AUTOMATICA ESCLUSIONE OPERATORE ECONOMICO - INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - RIMESSIONE ALLA CORTE GIUSTIZIA UE

Secondo l’appellante l’incameramento della cauzione quale conseguenza automatica dell’esclusione, anche nel caso in cui non sarebbe imputabile all’operatore economico la condotta che ha costituito la causa dell’esclusione (nel caso di specie rappresentata, come si è riferito in fatto, dall’aver presentato un preventivo falso fornito da un consulente esterno), costituirebbe una forma di responsabilità oggettiva che si tradurrebbe in un provvedimento a contenuto fortemente sanzionatorio e di natura “penale”, consistente nell’incameramento di una somma rilevante (nella specie pari a euro 97.370,00), e realizzerebbe una notevole deviazione dal principio secondo il quale le sanzioni vengono applicate, di regola, secondo il criterio dell’imputabilità soggettiva.

Sottolinea, inoltre, che l’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede espressamente la sanzione dell’incameramento della cauzione per il solo aggiudicatario, mentre nella specie la -OMISSIS-. non era l’aggiudicataria ma un semplice concorrente (l’esclusione, quindi, non avrebbe determinato alcun ritardo nella stipula del contratto o nell’individuazione del primo classificato, né danni per la stazione appaltante).

Il Collegio rileva che la ricostruzione prospettata dall’appellante potrebbe rivelare un contrasto con norme e principi del diritto europeo espressi dagli artt. 6, 7 e 13 della Cedu (nonché dagli artt. 1, Protocollo 1, e 4, Protocollo 7, della medesima Cedu), dagli artt. 16, 17, 47, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, dall’art. 6 Tue, dagli artt. artt. 18, 49, 50, 54, 56, 57 e 63 Tfue.

A tale riguardo, è utile rilevare che la Corte EDU, nella sentenza del 4 marzo 2014, causa Grande Stevens ed altri c. Italia, si è espressa in ordine alla natura, entità e all’equità delle sanzioni pecuniarie ai fini della loro ascrivibilità alla c.d. materia penale. In particolare la Corte EDU ha evidenziato come «tenuto conto dell'importo elevato delle sanzioni pecuniarie inflitte e di quelle di cui erano passibili i ricorrenti, […] le sanzioni in causa rientrino, per la loro severità, nell’ambito della materia penale (si vedano, mutatis mutandis, Öztürk, sopra citata, § 54, e, a contrario, Inocêncio c. Portogallo (dec.), n. 43862/98, CEDU 2001 I)» (cfr. par. 99 della sentenza Grande Stevens; cfr. anche sentenza Engel e altri c. Paesi Bassi dell'8 giugno 1976; nonché sentenza Zolotoukhine, 10 febbraio 2009 e CGUE, Grande Sezione, sentenza 5 giugno 2012, C-489/10).

Tali rilievi sono già stati condivisi dal giudice amministrativo, che ha avuto modo di rilevare che «la Corte di Strasburgo ha elaborato propri e autonomi criteri al fine di stabilire la natura penale o meno di un illecito e della relativa sanzione. In particolare, sono stati individuati tre criteri, costituiti: I) dalla qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, con la puntualizzazione che la stessa non è vincolante quando si accerta la valenza «intrinsecamente penale» della misura; II) dalla natura dell’illecito, desunta dall’ambito di applicazione della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito; III) dal grado di severità della sanzione. […] L’assegnazione alla «materia penale» di un significato ampio conduce a ritenere che anche il potere amministrativo sanzionatorio deve essere esercitato nel rispetto, non solo delle garanzie dell’equo processo, ma anche dai principi sanciti dal citato art. 7 CEDU» (Cons. Stato, sez. VI, ordinanze 20 ottobre 2014, n. 5167, 9 ottobre 2014, n. 5030, 9 luglio 2014, nn. 3496, 3497,3498 e 3499).

In ragione della automaticità e della entità del sacrificio patrimoniale imposto all’operatore economico -OMISSIS- S.p.a., per lo stesso l’escussione delle cauzioni provvisorie verrebbe ad acquisire i connotati di una sanzione cui non può che necessariamente riconoscersi carattere penale, secondo l’accezione cristallizzata nell’interpretazione della Corte EDU: l'automatico incameramento delle garanzie provvisorie, nella vicenda controversa, integrerebbe invero gli estremi di una evidente violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni. Sarebbe allora evidente il contrasto dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 con le norme ed i principi, costituzionali ed europei, in tema di proporzionalità delle sanzioni, ove essi siano interpretati nel senso di consentire, in ogni caso (ed in disparte un’adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto), l’automatico incameramento della cauzione provvisoria a seguito dell’esclusione.

In considerazione di tutto quanto sopra esposto, stante la rilevanza – ai fini della decisione della controversia – della questione di compatibilità della predetta normativa con le indicate disposizioni eurounitarie, impregiudicata ogni altra decisione in rito e nel merito, si chiede alla Corte di giustizia dell’UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale:

«se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, l'art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo – CEDU, l'art.6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a una norma interna (quale contenuta nell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che preveda l’applicazione dell’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell'esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di lavori, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara».

La segreteria della Sezione curerà la trasmissione della presente ordinanza alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea.

ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA - ATTO DOVUTO A SEGUITO DELL'ESCLUSIONE - VIGENZA DEL VECCHIO CODICE

L’assenza di natura punitiva dell’atto di escussione della cauzione provvisoria induce ad escludere, pertanto, che esso possa determinare alcuna violazione del principio euro-unitario del ne bis in idem, non ravvisandosi dunque i presupposti per un rinvio pregiudiziale alla CGUE.

Sempre in limine litis, va osservato che non può essere più messo in discussione, nel caso di specie, l’an del potere di Consip di disporre l’escussione della garanzia provvisoria anche nei confronti di un’impresa non aggiudicataria, stante la sopravvenuta dichiarazione di infondatezza, da parte della Corte Costituzionale, della questione di legittimità costituzionale dell’art. 93, comma 6, del “nuovo” Codice Appalti, nella parte in cui quest’ultimo non consente di applicare retroattivamente – ai casi pregressi quale quello de quo – il regime più favorevole di escussione della garanzia a carico della sola impresa aggiudicataria.

Ciò premesso, occorre a questo punto scrutinare i motivi di impugnazione sollevati avverso il provvedimento di escussione della garanzia provvisoria.

Quanto ai motivi di illegittimità derivata, e cioè le doglianze con cui il provvedimento de quo è stato censurato per violazioni di legge traenti origine dagli altri atti di gara avversati nel presente giudizio, essi devono intendersi respinti sulla base delle motivazioni già espresse con la sentenza non definitiva n. 10165 del 2022, alla quale si fa integrale rinvio.

Quanto ai motivi di illegittimità autonoma (la cui affinità contenutistica ne impone una trattazione congiunta) ne va parimenti disposta la reiezione per infondatezza.

Tenuto conto, infatti, che la fattispecie de qua rientra nel campo di applicazione del “vecchio” Codice Appalti (d.lgs. n. 163 del 2006), va richiamato l’insegnamento giurisprudenziale che – proprio con riferimento a detto Codice – ha foggiato il seguente principio (a cui il Collegio presta adesione): “l’escussione della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 rappresenta una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di doveri o regole contrattuali espressamente accertate”; come tale, essa è “applicabile a prescindere dalla scusabilità dell’errore, sicché il detto incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 dicembre 2016, n. 5501, nonché Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5).

L’escussione della cauzione provvisoria non concreta quindi una sanzione in senso tecnico che colpisca il concorrente per il comportamento tenuto, bensì una obiettiva garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresa la dimostrazione del possesso, originario e continuato, dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta l’ammissione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2018, n. 2896).

Per l’effetto, l’incameramento è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione in relazione ai singoli casi concreti: in particolare, è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all’esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 589; Id., sez. V, 24 giugno 2019 n. 4328; Id., sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424; Id., ad. plen. 29 febbraio 2016, n. 5; Id., sez. V, 13 giugno 2016, n. 2531).

Né ha pregio la censura – sollevata da parte ricorrente soltanto con memoria difensiva depositata in data 28 ottobre 2022 – secondo cui il disciplinare di gara avrebbe introdotto un auto-vincolo a carico di Consip, per effetto del quale la stazione appaltante avrebbe potuto escutere la cauzione provvisoria unicamente per difetto dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e non anche per difetto dei requisiti di ordine generale.

Tale censura è inammissibile perché estende indebitamente il perimetro dei motivi di doglianza originariamente formulati con il ricorso avverso l’atto di escussione della cauzione provvisoria; ciò in violazione del termine decadenziale stabilito per l’impugnazione degli atti amministrativi.

Ne discende, nel caso di specie, la piena correttezza dell’operato della stazione appaltante e l’infondatezza delle ragioni di doglianza sollevate nei confronti dell’avversata escussione della garanzia provvisoria.

CAUZIONE PROVVISORIA – ESCUSSIONE – RATIO (93)

L’art. 75 del d. lgs. n. 163/2016, applicabile ratione temporis acti, prevede la prestazione di una garanzia “a corredo dell’offerta”, destinata a coprire “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario” (comma 6) e destinata ad essere “svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

Analoga previsione è oggi scolpita all’art. 93 del d. lgs. n. 50/2016, che aggiunge la positiva denominazione di “garanzia provvisoria” e puntualizza – recependo, con formula linguistica più comprensiva, la consolidata elaborazione giurisprudenziale – che la copertura riguarda “ogni fatto riconducibile all’aggiudicatario”.

La funzione di siffatta garanzia è, infatti, quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela, a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che – per fatto (anche successivo alla formulazione dell’offerta) comunque imputabile alla concorrente risultata aggiudicataria – non si addivenga alla stipula del contratto.

L’escussione della cauzione provvisoria non concreta una sanzione in senso tecnico che colpisca il concorrente per il comportamento tenuto, ma una rappresenta una obiettiva garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresa la dimostrazione del possesso, originario e continuato, dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2018, n. 2896).

Per l’effetto, l'incameramento è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell'amministrazione in relazione ai singoli casi concreti: in particolare, è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all'esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 589; Id., sez. V, 24 giugno 2019 n. 4328; Id., sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424; Id., ad. plen. 29 febbraio 2016, n. 5; Id., sez. V, 13 giugno 2016, n. 2531).

MANCATO TEMPESTIVO RINNOVO DELLA POLIZZA PROVVISORIA – TERMINE NON PERENTORIO – CLAUSOLA DI INVARIANZA

Le irregolarità, l’insufficienza e la stessa inesistenza della cauzione provvisoria non possono in quanto tali dar luogo ad esclusione dalla gara, ma solo ad un “soccorso istruttorio” (ex multis, Cons. Stato, III, 11 agosto 2015, n. 3918).

Per quanto concerne la dedotta perentorietà dei termini fissati dalla stazione appaltante per la produzione della proroga della garanzia, essa non trova alcun fondamento in previsioni della lex specialis, né in disposizioni di legge.

Quanto al secondo termine concesso sempre ai fini della proroga, formalmente indicato dalla stazione appaltante come “perentorio”, c’è da stabilire se la stazione appaltante – nell’esercizio dei poteri che le competono ai fini dell’ordinato governo della gara – potesse attribuire tale natura ad un termine che la legge (nella specie, l’art. 75 del d.lgs. n. 90 del 2016) non prevede come tale e comunque, in caso affermativo, se nell’esercizio dei medesimi poteri non potesse successivamente ritornare su tale determinazione, eventualmente “revocandola” anche per fatti concludenti.

In merito al primo profilo, la giurisprudenza ha talvolta riconosciuto, in linea di principio, una tale possibilità (cfr. Cons. Stato, V, 6 luglio 2002, n. 3718), ma al solo e limitato fine di evitare che nel caso concreto si protraesse indefinitamente la fase preliminare al perfezionamento della procedura e, quindi, all’operatività dell’affidamento del servizio.

Si tratta dunque di un rimedio strumentale alle concrete esigenze operative dell’amministrazione, a fronte delle quali l’esigenza di garantire la maggior partecipazione possibile di operatori alle gare trova contemperamento e tutela nella necessità che il termine fissato sia ragionevole e congruo. Risultano pertanto condivisibili le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice secondo cui “la decisione di superare la qualificazione di perentorietà di tale termine sia legittima, alla luce delle seguenti considerazioni: a) si tratta di decisione espressa e motivata, tanto nel verbale di gara quanto nella successiva nota, con richiamo all’originaria presentazione della cauzione provvisoria, alla scadenza della stessa per protrarsi delle operazioni di gara, alla imprevedibilità della circostanza fattuale che ha impedito il tempestivo rinnovo (liquidazione coatta dell’assicuratore); b) la perentorietà era stata indicata nell’interesse dell’Amministrazione di garantire l’ulteriore corso della gara, senza che peraltro l’art. 75, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 preveda un termine perentorio per il rinnovo della cauzione scaduta, ed era quindi superabile da parte delle stessa Amministrazione con rinnovata e motivata decisione ”.

Per le ragioni esposte devono essere anche respinte le considerazioni dell’appellante circa la necessità di fissare termini perentori nell’esercizio del “soccorso istruttorio”, quale sarebbe stato posto in essere nel caso di specie: anche in tale contesto può richiamarsi il principio (in termini, cfr. Cons. Stato, IV, ord. 18 dicembre 2015, n. 5627) secondo cui, in presenza di una obiettiva impossibilità o difficoltà di rispettare il termine per procedere alla regolarizzazione documentale di cui all’art. 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163 del 2006, è comunque possibile, per la stazione appaltante, concedere una proroga del termine.

Viene rinnovata la censura con cui era stato dedotto che la stazione appaltante avrebbe comunque dovuto attendere la produzione della nuova cauzione e, quindi, posticipare l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, pena la violazione del principio di separazione delle fasi di gara e di quello di imparzialità e correttezza che, ai sensi dell’allora art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, deve presiedere le procedura di gara. Neppure questo motivo è fondato.

Da un lato, infatti, non è chiaro in che modo la stazione appaltante avrebbe violato il principio della separazione delle fasi di gara, dall’altro la tesi dell’appellante circa il presunto arbitrio circa le sorti della graduatoria di gara sono contraddette dal principio di invarianza delle medie (di cui all’art. 38, comma 21-bis d.lgs. 163 del 2006), a mente del quale “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura […]”, circostanza rilevante nel caso di specie, nel quale il “valore soglia” derivava da un calcolo basato sulla media aritmetica dei ribassi offerti.

Né la portata della disposizione in esame è circoscritta all’individuazione della soglia di anomalia (come suggerito dall’appellante nelle proprie difese), avendo il legislatore chiaramente puntualizzato che la regola dell’invarianza è riferita, in primo luogo, proprio ad ogni calcolo di “medie” previsto nella procedura di gara (in tal senso anche Cons. Stato, III, 22 febbraio 2017, n. 841).

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - ISTANZA DI RATEIZZAZIONE - PARERE FAVOREVOLE (38)

L’art. 5, co. 2, lett. a) D.M. 24/10/2017 prevede che la regolarità contributiva sussiste anche in caso di: “a) richiesta di rateizzazione per la quale l'Istituto competente abbia espresso parere favorevole”.

Come è dato osservare, ciò che la norma “parifica” alla “regolarità contributiva” è non solo la “richiesta di regolarizzazione”, ma una richiesta che, una volta presentata, abbia altresì ottenuto il parere favorevole dell’Istituto previdenziale.

E ciò, in coerenza con i principi espressi dalla giurisprudenza, entro il termine previsto per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l'incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell'esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell'art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2016 n. 2531; sez. IV, 19 novembre 2015, n. 5280 e 9 giugno 2015, n. 2829; sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778).

Tale incameramento, disposto ai sensi dell’art. 75, co. 6, d. lgs. n. 163/2006, va disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all'affidatario, avendo la cauzione provvisoria la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell'offerta (Cons. Stato, sez. III, 29 luglio 2015 n. 3749; sez. IV, 29 luglio 2015 n. 3749))

In particolare, l’Adunanza Plenaria (sent. 10 dicembre 2014, n. 34) ha ritenuto che la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse.

L'escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, si impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.

DIMOSTRAZIONE POSSESSO ISO MEDIANTE ATTESTAZIONE SOA

La clausola della lex specialis intesa alla comminatoria di esclusione, laddove non accompagnata dalla facoltà di integrazione, regolarizzazione e chiarimento, risulta, per un verso sproporzionata e, per altro verso, contraria al principio di tassatività delle clausole espulsive, codificato all’art. 46, comma 1 bis d. lgs. cit.: onde bisognerebbe predicarne la nullità, sia pure in parte qua.

Nel caso di specie, la conclusione che precede è addirittura avvalorata dal rilievo che, avendo la concorrente allegato all’offerta la propria attestazione di qualità rilasciata dalla SOA (la quale sottende e postula il riconoscimento della sussistenza dei requisiti per il riconoscimento della certificazione di qualità), la stazione appaltante sarebbe stata in ogni caso in condizioni di verificare, se non altro in guisa inferenziale, la reale sussistenza della certificazione: con il che, a maggior ragione, eventuali incertezze avrebbero, al più, imposto l’attivazione del soccorso istruttorio, senza possibilità di escludere immediatamente l’offerente.

GARANZIA PROVVISORIA - MANCATA PRODUZIONE DICHIARAZIONE DI IMPEGNO ALLA COSTITUZIONE DELLA CAUZIONE DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (75)

La latitudine applicativa della disposizione, quale emerge dall’emeneusi letterale, consente di comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, III, 27 ottobre 2016, n. 4528).

L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio, come bene si desume dall’art. 38, comma 2-bis, del dl.lgs. n. 163 del 2006, il quale ammette al soccorso anche le “irregolarità essenziali”.

La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597), in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte».

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO INSUFFICIENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 cit., la presentazione di una cauzione provvisoria d'importo insufficiente, incompleta o deficitario rispetto a quello richiesto dalla "lex specialis", non costituisce mai causa di esclusione. Infatti le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato sez. V 15 ottobre 2015 n. 4764).

Nella specie in cui il concorrente ha inteso avvalersi della possibilità di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall'art. 75, comma 7, del citato d.lgs. n. 163/2006, la prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale può esser fornita anche successivamente (cfr. Consiglio di Stato sez. III 05 dicembre 2013 n. 5781).

MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO PER FATTO DELL'AFFIDATARIO - EFFETTI

La possibilità di incamerare la cauzione provvisoria (che discende direttamente dall'art. 75, D.Lgs n. 163 del 2006) riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile (Tar Lazio, sez. I, 20/10/2016, n. 10465); dunque, non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali o l’incongruenza palese dell’offerta tecnica rispetto alla realtà effettiva quale appurata all’esito dei controlli propedeutici alla stipula del contratto e che hanno impedito il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva.

La cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, assolve infatti ad una funzione strettamente sanzionatoria in caso di inadempimenti procedurali del concorrente e, segnatamente, per mancata comprovazione delle dichiarazioni rese (Consiglio Stato, sez. VI, 28 febbraio 2006 , n. 893).

Tale fatto dell'impresa concorrente non necessariamente deve assumere i caratteri di un fatto colposo, ma riguarda comportamenti per cui non è possibile disporre della documentazione richiesta in sede di verifica circa il possesso dei requisiti dichiarati in gara o la corrispondenza dei dati accertati rispetto all’offerta praticata.

La giurisprudenza è concorde nel ritenere, in questi casi, che l'esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione sia possibile, anzi rappresenti atto dovuto.

In altre parole, la escussione della cauzione "deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione e l'Amministrazione difetta di facoltà di scelta in merito" (Cons. Stato, Sez. V. 29 aprile 2003, n. 2190), senza possibilità di diversificare l'ipotesi dell'assoluta mancanza del requisito da quella della sua possidenza che sia stata, però, comprovata tardivamente rispetto ai termini legali, ovvero in difformità alle regole della lex specialis, atteso che a fronte di un comportamento dovuto nessun rilievo può assumere il carattere psicologico della violazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 gennaio 2008 , n. 184).

E’ stato anche chiarito in giurisprudenza, che in tema di affidamento di appalti di lavori pubblici, l'art. 48 del D.Lvo n. 163/2006 non distingue tra inadempimento formale (per errore o altro) e inadempimento sostanziale (consistente nell'accertamento della mancanza dei requisiti richiesti per l’aggiudicazione della gara), con l'effetto che non solo l'esclusione dalla procedura, ma anche l'incameramento della cauzione conseguono automaticamente alle riscontrate irregolarità.

GARANZIA PROVVISORIA - MANCATA PREVISIONE IMPEGNO A RILASCIARE LA GARANZIA DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILITÀ

Come nel caso di insufficienza dell’importo, la mancata previsione nella cauzione provvisoria presentata in sede di gara dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese consiste in una mera incompletezza, che ben si presta ad essere regolarizzata con una successiva dichiarazione del garante, su richiesta della stazione appaltante di estensione soggettiva della garanzia in questione. In particolare, questa incompletezza emerge quando si accerti a posteriori che le imprese mandanti risultano meritevoli di credito (di firma) al pari della mandataria, attraverso l’intestazione anche a loro della cauzione provvisoria, al pari di quanto consentito per cauzioni provvisorie di importo insufficiente rispetto a quello minimo di legge ex art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.

Sotto il profilo ora evidenziato la carenza ha dunque natura meramente formale, cui non corrisponde alcuna inaffidabilità sul piano sostanziale. Infatti, alla luce delle considerazioni finora svolte l’esclusione immediata dalla gara, senza possibilità di sanatoria attraverso l’esercizio del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1, del previgente Codice dei contratti pubblici, si palesa come conseguenza sproporzionata rispetto agli interessi vantati dalla stazione appaltante circa l’affidabilità patrimoniale del proprio futuro affidatario.

CONSORZIO STABILE - CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - RIDUZIONE DELLA CAUZIONE

E’ illegittima la clausola del disciplinare di gara che impone ai consorzi stabili che non hanno indicato consorziate esecutrici di possedere in proprio la certificazione di qualità ai fini del beneficio della dimidiazione della cauzione.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A/B/C e Consip S.p.A. – Gara per l’affidamento del Servizio Integrato Energia e dei Servizi connessi per le Pubbliche Amministrazioni, ed. 4, ai sensi dell’art. 26 l. 488/1999 e art. 58 l. 388/2000: Importo a base di gara: euro 1.845.000.000,00 –- S.A.: Consip S.p.A.

CONSORZIO STABILE – ESECUZIONE IN PROPRIO – POSSESSO DELLA CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ AI FINI DELLA DIMIDIAZIONE DELLA CAUZIONE (34.1.C)

E’ illegittima la clausola del disciplinare di gara che impone ai consorzi stabili che non hanno indicato consorziate esecutrici di possedere in proprio la certificazione di qualità ai fini del beneficio della dimidiazione della cauzione.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A/B/C e Consip S.p.A. – Gara per l’affidamento del Servizio Integrato Energia e dei Servizi connessi per le Pubbliche Amministrazioni, ed. 4, ai sensi dell’art. 26 l. 488/1999 e art. 58 l. 388/2000: Importo a base di gara: euro 1.845.000.000,00 –- S.A.: Consip S.p.A.

CAUZIONE PROVVISORIA - IRREGOLARITA’ CAUZIONE PRESTATA COMUNQUE NEI TERMINI - SANABILITA’ MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO

Le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006: Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1175; sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4764; sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563).

ELEMENTI ECONOMICI ALL’INTERNO DELL’OFFERTA TECNICA – ESCLUSIONE - NO ALL'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE

La cauzione provvisoria ha la finalità di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, e di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta. L’escussione della cauzione provvisoria è la conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente.

Nel caso di specie, l’impresa veniva esclusa in quanto l’offerta tecnica conteneva elementi economici e pertanto l’escussione della cauzione appare illegittima.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal Comune di A (MI)– Procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica e nido del Comune di Baranzate – Importo a base di gara: euro 2.696.322,50 - S.A. Comune di A (MI)

COPIA INFORMATICA DI UN DOCUMENTO ANALOGICO - CAUZIONE PROVVISORIA

A norma dell’art. 22, comma 1, del CAD le copie informatiche di un documento analogico hanno piena efficacia se ad essi è apposta o associata una firma digitale del soggetto che la spedisce o la rilascia. L’apposizione della firma digitale è strumento indispensabile per garantire l’autenticità del documento scansionato inviato seppur a mezzo PEC.

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO

Quand’anche voglia ritenersi che l’esistenza di una valida garanzia provvisoria incida sul contenuto dell’offerta, privandola di un suo elemento essenziale, deve richiamarsi quanto espresso dalla giurisprudenza amministrativa, sia pur non univocamente ( Cons. Stato Sez. III, 27-10-2016, n. 4528) affermandosi che “In caso di assenza o irregolarità della cauzione provvisoria o della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva la stazione appaltante deve ricorrere all'istituto del soccorso istruttorio, ex artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del D.Lgs. n. 163/2006 , trattandosi di irregolarità sanabili, e non può disporre immediatamente l'esclusione”(riforma T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, Sez. I, n. 109/2016 e n. 110 del 2016).

Inoltre (Cons. Stato Sez. VI, 18-07-2016, n. 3198). “L'art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, in tema di garanzie, non prevede l'esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8, per la carenza dell'impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto (cauzione definitiva)”.

IMPEGNO CAUZIONE DEFINITIVA – OMISSIONE – CAUSA DI ESCLUSIONE

La giurisprudenza ha chiarito che: 1) l'art. 75, comma 1, del d.l.vo n. 163 del 2006 prevede che l'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente e il successivo comma 6 indica che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. L'art. 75, comma 8, invece, prevede che l'offerta è altresì corredata, "a pena di esclusione", dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'art. 113, qualora l'offerente risultasse affidatario; 2) la diversa formulazione delle due norme consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria, al contrario dell'impegno per la cauzione definitiva, previsto "a pena di esclusione", che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica, in caso di omissione, l'esclusione dalla gara.

ASSENZA IMPEGNO STIPULA GARANZIA DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Il dettato dell’art. 75, comma 8, D.Lgs. n. 163 del 2006 e del conforme art. 9 del disciplinare di gara non lasciano spazio a dubbi quando annoverano la mancata allegazione di tale dichiarazione di impegno tra le cause tassative che legittimano la stazione appaltante all’esclusione di una partecipante da una procedura ad evidenza pubblica.

L’allegazione di una dichiarazione da parte di una soggetto terzo in ordine alla presentazione di una cauzione definitiva è volta, da un lato, a ulteriormente rafforzare la complessiva affidabilità dell’offerta formulata dall’altra, in via mediata, a garantire l’amministrazione circa la corretta esecuzione del servizio in vista della tutela dell’interesse pubblico perseguito dalla stessa.

Tale elemento se pur essenziale non attiene al contenuto dell’offerta.

E’ lo stesso tenore letterale della norma trascritta ad escludere che l’impegno del fideiussore costituisca elemento attinente al contenuto dell’offerta. Invero l’elemento in questione è proveniente da un terzo ed è previsto quale corredo dell’offerta stessa, con ciò evidenziando come tale elemento non costituisca parte integrante e costitutiva né dell’offerta economica né di quella tecnica, conclusione quest’ultima che, se pure intuitivamente raggiungibile, non pertinendo l’impegno del fideiussore né all’offerta tecnica né a quella economica e non influendo sulla quantità e qualità dei beni e servizi offerti, è stata resa esplicita dalla norma mediante la previsione che l’impegno del fideiussore sia posto a corredo dell’offerta.

Sul punto non assume rilevanza la circostanza che la norma sanzioni l’omessa produzione dell’impegno con l’esclusione. Deve, infatti, rilevarsi come la norma sia stata introdotta precedentemente alle modifiche all’art. 46 d.lgs. 163/06 da ultimo intervenute di talchè l’essenzialità o meno di un elemento ai fini nell’economia dell’offerta non può trarsi dalla sanzione che presidia la mancata produzione dell’elemento stesso.

Una volta acclarato che l’impegno del fideiussore non attiene al contenuto dell’offerta non sussistono dubbi sulla piena operatività dell’istituto del soccorso istruttorio, come previsto, nella sua amplissima latitudine dall’art. 46, comma 1 – ter d.lgs. 163/06.

RINUNCIA ALL'APPALTO - LEGITTIMA L'ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA

In linea con la finalità tipica della cauzione provvisoria, consistente nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34), la giurisprudenza è orientata nel senso che il suo incameramento è giustificato dal pregiudizio arrecato all’interesse della stazione appaltante di affidare il contratto posto a gara, e pertanto ogniqualvolta in quest’ultima si siano verificati comportamenti delle concorrenti tali da impedirne il perfezionamento, ancorché non sia stata ancora formalizzata l’aggiudicazione provvisoria (Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302; nella medesima linea Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3749). Pertanto, a fortiori l’incameramento della cauzione deve ritenersi legittimo nel caso in cui l’aggiudicazione provvisoria era già stata emessa. Pertanto, è del tutto logico e coerente si assumano le conseguenze negative sul piano economico per condotte ambigue e contraddittorie, come quella di presentare un’offerta, poi risultata la migliore all’esito della selezione concorsuale, per poi comunicare di volere rinunciare all’appalto, imponendo all’amministrazione di rivalutare i presupposti di convenienza sottesi alla stipula del contratto.

In base alla pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, dalla quale non vi sono ragioni per discostarsi, il carattere meramente interinale e non conclusivo del procedimento di gara dell’aggiudicazione provvisoria comporta la non applicabilità delle garanzie partecipative tipiche del potere di autotutela di cui alla legge n. 241 del 1990 (solo per citare le più recenti pronunce espressive di questo indirizzo: Sez. III, 27 novembre 2014, n. 5877, 24 maggio 2013, n. 2838, 11 luglio 2012, n. 4116; Sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5266, 28 dicembre 2011, n. 6951, 20 aprile 2012, n. 2338).

VIZI CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

L’art. 75 d.lgs. 163/06, in tema di garanzie, non prevede l’esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8, per la carenza dell’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto (cauzione definitiva).

GARANZIA PROVVISORIA FALSA - IMMEDIATA ESCLUSIONE CONCORRENTE

La produzione di un documento risultato falso si configura quale inadempimento del partecipante agli obblighi sanciti dal bando di gara ed al generale dovere di correttezza nelle trattative precontrattuali, senza che assuma rilievo l’imputabilità psicologica della falsità stessa. Pertanto, nella fattispecie in esame appare del tutto irrilevante stabilire se la materiale contraffazione del documento sia stata posta in essere direttamente dal concorrente o da un terzo incaricato (broker assicurativo), poiché anche in tale evenienza l’impresa concorrente risponderebbe delle falsità rinvenute nella documentazione consegnata alla stazione appaltante. L’Autorità e la giurisprudenza amministrativa hanno ritenuto che la produzione della cauzione provvisoria falsa costituisce di per sé causa di esclusione del concorrente (determinazione n. 4/2012 e Consiglio di Stato, sez. IV, 8 dicembre 2013 n. 6088). Anche a voler superare l’oggettiva falsità della garanzia provvisoria prodotta, la produzione di una cauzione falsa equivale, di fatto, alla produzione di una cauzione inesistente, e quindi alla sua mancata produzione, circostanza che non solo costituisce causa di esclusione, sanzionata anche dalla lex specialis della gara con l’esclusione del concorrente (Cfr. punto 10 bando integrale di gara), ma che non è nemmeno suscettibile di soccorso istruttorio (Cfr. Determinazione ANAC n. 1/2015). Alla luce di tali considerazioni tenuto conto che la polizza falsa è da considerarsi tamquam non esset, Italferr S.p.A. avrebbe dovuto procedere all’esclusione del concorrente resosi colpevole della mancata presentazione della garanzia provvisoria (ovvero della presentazione di una garanzia provvisoria falsa) non potendo trovare applicazione peraltro l’istituto del soccorso istruttorio ex art. 46, co. 1-ter del d.lgs. n. 163/2006 e s.m., per la ripresentazione di un’altra cauzione, che lederebbe la par condicio. Non appare, inoltre, ammissibile ignorare la mancata produzione della cauzione provvisoria e richiedere la produzione della cauzione definitiva, in quanto, oltre a ledere la parità di trattamento tra i concorrenti, potrebbe costituire una lesione anche della garanzia che la stessa cauzione provvisoria assolve nella fase di stipula del contratto, nei confronti della stazione appaltante, a tutela dell’ipotesi che la stipula non avvenga per fatto imputabile all’aggiudicatario.

Oggetto: Fascicolo 1220/2016 – PA 1258 – Procedura aperta ai sensi del d.lgs. n. 163/2006, parte III per l’affidamento di un Accordo Quadro di lavori, ai sensi dell’art. 222 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m. per la realizzazione delle opere anticipate del Nodo di Bari tratta sud Bari C.le-Bari Torre a Mare nell’ambito degli interventi di cui al d.l. 133/2014 convertito in l. 164/2014 cd. “Sblocca Italia” CIG: 61972314CD

CAUZIONE PROVVISORIA DI IMPORTO DEFICITARIO - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Secondo l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza, da cui il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi, la mancata prestazione della c.d. cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 e, a maggior ragione, la presentazione di una cauzione provvisoria che – come denunciato dalla controinteressata – possa essere considerata d’importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis di gara non costituisce di per sé causa di esclusione ed, anzi, costituisce – nel pieno rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione introdotto dall’art. 46, comma 1 bis, del medesimo decreto – un vizio assolutamente sanabile mediante il c.d. soccorso istruttorio (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. IV, 6 aprile 2016, n. 1377; C.d.S., Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1033; TAR Abruzzo, Pescara, 26 aprile 2016, n. 154)

INCAMERAMENTO CAUZIONE - NON NECESSITA’ PROVA DELLA COLPA

Per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l'incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell'art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (cfr. Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5280; 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778).

Inoltre Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto che la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con relative questioni derivate (con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario).

L'escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.

CAUZIONE PROVVISORIA PARTE INTEGRANTE DELL'OFFERTA

La cauzione costituisce, strutturalmente, parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa.

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - SANABILITA'

In applicazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006, le irregolarita' concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (in tal senso: Cons. Stato, V, 15 ottobre 2015, n. 4764).

GARANZIA PROVVISSORIA DI IMPORTO DEFICITARIO - SOCCORSO ISTRUTTORIO

In base al principio di tassativita' delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall'art. 46 comma 1-bis del decreto legislativo 163 del 2006, non costituisce causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero di una cauzione incompleta, e non gia' del tutto assente, dovendo in tal caso l'impresa essere previamente invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando cosi' l'errore compiuto (in tal senso –ex multis -: Coms. Stato, III; 5 dicembre 2013, n. 5781).

IMPOSSIBILITA' DELLA PRESTAZIONE PER MOTIVI SOPRAVVENUTI

Non possono essere legittimamente assunti come causa di impossibilità della prestazione per fatto non imputabile all’impresa aggiudicataria quei motivi che risultano rientranti nella normale alea contrattuale, laddove sia dimostrato che l’impresa, in fase di sopralluogo, sia stata messa nella condizione di poter conoscere, valutare e liberamente partecipare al procedimento concorrenziale di scelta del contraente.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A srl – Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di rifacimento invaso sul torrente Sessera – Lavori di completamento delle indagini geognostiche – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – S.A. Consorzio di Bonifica B - Importo a base di gara: € 216.126,37 – Controinteressata: C Sas

AVVALIMENTO DELLA CERTIFICAZIONE DI QUALITA'

La previsione dell’articolo 49 del d.lgs.163/2006 va interpretata come non ostativa all’avvalimento della certificazione di qualità laddove la stessa sia compresa nella attestazione di qualificazione SOA, con la conseguenza che l’impresa ausiliata possa, secondo quanto previsto dall’articolo 75, comma 7 d.lgs. 163/2006, ridurre l’importo del cinquanta per cento della cauzione provvisoria presentata.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori autostrade di competenza del centro di manutenzione “O” – Lavori di ordinaria manutenzione conseguenti a emergenze e danni (incidenti stradali, eventi metereologici, frane) nonché pulizia del piano viabile, delle opere d’arte idrauliche e delle pertinenze e il ripristino della pavimentazione in T.S. lungo le autostrade di competenza del centro manutenzione “O”. Importo a base di gara euro: 528.000,00. S.A.: ANAS Dir. Regionale, Sezione Compartimentale di B.

