di acquisizione di prestazioni economia sono disciplinati nel rispetto dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal codice stesso e dal regolamento di esecuzione.

Nella fattispecie, inoltre, trova specifica applicazione la previsione contenuta dall’undicesimo comma dello stesso articolo 125, in forza della quale l’affidamento mediante cottimo fiduciario di forniture di importo superiore a ventimila euro avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parita' di trattamento. Tanto precisato, non pare revocabile in dubbio che, nonostante il carattere semplificato della procedura di gara di cui si controverte, l’Amministrazione aggiudicatrice fosse tenuta al rispetto delle regole procedurali che si era data con la lettera di invito nonche' all’osservanza dei principi posti dal codice in tema di affidamento dei contratti, in primis per quanto concerne la parita' di trattamento dei concorrenti.

E’ parimenti indubbio che la violazione della regola innovativa posta dall’articolo 83 del codice dei contratti, che circoscrive al bando la fissazione degli eventuali sub-criteri e limita i poteri della commissione giudicatrice alla fissazione dei criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi riferiti a ciascun criterio e sub criterio di valutazione, possa astrattamente contrastare con il suaccennato principio della par condicio, nella misura in cui altera gli elementi di valutazione in relazione ai quali tutti i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta tecnica. Nel caso in esame, peraltro, le determinazioni assunte dalla Commissione giudicatrice non appaiono concretamente idonee a violare il principio di parita' di trattamento delle concorrenti, poiche' i fattori (o, se si preferisce, i sub-criteri, come li definisce espressamente la Commissione) da essa individuati ai fini dell’attribuzione del punteggio per la voce “caratteristiche estetiche e funzionali” potevano ritenersi gia' compresi nella lettera di invito, i cui contenuti consentivano ad ogni concorrente di predisporre la propria offerta tecnica con piena cognizione degli elementi che sarebbero stati considerati ai fini della valutazione.

In tema di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione, l’articolo 79 prevede, al quinto comma, l’obbligo per l’amministrazione di comunicare l’avvenuta aggiudicazione, entro un termine non superiore a cinque giorni, al concorrente che segue l’aggiudicatario in graduatoria. Dal combinato disposto degli articoli 12 e 79, l’esponente trae la conclusione che l’aggiudicazione per silenzio sia “una determinazione provvedimentalizzata nella comunicazione d’ufficio cui è tenuta l’amministrazione”: solo la comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva, in altre parole, varrebbe a consolidare gli effetti del comportamento inerte dell’amministrazione circa le risultanze di gara.

L’omissione della prescritta comunicazione, pertanto, non influisce sulla validita' del provvedimento tacito, ma incide eventualmente sulle garanzie difensive del concorrente che segue l’aggiudicataria in graduatoria il quale, in tal caso, potra' essere considerato in termini per impugnarlo (salvo che non ne abbia acquisito aliunde la piena conoscenza).

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE APPALTO - EFFETTI

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2008

L’articolo 79, comma 5, del codice dei contratti, dispone che l’amministrazione è tenuta a comunicare l’intervenuta aggiudicazione al concorrente che segue l’aggiudicatario in graduatoria, d’ufficio ed entro un termine non superiore a cinque giorni.

Nel caso in esame, invece, non è stata comunicata all’attuale ricorrente, collocata al secondo posto della graduatoria, ne' l’aggiudicazione provvisoria ne' quella definitiva. La denunciata omissione, peraltro, non incide sul procedimento di scelta dell’aggiudicatario (e non inficia, pertanto, la legittimita' delle relative determinazioni), ma rileva solo ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione.

TERMINI RICORSO

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2008

Non va tenuto conto della presenza di un rappresentante della ditta alla seduta relativa all’aggiudicazione provvisoria, in quanto rileva solo l’aggiudicazione definitiva; infatti l'aggiudicazione provvisoria, in quanto atto preparatorio e non conclusivo del procedimento, non obbliga il partecipante alla gara all'immediata impugnazione; conseguentemente, il termine per ricorrere contro l'aggiudicazione di un pubblico contratto decorre dalla piena conoscenza di quella definitiva, con la possibilita' di far valere nel relativo giudizio anche i vizi propri di quella provvisoria (T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 20 ottobre 2007 , n. 833). Pertanto non valgono a stabilire la piena conoscenza ne' la partecipazione di un rappresentante della ditta alla seduta in cui si era stabilita l’aggiudicazione provvisoria, proprio per la natura interlocutoria e per l’incompletezza delle notizie desumibili in detta sede, ne' la pubblicazione all’albo dell’esito della gara in quanto non si tratta di una forma di pubblicita' normativamente prevista e non vale a sostituire l’obbligo di comunicazione individuale.