MANCATO IMPEGNO COSTITUIRE CAUZIONE DEFINITIVA SE TOTALMENTE ASSENTE LEGITTIMA L'ESCLUSIONE

L’art. 75 d. lgs. n. 163/2006 non prevede l’esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria. Tale principio, letto unitamente con l’art. 46 cod. appalti, che dispone la tassativita' delle cause di esclusione, conduce a valorizzare la possibilita' di soccorso e tanto ha condotto la giurisprudenza ad affermare che «le irregolarita', l'insufficienza e la stessa inesistenza della cauzione provvisoria non possono dar luogo ad esclusione dalla gara, ma solo ad un soccorso istruttorio (Tar Napoli n. 4600 del 24.9.2015; CdS sez. III, 11.8.2015 n. 3918, Tar Roma 10.6.2015 n. 8143). E’ pur vero che, nel caso in esame, è contestata la violazione dell’art. 75 c.8 del d.lgs 163/2006, per cui l’omissione dell'impegno di un fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, ex art. 113 del codice appalti, comporta la necessaria ed inderogabile esclusione dalla gara, senza che possa residuare in capo alla stazione appaltante alcun potere discrezionale (CdS sez. V 3.6.2015 n. 2717). Ad avviso del Collegio, tale norma, contenendo una causa di esclusione, non puo' che essere di stretta interpretazione, e quindi essere applicata solamente nel caso di assenza totale dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva. Infatti, l’esclusione potrebbe essere configurabile nel caso dell’esplicita presenza di condizioni al rilascio.

Come costantemente osservato in giurisprudenza, pur nel riconoscimento della peculiarita' del subappalto nell’ambito dei contratti pubblici, per subappalto non puo' intendersi ogni esecuzione non in proprio di servizi o opere appaltate, essendo necessario che sia demandata ad un soggetto terzo, economicamente e giuridicamente distinto dall'appaltatore, l'esecuzione totale o parziale dell'opera o del servizio appaltato, con organizzazione di mezzi e rischio a carico del subappaltatore (art. 1655 c.c.). Nel caso in cui, infatti, un soggetto agisca quale mero esecutore materiale (o come mero collaboratore nell’esecuzione) di un'opera o di un servizio, in favore dell'appaltatore, in assenza di profili autonomia, il subappalto non puo' configurarsi (Tar Lazio Roma 6.2.2014 n.1449, peraltro resa proprio a favore dell’odierna ricorrente).

L'art. 83 comma 4, d.lgs. n. 163/2006 non prevede un obbligo di introduzione di sub criteri, sub pesi e sub punteggi, stabilendo soltanto che essi siano stabiliti nel bando "ove necessario". Questa necessita' deve essere correlata all'esigenza che sin dalla formulazione del bando ogni concorrente sia posto in grado di formulare la propria offerta tecnica essendo in grado di sapere sin da tale momento quali saranno gli elementi che verranno presi in considerazione e fatti oggetto di valutazione da parte della Commissione. A parere del Collegio, i criteri fissati dal bando appaiono sufficienti, tenendo anche conto della scelta di procedere alla valutazione delle offerte con il confronto a coppie, dove la valutazione di ogni confronto era espressa con un punteggio da 1 a 6. (..) Va quindi ritenuto sufficiente il punteggio numerico assegnato dai commissari. Difatti, in presenza di subcriteri o anche di criteri di valutazione sufficientemente dettagliati, e dunque in presenza di criteri improntati a significativi margini di discrezionalita' tecnica compiutamente definiti, la mera attribuzione dei punteggi è sufficiente a dar conto dell'"iter" logico seguito nella scelta e a far comprendere con chiarezza le ragioni per cui sia stato attribuito un punteggio maggiore a talune offerte e minore ad altre (si veda ad esempio CdS Sez V 24.3.2014 n.1628). Come detto in precedenza, questo vale in particolare se venga utilizzato il metodo del confronto a coppie.

CAUZIONE PROVVISORIA INCOMPLETA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

E’ legittimo l’operato della S.A. che ha consentito la regolarizzazione del documento rappresentativo della cauzione provvisoria, pervenuto incompleto, a fronte del pagamento della sanzione pecuniaria.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da ACP - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture (SUA Stazione Unica Appaltante Lavori) e da RTI VILNAI Spa/Immobiliare 3A Srl – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione di alloggi militari – Caserma Battisti Merano - Importo euro 9.724.104,06 S.A. ACP-SUA Stazione Unica Appaltante Lavori.

DISPOSIZIONI IN MATERIA AMBIENTALE PER PROMUOVERE MISURE DI GREEN ECONOMY

Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell'uso eccessivo di risorse naturali. (16G00006)

INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE IN CASO DI ESCLUSIONE

In ragione della funzione della cauzione provvisoria, l’incameramento della stessa, nel caso di esclusione del concorrente dalla gara, deve essere preceduto da un’attività valutativa finalizzata al riscontro della gravità degli elementi che hanno condotto a detta esclusione. Infatti, in considerazione della natura sanzionatoria ed afflittiva dei provvedimenti conseguenti all’esclusione – escussione della cauzione, segnalazione e sospensione dell’impresa dai pubblici appalti –, la P.A. non può prescindere, prima della loro adozione, dal compimento di un’espressa valutazione in ordine all’effettiva responsabilità dell’impresa ed alla gravità e colpevolezza del comportamento da sanzionare (v. C.d.S., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 2 maggio 2015, n. 711; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 5 giugno 2014, n. 5993); (…) la cauzione provvisoria, se in senso generale mira ad assicurare la serietà e attendibilità dell’offerta, ponendosi quale garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità a cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (v. C.d.S., Sez. IV, 22 settembre 2014, n. 4733), riveste pure una funzione sanzionatoria per altri comportamenti dell’offerente, anch’essi da ascrivere alla rottura del patto di integrità, quali, per es., la mancata o insufficiente dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ed altresì dei requisiti di carattere generale ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 (C.d.S., Sez. IV, n. 6302/2014, cit.)

MODALITA' VERSAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA

In conformita' al principio di economicita' che governa le procedure negoziali e il procedimento amministrativo in genere (cfr., rispettivamente, art. 2, comma 2 d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 1 l.241/90), le clausole del bando di gara devono essere interpretate ed applicate in stretta aderenza alla qualificazione del contratto oggetto dell’evidenza pubblica, ossia alla reale natura dell’operazione economica oggetto di disciplina.

In una fattispecie di contratto attivo riguardante la vendita di beni, le modalita' di versamento della cauzione provvisoria e la prestazione della garanzia fideiussoria, che il bando prescrive mediante il generico rinvio all’art. 75 del codice dei contratti, devono essere considerate in ragione, oltre che del tipo di contratto, dell’oggetto e delle prestazioni dedotte nell’evidenza pubblica.

Le modalita' di versamento della cauzione provvisoria e la prestazione della garanzia fideiussoria, che il bando prescriveva mediante il generico rinvio all’art. 75 del codice dei contratti, devono essere considerate in ragione, oltre che del tipo di contratto, dell’oggetto e delle prestazioni dedotte nell’evidenza pubblica.

Non si tratta infatti di garantire il tempestivo ed esatto adempimento delle prestazioni da parte del contraente – selezionato all’esito della gara – che, chiamato ad eseguire l’appalto, ricevera' il denaro pubblico, cui s’attaglia l’art. 75 d.lgs. n. 163/2006. Quanto piuttosto di assicurare l’effettivo pagamento di quanto alienato al privato dall’amministrazione, mediante gli istituti privatistici a cio' preordinati, costituente l’ubi consistam dell’interesse pubblico sotteso ai contratti c.d. attivi.

Sicche', quanto alla cauzione provvisoria, finalizzata ad attestare la serieta' della volonta' negoziale del privato offerente, la presentazione dell’assegno circolare, che è mezzo ordinario di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, integra il versamento in numerario di quanto dovuto al Comune (cfr. Cons., St., sez. IV, 28 aprile 2006 n. 2399). Tanto piu' in considerazione del fatto che l’art. 54 R.D. 23 maggio 1924 n. 827, richiamato dal bando, prevede espressamente che la cauzione possa essere prestata in numerario, oltre che in titoli di Stato o a mezzo di fideiussione

DICHIARAZIONI EX ART. 38 COMMA 1 LETT. F)

L’art. 38 comma 1 lett. f) prevede che la stazione appaltante possa escludere in caso di commissione di errore grave accertato con qualsiasi mezzo dalla stazione appaltante ma tale decisione deve essere supportata da motivata valutazione. Tale valutazione “ha natura discrezionale ed è soggetta al sindacato di legittimita' nei soli limiti della manifesta illogicita', irrazionalita' o errore sui fatti” (vd. parere prec. n. 207/2013; parere n.42/2010; parere n.122/2008; ex multis: Cons. di Stato sez. V 25.5.2012 n. 3078); alla luce della discrezionalita' concessa dal legislatore ben puo' l’amministrazione formulare un proprio giudizio sull’affidabilita' dell’impresa, ricavandolo dall’insieme degli elementi in suo possesso, che la induca a scegliere per l’ammissione alla partecipazione. E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che non intende escludere il partecipante il quale annoveri al suo attivo un provvedimento di revoca dell’affidamento ai sensi dell’art. 38 co.1 lett. f) e altri provvedimenti di esclusione per omessa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, del predetto provvedimento di revoca.

E’ da ritenersi legittimo il comportamento della stazione appaltante che permetta di integrare la documentazione presentata attivando il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 46 co.1 bis del Codice sia al fine di sanare un errore materiale, sia per produrre la dichiarazione del fideiussore a completamento della polizza assicurativa presentata quale garanzia provvisoria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da Provincia di A.. Procedura aperta per l’affidamento di un servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali, post incidente stradale in surroga del civilmente responsabile dell’evento dannoso. Importo a base di gara: 400.000,00 euro - S.A: Provincia di A. (FR)

CAUZIONE PRIVA DELL’IMPEGNO DEL FIDEIUSSORE A STIPULARE LA CAUZIONE DEFINITIVA

Costituisce violazione del principio di segretezza delle offerte e quindi legittima causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria in cui siano stati indicati nel calcolo del deposito cauzionale provvisorio elementi relativi al prezzo unitario pro capite - pro die e al valore dell’appalto, tali da far presumere anticipatamente il valore dell’offerta economica.

La mancata allegazione alla cauzione provvisoria dell’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva possa essere oggetto di soccorso istruttorio e conseguentemente, qualora il concorrente produca l’impegno de quo nei termini indicati dall’amministrazione e la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, lo stesso non possa essere escluso dalla procedura di gara senza incorrere nella violazione dei principi generali in materia di contratti pubblici e, in particolare, della disciplina del soccorso istruttorio, così come ridefinita dal legislatore;

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla Prefettura di C. – “Procedura aperta per l’individuazione di più operatori economici ai quali affidare il servizio di «Prima accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale e la gestione dei servizi connessi»” - Importo a base di gara: € 2.212.474,00 - S.A. Prefettura di C.

POLIZZA FIDEIUSSORIA - CONTROVERSIA TRA STAZIONE APPALTANTE E GARANTE - GIURISDIZIONE

Osserva il collegio che le fideiussioni che garantiscono un sottostante rapporto amministrativo, anche se dotate della formula a prima richiesta, rimangono intrinsecamente accessorie al suddetto rapporto. Si tratta di uno dei vari strumenti privatistici utilizzati per lo svolgimento di una funzione pubblica, secondo un'impostazione sempre piu' diffusa, che non modifica il confine del settore amministrativo (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 31-08-2015, n. 1133). L'escussione della fideiussione non è quindi un mero atto privatistico indirizzato a un soggetto terzo, ma ha la sostanza di un atto amministrativo, perfettamente equivalente all'esercizio del potere di vigilanza e repressione nei confronti degli inadempimenti del titolare del rapporto giuridico principale. Questo vale per il partecipante alla gara. Diversa, invece, è la posizione del soggetto che ha prestato la fideiussione nei confronti del creditore. Va ricordato, in generale e preliminarmente che “Il fideiussore puo' opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacita'” (art. 1945 cod. civ.). La previsione codicistica si riallaccia alla figura tradizionale della fideiussione, la quale si inquadra tra i contratti accessori ad un'obbligazione principale (come il mandato di credito); figura che, tuttavia, non ricorre per la fattispecie atipica (nel nostro ordinamento) del contratto autonomo di garanzia. Quest’ultimo si caratterizza per essere un contratto stipulato tra garante e garantito in cui la caratteristica essenziale si ravvisa nell'autonomia del rapporto di garanzia rispetto a quello garantito, giacche' il garante si obbliga ad eseguire in favore del creditore-beneficiario la prestazione oggetto della garanzia a prima domanda, in seguito alla semplice dichiarazione dello stesso, il quale affermi essersi verificato inadempimento o inesatto adempimento dell'obbligazione principale, dovuta dal debitore, e senza alcuna possibilita' di proporre eccezioni attinenti alla validita', all'efficacia e, in genere, alle vicende del rapporto di base, nonostante le eventuali opposizioni al pagamento formulate in relazione ad esse dal debitore mandante o l'esistenza di contestazioni al riguardo. In buona sostanza, il contratto in questione si atteggia come fattispecie ternaria componendosi di tre rapporti: il c.d. rapporto base che lega debitore e creditore (nello specifico: impresa partecipante alla gara e stazione appaltante); il rapporto di provvista sussistente tra debitore (impresa partecipante) e garante; infine, il rapporto tra garante e creditore (stazione appaltante), tra i quali ultimi si esplica la funzione del contratto autonomo di garanzia. La prestazione a cui si obbliga il garante è quella di dare una soddisfazione diretta all'interesse economico del creditore nel caso in cui il debitore risulti inadempiente alle obbligazioni scaturenti dal contratto generatore del rapporto di valuta, senza possibilita' per il medesimo garante di opporre eccezioni nei confronti del creditore. Al riguardo, è da ricordare che, intervenendo a dirimere i contrasti insorti in ordine all’interpretazione di tale fattispecie contrattuale, la Suprema Corte ha avuto modo di affermare che l'inserimento in un contratto di assicurazione fideiussoria di una clausola "a semplice richiesta" o "senza eccezioni" vale di per se' a trasformare la polizza in un contratto autonomo di garanzia, essendo incompatibile con il principio di accessorieta' che caratterizza la fideiussione (Cass. sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947; nello stesso senso Cass. civ., sez. III, n. 19736/2011). In tal guisa deve essere qualificato il contratto di garanzia stipulato nell’occasione tra le parti che, infatti, reca tra le condizioni la rinuncia alla previa escussione del debitore e l'espresso impegno a pagare a semplice richiesta scritta della stazione appaltante e senza riserva alcuna (Cass. civ., sez. I, 28 ottobre 2010, n. 22107). Ne discende che l’eventuale controversia insorta tra l’amministrazione aggiudicatrice ed il soggetto che si è obbligato a prestare la garanzia esula dal rapporto di tipo pubblicistico intercorrente tra la prima e l’impresa partecipante alla gara, rientrando invece essa controversia in quelle aventi ad oggetto obbligazioni di carattere civilistico, la cui cognizione appartiene al giudice ordinario; come noto, infatti, il discrimine tra le giurisdizioni non è costituito dalle clausole contenute nella legge di gara che involvono il merito della controversia stessa, bensi' dalla natura dell’obbligazione principale assunta dal garante nei confronti dell’ente appaltante, la quale riveste indubbiamente natura privatistica.

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - VALUTAZIONI DELLA STAZIONE APPALTANTE

La cauzione provvisoria di cui all’articolo 75 “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile.

L’eventuale incameramento della cauzione presuppone necessariamente una verifica sulle cause che hanno determinato la mancata stipula del contratto e la loro imputabilità all’aggiudicatario: verifica che impone all’amministrazione di valutare la sussistenza di un rapporto causale tra il comportamento del concorrente e la mancata sottoscrizione del contratto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Comune di A - “Progettazione, realizzazione e gestione del collegamento stradale per il completamento dell’anello circonvallatorio a nord e traforo delle B” - Importo a base di gara: 802.080.337,17 euro - S.A: Comune di A.

SERVIZI ALLEGATO IIB - INAPPLICABILITA' ART. 48 SULL'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE

Il titolo II del dlgs n.163/06 che si occupa dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice annovera l’art. 21 relativo agli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati sia nell’allegato A sia nell’allegato B .

Ora oggetto della gara per cui è causa risulta essere per tabulas il servizio di ristorazione collettiva mediante catering e la ristorazione è tra gli appalti di servizi inseriti nell’allegato II B del codice dei contratti .

Questo sta a significare, in base ad una coordinata lettura del disposto legislativo, che la procedura ristretta posta in essere rientra a pieno titolo tra i servizi esclusi ai quali non è applicabile la norma di cui all’art.48 dettata a proposito della escussione della cauzione provvisoria.

In tali sensi si è peraltro gia' espressa questa Sezione con sentenza n.2853 del 25/2/2014 proprio in occasione della definizione di una gara avente ad oggetto il servizio ristorazione (da svolgersi in quella circostanza in favore della polizia penitenziaria) e il Collegio ritiene di aderire pienamente a tale decisum.

D’altra parte occorre rilevare che nella lex specialis di gara non risulta vi sia una prescrizione che preveda l’escussione della cauzione provvisoria conseguentemente alla disposta esclusione alla gara di un concorrente, senza quindi che la stazione appaltante si sia posto al riguardo un autovincolo.

LEGITTIMO SOCCORSO ISTRUTTORIO SE IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO HA UN OGGETTO INDETERMINATO

Alla luce dell’equivoco tenore dell’esibito contratto di avvalimento, la commissione di gara deve esercitare il soccorso istruttorio, essendo non implausibile che la mancata elencazione delle risorse sia da ricondurre ad una mera dimenticanza o comunque per dirimere l’incertezza circa l’effettivo oggetto dell’avvalimento, se esso sia riferibile al solo documento cartaceo dell’attestazione SOA e riguardi anche specifici mezzi e risorse. Si è osservato infatti in giurisprudenza che “Nelle gare pubbliche è incontestabile il potere della stazione appaltante di chiedere eventuali chiarimenti ed integrazioni qualora sussista il dubbio che l'oggetto dell'avvalimento non sia esclusivamente documentale (attestazione SOA), ma riguardi anche specifiche risorse e mezzi materiali necessari per l'esecuzione dell'appalto, di cui potrebbe essere sprovvista l'aggiudicataria e di cui l'Amministrazione ritenga necessario acquisirne descrizione analitica ovvero acquisire dichiarazione negativa riguardo a risorse e mezzi materiali messi a disposizione, poiche' interamente posseduti dall'aggiudicataria che si avvale esclusivamente del documento cartaceo” (cfr. T.A.R. Ancona, sez. I, 11 dicembre 2014, n. 1018).