Relativamente al risarcimento danni, nel caso in cui l'annullamento di una gara comporti la rinnovazione della stessa, ove la fornitura sia stata medio tempore effettuata, l'amministrazione deve essere condannata al risarcimento dei danni (T.A.R. Abruzzo Pescara, 30 giugno 2006 , n. 367). In altri termini, nel caso di fornitura gia' eseguita diviene impossibile il prodursi dell’effetto pienamente ripristinatorio, con la conseguente necessita' di disporre un risarcimento per equivalente, quantificabile anche in via equitativa, ai sensi dell'art. 1226 c.c., assumendo come parametro il danno lamentato per la mancata aggiudicazione, con la utilizzazione analogica del parametro del 10% dell'offerta economica, previsto in materia di lavori pubblici (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 24 maggio 2004 , n. 785).

VERSAMENTO CONTRIBUTO A FAVORE DELL'AVCP

AVCP DELIBERAZIONE 2007

ll bando per la procedura aperta per l’affidamento del servizio di validazione del progetto esecutivo dei lavori di costruzione di n. 126 alloggi, è stato pubblicato in data 30 gennaio 2007, prima dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni sull’obbligo del versamento del contributo a favore dell’Autorità anche in relazione ad appalti di servizi.

Pertanto, il bando de qua risulta non conforme nella parte in cui dispone, ai fini della partecipazione alla gara, l’effettuazione del versamento del contributo a favore dell’Autorità.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla NO GAP s.r.l. – validazione del progetto esecutivo dei lavori di costruzione di n. 126 alloggi in N. . S.A. Comune di N.

ANOMALIA OFFERTA: MOTIVAZIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2008

E' il giudizio di non anomalia, ovvero di congruita' dell’offerta a non dover essere analiticamente motivato, avendo recente giurisprudenza sancito che "il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede di regola una motivazione puntuale e analitica, poiche' le giustificazioni presentate dall'offerente possono costituire per relationem la motivazione del provvedimento."(T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 06 febbraio 2008, n. 1026; ID, 19.2.2008, n., 1462; T.A.R. Lombardia - Milano, sez. I, 17 aprile 2007, n. 1774; Consiglio Stato , sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1658).Si impone invece una motivazione particolarmente diffusa ed analitica in caso di giudizio di anomalia, che porta a non procedere all’aggiudicazione a favore dell’impresa che abbia formulato il migliore ribasso (in tal senso,Consiglio Stato , sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949;T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 12 gennaio 2007, n. 23;T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 07 novembre 2007, n. 3740).Gia' da tempo la giurisprudenza ha definito i contorni del giudizio di anomalia, predicandone la natura di valutazione connotata da discrezionalita' tecnica, che deve peraltro caratterizzarsi per un esame complessivo dell’affidabilita' finale dell’offerta, non potendo appuntarsi solo su singole componenti del prezzo globale, del tutto avulse e decontestualizzate dalla visione globale dell’offerta nel suo insieme.Si è infatti condivisibilmente stabilito che "In sede di gara d'appalto di lavori pubblici, il giudizio di anomalia è finalizzato a verificare l'affidabilita' complessiva dell'offerta contrattuale" (T.A.R. Sardegna Cagliari, 6 aprile 2001, n. 428) e che "il giudizio di anomalia dell'offerta è finalizzato a verificare l'affidabilita' complessiva dell'offerta contrattuale, rispondendo al pubblico interesse il criterio di evitare che un ribasso eccessivo sia significativo di un'offerta non affidabile" (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 22 ottobre 2003, n. 2189).Rieditando le riferite acquisizioni giurisprudenziali si è, piu' di recente, ribadito che "L'affidabilita', la sostenibilita' complessiva dell'offerta è il criterio giuda al quale deve conformarsi la commissione nella valutazione di anomalia dell'offerta."(T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 31 gennaio 2008, n. 136)Il T.A.R. centrale ha poi efficacemente puntualizzato che "nella valutazione dei giustificativi, poi, l'amministrazione è tenuta a considerare l'affidabilita' complessiva dell'offerta e non limitarsi ad aspetti risultanti da singole voci che, in ipotesi, si discostino dai valori medi di mercato" (T.A.R. Lazio- Roma, sez. III, 03 luglio 2007, n. 5955).Da quanto rammentato consegue che la stessa ratio del microsistema di accertamento e verifica della congruita' delle offerte nei pubblici appalti induce a ritenere che l’obiettivo che l’organo tecnico deve perseguire è l’acclaramento della sostanziale affidabilita' dell’offerta, onde assodarne l’effettiva remunerativita'. Siffatto carattere costituisce espressione di un principio, predicabile per tutte le gare ad evidenza pubblica, siccome sotteso alle norme e al procedimento di verifica di anomalia, onde scongiurare il rischio di affidare la commessa a prezzi insostenibili, forieri di disservizi e svariati disagi nell’esecuzione del contratto, a tutto detrimento del pubblico interesse (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 9.9.2008, n. 1887).