Relativamente alle gare svoltesi prima dell'intervento interpretativo della Adunanza Plenaria sulla questione de qua, la mancata indicazione nel contesto dell'offerta degli oneri di sicurezza aziendali non è suscettibile di dare luogo tout court all'esclusione dell'impresa, cui potra' farsi luogo solo qualora, nell'ambito del sub-procedimento di valutazione dell'anomalia dell'offerta medesima, essa non sia in grado di giustificare i suddetti costi e la loro congruita' rispetto all'entita' ed alle caratteristiche dei lavori oggetto di affidamento.

A seguito della novella di cui al D.L. 13 maggio 2011, n. 70, come convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106 che ha introdotto il comma 1 bis all'art. 46 del codice dei contratti, deve in linea generale escludersi che irregolarita' relative alla cauzione provvisoria, e la sua stessa inesistenza, possano condurre all'esclusione dalla gara, dovendosi, eventualmente, fare luogo alla regolarizzazione della cauzione medesima (Consiglio di Stato, sez. III 11 agosto 2015, n. 3918; Consiglio di Stato, sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; id., sez. IV 11 novembre 2014, n. 5523; id., 6 ottobre 2014, n. 4985; id., sez. V, 7 luglio 2014, n. 3431; id., sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; id., 1 febbraio 2012, n. 493; TAR Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2015, n. 116; TAR Lazio, Roma, sez. III, 6 novembre 2014, n. 11141; TAR Umbria, sez. I, 2 agosto 2014, n. 427; TAR Campania, Napoli, sez. II; 23 luglio 2014, n. 4141; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 12 febbraio 2014, n. 446 ).

CAUZIONE PROVVISORIA IN PROCEDURA TELEMATICA - SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE- MANCANZA DI FIRMA DIGITALE - MANCATA ADESIONE SOCCORSO ISTRUTTORIO

La stazione appaltante ha indetto una gara con modalita' telematica e ha previsto nel disciplinare che la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta in formato digitale dal soggetto emittente in ossequio alla normativa di cui al predetto d.lgs. n. 82/2005;

La carenza di tale requisito, richiesto a pena di nullita' e sottoposto alla disciplina di cui all’art. 38 comma 2 bis d.lgs. 163/2006, rientra tra le irregolarita' essenziali per le quali, come affermato nella Determinazione Anac n.1 del 2015, il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice ammette la sanatoria; considerato che in ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, come il rilascio di polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria, la stazione appaltante è tenuta ad attivare la procedura del soccorso istruttorio e concedere un termine al concorrente per la regolarizzazione con contestuale comminatoria di sanzione pecuniaria; in caso di mancata adesione alla procedura da parte del concorrente che decida di non regolarizzare, la stazione appaltante sara' tenuta a disporre l’esclusione;

E’ legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della mancata adesione alla procedura di soccorso istruttorio attuata per integrare con firma digitale del fideiussore la polizza presentata come cauzione provvisoria.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla A.. S.r.l. – Procedura aperta per “intervento di completamento dei lavori di manutenzione straordinaria del Comune di B., via Tracia nn.5 e 7 e via Preneste, n.8”. Importo a base di gara: 3.651.858,44. Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso. S.A. C.(azienda lombarda edilizia residenziale) B.

CAUZIONE PROVVISORIA - INTERMEDIARIO NON ABILITATO - ESCLUSIONE

Nelle more del completamento degli adempimenti di cui al comma 4 dell’art. 10 del decreto legislativo 13 agosto 2010 n. 141, che ha novellato il d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385, ai sensi della previgente normativa applicabile nella fase transitoria di attuazione del d.lgs. n. 141/2010 non è conforme alle prescrizioni di cui all’art. 75, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 la presentazione a corredo dell’offerta di fideiussione rilasciata da intermediario finanziario iscritto nell’Elenco generale di cui all’art. 106 del d.lgs. n. 385/1993 (nella formulazione anteriore alla novella di cui al d.lgs. n.141/2010). Analogamente, in applicazione della medesima normativa vigente anteriormente alla novella del d.lgs. n. 141/2010, non è conforme alle prescrizioni di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, la presentazione ai fini della stipula di garanzia fideiussoria rilasciata da intermediario finanziario iscritto nella sezione dell’Elenco generale di cui all’art. 106 dedicata ai confidi minori ai sensi dell’art. 155, comma 4, TUB (nella formulazione anteriore alla novella di cui al d.lgs. n.141/2010)

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da F. – “Lavori di assistenza alla manutenzione della rete idrica a servizio della Citta di Napoli” – Importo a base di gara: euro 6.697.525,95 - S.A. A – ....

COMPAGNIA ASSICURATIVA - ILLEGITIMA LA RICHIESTA DI RATING

La richiesta in capo alle Compagnie assicurative che rilasciano le garanzie fideiussorie di un rating, rilasciato da una delle principali societa' di rating, non inferiore al corrispondente punteggio BBB-rilasciato da Standard & Poor’s, inserita nel bando di gara appare in violazione dei principi di cui all’art. 2, d.lgs. 163/2006 introducendo restrizioni non previste dal Codice che non appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi perseguiti, potendo introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A – Procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di taglio del manto erboso e servizi accessori (lotti 1 e 3) – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 4.212,840 – S.A.: A

GARANZIE - INTERMEDIARI AUTORIZZATI

Integrazione del Comunicato del Presidente del 1° luglio 2015

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI

In applicazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1 bis, del D, Lgs. n. 163 del 2006, devono ritenersi sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio le irregolarita' concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis, come è da ritenersi sia avvenuto nel caso di specie (Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; 22 maggio 2015, n. 2563).

CAUZIONE PROVVISORIA – ERRONEA INDICAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE

Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti della concorrente per aver presentato una polizza fideiussoria intestata ad una stazione appaltante diversa da quella aggiudicatrice dell’appalto appare legittimo in quanto il contratto di fideiussione non puo' ritenersi costituito nei confronti dell’amministrazione che ha indetto la procedura, con la conseguenza che è inapplicabile la disciplina del soccorso istruttorio ex art. 46, d.lgs. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da D. Costruzioni sas di D. L. - Procedura di gara aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori pubblici concernenti interventi per la sistemazione dei versanti del territorio del Comune di B. - Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 1.060.000,00 - S.A.: Comune di C.(CS)

PATTO DI INTEGRITA' - ESCUSSIONE CAUZIONE

L’impresa partecipante alla gara, con la sottoscrizione del c.d. “patto di integrita'”, accetta regole del bando che rafforzano comportamenti gia' doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara, sicche' l’incameramento della cauzione, ivi previsto in caso di violazione di tali doveri, costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e doveri comportamentali accompagnati dalla previsione di una responsabilita' patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione dalla gara, assunti su base pattizia (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, V, 9 settembre 2011, n. 5066; sez. VI, 8 maggio 2012, n. 2657/2012).

Per giurisprudenza costante, il provvedimento di escussione della fideiussione costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati con la sottoscrizione del c.d. patto di integrita' (cfr. fra le tante Cons. Stato, sez. V, n. 6455/2014).

DECORSO TERMINE DI 180 GG. PER LA VALIDITA’ DELL’OFFERTA E DELLA CAUZIONE

Non comporta decadenza (e quindi esclusione dalla gara) il ritardo con il quale l'aggiudicatario ha provveduto a confermare la propria offerta e a rinnovare la cauzione provvisoria, dopo che il responsabile del procedimento aveva invitato a farlo essendo decorsi i termini di centottanta giorni previsti rispettivamente dall’art. 11 comma 6 e dall’art. 75 comma 5 del d.lgs. 163/2006 laddove il r.u.p., pur indicando un termine, non lo aveva qualificato come perentorio e che in definitiva rientra nella facolta' dell’amministrazione appaltante accettare quegli adempimenti (Cons. Stato, sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019).

Quanto al termine di validita' dell’offerta, rectius di durata del vincolo di irrevocabilita' dell’offerta, si osserva che il termine di cui all’art. 11, comma 6, del codice dei contratti, è posto essenzialmente nell’interesse dell’offerente, nel senso che decorso quel termine egli è libero di ritirare l’offerta e uscire dalla gara, senza incorrere in sanzioni; ma è altrettanto libero di non ritirarla.

La volonta' di non avvalersi della facolta' di ritirare l’offerta, pur dopo che la scadenza del termine lo consentirebbe, puo' essere esternata in modo espresso – non necessariamente entro un termine qualsivoglia - ma anche per facta concludentia, ad es. con la sottoscrizione del contratto: una volta che cio' sia accaduto, invero, sarebbe ozioso discutere di una facolta' di ritiro non esercitata.

ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA ANCHE VERSO CONCORRENTI

L’escussione della garanzia per mancanza dei requisiti generali di partecipazione è consentita dalla normativa solo in capo al concorrente affidatario del contratto, in quanto la possibilita' di incamerare tale garanzia discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario (mentre nel caso di specie si tratta di esclusione dalla gara); pertanto, è illegittima la previsione del disciplinare di gara (punto 3.5 del capitolato) nella parte in cui non limita l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente affidatario del contratto. Altresi', l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la cui operativita', trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non puo' essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che invero contempla solo la sanzione dell’esclusione del concorrente dalla gara (cfr., anche, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80).

CAUZIONE PROVVISORIA-GARANZIA DI SERIETÀ DELL’OFFERTA

Il Collegio condivide la interpretazione del citato art. 75, comma 6, adottata dalla sentenza impugnata secondo cui l’incameramento della cauzione deve essere disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all’affidatario.

La cauzione provvisoria svolge la funzione di garantire la complessiva solidita' e serieta' dell'offerta. Di conseguenza, l’orientamento consolidato della giurisprudenza ritiene l’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006 una norma di chiusura dell’ordinamento.

Si fa in via di sintesi riferimento alla recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV n. 6302 del 22 dicembre 2014: “Nelle gare pubbliche l'incameramento della cauzione provvisoria non è condizionata dall'intervenuta aggiudicazione provvisoria dell'appalto atteso che essa, in ragione dell'essenziale funzione di garanzia della serieta' e attendibilita' dell'offerta e del patto d'integrita', copre ogni ipotesi nella quale sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva”.

CAUZIONE PROVVISORIA - ESCUSSIONE NON AGGIUDICATARIO

La cauzione provvisoria nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, prima della legge 11 febbraio 1994 n. 109, aveva il compito di garantire l'Amministrazione procedente circa l'adempimento dell'aggiudicatario in relazione all'obbligazione assunta di stipulare il contratto (art. 322, della legge n. 2248 del 1865 allegato F; artt. 2 e 4 del d.P.R. 1063 del 1962). Con l'art. 10 della legge n. 109 del 1994, la cauzione provvisoria ha assunto un'ulteriore funzione, ovvero quella di garantire la veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine ai requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito, e la previsione dell'incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti alla gara diversi dall'aggiudicatario a garanzia della veridicita' delle dichiarazioni fornite dalle imprese partecipanti e della serieta' ed affidabilita' delle offerte. L'escussione di tale garanzia, nella disciplina dettata dall'art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006, riguarda, quindi, tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare, ma anche il difetto dei requisiti di capacita' economico - finanziaria e dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38, estendendosi tali ultime ipotesi anche agli altri partecipanti alla gara.

Tanto premesso, ritiene il Collegio che, proprio in ragione della funzione della cauzione provvisoria, il relativo incameramento, in caso di esclusione dalla gara del concorrente, debba essere preceduto da un'attivita' valutativa volta al riscontro della gravita' degli elementi che hanno condotto a tale esclusione, non potendo l'Amministrazione, in considerazione della natura sanzionatoria e comunque afflittiva dei provvedimenti conseguenti all'esclusione (escussione della cauzione, segnalazione e sospensione dell'impresa dai pubblici appalti), prescindere, prima della loro adozione, dall'effettuazione di un'espressa valutazione in ordine all'effettiva responsabilita' dell'impresa, dovendosi escludere l'applicazione automatica delle suddette sanzioni nei casi in cui l'impresa non sia incorsa nelle piu' gravi ipotesi di palese difformita', falsita' o mancata comprovazione di quanto dichiarato, ma abbia errato nell'adempimento dell'onere di diligenza, sulla stessa gravante, di provare il possesso dei richiesti requisiti, di partecipazione (TAR Lazio – Sez. I bis, 20 maggio 2011 n. 4454; Sez. III, 27 ottobre 2008 n. 9172), dovendo il provvedimento di incameramento della cauzione fondarsi sul giudizio di gravita' del comportamento dell'impresa concorrente (Consiglio di Stato – Sez. V – 28 giugno 2004 n. 4789; 12 maggio 2003 n. 2512).

INTERMEDIARI AUTORIZZATI A RILASCIARE LE GARANZIE

Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta e le garanzie definitive costituite sotto forma di fideiussioni.

TRASMISSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

Ai sensi dell’art. 75, d.lgs. 163/2006, in assenza di una previsione contraria della lex specialis di gara, la cauzione provvisoria non deve essere trasmessa con la quietanza di pagamento del premio.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.r.l. – Procedura di gara per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori di ristrutturazione e riqualificazione previsti nel piano di intervento denominato “PON FESR 2007-2013 Asse II qualita' degli ambienti scolastici” presso l’istituto Tecnico Tecnologico “B” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 498.904,97 – S.A.: Istituto Tecnico Tecnologico “B” (ME).

PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE - CAUZIONE PROVVISORIA

La giurisprudenza prevalente è difatti attestata nel senso che l’incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006 è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l'Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima (C.d.S. Sez. V, 10 settembre 2012 n. 4778; 1° ottobre 2010, n. 7263, e 18 aprile 2012, n. 2232; nello stesso senso v. anche, tra le altre, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; Sez.VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nonche' Corte Cost., ord. n. 211 del 13 luglio 2011).

ISO NON CORRISPONDENTE ALLE PRESTAZIONI DI APPALTO - DIVIETO DIMIDIAZIONE CAUZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Non è corretta la scelta della stazione appaltante, ad esito del procedimento in autotutela espletato, dal quale è risultato il mancato possesso di una certificazione di qualita' inerente la tipologia di prestazioni oggetto del contratto, di escludere la societa' A Srl dalla procedura di gara per aver presentato una cauzione di importo dimezzato, senza procedere, in applicazione del potere di soccorso istruttorio, alla richiesta di integrazione del relativo importo.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A S.r.l. - “Lavori di miglioramento sismico e messa i sicurezza delle strutture in muratura del plesso scolastico Aldo Moro” – Importo a base di gara: 179.786,76 euro – S.A.: Comune di B

ATI COSTITUENDA - INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

E’ legittimo il provvedimento di esclusione a causa della mancata produzione di una cauzione provvisoria intestata a tutti i componenti del raggruppamento temporaneo di imprese costituendo.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla societa' A Srl – “Servizio pubblico di igiene urbana del comune di B” - Importo a base di gara: euro 900.000,00 – S.A.: Comune di B

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO

Secondo condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 gennaio 2015 n. 147; Sez. III, 5 dicembre 2013 n. 5781 e 1 dicembre 2012 n. 493; Sez. IV, 13 febbraio 2013 n. 896; T.A.R. Lazio, Roma, 15 febbraio 2013 n. 1725 e 30 novembre 2012, n. 10008; T.A.R. Umbria, 2 agosto 2014 n. 427; T.A.R. Veneto, 13 settembre 2011 n. 1376), il versamento di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quanto prescritto dal disciplinare di gara non integra una legittima causa di esclusione dalla procedura concorsuale ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 e, in tale ipotesi, l’impresa concorrente deve essere invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando cosi' l'errore compiuto.

Difatti, l’art. 75, primo e sesto comma, del medesimo decreto prescrive l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito (importo successivamente incrementato al 5% dall’art. 2, comma 1, lett. ‘c-bis’ del D.L. 31 maggio 2014 n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 luglio 2014 n. 106 ed eventualmente dimidiato qualora il concorrente sia in possesso di certificazione di qualita' ai sensi dell’art. 75, settimo comma), sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serieta' dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

Tuttavia, la disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilita' dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi, di cui si controverte, in cui la garanzia in parola venga prestata in misura parziale, a differenza di quanto prevede, invece, l’ottavo comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia per l'esecuzione del contratto di cui all’art. 113, qualora l'offerente risulti affidatario.

Dalla diversa formulazione letterale del sesto comma in relazione all’ottavo comma dell’art. 75, deve desumersi quindi l’intento del legislatore di ritenere sanabile o regolarizzabile l’incompleta prestazione della cauzione provvisoria, al contrario di quella definitiva che garantisce l’impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto ed il cui mancato versamento giustifica l’esclusione dalla gara.

LLPP - BENEFICIO DELLA RIDUZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

È legittima la riammissione alla procedura di gara degli operatori economici che hanno prestato la cauzione provvisoria in misura dimidiata sulla base di una certificazione di qualità non riferita alle categorie di lavori in appalto, nel caso in cui il disciplinare di gara, avendo indicato la possibilità di prestare la cauzione ridotta per gli operatori in possesso della certificazione suddetta, non aveva precisato ulteriori specificazioni riferite alle lavorazioni oggetto di appalto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A. S.r.l. – Procedura di gara per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione della Caserma dei Carabinieri – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta: euro 135.745,92 – S.A.: Comune di B.

ESCUSSIONE CAUZIONE AL SOGGETTO NON AGGIUDICATARIO - RATIO

L’implementazione, rispetto alla ipotesi di cui all’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, dei casi in cui la stazione appaltante, in forza di una specifica previsione in tal senso da parte del disciplinare di gara, puo' disporre l’incameramento definitivo della cauzione anche nei confronti di un soggetto non aggiudicatario, risulta perfettamente legittima nel caso di specie, tenuto conto che:

1) non trova applicazione la previsione limitativa di cui alla seconda parte del comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, cosi' come modificato dal D.L. n. 70/2011, in forza della previsione di cui al terzo comma del suo art. 4;

2) in ogni caso, ove anche quella norma potesse ritenersi astrattamente temporalmente applicabile, essa sarebbe priva di qualunque rilevanza in ordine al presente aspetto della controversia, che non riguarda il pur altrimenti avversato provvedimento di esclusione, ma le disposizioni relative al definitivo incameramento della cauzione da parte della stazione appaltante, ovvero, secondo un’autorevole e (relativamente) recente pronuncia, “una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all'Autorita' di vigilanza), che costituisce, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest'ultima e l'imprenditore”(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sent. 34/2014).