ELEMENTI COSTITUTIVI DELLA COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE DELLA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’art. 79 d.lgs. 163/2006, al comma 2 lett. c, dispone che la stazione appaltante comunichi ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile il nome dell’offerente aggiudicatario e che la comunicazione deve essere accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione, contenente almeno le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto.

Pertanto, indipendentemente da come possa qualificarsi l’aggiudicazione che viene resa nota, cio' che rileva è che sin dal primo momento la comunicazione, ai fini della decorrenza del termine dimezzato, non puo' limitarsi ad indicare l’aggiudicatario e l’importo, ma deve indispensabilmente contenere anche detti elementi connotanti l’offerta prescelta (sottolinea questa necessita' recente giurisprudenza: cfr. TAR Marche, n. 3352/2010).

OMESSA INFORMAZIONE SULL'ESITO DELLA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

La ricorrente si duole dell’inadempimento dell’obbligo di informazione sull'esito della gara prescritto dall’art. 79, comma 5, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 entro i 5 giorni successivi all’aggiudicazione, lamentando che in conseguenza di tale omissione il suo ricorso di prime cure sia stato in concreto possibile solo dopo la stipula del contratto e la consegna dei lavori all’aggiudicataria.

La Sezione in proposito non puo' non condividere, pero', l’interpretazione del primo giudice per cui il mancato assolvimento della comunicazione di cui si è detto non costituisce vizio di legittimita' dell'aggiudicazione definitiva e dell'intera procedura, ma incide solo sulla conoscenza degli atti e provvedimenti di gara ai fini della loro tempestiva impugnazione (nella fattispecie, peraltro, non in discussione).

Secondo una tradizionale e consolidata giurisprudenza, la legittimita' di un provvedimento dipende dalla situazione di fatto e di diritto esistente allorche' esso si perfeziona, mentre non puo' essere influenzata da fattori sopravvenuti (salva l’eccezionale evenienza di una loro retroattivita'), quali tipicamente le eventuali irregolarita' attinenti alla fase, solo successiva, della sua partecipazione agli interessati. L'autonomia della fase della comunicazione del provvedimento rispetto a quella del suo perfezionamento esclude, infatti, che gli eventuali vizi della prima possano incidere sulla seconda, inficiandola, con la conseguenza che il vizio della notificazione rileva esclusivamente come causa ostativa alla completa ed esatta conoscenza del contenuto del provvedimento ai fini della sua eventuale impugnazione (cfr., a puro titolo esemplificativo, C.d.S. IV, n. 6631 del 27\10\2003 e n. 6051 del 27\10\2005).

TERMINI IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DOPO LA COMUNICAZIONE OBBLIGATORIA

TAR EMILIA PR SENTENZA 2011

Il chiaro tenore dell’articolo 79 comma 5 d.lgs. 163/2006 induce a ritenere che le amministrazioni sono tenute a comunicare d’ufficio, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, l’aggiudicazione definitiva. I soggetti destinatari di tale comunicazione sono, in primo luogo, il concorrente che segue nella graduatoria, tutti candidati che hanno presentato un’offerta in gara, coloro che sono stati destinatari di un provvedimento di esclusione se hanno proposto impugnativa avverso tale atto o sono ancora in termini per farlo ovvero coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se ancora non vi è stata una pronuncia giurisdizionale di rigetto.

Invero, le informazioni piu' dettagliate di cui al comma 2, lett. c), dell’articolo 79 sono fornite su richiesta scritta dell’interessato.

Appare, pertanto, sufficientemente chiaro da tale ricostruzione che il momento da cui decorre il termine per l’impugnazione è quello della comunicazione obbligatoria di cui all’articolo 79 coma 5 e non quello di cui al comma 2.

Il profilo dell’accertamento della sussistenza della colpa è destinato a perdere consistenza alla luce della recente sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III – 30/9/2010 (causa C-314/2009). La Corte ha infatti ritenuto che gli Stati membri non possono subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice. Ha statuito la Corte che "il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonche' del sesto ‘considerando’ della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilita'". Tale conclusione è suffragata da un duplice rilievo: da un lato gli Stati membri possono prevedere per questo tipo di ricorsi termini ragionevoli da osservarsi a pena di decadenza, e cio' per evitare che i candidati e gli offerenti possano in qualsiasi momento allegare violazioni della normativa suddetta (esigenza di certezza), e dall’altro gli stessi hanno la facolta' di prevedere che, dopo la conclusione del contratto successiva all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso siano limitati alla concessione di un risarcimento. In questo quadro complessivo il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettivita' perseguito dalla direttiva soltanto a condizione che la possibilita' di riconoscerlo "… non sia subordinata … alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice". Cio' posto, anche l’inversione dell’onere della prova a carico dell’amministrazione aggiudicatrice non è accettabile, poiche' genera "il rischio che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’amministrazione suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante".

Il criterio del 10% del prezzo a base d’asta –se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che un’impresa ritrae dall’appalto – non puo' essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, poiche' rischierebbe di rendere il risarcimento dei danni piu' favorevole per l’imprenditore dell’impiego del capitale: appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 17/10/2008 n. 5098).

Tale principio trova oggi conferma nell’art. 124 del decreto legislativo 104/2010, che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) "subito e provato" (per una prima applicazione del principio T.A.R. Lombardia Milano, sez. I – 19/10/2010 n. 7001).

MODALITA' COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

ITALIA SENTENZA 2011

L’art. 79, comma 5-bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 dispone che la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva è, di regola, accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione, contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c), vale a dire «le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto».

Nel caso di specie, prevedendo il bando, come criterio di aggiudicazione, quello del prezzo piu' basso, puo' ritenersi assolto l’onere previsto dall’art. 79 con l’indicazione dell’attribuibilita' al raggruppamento controinteressato dell’offerta contenente il maggiore ribasso.

Anche per quanto concerne l’accesso informale agli atti del procedimento di gara, la nota impugnata appare rispettosa della previsione dell’art. 79, comma 5-quater, del d.lgs. n. 163 del 2006.

Non puo', d’altro canto, trascurarsi, solo per completezza argomentativa, che, secondo costante giurisprudenza, l’omissione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, ed, a maggiore ragione, l’incompletezza di tale comunicazione non incide sulla legittimita' dell’aggiudicazione, ma solamente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 3 maggio 2011, n. 2646; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 16 agosto 2011, n. 894; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 11 marzo 2011, n. 1441; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 2 dicembre 2010, n. 35031).

PIENA CONOSCENZA PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2011

Ai fini della piena conoscenza degli atti di gara da parte di un'impresa, è sufficiente la presenza di un soggetto che si qualifichi e venga indicato nel verbale come rappresentante della stessa, posizione che risulta vieppiu' rafforzata in presenza dell'assunzione da parte di questi di specifiche iniziative volte a tutelare le ragioni dell'impresa in quella sede, attraverso la presentazione di osservazioni o di contestazioni rispetto a specifiche determinazioni assunte dall'organo di gara (C.S., V, 2 ottobre 2006, n. 5728; T.A.R. Campania, Napoli, IV, 4 ottobre 2001, n. 4474 e T.A.R. Campania, Napoli, I, 28 giugno 2005 , n. 8840).

DECORRENZA TERMINI IMPUGNAZIONE - PUBBLICITA' DELLE SEDUTE DI APERTURA BUSTA OFFERTA TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'adunanza plenaria ritiene di dover enunciare i seguenti principi di diritto:

I) Anche per le gare d'appalto indette in epoca anteriore all'entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all'art. 79, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all'aggiudicatario, ai sensi dell'art. 11, comma 8, dello stesso decreto.

II) I principi di pubblicita' e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che, qualora all'aggiudicazione debba procedersi col criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria.

ACCESSO ACCELERATO E TERMINE PER IMPUGNARE L'AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Secondo un preciso indirizzo giurisprudenziale, ai fini della piena conoscenza di un provvedimento lesivo non è necessario che esso sia conosciuto nella sua integralita' ma è sufficiente la concreta percezione dei suoi elementi essenziali, posto che la completa successiva cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento (o del procedimento) puo' consentire la proposizione di motivi aggiunti (cfr., fra le tante, Cons. St., sez. V, n. 138 del 2008). Tale indirizzo è stato fatto proprio dall’art. 120, co. 5, c.p.a. che ha imposto alla parte ricorrente di impugnare gli atti delle gare di appalto nel termine perentorio di trenta giorni ""…decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163…"";

Pertanto, la comunicazione prevista dall’art. 79, co. 5 bis cit., rappresenta la condizione sufficiente per realizzare la conoscenza piena del provvedimento lesivo idonea a far decorrere il termine decadenziale, a nulla rilevando che la parte interessata ignori i documenti interni del procedimento.