D’altra parte, ove dalla (mera) constatazione della legittimita' della condotta tenuta dalla stazione appaltante in materia di definitivo incameramento della cauzione si voglia passare ad una valutazione della ratio del relativo comportamento, soccorre ulteriormente la predetta decisione 34/2014. Il Supremo consesso amministrativo si è infatti espresso sul punto – con opinione totalmente condivisa dal Collegio e che esso fa propria - nei seguenti termini: “secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza e dall'Autorita' di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare). L'escussione della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica. La sua finalita' è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta, nonche' di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' volute dal bando. La presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per se' la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualita' promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie, con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario). L'escussione costituisce conseguenza della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza.”

CAUZIONE PROVVISORIA - ELEMENTO STRUTTURALE DELL’OFFERTA

E’ consolidato l’orientamento giurisprudenziale che assegna alla cauzione provvisoria la natura di elemento strutturale dell’offerta, e non mero corredo delle stessa, e che individua nella sua escussione la garanzia del rispetto del piu' ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica, responsabilizzando i partecipanti alla gara in ordine alle dichiarazioni rese e a garantire la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6455; Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302).

CAUZIONE PROVVISORIA E GARANZIA PER IL PAGAMENTO DELLE SANZIONI PECUNIARIE - RATIO E LIMITI

Quella contemplata dall’art. 38 comma 2-bis del Codice dei contratti pubblici non è una penale, bensi' una sanzione amministrativa.

Il Collegio osserva che per sanzione amministrativa deve intendersi la misura afflittiva irrogata dalla P.A. nell'esercizio di potesta' amministrative, in forza di specifica previsione legislativa e in conseguenza della violazione di doveri posti a presidio di interessi di carattere pubblico (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 9 gennaio 2013 n.10). Questo è il caso della sanzione ex art. 38 comma 2-bis, che consegue alla violazione delle regole che disciplinano le pubbliche gare; sanzione non configurabile come penale, non ravvisandosi il presupposto dell'inadempimento o del ritardo nell'adempimento da parte di un contraente (art. 1382 cod.civ.).

Essendo di fronte ad una sanzione amministrativa opera la previsione dell’art. 12 del Codice delle assicurazioni private, che appare chiara e inequivoca, nel senso di vietare le assicurazioni aventi ad oggetto "il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative"; e di tale divieto costituisce specificazione l’art. 4 comma 3 del Regolamento ISVAP n. 29 del 16 marzo 2009, testualmente richiamato nella motivazione del provvedimento di esclusione.

Dunque la polizza assicurativa presentata in gara dalla societa' ricorrente non puo' costituire idonea garanzia anche per il pagamento delle eventuali sanzioni pecuniarie ex art. 38 comma 2-bis.

La sanzione dell'esclusione per la mancata (o invalida) presentazione della garanzia in questione non trova fondamento in una disposizione del Codice dei contratti pubblici, del regolamento o di altre leggi e dunque viola il principio della tassativita' delle cause di esclusione; a norma dell’art. 46 comma 1-bis del Codice predetto sono dunque nulle le clausole della lex specialis di gara che la prevedono; ne consegue che è illegittima l'esclusione di A s.p.a., per tale motivo, dalla procedura concorsuale in questione. Resta, peraltro, l'obbligo di fornire la garanzia richiesta (con modalita' diverse dalla polizza assicurativa) e a tal fine la stazione appaltante deve esercitare il soccorso istruttorio previsto dall’art. 46 comma 1-ter del Codice dei contratti pubblici in "ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara". La mancanza della garanzia in questione è infatti riconducibile, a parere del Collegio, alla fattispecie considerata, posto che il concetto indeterminato di "elementi" è riferibile a qualsiasi tipo di documentazione richiesta ai fini della partecipazione ad una procedura concorsuale; e che l'intento perseguito dal legislatore attraverso le innovazioni introdotte dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014 è evidentemente quello di favorire al massimo grado la partecipazione dei concorrenti, senza penalizzare gli errori, anche gravi, commessi in sede di presentazione del materiale occorrente per partecipare alle pubbliche gare; e tale conclusione trova conforto anche nell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata presentazione della cauzione provvisoria (a cui la mancanza della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria è equiparabile) costituisce irregolarita' sanabile, non suscettibile di comportare l'esclusione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2014 n. 3431; TAR Toscana, sez. I, 5 maggio 2014 n. 749).

Resta un ultimo problema: quello relativo alla qualificazione della carenza di cui si discute; se si qualifica come essenziale la mancata prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis, la stazione appaltante è tenuta ad assicurare il soccorso istruttorio (come in effetti risulta gia' avvenuto) fissando alla ricorrente un termine per la regolarizzazione e applicando poi la sanzione; tutto cio' non si verificherebbe se tale mancanza fosse invece qualificata come non essenziale. In quest'ultima ipotesi, pero', la stazione appaltante non dovrebbe neppure richiedere la regolarizzazione; ma cio' equivarrebbe ad affermare che la prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis non è in realta' necessaria: il che vanificherebbe e renderebbe inutile la disposizione normativa e questo porta a concludere che la carenza di cui si discute costituisce "mancanza essenziale", di cui la stazione appaltante deve chiedere la regolarizzazione e che deve essere poi oggetto di sanzione.

POLIZZA FIDEIUSSORIA - AUTENTICA NOTARILE

La polizza fideiussoria prodotta da Alfa reca l’autentica notarile alla seconda pagina, mentre a questa seguono altre pagine (..). Non è dato rilevare dunque l’apposizione dell’autentica notarile in calce all’ultima pagina e cioè in calce all’allegato che chiude all’intero documento e cio' non è conforme a quanto prescritto al riguardo dalla normativa recata dal Disciplinare al par. 2 che impone l’autentica a chiusura dell’intero documento. (..) In ogni caso la prescrizione impone l’autentica in calce all’intero documento, e non v’ è dubbio che l’ultima pagina, che la si voglia denominare allegato o meno, non reca l’autentica in questione ed inoltre la presenza di timbri di congiunzione sta proprio a significare che la polizza si compone di tutte le pagine, ma che l’ultima che chiude l’intero documento è priva di autentica. Il Collegio deve all’uopo far rilevare come la Sezione ha avuto gia' modo di affrontare la questione dell’apposizione dell’autentica notarile sollevata negli stessi termini qui in rilievo in occasione di una controversia riguardante altro lotto della gara D. in evidenza (sentenza n. 4305 del 26/8/2014) definendola nei sensi sopra descritti e dal predetto orientamento interpretativo, particolarmente puntuale ed esaustivo non si ha motivo di discostarsi. Ad avvalorare le censure dedotte sul punto dall’appellante incidentale soccorre altresi' quanto pure in precedenza statuito dalla Sezione VI di questo Consiglio di Stato con la sentenza n.2563 del 10/5/2013 in cui è stata affermata la validita', in relazione alla previsione della lex specialis, di una polizza fideiussoria “composta da piu' pagine recante, in calce all’intero documento, all’ultima pagina, l’autentica notarile”.

POLIZZA FIDEIUSSORIA IN COPIA SENZA FIRMA - EFFETTI

Secondo l’appello avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicataria il fatto di avere allegato alla documentazione amministrativa una copia cartacea di polizza fideiussoria e dichiarazione d’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto informatiche, in cui manca l’attestazione di conformita' all’originale e la sottoscrizione dell’agente, e, dunque, prive di validita' alcuna.

Il primo giudice ha respinto tale censura, ritenendo che la lexspecialisrichiedeva l’allegazione di un documento da cui evincersi l’avvenuta costituzione della garanzia, ma non anche l’allegazione della stessa, sicche' era sufficiente l’inserimento nella busta relativa alla documentazione amministrativa del documento cartaceo riproduttivo di un documento informatico, e comprensivo degli elementi atti a reperire il documento originale, onde verificare l’imputazione della garanzia.

Ad opinione del Collegio, al contrario, il motivo di censura riproposto in appello è fondato, dovendo ritenersi che una mera copia priva di alcuna sottoscrizione non costituisca documento comprovante la costituzione della garanzia fideiussoria, in quanto privo come tale della efficacia probatoria richiesta e della indicazione della sua provenienza, ne' vale osservare, come ha fatto il primo giudice, che si trattava di fotocopia non espressamente disconosciuta ai sensi del codice dell’amministrazione digitale, dovendo ritenersi, altrimenti, che in ogni caso in cui in sede di gare per pubblici contratti si richiede una espressa documentazione (nella specie comprovante la fideiussione e la dichiarazione di impegno) si potrebbe ovviare a mezzo di fotocopie non firmate.

D’altronde, il disciplinare di gara, all’articolo 9, prevedeva a pena di esclusione la produzione di documento comprovante la costituzione di garanzia provvisoria secondo i termini, le modalita' e le condizioni di cui all’art. 75 del codice dei contratti pubblici; in particolare, la garanzia doveva rispettare tutta una serie di prescrizioni (rinuncia a benefici, impegni di versamento, validita' temporale etcetera).

Risulta difficile ritenere che l’adempimento della produzione del documento comprovante la costituzione di tale garanzia secondo i termini previsti dall’art. 9 su citato possa consistere in qualcosa di diverso dalla allegazione del documento comprovante anche il rispetto di tali prescrizioni, oltre alla evidente mancanza del rispetto della piena garanzia per l’amministrazione, che viene soddisfatta soltanto con la certezza della provenienza della fideiussione (in tal senso, tra varie, Cons. Stato, III, 19 aprile 2011, n.2387, che richiede l’autenticazione della sottoscrizione).

CAUZIONE PROVVISORIA - ELEMENTO ESSENZIALE OFFERTA

Nella fattispecie occorre riportarsi alla “funzione ed alla natura giuridica della cauzione provvisoria (e definitiva) ed alla previsione del suo incameramento – sulla scorta dei principi elaborati dalla Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34; Ad. plen. 4 maggio 2012, n. 8, cui adde, Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010), in forza dei quali:

I) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare);

II) l’escussione della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica e costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza;

III) la sua finalita' è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta, nonche' di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' volute dal bando;

IV) l’escussione da' vita ad una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorita' di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilita' della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa);

V) sotto il profilo della natura giuridica si ritiene che, ferma restando la generale distinzione fra l’istituto della clausola penale (1383 c.c.) avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento e della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) avente la funzione di dimostrare la serieta' dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento dello stesso, l’istituto della cauzione provvisoria debba ricondursi alla caparra confirmatoria, sia perche' è finalizzata a confermare la serieta' di un impegno da assumere in futuro, sia perche' tale qualificazione risulta la piu' coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno; in definitiva e in sostanza, si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati”.

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - PRESUPPOSTI

Deve recisamente escludersi la fondatezza della prospettazione dell'appellante, secondo cui l'incameramento della cauzione (id est: l'escussione della polizza fideiussoria) presupponga l'intervenuta formale aggiudicazione provvisoria.

In ragione dell'essenziale funzione di garanzia della serieta' e attendibilita' dell'offerta e del "patto d'integrita'", è evidente, invece, che la cauzione (nel senso lato) copre ogni ipotesi nella quale la mancata sottoscrizione del contratto, e a monte il non conseguito perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali (aggiudicazione provvisoria e definitiva), sia addebitabile all'offerente.

D'altro canto, nell'ipotesi in cui siano presentate offerte anomale è evidente che non puo' farsi luogo all'aggiudicazione provvisoria, dovendosi procedere ad esperire il subprocedimento di verifica della congruita' dell'offerta, e all'esclusione consegue la diretta aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala: cio' dimostra che l'aggiudicazione provvisoria non è momento procedimentale essenziale e imprescindibile, onde non puo' assumere, almeno in tale evenienza -che è appunto quella inveratasi nella specie- funzione di condicio juris dell'incameramento della cauzione.

Peraltro, in chiave funzionalista, l'istituto sarebbe svuotato di efficacia, anche deterrente rispetto alla formulazione di offerte non serie o inattendibili, se si individuasse una sorta di finestra procedimentale (anteriore all'aggiudicazione provvisoria) nella quale al concorrente sia consentito di "liberarsi" senza alcuna conseguenza pregiudizievole degli effetti vincolanti dell'offerta (nel senso che l'incameramento sia riferibile anche al recesso vedi Sez. V n. 3746/2009 citata).

MANCATA ALLEGAZIONE IN SEDE DI OFFERTA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

Con riferimento alla riconducibilita' dei vizi della cauzione provvisoria tra le cause tassative di esclusione di cui al menzionato articolo 46, comma 1-bis, si sono registrati orientamenti interpretativi contrapposti.

Da un lato, infatti, l’Autorita', fin dalla determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha ritenuto che la cauzione provvisoria, vista la funzione cui è deputata, ovvero di assicurare la serieta' dell’offerta e di costituire liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario, costituisca un elemento essenziale dell’offerta. Ne consegue che i vizi ad essa connessi e, in particolare, l’eventuale mancata allegazione della cauzione all’offerta, non possono essere oggetto di soccorso istruttorio e determinano la legittima esclusione del concorrente.

Diverso è invece l’avviso della giurisprudenza amministrativa che ritiene i vizi della cauzione provvisoria tali da non determinare l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, riconoscendo conseguentemente alla stazione appaltante la possibilita' di richiedere una sua regolarizzazione o integrazione (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 5781 del 5 dicembre 2013).

Ed è proprio sulla base di tale ricostruzione in via generale dell’istituto e in considerazione dei menzionati, differenti e contrapposti orientamenti interpretativi rispetto alla natura della cauzione provvisoria (elemento essenziale o meno dell’offerta), che occorre valutare la scelta della stazione appaltante di richiedere l’integrazione, mediante soccorso istruttorio, della cauzione provvisoria non prodotta dal concorrente in sede di offerta.

Al riguardo, considerato che tale scelta trova fondamento in una consolidata linea interpretativa della giurisprudenza amministrativa che riconosce, in ipotesi come quella di specie, l’applicabilita' del soccorso istruttorio; tenuto conto che la stazione appaltante con la scelta in contestazione ha perseguito comunque una finalita' concorrenziale di ampliamento del numero delle offerte tra cui selezionare la migliore e in considerazione del fatto che, come risulta dalla documentazione in atti e, in particolare, come risulta dal verbale della seduta del 20 maggio 2014, la A., a seguito della richiesta di integrazione documentale, ha prodotto una cauzione provvisoria stipulata in data antecedente al termine di presentazione delle offerte, il contestato provvedimento di riammissione alla gara appare corretto.

La scelta dell’amministrazione di ricorrere al potere di soccorso istruttorio in relazione alla cauzione provvisoria, in considerazione delle differenti letture interpretative sul punto e della finalita' pro competitiva perseguita, appare conforme all’ordinamento ed ai principi generali in materia di contratti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' B. Srl – “Lavori di manutenzione straordinaria di viabilita' rurale e forestale” – Importo a base di gara euro 151.287,55- S.A.: Comune di C. (OR)

Cauzione provvisoria – mancata allegazione all’offerta in sede di partecipazione – richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante in virtu' del potere di soccorso istruttorio di cui all’articolo 46 – legittimita' in considerazione delle differenti letture interpretative ed oscillazioni giurisprudenziali sulla natura della cauzione provvisoria, sulla configurabilita' dei vizi della cauzione tra le cause tassative di esclusione e sull’esperibilita' del potere di soccorso istruttorio

In caso di mancata allegazione della cauzione provvisoria all’offerta è legittimo il ricorso al potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, mediante richiesta di apposita integrazione documentale al concorrente, in considerazione delle differenti letture interpretative e delle oscillazioni giurisprudenziali che sussistono sia sulla natura della cauzione provvisoria, quale elemento essenziale dell’offerta, da cui deriva la riconducibilita' dei relativi vizi ad una delle cause tassative di esclusione ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis, sia in relazione all’esperibilita' del potere di soccorso istruttorio per tali fattispecie.

Articoli 75 e 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006

DIMIDIAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA SENZA SEGNALAZIONE E PRESENTAZIONE CERTIFICAZIONE QUALITÀ

Giova richiamare quanto espressamente contenuto nella determinazione AVCP n.4/2012 - Bandi tipo che, in tema di cauzione provvisoria dimidiata, ha precisato « … nelle altre ipotesi, l’art. 75, comma 7, prescrive che l’operatore economico segnali in sede di offerta il possesso del requisito e lo documenti nei modi prescritti dalle norme vigenti: di conseguenza, la presentazione di una cauzione dimidiata senza che il possesso della certificazione venga debitamente dichiarato e documentato costituisce causa di esclusione. È ammissibile consentire al concorrente di integrare la documentazione attestante il possesso della certificazione, qualora questa sia stata segnalata, purche' sussistente al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte/domanda di partecipazione».

Orbene, nel caso di specie, risulta che l’odierna istante in sede di presentazione della domanda di partecipazione non abbia ne' segnalato il possesso della certificazione di qualita' ne' l’abbia comunque opportunamente documentato. Peraltro, non puo' ritenersi sufficiente a colmare la mancata presentazione quanto affermato dalla A. Dr. F. A. S.p.A. circa il possesso di tale certificazione di qualita' mediante il richiamo in epigrafe alla propria carta intestata. Ma vi è di piu'. Nella nota di accompagnamento alla documentazione di gara, l’impresa indica la presenza di una polizza fideiussoria pari al 2% dell’importo di gara, allegando di fatto una polizza con somma garantita al 1%.

Ne consegue che, laddove l’impresa, nel formulare la propria offerta, avesse dichiarato il possesso della certificazione di qualita', trascurando di allegare il relativo documento, ben avrebbe dovuto la stazione appaltante, secondo quanto sopra rappresentato, provvedere alla richiesta di integrazione documentale proprio in virtu' di quanto previsto in tema di soccorso istruttorio.