Nella specie la tardivita' del ricorso di primo grado si apprezza anche sotto un ulteriore profilo; nel nuovo sistema di contenzioso sui pubblici appalti introdotto dal d.lgs. n. 53 del 2010, ancorato ai termini dilatori per la stipulazione del contratto e all’esigenza di una celere definizione della lite, acquista particolare importanza la tempestiva e completa conoscenza o conoscibilita' degli atti di gara in vista dell’attivazione degli strumenti precontenziosi e contenziosi; in particolare è stato prescritto che l’accesso agli atti del procedimento è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione; questo implica che è stabilito per legge il termine per l’accesso, a prescindere da un’istanza di parte e dalla necessita' di un provvedimento dell’amministrazione di accoglimento dell’istanza; lo scopo è evidentemente acceleratorio: gli interessati potranno visionare gli atti nel termine legale, e pertanto è dalla scadenza di tale termine che decorre il diverso termine per impugnare o proporre motivi aggiunti.

ACCESSO AGLI ATTI - DATI SENSIBILI E GIUDIZIARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Un'impresa che abbia partecipato ad una procedura di evidenza pubblica vanta un interesse qualificato alla conoscenza degli atti della gara. Tra questi rientrano anche i certificati del Casellario giudiziale con i quali i concorrenti certificano che i soggetti ad essi riferibili, indicati dall'art. 38, lettera c), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non sono incorsi in una delle cause che comportano, ai sensi della stessa disposizione, la esclusione della impresa dalla gara.

Tale rilievo rappresenta unicamente un'applicazione del piu' generale principio, affermato dalla costante giurisprudenza amministrativa che ha interpretato la normativa in materia, secondo cui l'accesso ai documenti amministrativi prevale in ogni caso, anche sui dati cd. sensibili, qualora sia strumentale alla cura o alla difesa degli interessi giuridici del richiedente (addirittura su quelli idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale delle persone allorche' la posizione giuridica soggettiva che il richiedente deve far valere o difendere sia di rango almeno pari alla posizione giuridica della persona cui i dati si riferiscono; art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990).

COMUNICAZIONI E DECORSO TERMINI IMPUGNAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Si deve ricordare che il comma 5 bis del citato art. 79 prevede che le comunicazioni di cui al precedente comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c), e cioè le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata ed il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto (e fatta salva l'applicazione del comma 4).

L’onere puo' essere assolto, nei casi di cui al comma 5, lettere a) (nonche' b e b-bis), mediante l'invio dei verbali di gara.

Considerato che l’indicata comunicazione conteneva tutti gli elementi conoscitivi che il citato art. 79 del codice ritiene necessari per fornire una corretta informazione, ai soggetti non aggiudicatari, dell’avvenuta aggiudicazione definitiva della gara, è dalla data del 20 aprile 2012 che doveva farsi decorrere il termine per l’impugnazione. Con la conseguenza che tardivo deve ritenersi il ricorso di primo grado proposto solo in data 28/29 maggio 2012.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE ESCLUSIONE GARA

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

La conoscenza delle motivazioni dell'atto di esclusione dalla gara implica la decorrenza del termine decadenziale, a prescindere dall'invio di una formale comunicazione ex art. 79, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 (Cons. Stato, V, 27.12.2013, n. 6284; TAR Campania, Napoli, 23.12.2013, n. 5971)

COMPUTO TERMINI - ACCESSO AGLI ATTI CHE SEGUE ALLA COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2015

In materia di appalti pubblici, in caso di accesso agli atti che segue alla comunicazione di aggiudicazione definitiva, il termine massimo per impugnare è di 40 giorni (30 + 10 previsti per l’accesso ex art. 79 co. 5 quater d. lgs. n. 163/2006), decorrenti sempre dalla comunicazione della aggiudicazione, in una condivisibile ottica di bilanciamento tra l’interesse alla celere definizione di tali procedure e quello alla completa conoscenza degli atti da parte del concorrente istante (Consiglio di Stato, Sez. III, 28 agosto 2014, n. 4432; conf. id., 25 novembre 2014, n. 5830; T.A.R. Sicilia, Sez. I, 16.12.2014, n. 3319).

DECORRENZA TERMINI RICORSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L'art. 120 comma 5 Cod. proc. amm., non prevedendo forme di comunicazione esclusive e tassative, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse da quelle dell'art. 79 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (cfr. Cons. St., Sez. V, 24 marzo 2014, n. 1438; Id., Sez. VI, 14 marzo 2014, n. 1296; Id., Sez. V, 14 maggio 2013, n. 2614).

AGGIUDICAZIONE NOTIFICATA TRAMITE POSTA ELETTRONICA CERTIFICATA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2015

Va ritenuta la tardività del ricorso laddove l’Azienda Sanitaria Locale ha notificato al ricorrente via posta elettronica certificata la nota con cui si comunicava che, ai sensi e per gli effetti dell’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, con delibera pubblicata sull’Albo Pretorio on line e resa disponibile sul sito internet della Azienda Sanitaria Locale, era stata disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura.

Trattandosi, nel caso di specie, di una procedura di gara interamente gestita tramite piattaforma telematica, in relazione alla quale, pertanto, l’unico canale di comunicazione con l’Amministrazione resistente era costituito da quello telematico, non può ritenersi attendibile la dichiarazione di non conoscenza dell’atto di aggiudicazione definitiva da parte della società ricorrente, laddove non è stato allegato né tanto meno provato alcun fatto impeditivo volto a giustificare l’asserita mancata conoscenza del detto provvedimento da parte della società ricorrente, a fronte, peraltro, della produzione documentale della Asl recante, sul punto, la ricevuta di consegna del messaggio indirizzato via p.e.c. alla ricorrente, in sé, per di più, non specificamente contestata.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - ANCHE DOPO AGGIUDICAZIONE (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

1.La disciplina contenuta nel d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis al caso di specie), dopo le modifiche introdotte dal cit. 39 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, conv. in l. n. 114/2014, consente la sanatoria di ogni omissione o incompletezza documentale, atteso, che, facendo la norma esplicito riferimento anche agli «elementi» e non solo alle «dichiarazioni», risulta applicabile a qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, in relazione ai requisiti e condizioni di partecipazione, purché sussistenti alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta (non essendovi possibilità di acquisirli successivamente), e con il solo limite intrinseco dell'inalterabilità del contenuto dell'offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara (cfr. Determina ANAC n. 1 dell'8 gennaio 2015).

In considerazione della finalità dell’istituto, deve pertanto ritenersi che il relativo subprocedimento non sia precluso a valle dell'aggiudicazione (provvisoria o definitiva) e che quindi alla stazione appaltante sia consentito chiedere la rettifica delle dichiarazioni rese in gara dal soggetto aggiudicatario, con possibilità di integrazione postuma, in tutti i casi in cui si avveda di eventuali carenze documentali, eventualmente, anche all’esito dell'aggiudicazione (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 29 aprile 2016, n. 712; cfr. anche TAR Lombardia, Sez. IV, 24 giugno 2016, n. 1276).

In termini analoghi, si è recentemente espresso anche il Consiglio di Stato, secondo cui «la scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire l'esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito, deve applicarsi anche quando l'incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell'aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendone avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall'inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento» (c.d. soccorso istruttorio processuale).

Infatti «la successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l'esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l'obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio» (Cons. St., sez. III, sentenza n. 975 del 2 marzo 2017).

2.Come noto, nel sistema del previgente codice dei contratti, la contrazione del termine per proporre l'impugnazione si accompagnava alla maggiore speditezza di forme prevista dall'art. 79 comma 5 quater per l'esercizio del diritto di accesso agli atti di gara, consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione di avvenuta aggiudicazione senza necessità di istanza scritta né di provvedimento di ammissione, salva la facoltà per l'amministrazione di indicare nella comunicazione ex art. 79 se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito e l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato.

La questione relativa alla corretta individuazione del dies a quo per l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione (dalla comunicazione ex art. 79 ovvero dall'esercizio del diritto di accesso) nell'ipotesi in cui la comunicazione dell'intervenuta aggiudicazione non risultasse idonea a consentire la piena conoscenza degli atti sottesi all'aggiudicazione in quanto conseguita solo in un secondo momento a seguito dell'accesso, era stata rimessa al vaglio dell'Adunanza plenaria, con ordinanza della sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 790 del 11 febbraio 2013.

La Plenaria, tuttavia, con la sentenza n. 14 del 20 maggio 2013, aveva ritenuto di non doversi pronunciare su tale aspetto in quanto, nelle more, la medesima questione di diritto era stata rimessa alla Corte di giustizia dell'Unione Europea dal T.A.R. Puglia con ordinanza n. 427 del 23 marzo 2013.