Pertanto, sulla scorta degli elementi forniti in questa sede appare legittima l’esclusione adottata nei confronti dell’istante per avere presentato una cauzione provvisoria dimidiata senza dichiarare ne' documentare il possesso della certificazione di qualita', con la conseguenza che non sembrano sussistere margini per un’integrazione documentale (cfr. Parere precontenzioso n. 76/2013).

In materia di requisiti di capacita' tecnica l’art. 42 d.lgs. 163/2006 in tema di appalti di servizi e forniture, riconosce al concorrente di dimostrare le proprie capacita' tecniche, tra l’altro, mediante la presentazione dell’elenco dei principali servizi, o delle principali forniture, senza alcun distinguo tra destinatari pubblici o privati.

Nel caso in esame, la precisazione contenuta nel disciplinare di gara in questione, con riferimento all’aver prestato i suddetti servizi esclusivamente in favore di amministrazioni o enti pubblici, come peraltro evidenziato dall’odierna istante, appare eccessivamente restrittiva della concorrenza per violazione del principio di proporzionalita' e ragionevolezza.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A. Dr. F. A. S.p.A. - “Fornitura dei prodotti chimici e servizi occorrenti per la manutenzione delle acque dello stadio del nuoto anni 2014-2016”. Importo a base d’asta € 120.000,00 – Criterio di aggiudicazione prezzo piu' basso. S.A. B.. B..

Dimidiazione cauzione provvisoria senza segnalazione e presentazione certificazione qualita'. Esclusione. Requisiti di capacita' tecnica: servizi resi nel triennio a favore enti privati.

È legittima l’esclusione adottata nei confronti del concorrente alla gara per avere presentato una cauzione provvisoria dimidiata senza dichiarare ne' documentare il possesso della relativa certificazione di qualita'.

L’individuazione da parte della stazione appaltante di requisiti di capacita' tecnica e professionale limitativi della platea dei concorrenti, al fine di consentire la partecipazione di soggetti particolarmente qualificati, deve essere comunque adeguata all’oggetto della prestazione e al valore presuntivo posto a base d’asta.

Artt. 75 e 42 d.lgs. 163/2006

PRODUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA DI IMPORTO INSUFFICIENTE

Non puo' determinarsi l'esclusione dalla gara per l’omissione di dichiarazioni che dovevano essere rese su moduli predisposti dalla stazione appaltante, ma, per errore, non allegati agli atti di gara.

Con riferimento alla produzione di una cauzione provvisoria, al fine di beneficiare del dimezzamento della cauzione provvisoria occorre che vi sia corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualita';

L’integrazione tardiva della cauzione provvisoria prestata in misura insufficiente è ammissibile solo ove non incida sulla parita' di trattamento tra i concorrenti e, quindi, solamente in ipotesi di evidente errore formale. Ove non si tratti di errore formale l’integrazione tardiva della cauzione provvisoria è lesiva della par condicio e quindi causa di esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Impresa A. Restauri S.r.l. – Procedura aperta per Lavori di restauro della Cb. – Criterio di aggiudicazione: Prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 1.092.000,00 – S.A.: Regione C. – Soprintendenza Beni Culturali e Ambientali di Ragusa.

Omessa dichiarazione per mancanza dei moduli espressamente richiesti. Integrazione tardiva della cauzione di importo insufficiente. Violazione della par condicio. Beneficio della riduzione della cauzione provvisoria. Non spetta se la certificazione di qualita' è riferita a lavorazioni diverse da quelle della categoria prevalente.

Nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia predisposto moduli per l’attestazione dei requisiti di partecipazione, eventuali omissioni o errori non potrebbero riverberarsi a danno dei concorrenti che hanno fatto affidamento sulla correttezza ed esaustivita' del modello predisposto.

L’integrazione della cauzione provvisoria prestata in misura insufficiente è ammissibile solo ove non incida sulla parita' di trattamento tra i concorrenti e, quindi, solamente in ipotesi di evidente errore formale. Al fine di beneficiare del dimezzamento della cauzione provvisoria occorre che vi sia corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualita'.

Art. 75 d.lgs. n. 163/2006.

GARANZIA A CORREDO DELL'OFFERTA - DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO

L’art. 75, d.lgs. n. 163/2006, nel dettare la disciplina delle garanzie a corredo dell’offerta, non richiede che la cauzione provvisoria cosi' come l’impegno a prestare la garanzia definitiva siano assistiti anche da una dichiarazione sostitutiva del sottoscrittore dei documenti ai sensi del d.P.R. n. 445/2000.

Dalla documentazione trasmessa agli atti, risultano presentate dall’impresa le garanzie a corredo dell’offerta debitamente sottoscritte da persona indicata come rappresentante del garante e di cui sono riportati i dati identificativi della stessa incluso un riferimento alla procura notarile a giustificazione dei poteri esercitati.

Quindi, nel caso concreto, si ritiene che la commissione di gara avrebbe dovuto procedere a richiedere la regolarizzazione documentale all’impresa istante attraverso l’istituto del “soccorso istruttorio” di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 in quanto la mancata presentazione della dichiarazione sostitutiva completa del documento di identita' non si ritiene riconducibile ad una delle ipotesi tassative giustificanti l’esclusione dalla procedura.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata da A S.r.l. – Affidamento dell’appalto di fornitura di apparecchiature per officina meccanica – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta: euro 786.885,00 – S.A.: Universita' degli Studi di B “C”

CAUZIONE PROVVISORIA – MANCANZA DELLA PROCURA O DI AUTENTICA NOTARILE

In mancanza di una previsione espressa di esclusione nella lex specialis, è illegittima l’esclusione della ditta che abbia prodotto polizza fideiussoria con sottoscrizione priva di procura o di autentica notarile.

Nel caso di specie il bando di gara non prevede la presentazione della procura a giustificazione della sottoscrizione della polizza fideiussoria, ne' l’autentica notarile della sottoscrizione. In mancanza di una previsione espressa di esclusione nella lex specialis, non sarebbe pertanto giustificata l’esclusione della ditta dalla gara (cfr. determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 recante “BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”; pareri di precontenzioso n. 10 del 29 luglio 2014, n. 109 del 21 maggio 2014 e n. 69 del 10 aprile 2014).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A. Costruzioni s.r.l. - “Lavori di completamento opere urbanizzazione primaria” – Importo a base di gara euro 271.000,00 - S.A.: Comune di B. (BN).

Cauzione provvisoria – mancanza della procura o di autentica notarile – esclusione illegittima in mancanza di espressa previsione della lex specialis

In mancanza di una previsione espressa di esclusione nella lex specialis, è illegittima l’esclusione della ditta che abbia prodotto polizza fideiussoria con sottoscrizione priva di procura o di autentica notarile.

Art. 75 d.lgs. 163/2006

ESCUSSIONE CAUZIONE PER CARENZA REQUISITI GENERALI

La possibilita' di incamerare la cauzione provvisoria discende dall'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile: dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 del d.lgs. citato (Cons. di Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 8).

PROBLEMATICHE IN ORDINE ALL'USO DELLA CAUZIONE

Problematiche in ordine all'uso della cauzione provvisoria a definitiva (articoli 75 e 113 del Codice)

CAUZIONE PROVVISORIA E AUTENTICA NOTARILE

In considerazione della peculiare funzione svolta dalla cauzione provvisoria, è legittima l’esclusione di un’ impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata del notaio, purche' il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. Determinazione AVCP n. 4 del 10.10.2012; Cons. Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365 e Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2387).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A.. A.– “Appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto definitivo per l'intervento denominato: Polo museale della Sibaritide capo 3.1 int. A.1) Realizzazione della nuova unita' museale “Ippodameo”; int B.1) Nuovi depositi archeologioci capo 3.7) int. C.1 Nuova unita' museografica (in corso di costruzione): completamento dei lavori impiantistici e di rifinitura” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 4.417.373,07 - S.A.: B. – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della C..

Cauzione provvisoria e autentica notarile.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE SE NON VI E' L'IMPEGNO DI CUI ALL'OTTAVO COMMA

La diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, dell'art. 75 rende evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria e non la mancata presentazione dell'impegno di un fideiussore a garantire l'esecuzione del contratto, impegno ben piu' consistente, essendo riferito all'integrale adempimento delle obbligazioni contrattuali (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 19 aprile 2013, n. 3983; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 novembre 2013, n. 9939; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 19 marzo 2013, n. 647; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 23 dicembre 2013, n. 2595);

Mentre la norma sulla cauzione provvisoria va intesa nel senso che la stazione appaltante non puo' escludere il concorrente che abbia presentato una cauzione di importo non sufficiente o connotata da altre irregolarita', dovendosi consentire, in tali casi, in applicazione del c.d. soccorso istruttorio di cui all'art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, la regolarizzazione della cauzione prodotta, al contrario la mancata presentazione dell'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto integra una causa testuale di esclusione, coerente con il canone della tassativita' posto dall'art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006 n. 163.

CAUZIONE PROVVISORIA - INCAMERAMENTO PER ESCLUSIONE

In ragione della funzione della cauzione provvisoria, il relativo incameramento, in caso di esclusione dalla gara del concorrente, deve essere preceduto da un'attivita' valutativa volta al riscontro della gravita' degli elementi che hanno condotto a tale esclusione, non potendo l'Amministrazione, in considerazione della natura sanzionatoria e comunque afflittiva dei provvedimenti conseguenti all'esclusione (escussione della cauzione, segnalazione e sospensione dell'impresa dai pubblici appalti), prescindere, prima della loro adozione, dall'effettuazione di un'espressa valutazione in ordine all'effettiva responsabilita' dell'impresa, dovendosi escludere l'applicazione automatica delle suddette sanzioni nei casi in cui l'impresa non sia incorsa nelle piu' gravi ipotesi di palese difformita', falsita' o mancata comprovazione di quanto dichiarato, ma abbia errato nell'adempimento dell'onere di diligenza, sulla stessa gravante, di provare il possesso dei richiesti requisiti, di partecipazione (TAR Lazio – Sez. I bis, 20 maggio 2011 n. 4454; Sez. III, 27 ottobre 2008 n. 9172), dovendo il provvedimento di incameramento della cauzione fondarsi sul giudizio di gravita' del comportamento dell'impresa concorrente (Consiglio di Stato – Sez. V – 28 giugno 2004 n. 4789; 12 maggio 2003 n. 2512).

CAUZIONE PROVVISORIA - AUTENTICAZIONE NOTARILE SOTTOSCRIZIONE

La garanzia provvisoria ex art. 75 D. Lgs. n. 163/2006 è diretta ad assicurare la serieta' dell’offerta e a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa (cfr. AVCP Prec. n. 102/2013). E’ legittima l’esclusione dell’impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata del fideiussore da parte di un notaio – che risponde all’esigenza di acquisire la piena prova della provenienza della garanzia, impedendo il disconoscimento della sottoscrizione - purche' il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012; determinazione n. 4 del 10.10.2012).

La richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione è tesa a tutelare l’interesse della stazione appaltante sulla certezza sulla provenienza della garanzia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3365 e Sez. III, 19 aprile 2011, n. 2387), ed è compatibile con la previsione dell’art. 74, comma 5, del D. Lgs n. 163/2006, in virtu' del quale la lex specialis puo' chiedere, oltre agli elementi essenziali dell’offerta previsti dall’art. 74, comma 2, D. Lgs. 163/2006, anche ulteriori elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalita' ed in relazione all’oggetto del contratto e alle finalita' dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comando A. - “Affidamento in concessione a terzi del servizio di gestione dell'organismo di protezione sociale del Comando A.” – S.A.: Comando A..

Cauzione provvisoria. Autenticazione notarile sottoscrizione.

GARANZIE CHE DEVE PRESTARE IL COORDINATORE PER LA SICUREZZA IN FASE DI ESECUZIONE

Le funzioni di Coordinatore della sicurezza per l'esecuzione dei lavori, previste dalla normativa sulla sicurezza nei cantieri, devono essere svolte dal Direttore dei lavori, qualora in possesso dei requisiti previsti dalla citata normativa (cfr. AVCP Parere di precontenzioso n. 6/2009; Deliberazione n. 243/2007). La figura del Direttore operativo rientra nell'ambito del gruppo di direzione lavori, subordinato al Direttore dei Lavori (cfr. AVCP Deliberazione n. 90/2005). Ne deriva, pertanto, l'assimilazione dell'attivita' di coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione agli altri incarichi tecnici elencati all'art. 252 del d. P.R. n. 207/2010, ossia "la direzione lavori, le attivita' tecnico-amministrative connesse alla direzione dei lavori, il coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione e non la "redazione della progettazione e del piano di sicurezza e di coordinamento" per le quali attivita' l’art. 268 del d.P.R. n. 207/2010 contempla l'unica deroga espressa al sistema di garanzie di cui agli artt. 75 e 113 del D. Lgs. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Ing. A. A. - “Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico di direttore operativo con funzioni di coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione lavori inerente ai lavori di restauro e adeguamento normativo e funzionale del Compendio di …. - secondo lotto”. S.A.: B. di B..

Artt. 75, 111 e 113 D.Lgs. 163/2006. Garanzie che deve prestare il coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione.

DIMEZZAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

Per poter usufruire del beneficio della riduzione dell’importo della cauzione, ai sensi dell’art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006, l'operatore economico deve segnalare in sede di offerta il possesso del requisito di qualita', documentandolo nei modi prescritti dalle norme vigenti. La disposizione dell’art. 75 possiede un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui la presentazione della cauzione provvisoria, la quale è diretta ad assicurare la serieta' dell’offerta nonche' a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si pervenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario, configura un adempimento necessario a pena di esclusione. La presentazione di una cauzione provvisoria con importo insufficiente perche' calcolato in misura dimezzata senza, tuttavia, il rispetto di quanto prescritto sul possesso di certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, comporta che l’offerta è carente di un elemento essenziale e, per cio' stesso, non ammissibile (cfr. AVCP determinazione n. 4/2012), ne' è invocabile, in tale ipotesi, il cd. potere di soccorso” di cui all’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006 (cfr. Cons. St., sez. IV, 4 luglio 2012 n. 3925; Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4518).

OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentate dalla Societa' B. a r.l. e dal Consorzio Stabile C c.a.r.l. “Lavori di ripristino S.P. n. 32 di A. – Parana – Montereggio Comune di A. – MS – II Lotto funzionale” – Importo a base d’asta Euro 2.370.160,00 – S.A. Provincia di A..

ART. 75 D.Lgs. n. 163/2006 – Dimezzamento della cauzione provvisoria – Mancanza della certificazione di qualita' aziendale. Esclusione. Cauzione provvisoria di importo deficitario. Esclusione.

OMESSA ALLEGAZIONE DOCUMENTAZIONE: DICHIARAZIONE SOTTOSCRITTORE POLIZZA FIDEIUSSORIA

Il soggetto che partecipa ad una pubblica gara, con l'obbligo di prestare cauzione provvisoria, puo' fare ricorso alla fideiussione, ma è comunque tenuto a presentare un soggetto capace di prestare la garanzia e, qualora si tratti di una societa' per azioni regolarmente autorizzata, di fornire alla stazione appaltante, insieme al documento fideiussorio, anche gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore di costituire l'obbligazione di garanzia a carico della societa' presentata (cfr. T.A.R. Venezia, Veneto, 15 giugno 2011, n. 1037). La cauzione provvisoria rappresenta un elemento essenziale dell’offerta poiche' ne garantisce la serieta' e costituisce una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (cfr. AVCP linee guida del 29.11.2011 “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassativita' sulle cause di esclusione e costo del lavoro”). La mancata allegazione della documentazione prescritta dal bando, a corredo della cauzione provvisoria, determina incertezza assoluta della provenienza della cauzione e della provenienza dell’offerta, e, in forza dell’art. 46, comma 1 bis, del D. Lgs 163/2006, fa scattare l’esclusione dalla gara (cfr. su caso analogo AVCP, Parere n. 171 del 24/10/2012).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. s.p.a. - “POR FESR 2007/2013 ASSE 2 Energia – Linea di intervento 2.1.1.1 – Tornata di tre lavori inerenti la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonte solare fotovoltaica” – Importo a base di gara € 1.022.295,06 - S.A.: Provincia di A. – Stazione Unica Appaltante.

Cauzione provvisoria. Omessa allegazione documentazione: dichiarazione sottoscrittore polizza fideiussoria, titolo di legittimazione rilascio medesima e relativo documento identità.

MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA DA RISCHIO AZIENDALE

Qualora la Stazione Appaltante abbia allegato al bando un modello di offerta economica che non preveda l'indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, è illegittima l'esclusione dalla gara, attesa la capacita' dello stesso modulo di indurre in errore coloro che se ne fossero avvalsi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510).

L’art. 75 non richiede che alla polizza fideiussoria debba essere allegata la dichiarazione dalla quale risulti la legittimazione a sottoscrivere il documento rilasciato e il documento di identita' dell’assicuratore ne' tale adempimento risulta, nel caso di specie, imposto dalla lex specialis di gara. Non puo', pertanto, ritenersi legittima causa di esclusione, ai sensi dell’art. 46, co. 1-bis, del D. Lgs. n. 16372006, la carenza di detta documentazione.

lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (VV) – “Servizio trasporto alunni scuola dell’obbligo anni scolastici 2013-2014, 2014-2015”. – Data di pubblicazione dell’avviso: 19.07.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 2.600,00 mensili oltre IVA 10% – S.A.: Comune di A. (VV).

Mancata indicazione oneri di sicurezza da rischio aziendale.

Cauzione provvisoria. Omessa allegazione: dichiarazione sottoscrittore polizza fideiussoria, titolo di legittimazione rilascio medesima e relativo documento identita'

ATI COSTITUENDA - CAUZIONE PROVVISORIA

Il Collegio si conforma al "principio generale, affermato dal consolidata giurisprudenza, secondo cui in caso di a.t.i. costituenda la garanzia dev'essere intestata a tutte le associande, atteso che il soggetto da garantire non è l'a.t.i. nel suo complesso, non ancora costituita, ne' la sola capogruppo, ma tutte le imprese associande che durante la gara operano individualmente e responsabilmente negli impegni connessi alla partecipazione alla gara stessa, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello di conferire mandato collettivo alla capogruppo che stipulera' il contratto con l'Amministrazione (cfr., tra le piu' recenti, Cons. St., sez. VI, 12 aprile 2013 n. 1996). Principio, questo, per il quale non occorre espressa previsione nella lex specialis di gara e la cui inosservanza non abbisogna di essere sanzionata con esplicita clausola di esclusione, discendendo da regole generalissime desumibili dall'art. 75 del codice dei contratti, nonche' dall'intero contesto della normativa in materia di procedure ad evidenza pubblica".

ISO - DIMEZZAMENTO CAUZIONE - COMPROVA

È evidente che l’attestazione di qualificazione SOA deve dare conto anche del possesso della certificazione di qualita' aziendale da parte dell’impresa ed è, pertanto, di per se' sufficiente a documentarne il possesso “nei modi prescritti dalle norme vigenti”.

Occorre pero' precisare che, rispetto alle argomentazioni espresse a fondamento dell’istanza di parere, non sempre l’attestazione di qualificazione SOA è idonea a dimostrare il possesso della certificazione di qualita' in quanto la stessa, per le classifiche I e II non è obbligatoria alla luce di quanto previsto dall’art. 63, comma 1, D.P.R. n. 207/2010 ai sensi del quale: “Ai fini della qualificazione, ai sensi dell’art. 40, comma 3, lett. a), del codice, le imprese devono possedere il sistema di qualita' aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ad esclusione delle classifiche I e II”.

Considerato che il bando di gara richiede la qualificazione per la categoria prevalente OG1 – Classifica III, l’impresa istante cosi' come le imprese escluse dalla commissione di gara con la medesima motivazione si presumono in possesso di un’attestazione di qualificazione rilasciata anche sul presupposto del possesso obbligatorio della certificazione di qualita' ai sensi degli artt. 40, comma 3, lett. a) del Codice e 63, comma 1, D.P.R. n. 207/2010, i cui riferimenti sono resi disponibili con l’attestazione di qualificazione. Pertanto, la commissione di gara doveva presumere e verificare il possesso della certificazione di qualita' sulla base dell’attestazione SOA posseduta dalle imprese concorrenti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. - “Sviluppo e rinnovamento del villaggio Borgo Cascino” – Importo a base di gara € 619.780,00 – S.A.: Comune di E..

DURATA DELLA CAUZIONE - VA RIFERITA ALLA DURATA DI VALIDITA' DELL'OFFERTA

L'istituto della cauzione provvisoria ha la duplice funzione di assicurare l'affidabilita' e la serieta' dell'offerta e di garantire la stazione appaltante per il caso di ingiustificato rifiuto, ad opera dell'aggiudicatario, di sottoscrivere il contratto. Cio' comporta che la durata della cauzione provvisoria non possa prescindere dalla durata della validita' dell'offerta. Non a caso, il legislatore, in ragione della finalita' della cauzione provvisoria, è intervenuto per equiparare i termini minimi di irrevocabilita' dell'offerta e di durata minima della cauzione (cfr. T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 6 giugno 2012, n. 537).

Di conseguenza, laddove la cauzione provvisoria abbia termini di efficacia temporale discordanti rispetto all'arco di tempo in cui l'offerta presentata dai partecipanti alla procedura di evidenza pubblica è irrevocabile, cio' comporta la necessaria esclusione del concorrente (cfr. la gia' citata sentenza T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 6 giugno 2012, n. 537).

Cio' non significa, di converso, che nelle ipotesi in cui sia spirata l'efficacia temporale della cauzione provvisoria, pur conforme ai requisiti imposti dal bando, senza che pero' l'amministrazione si sia determinata sulla procedura, le offerte formulate dai partecipanti alla gara debbano ritenersi automaticamente caducate e l'amministrazione debba, in autotutela, annullare o revocare la gara.

Al contrario: allorche' l'amministrazione imponga ai partecipanti alla gara di prestare una cauzione provvisoria che avesse una determinata efficacia temporale, questi non possono, ove l'aggiudicazione definitiva fosse intervenuta all'interno di tale arco temporale, rifiutarsi di sottoscrivere il contratto, pena la perdita della cauzione; superato poi il termine prestabilito senza che sia intervenuta l'aggiudicazione, i partecipanti non debbono piu' ritenersi obbligati a stipulare il contratto, ma rimangono comunque liberi di farlo.

NO ESCLUSIONE SE L'IMPORTO DELLA CAUZIONE E' INFERIORE A QUELLO RICHIESTO

In forza del principio di tassativita' delle cause di esclusione, posto dall'art. 46, comma 1-bis, D. Lgs. 163/2006, come ha chiarito recente giurisprudenza, la stazione appaltante non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia versato una cauzione di importo inferiore a quello richiesto, dovendo in tal caso procedere alla richiesta di integrazione della cauzione insufficiente (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 493/2012).

Il compito della commissione aggiudicatrice, come emerge agevolmente dalla lettura dell'art. 84 cit., è quello di esaminare le offerte, tecniche ed economiche, presentate dai concorrenti.

Nessun ruolo essa svolge, invece, nella fase preliminare in cui si svolge l'esame della documentazione amministrativa versata dai concorrenti. Legittimamente, quindi, la fase di controllo della documentazione amministrativa puo' essere svolta dal solo R.U.P., come la stessa giurisprudenza di legittimita' recentemente ha riconosciuto (cfr., nello stesso senso, Cons. Stato, sez. III, 11 giugno 2013, n. 3228, in particolare al punto 11 e ss.).

RIDUZIONE DELLA GARANZIA A CORREDO DELL’OFFERTA

Ai fini della riduzione della cauzione provvisoria, in base all’art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006, va preso in considerazione l’effettivo possesso da parte del concorrente del certificato ISO in corso di validita' al momento della partecipazione alla gara (cfr. AVCP parere di precontenzioso n. 55 del 4.04.2012). È, pertanto, illegittima la presentazione di una cauzione provvisoria ridotta senza dimostrare il possesso di un valido certificato di qualita'.

Non puo' ritenersi integrata l’ipotesi di falsa dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, con riferimento alla posizione di un professionista responsabile tecnico, privo, pertanto, del potere di rappresentanza, il quale abbia cessato le funzioni di direttore tecnico oltre l’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara; cio' avuto riguardo alle cause di esclusione contemplate alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1 del medesimo decreto (cfr. pareri AVCP n. 74 del 16.05.2012 e n. 211 del 19.12.2012; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 21.10.2011, n.5638).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. srl – “Messa in sicurezza del costone roccioso, C.da San Giovanni” – Importo a base di gara € 997.458,66 S.A.: Comune di A..

Artt. 38 e 75, comma 7, D.Lgs. n.163/2006 – Requisiti di ordine generale e riduzione della garanzia a corredo dell’offerta.

MODALITÀ DI PRESTAZIONE DELLA GARANZIA A CORREDO DELL’OFFERTA

E’ illegittima l’esclusione di un’ impresa che, a seguito della proroga del termine per la presentazione delle offerte, al posto di una nuova polizza, abbia presentato un’appendice in aggiunta alla originaria polizza integrante la cauzione provvisoria (che ha esteso la garanzia al nuovo termine di efficacia dell’offerta), in tal modo salvaguardando sia il soddisfacimento dell’interesse della S.A., sia il rispetto della ratio della norma di cui all’art. 75 D. Lgs. n. 163/2006, sia, infine, il principio del favor partecipationis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 27.03.2009, n.1840). Parere di Precontenzioso n. 25 del 13/02/2014 - rif. PREC 140/13/L d.lgs 163/06 Articoli 46, 75 - Codici 46.1, 46.1.1, 75.1 La garanzia provvisoria soddisfa il fine di garantire la serieta' dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno, qualora non si pervenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. La cauzione provvisoria, pertanto, risulta un elemento essenziale dell’offerta e non invece un mero elemento di corredo della stessa (cfr. Determinazione AVCP n. 4/2012); tuttavia, la costituzione di una cauzione provvisoria per un importo minore rispetto a quello previsto dal bando di gara non costituisce legittimo motivo di esclusione, potendo in tale ipotesi di “incompletezza interna” di documenti, certificati o dichiarazioni prodotti nei termini dai concorrenti, esercitarsi legittimamente il potere di soccorso.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A.. Costruzioni srl – “Lavori di realizzazione e completamento del parcheggio di interscambio di Via Monza/Lombardia/Siracusa – Linea Ferroviaria Milano-Treviglio” – Importo a base di gara euro 594.834,02 - S.A.: Comune di B..

Artt. 75 e 46 D.Lgs. n.163/2006 – Modalita' di prestazione della garanzia a corredo dell’offerta e tassativita' delle cause di esclusione.

TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE - CAUZIONE PROVVISORIA IRREGOLARE - SANABILE

La disposizione dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell'art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente "l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara"; alla luce di tale condivisibile opzione ermeneutica, non risulta condivisibile la tesi sostenuta dall'A.V.C.P. nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante "Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici" (che comunque non vincola questo Tribunale, tanto piu' se si considera che non è richiamata nel bando, essendo successiva alla pubblicazione dello stesso), secondo la quale costituiscono cause di esclusione tanto la mancata presentazione della cauzione provvisoria, quanto la mancata sottoscrizione da parte del garante, perche' tale tesi risulta in contrasto con la ratio della novella del 2011, evidentemente tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare ed a favorire, in ossequio al principio del favor partecipationis, la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando; deve quindi ritenersi che il bando relativo alla gara di cui trattasi sia nullo, ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all'art. 75, comma 1, del medesimo codice, e che il provvedimento di esclusione della ricorrente sia illegittimo, perche' adottato con riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarita' sanabile ai sensi dell'art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici .Se cosi' è, se, cioè, la cauzione non è parte integrante dell'offerta, gli eventuali vizi che l'affliggono non possono comunque determinare l'esclusione della partecipante, posto che gli stessi costituiscono un minus, rispetto alla carenza assoluta, appunto, non invalidante l'offerta.

IPOTESI DI ESCLUSIONE PER INSANABILITÀ DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

In linea generale, come esattamente rilevato dall'A.V.C.P. con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, la previsione di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 risponde all'esigenza di garantire, per quanto possibile, la futura esatta esecuzione dei rapporti contrattuali gia' in una fase che precede la costituzione del vincolo contrattuale, per cui, in piena aderenza alla ratio che permea l'istituto, si deve ricordare che i casi di esclusione per insanabilita' della cauzione provvisoria sono riconducibili esclusivamente alle ipotesi di:

a. mancata presentazione della cauzione provvisoria; a tale situazione è equiparato il caso di chi dichiara genericamente un impegno pro futuro a presentare la cauzione provvisoria, ovvero di chi dichiara di esserne in possesso, senza produrre materialmente la garanzia;

b. produzione di una garanzia che sia del tutto sprovvista degli elementi di cui all'art. 75, comma 4, relativi all'espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, alla rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, co. 2, del codice civile, e all'operativita' "a semplice richiesta scritta";

c. polizza o cauzione sprovvista dell'indicazione del soggetto garantito, che è elemento essenziale ad substantiam del contratto di garanzia;

d. polizza o cauzione non intestata a tutte le imprese associande nel caso di ATI costituenda;

e. cauzione prestata da intermediari non iscritti o cancellati dall'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o che non svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio di garanzie;

f. polizza o cauzione non sottoscritta dal garante; o priva di sottoscrizione autenticata, espressamente richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione (Cons. St. Sez. VI, 6 giugno 2011 n. 3365);

g. polizza o cauzione materialmente falsa.

Nella specie la polizza presentata contiene un espresso richiamo sia alle clausole dell'art.2 dello schema tipo 1.1 di cui al Dm 12.3.2004, relative all'inizio ed alla scadenza della garanzia fideiussoria. alle "Condizioni Generali" e, soprattutto, all'art. 75 del Codice dei Contratti. Pertanto, l'inequivoco riferimento alle predette disposizioni comportava che l'efficacia della garanzia dovesse essere riferita ad una durata "di almeno 180 giorni a partire dalla data di presentazione" ed implicava altresi' l'automatica inclusione nella polizza medesima, anche della possibilita' di richiedere l'eventuale proroga oggetto della clausola del bando in caso di richiesta della stazione appaltante. Deve pertanto concludersi per l'illegittimita' dell'esclusione nel caso in esame.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO - ILLEGITTIMO L'INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE

L'art. 75 C.C.P. al comma 6 dispone che "la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario", laddove per "fatto dell'affidatario" deve intendersi qualunque causa ad esso riconducibile (TAR Puglia-Lecce sez. I n. 1567/2012), assistita comunque da un coefficiente soggettivo di dolo o colpa (C.d.S. sez. V n. 6362/2007). Non è quindi sufficiente la mera constatazione del rifiuto dell'affidatario a stipulare il contratto per far scattare l'incameramento della cauzione provvisoria da questi prestata, dovendo la stazione appaltante verificare a tale scopo se la causa del rifiuto sia da addebitare, o meno, a colpa o dolo dell'affidatario.

CAUZIONE PROVVISORAIA - DI IMPORTO INFERIORE A QUELLA STABILITA DAL BANDO

Il piu' recente orientamento della giurisprudenza amministrativa è nel senso che:

* la diversa formulazione delle norme di cui all'art. 75 comma 1, e 75 comma 8, d.lg. n. 163 del 2006 consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria , al contrario della cauzione definitiva che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara (T.A.R. Lazio sez. II, 19 aprile 2013 n. 3983 e 3 gennaio 2013, n. 16; T.A.R. Piemonte sez. I 10 maggio 2013, n. 598);

* in particolare, l'amministrazione non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione d'importo inferiore a quello richiesto e, in applicazione dell'art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero permettere l'integrazione della cauzione insufficiente (T.A.R. Liguria sez. II, 4 ottobre 2013, n. 1190 e ulteriori precedenti ivi menzionati);

* la carenza parziale relativa al contenuto della cauzione provvisoria non sembra poter rientrare in alcuna delle ipotesi in cui è possibile (e legittima) l'esclusione dalla gara (Consiglio di Stato sez. VI 13 febbraio 2013, n. 896).

IMPEGNO ALLA DEFINITIVA - CONTENUTO NELLA CAUZIONE PROVVISORIA

Nella fattispecie "la ricorrente lamenta, quale ulteriore motivo di esclusione dell'aggiudicataria, che quest'ultima non avrebbe presentato una dichiarazione di impegno del fideiussore a prestare la cauzione definitiva, che fosse materialmente separata rispetto alla cauzione provvisoria. (..) Anche tale motivo non può essere accolto. Sia la lex specialis (anche qui, peraltro, non impugnata in parte qua), sia il codice dei contratti pubblici (art. 75, comma 8), richiedevano esclusivamente che l'offerta fosse accompagnata da una dichiarazione di impegno del garante a rilasciare la cauzione definitiva, senza imporre affatto una separazione materiale dell'impegno a rilasciare la garanzia definitiva rispetto alla cauzione provvisoria (modalità di cui, invero, il Collegio neppure intravede quale potesse essere la ratio), rendendo, quindi, ben possibile che le due dichiarazioni fossero materialmente congiunte nel medesimo documento, pur conservando la loro autonomia negoziale.

SI ALL'ESCLUSIONE SE LA CAUZIONE E' DI IMPORTO DEFICITARIO NON PER UN ERRORE FORMALE

Non emergendo nel caso di specie “un evidente errore formale”, idoneo, secondo il dettato della citata Determinazione n. 4 del 2012, a giustificare una richiesta di integrazione dell’importo della cauzione provvisoria, si realizza la causa di esclusione contemplata nella predetta Determinazione. L’integrazione della cauzione provvisoria si concretizzava infatti con il versamento del premio in data 30.11.2012 e quindi successivamente al termine di presentazione delle offerte.

Nel caso in esame, inoltre, non si puo' ritenere legittimo l’intervento sollecitatorio della Commissione di gara, essendo onere dell’interessato provvedere tempestivamente alla integrazione e produzione documentale, non essendo sufficiente la circostanza che l’integrazione della garanzia sia avvenuta antecedentemente alla produzione del relativo documento. Ed invero, diversamente opinando, risulterebbe violato il principio di par condicio dei partecipanti alla procedura di gara e si riconoscerebbe un “potere di sanatoria” non previsto, con conseguente alterazione dell’iter procedurale di gara.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A (TO) – “Progettazione esecutiva e realizzazione nuovo blocco loculi presso cimitero di A” – Importo a base d’asta € 114.295,14 – S.A.: Comune di A (TO).

Artt. 75 e 46 del D.Lgs. n.163/2006 – Tardiva presentazione della integrazione della cauzione provvisoria – Conseguenze.

MANCATA PRESENTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - EFFETTI

L'art. 75 comma 1 del Dlgs. 163/2006 non prevede espressamente l'esclusione dalla gara come sanzione per la violazione dell'obbligo di presentare la cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilito nel successivo comma 8 a proposito dell'impegno a rilasciare la cauzione definitiva. Questa indicazione, seppure di carattere formale, va tenuta in debito conto, essendo vietata l'estensione in via analogica delle cause di esclusione.

POLIZZA FIDEIUSSORIA - IDENTIFICAZIONE GARANTE

La polizza dimessa dal raggruppamento ricorrente (…) non soddisfa le condizioni necessarie affinche' sia identificabile, per la stazione appaltante, il soggetto legittimato ad impegnare la societa' garante (..), posto che oltre alla illeggibilita' della firma apposta dalla persona fisica che ha sottoscritto, per conto di detta societa', la polizza fideiussoria in esame, non ricorre invero alcun ulteriore elemento utile per l'identificazione di quest'ultimo. Se si considera, inoltre, che essa risulta, da un lato, rilasciata da [Alfa] – la quale, dalla visura camerale depositata in atti, ha sede in Roma –, dall'altro "fatta in 4 esemplari" in Milano, emerge un'incertezza oggettiva anche circa il luogo di emissione e/o soggetto emittente che, unitamente alle carenze sopra evidenziate, preclude alla stazione appaltante di esercitare il proprio potere/dovere di verificare la vincolativita' e la validita' dell'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, nell'ipotesi che l'offerente risultasse affidatario (ex art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006), in quanto la mancanza assoluta d'identificabilita' del dichiarante, non consente di attribuire le referenze bancarie ad alcun soggetto (cfr. in questo senso e da ultimo, TAR Sicilia, sez. Catania, n. 552 del 2013).