E’ quindi intervenuta la sentenza della Corte di Giustizia, Sez. V, 8 maggio 2014, causa C-161/13 che all'uopo distingue tra:

1) l'ipotesi in cui l'amministrazione aggiudicatrice abbia adottato, dopo la scadenza del termine di ricorso, una decisione che possa incidere sulla legittimità della decisione di aggiudicazione (es. autorizzazione della modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario); in tal caso la Corte UE ritiene che il termine per contestare l'aggiudicazione debba ricominciare a decorrere dal momento in cui il soggetto partecipante viene a conoscenza della nuova decisione afferente un elemento essenziale dell'aggiudicazione precedentemente intervenuta;

2) la situazione in cui l'aggiudicazione sia inficiata da circostanze precedenti la medesima decisione di aggiudicazione ma conosciute in un momento successivo: tale eventualità è stata esaminata alla luce del combinato disposto dell'art. 49 della direttiva 2004/17/CE e dell'art. 2 bis della direttiva

1992/13/CEE, (come modificato dalla direttiva 2007/66/CE) che, secondo il ragionamento della Corte, hanno contribuito a che un offerente al quale non è stato affidato un appalto sia informato del risultato della procedura di aggiudicazione e dei motivi che ne sono alla base, consentendogli anche di chiedere che gli siano fornite informazioni dettagliate, e quindi realizzando un apparato informativo sufficiente a consentire all'offerente - che dia prova di un'ordinaria diligenza - di proporre ricorso entro il termine ordinariamente decorrente dalla comunicazione dell'aggiudicazione stessa. La Corte ha pertanto affermato che «in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell'appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale».

Come rilevato dalla giurisprudenza (cfr., in particolare, TAR Napoli, sez. VIII, sentenza n. 1134 del 17.2.2015), «l'ordinamento italiano ha recepito la descritta disciplina nell'art. 79 del D.Lgs. 163/2006 che, a seguito della riforma operata dal D.Lgs. 20 marzo 2010 n. 53, contiene, ai commi 5 e seguenti, un sistema informativo più completo il quale impone, già all'atto della comunicazione della decisione, la trasmissione del provvedimento e della relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma, 2 lett. c) (le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto), salve le ragioni ostative alla diffusione di informazioni riservate e salva la possibilità di assolvere all'onere motivazionale tramite la trasmissione dei verbali di gara.

A tale apparato comunicativo viene affiancato, al comma 5-quater, un meccanismo di accesso facilitato agli atti del procedimento, senza che occorra istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione (salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso), che deve essere garantito dall'ente aggiudicatore nei dieci giorni successivi la singola comunicazione.

Se ne deve quindi dedurre che, in linea con il principio enunciato dalla Corte, qualora siano in contestazione requisiti di partecipazione […] la comunicazione di cui all'art. 79 del D.Lgs. 163/2006 è idonea a far decorrere il termine per la proposizione del ricorso, rappresentando detta comunicazione la condizione sufficiente per realizzare la piena conoscenza del provvedimento lesivo, a nulla rilevando che l'impresa concorrente ignori in tutto o in parte i documenti interni del procedimento, configurandosi a suo carico un onere di immediata impugnazione dell'esito della gara entro trenta giorni, salva la proposizione di motivi aggiunti in relazione ad eventuali vizi di legittimità divenuti conoscibili in un momento posteriore».

VERIFICA DEI REQUISITI EX ART. 48 D.LGS. 163/2006 - DOCUMENTAZIONE PROBATORIA

ANAC DELIBERA 2017

Deve ritenersi legittima l’esclusione dalla procedura di gara dell’impresa che in sede di verifica dei requisti ex art. 48 del Codice abbia prodotto le stesse autodichiarazioni presentate in fase di presentazione della domanda di ammissione alla partecipazione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A / B Procedura aperta per l’affidamento del servizio di campionamento e analisi riguardanti aria, acque, rifiuti c/o impianti del COGESA S.pa. – A.I.A. n.9/11 del 9/12/2011 Criterio di valutazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara. 319.684,96 euro.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 16/11/2015 - INFORMAZIONE ANTIMAFIA

In conformità all'articolo 79 del codice contratti, una stazione appaltante deve comunicare, ai sensi del comma 5, l'avvenuta aggiudicazione a tutti i concorrenti che hanno presentato una offerta ammessa alla gara, con le modalità previste al successivo comma 5-bis. E' possibile prevedere quale modalità di cui al comma 5-bis la notifica dell'avvenuta aggiudicazione a mezzo sito interent del profilo del committente ? Soprattutto in alcune gare ove la partecipazione è eccessiva (vi sono gare dove i concorrenti sono anche circa 400), inviare ad ognuno a mezzo lettera tali informazioni richiede un lasso di tempo anche di alcuni giorni oltre che un costo notevole per le amministrazioni. Nel caso si possa sopperire quali sono le modalità più opportune e cosa si dovrebbe prevedere nel bando di gara atteso che in quelli predisposti dall'ANAC è prevista la seguente dicitura:"........ indica il domicilio fiscale, il codice fiscale, la partita IVA, l’indirizzo di PEC, posta elettronica non certificata o il numero di fax il cui utilizzo autorizza, ai sensi dell’art.79, comma 5, del Codice, per tutte le comunicazioni inerenti la presente procedura di gara........


QUESITO del 11/11/2015 - INFORMAZIONI CIRCA LE AGGIUDICAZIONI

In conformità all'articolo 79 del codice contratti, una stazione appaltante deve comunicare, ai sensi del comma 5, l'avvenuta aggiudicazione a tutti i concorrenti che hanno presentato una offerta ammessa alla gara, con le modalità previste al successivo comma 5-bis. E' possibile prevedere quale modalità di cui al comma 5-bis la notifica dell'avvenuta aggiudicazione a mezzo sito interent del profilo del committente ? Soprattutto in alcune gare ove la partecipazione è eccessiva (vi sono gare dove i concorrenti sono anche circa 400), inviare ad ognuno a mezzo lettera tali informazioni richiede un lasso di tempo anche di alcuni giorni oltre che un costo notevole per le amministrazioni. Nel caso si possa sopperire quali sono le modalità più opportune e cosa si dovrebbe prevedere nel bando di gara atteso che in quelli predisposti dall'ANAC è prevista la seguente dicitura:"........ indica il domicilio fiscale, il codice fiscale, la partita IVA, l’indirizzo di PEC, posta elettronica non certificata o il numero di fax il cui utilizzo autorizza, ai sensi dell’art.79, comma 5, del Codice, per tutte le comunicazioni inerenti la presente procedura di gara........


QUESITO del 03/12/2010 - CONSEGUENZE SULLA OMESSA PUBBLICAZIONE DEGLI ESITI DI GARA

Si chiede quali conseguenze possa avere sulla regolarità della procedura di gara e della conseguente aggiudicazione l’omissione della pubblicazione dell’esito di gara con le modalità previste dal codice dei contratti (in particolare di quelle pubblicazioni a carattere oneroso, ossia sulla G.U.R.I. e sui quotidiani), posto che comunque i concorrenti alla gara ricevono comunicazione personale di tale esito, ai sensi dell'art. 79 del d. lgs. 163/2006.


QUESITO del 23/07/2010 - STIPULA CONTRATTO D'APPALTO

In relazione alle modifiche introdotte dal d.lgs. 53/2010 al d.lgs. 163/2006 (in particolare all'art. 79), questo Ente ritiene di indicare nelle comunicazioni di cui al c. 5 dell'art. 79 (lett. a) e b), il termine dilatorio per la stipula del contratto, facendo decorrere i 35 giorni dall'ultimo giorno utile per l'invio delle comunicazioni,indipendentemente dal fatto che le spedizioni si concludano prima di detto termine massimo (questo nel caso di appalti in cui il numero di partecipanti sia molto numeroso). Inoltre, per quanto riguarda il c. 5bis, si ritiene di inviare per estratto copia della determinazione dirigenziale da cui si evincano le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata con il nome della ditta aggiudicataria; per le ditte escluse l'estratto della determinazione includerà anche i motivi di esclusione. Può considerarsi sufficiente quanto sopra, al fine di semplificare l'attività degli uffici addetti?


QUESITO del 08/08/2007 - COMUNICAZIONI - PUBBLICITÀ

Negli appalti sotto i 500.000 euro, la pubblicazione sul sito ministeriale, assieme all'avviso di aggiudicazione, dei verbali di gara integrali equivale ad avvenuta comunicazione ai sensi del comma 5 dell'art. 79?


QUESITO del 29/05/2007 - COMUNICAZIONI - AGGIUDICAZIONE

Pongo alcuni quesiti in merito al nuovo Codice dei contratti: - i termini per le comunicazioni di cui all'art. 79 del D.Lgs. 163/2006 sono da intendersi decorrenti dalla aggiudicazione definitiva o dalla data di efficacia dell'aggiudicazione? - i termini di comunicazione all'Osservatorio sono anch'essi vincolati dalla data di aggiudicazione definitiva o dalla data di efficacia dell'aggiudicazione (vedi ad es. scheda A)? - la pubblicazione del programma triennale sul sito dell'Osservatorio Regionale assolve gli obblighi di pubblicità o è necessario procedere con la pubblicazione sul sito del Ministero? - i servizi di progettazione di importo inferiore ad € 20.000,00, se opportunamente inseriti e regolamentati nel Regolamento dei servizi e lavori in economia del Comune, possono essere affidati direttamente?