CAUZIONE PROVVISORIA - ERRONEA INDICAZIONE DEL BENEFICIARIO - EFFETTI

La garanzia provvisoria è prescrizione contemplata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici a corredo dell’offerta e ne costituisce parte integrante non suscettibile di adempimento postumo, pena la violazione della par condicio, tuttavia, nel caso di specie non si discorre di violazione dell’obbligo di presentazione della garanzia ma di un peculiare profilo di irregolarita', costituito dall’erronea indicazione, quale beneficiario, della stazione unica appaltante piuttosto che dell’ente committente. Trattasi di un’irregolarita' non cosi' grave da determinare l’inesistenza della garanzia (come sostenuto dall’amministrazione appaltante), non attinente a profili specificatamente previsti dalla legge, nè rientrante, in quanto tale, tra gli elementi essenziali dell’offerta; altresi' scusabile in ragione del diretto e primario ruolo rivestito nella gara dal Provveditorato OO.PP., e di conseguenza sanabile a mezzo del cd potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46 comma 1, il quale consente, oltre ai chiarimenti, anche l’eventuale “completamento” dei documenti.

MANCATA PRESENTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - SANABILITA'

In relazione alla presentazione di cauzione provvisoria, il Collegio ritiene di richiamare i principi generali – indipendenti dal caso specifico ivi esaminato - di cui alla recente sentenza di questo Tribunale (Sez. II, 3.1.13, n. 16) che si riportano: "A) l'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, introdotto dall'art. 4, comma 2, lettera d), del decreto legge n. 70/2011, prevede la tassativita' delle cause di esclusione dalla procedura di affidamento del contratto di appalto, disponendo come segue: 'la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle'; B) l'art. 75 del codice dei contratti pubblici prevede - ai commi da 1 a 6 - l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serieta' dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario; tuttavia tale disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la garanzia non venga prestata, mentre l'ottavo comma dello stesso articolo 75, prevede espressamente 'a pena di esclusione' che l'offerta sia corredata altresi' dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all'articolo 113 (ossia la garanzia per l'esecuzione del contratto, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale), qualora l'offerente risultasse affidatario; C) prima della novella del 2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell'art. 46 del codice dei contratti pubblici, la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serieta' dell'offerta, costituisse parte integrante dell'offerta stessa e non elemento di corredo, sicche' la mancata produzione della garanzia giustificava l'esclusione dalla gara; D) a seguito della novella del 2011 la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493) ha chiarito che la disposizione dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell'art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente 'l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara";

Considerato che ad analoga conclusione è pervenuta anche la Sezione Prima Ter di questo Tribunale (15.2.13, n. 1725), secondo cui "…al riguardo, la Sezione ha gia' avuto modo di pronunciarsi di recente e precisamente con la sentenza 30 novembre 2012, n. 10008, affermando – in sintesi - che le prescrizioni di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel disciplinare la cauzione provvisoria - non prevedono alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l'ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata (a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del medesimo articolo con riferimento alla "garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario") e che, pertanto, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria 'a pena di esclusione', nel rispetto dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, il quale – nel prescrivere la tassativita' delle cause di esclusione – 'impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75' rendendo 'evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata' e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva".

L'IMPRESA AUSILIARIA NON E' TENUTA A SOTTOSCRIVERE LA POLIZZA FIDEIUSSORIA

Non si ravvisano nel sistema obblighi per l’impresa ausiliaria alla sottoscrizione della polizza fideiussoria, in quanto l’art. 75 D. Lgs. 163/2006 cita esclusivamente gli obblighi nel campo dell’offerente, senza alcun rinvio ad oneri dell’impresa ausiliaria

PRESENTAZIONE CAUZIONE MEDIANTE ASSEGNO CIRCOLARE

L'assegno circolare, a differenza di quello bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute; pertanto, in sede di gara per l'aggiudicazione di lavori pubblici, la presentazione delle cauzioni mediante assegno circolare deve ritenersi ritualmente effettuata rispetto alla previsione del bando che faccia riferimento al versamento per numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato (Cons.giust.amm. Sicilia, sez. giurisd., 4 luglio 2000, n. 328).

Infatti, se si considera la natura dell'assegno circolare, per giunta non trasferibile (la cui emissione ai sensi dell'art. 82 del R.D. 21 dicembre 1933, n. 1736 è consentita soltanto agli Istituti di credito appositamente autorizzati, i quali sono tenuti a costituire apposita cauzione a garanzia degli assegni emessi e sulla quale i portatori dei titoli hanno un privilegio speciale), deve ritenersi sul piano sostanziale che la consegna di esso equivalga per il prenditore alla percezione di denaro contante, attesa la sicura solvibilita' della banca emittente. Va, ancora, osservato che anche la giurisprudenza piu' recente è orientata nello stesso senso, avendo chiaramente ribadito che l'assegno circolare è un idoneo strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute (cfr., fra le tante: Consiglio di Stato, Sezione IV, 28 aprile 2006 n. 2399), in quanto la stessa natura dell'assegno circolare assicura al legittimo portatore la sicurezza di conseguire la somma di danaro in esso indicata, cosi' che (salvo che non vi siano dubbi sulla sua regolarita' o autenticita' ovvero salvo che non vi sia un apprezzabile interesse a ricevere il danaro in contanti, anziche' in titoli) è idoneo ad estinguere l'obbligazione. Cio' tanto piu' se si tiene conto che "la norma generale in materia, contenuta nell'articolo 54 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, prevede che la cauzione possa essere prestata alternativamente in numerario, in titoli di stato o garantito dallo Stato o a mezzo di fideiussione" e che le norme di settore "non escludono assolutamente la possibilita' di costituire depositi cauzionali con modalita' diverse da quelle stabilite nella lettera d'invito" (Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 2399/2006 cit.). Di conseguenza, per quanto riguarda le finalita' che con il deposito cauzionale l'Amministrazione che ha indetto la procedura ad evidenza pubblica ha inteso perseguire, ritiene il Collegio che l'acquisizione dell'assegno circolare a titolo di deposito cauzionale sia sicuramente in grado di garantire l'impegno assunto con l'offerta, in vista della successiva stipula del contratto in caso di aggiudicazione della gara, nel senso che l'incasso dell'assegno consentira' di imputare la relativa somma in conto del prezzo di aggiudicazione, come pure di procedere al suo incameramento nell'ipotesi di successiva mancata stipula del contratto o di omesso pagamento del prezzo di vendita nel termine stabilito dall'avviso d'asta. Nelle obbligazioni aventi ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, il pagamento effettuato mediante corresponsione di un assegno circolare, secondo gli usi negoziali, come è prassi per i pagamenti delle societa' di assicurazione o comunque ove accettato dal creditore, è quindi da ritenersi idoneo ad estinguere l'obbligazione, senza che occorra un preventivo accordo delle parti in tal senso o il rilascio di una quietanza liberatoria e senza che un tale effetto possa farsi discendere dal giorno dell'incasso del titolo, ossia dalla volonta' del creditore, atteso che detto assegno costituisce un mezzo di pagamento e non sussiste alcun pericolo di mancanza della provvista presso la banca obbligata al pagamento, in quanto gli istituti autorizzati ad emettere gli assegni circolari ex art. 82 r.d. n. 1736 del 1933 devono costituire per legge idonea cauzione a garanzia degli stessi. (Cassazione civile, sez. III, 19 dicembre 2006, n. 27158). D'altra parte, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (Cassazione civile, 7 luglio 2003, n. 10695; 10 febbraio 1998, n. 1351; 13 gennaio 1982, n. 186), la consegna di assegni circolari, pur non equivalendo direttamente al pagamento a mezzo di somme di danaro, estingue l'obbligazione anche quando il rifiuto del creditore appare contrario alle regole di correttezza che gli impongono l'obbligo di prestare la sua collaborazione all'adempimento dell'obbligazione a norma dell'art. 1175 c.c.. Va infine considerato che il comma 1 dell'art. 75 del d. lgs. n. 163/2006 prevede la possibilita' di prestare la garanzia di cui trattasi mediante cauzione, o fideiussione, e che i commi 3, 4 3 5 disciplinano solo la seconda forma di garanzia, con inapplicabilita' alla garanzia prestata mediante deposito reale, quale deve considerarsi anche il deposito dell'assegno circolare.

Per le considerazioni che precedono nel caso di specie, non potendo negarsi che la funzione propria della cauzione fosse assicurata adeguatamente ed interamente anche dall'assegno circolare, non vi è dubbio che le prescrizioni della lettera d'invito, anche se non la indicavano espressamente detta modalita' di garanzia nel novero di quelle di costituzione del deposito cauzionale provvisorio, siano state sostanzialmente rispettate mediante prestazione della garanzia provvisoria a mezzo di assegno circolare, con conseguente rispetto della "par condicio" dei partecipanti alla gara.

CAUZIONE PROVVISORIA PRESENTATA DA ATI COSTITUENDA

Come gia' statuito da questo TAR con la Sentenza n. 453 del 28.6.2010, condividendo un conforme orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 4655 del 25.7.2006), la cauzione provvisoria, prestata da un'A.T.I. costituenda, deve riferirsi soltanto alle imprese mandataria e mandanti e non anche alle imprese cooptate ex art. 95, comma 4, DPR n. 554/1999 (cfr. ora l'art. 92, comma 5, DPR n. 207/2010). Tanto perchè queste ultime nell'ambito del procedimento di evidenza pubblica svolgono un ruolo secondario, essendo tutti i requisiti di ammissione alla gara gia' posseduti dalla mandataria e dalle mandanti.

CAUZIONE PROVVISORIA DI IMPORTO DEFICITARIO - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A -“Lavori di realizzazione di una superficie H24 per il servizio di elisoccorso ai fini di protezione civile”. Importo a base d'asta € 283.908,62 – S.A.: Comune di A.

In ordine alla portata escludente della cauzione di importo ridotto rispetto a quello normativamente previsto, questa Autorita' si è pronunciata con Determinazione n. 4 del 10.10.2012, chiarendo che “…l’art. 75 del Codice… presenta un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve ritenersi che la presentazione della cauzione provvisoria configuri un adempimento necessario a pena di esclusione. La garanzia provvisoria assolve, infatti, allo scopo di assicurare la serieta' dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa. L’offerta presentata senza la garanzia ovvero con una garanzia sprovvista degli elementi di cui all’art. 75, comma 4, è, quindi, carente di un elemento essenziale e, per cio' stesso, non ammissibile. …Fermo restando quanto precede, piu' complessa appare l’ipotesi di presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario, giacche' parte della giurisprudenza ammette, in tal caso, l’esercizio del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia. Si ritiene che la questione vada ricondotta ai principi generali che presiedono l’applicazione dell’art. 46, comma 1, del Codice in tema di integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla parita' di trattamento tra i concorrenti e, quindi, nel caso di specie, in ipotesi di evidente errore formale.

Alla luce di quanto osservato, costituiscono cause di esclusione:…

3) cauzione di importo errato in diminuzione, fermo restando quanto sopra circa l’errore formale;”. Dall’esame della documentazione in atti è emerso che la cauzione provvisoria è stata prestata in misura ridotta a quella dovuta per evidenti errori materiali compiuti in buona fede.

AUTENTICA NOTARILE DELLA SOTTOSCRIZIONE DELLA FIDEIUSSIONE - CLAUSOLA LEGITTIMA

Il Codice disegna un peculiare e specifico sistema di garanzie, volto a tutelare la stazione appaltante sia nella fase pubblicistica di scelta del contraente sia in quella privatistica di esecuzione del contratto. Con riguardo alla fase di partecipazione alla procedura di gara, assumono rilievo le disposizioni dettate sulle garanzie a corredo dell’offerta, che coprono la stazione appaltante dal rischio di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario. Per i settori ordinari, la norma di riferimento è costituita dall’art. 75 del Codice. La disposizione presenta un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve ritenersi che la presentazione della cauzione provvisoria configuri un adempimento necessario a pena di esclusione. La garanzia provvisoria assolve, infatti, allo scopo di assicurare la serieta' dell’offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all’aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa. L’offerta presentata senza la garanzia ovvero con una garanzia sprovvista degli elementi di cui all’art. 75, comma 4, è, quindi, carente di un elemento essenziale e, per cio' stesso, non ammissibile” (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012).

Proprio in considerazione della peculiare funzione svolta dalla cauzione provvisoria l’Autorita' ha ritenuto legittima l’esclusione dell’impresa concorrente che, in violazione di una espressa e chiara previsione della lex specialis, ometta di produrre la cauzione provvisoria con sottoscrizione autenticata, purche' il bando prescriva espressamente tale adempimento e lo sanzioni con l’esclusione (cfr. AVCP determinazione n. 4 del 10.10.2012, pag. 38, punto 8).:

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. srl – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori inerenti il progetto esecutivo per il ripristino della funzionalita' di linee principali. Condotte 1A e 1AA del comprensorio “FIO” in territorio di Sciacca – Linea B2 e condotta Pizzi della Croce del comprensorio “Castello” in territorio di Ribera”– Importo a base d’asta: euro 1.859.474,17 – S.A.: Consorzio di B..

Autentica notarile della sottoscrizione della fideiussione – Clausola legittima – Esclusione prevista dalla lex specialis per inosservanza della clausola – Legittimita'

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale (Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; VI, 4 agosto 2009, n. 4906; V, 12 febbraio 2007, n. 554), invero, la possibilita' di incamerare la cauzione provvisoria ai sensi dell'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, che prevede - come gia' l'art. 30 della legge n. 109 del 1994 - che la garanzia debba coprire "la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario", riguarda "tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile" (cosi' Ad. Pl. cit., che pertanto vi include non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali). La funzione della cauzione provvisoria è dunque quella di garantire l'Amministrazione dal rischio della mancata stipula del contratto per un qualsiasi ostacolo riconducibile all'aggiudicatario (V, 20 ottobre 2010, n. 7581; per un approccio simile vedi peraltro gia' IV, 30 gennaio 2006, n. 288, in presenza di comportamenti anteriori all'aggiudicazione che avevano portato all'annullamento dell'aggiudicazione stessa, impedendo per questa via la conclusione del contratto).

DIMEZZAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA – MANCANZA CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ

Come è noto, l’art. 75, settimo comma, del Codice dei contratti pubblici dispone che l’importo della garanzia è ridotto del 50% per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. La norma dispone altresi' che “per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti”. La riduzione della cauzione configura un beneficio riconosciuto ad un’impresa, in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva attestata dal possesso della certificazione di qualita', che consente di ritenerla maggiormente affidabile sia come concorrente che come potenziale affidataria dell’appalto.

L’Autorita' ha piu' volte ribadito che, affinche' possa operare il beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria, è necessario che il concorrente produca, unitamente all’offerta ed alla cauzione, la prova di essere in possesso della certificazione di qualita' (cfr. A.V.C.P. deliberazione 5 novembre 2009 n. 102), mentre soltanto in relazione agli appalti di lavori pubblici l’impresa che intenda usufruire del beneficio della riduzione della cauzione puo' limitarsi a manifestare detto intendimento con una dichiarazione di volonta' senza allegare il certificato di qualita', atteso che il possesso di tale requisito risulta dall’attestato SOA (cfr. A.V.C.P., deliberazione 17 aprile 2007 n. 112).

Nel caso di specie, ai sensi dell’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, la S.A. ha illegittimamente ammesso alla gara l’impresa che non ha dichiarato e dimostrato il possesso della certificazione di qualita' aziendale al fine del dimezzamento della cauzione provvisoria.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A.. s.r.l. – “Adeguamento degli immobili destinati a X. e Ambulatorio di W.” – importo a base d’asta euro 516.755,63 – S.A.: Azienda Sanitaria Locale di Potenza.

Art. 75 del Codice – Dimezzamento della cauzione provvisoria – Mancanza della certificazione di qualita' aziendale - Esclusione.

FIDEIUSSIONE ATI COSTITUENDA - GARANZIA ANCHE PER INADEMPIMENTO DELLE MANDANTI

In presenza di una Ati costituenda «il soggetto garantito non è la Ati nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata». Si è ritenuto che «garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulera' il contratto con l’amministrazione». Ne consegue che il fideiussore deve «garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti - mandanti e cioè deve garantire l’amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato». In definitiva, «le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, quanto alle ATI costituende sono dunque quella finale della capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle mandanti di conferire il mandato». Alla luce di quanto esposto, «nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara», altrimenti «verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti». Per assicurare, pertanto, «in modo pieno l’operativita' della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), il fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di piu' imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara».

AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA

Qualora la lex specialis richieda l'autenticazione della sottoscrizione della polizza fideiussoria, non puo' che determinarsi in sua mancanza l'esclusione dalla procedura.

Ne' tale invalidita' puo' ricondursi ad una mera irregolarita' che imporrebbe alla Stazione appaltante di applicare l’istituto del soccorso istruttorio, visto che tale istituto non puo' certo sopperire a carenze di natura sostanziale o legate ad impegni non correttamente assunti dalle parti in sede di formulazione delle offerte che, come nel caso di specie, risultano finalizzate alla tutela dell’interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia e del suo esatto contenuto. A tal proposito, una recente giurisprudenza ha precisato che in siffatti casi non si puo' “procedere ad alcuna regolarizzazione documentale, attesa da un lato, la natura essenziale della formalita' in questione che, si ripete, era richiesta direttamente dal bando – a pena di esclusione – a tutela dell’interesse specifico della stazione appaltante ad avere la certezza dell’individuazione del soggetto obbligato nei confronti dell’Amministrazione appaltante, e dall’altro, la necessita' di tutela dell’interesse anche degli altri soggetti partecipanti alla gara alla correttezza dell’intero procedimento di aggiudicazione” (T.A.R. Puglia, Bari, I, 14 giugno 2012, n. 1192).

ESCUSSIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA - LIMITI

L’escussione della polizza fideiussoria è una mera facolta' per il creditore che non elimina l’obbligo del debitore principale di pagare il proprio debito alla scadenza pattuita nel termine convenuto e le eventuali sanzioni in caso di adempimento tardivo (TAR Abruzzo l’Aquila, sez. I, 15 febbraio 2011 n. 69).

CAUZIONE DI IMPORTO INFERIORE A QUELLO RICHIESTO

La disposizione dell'art. 75, D. Lgs n. 163 del 2006, (Codice dei contratti pubblici), va intesa, alla luce del principio di tassativita' delle cause di esclusione, nel senso che la stazione appaltante non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all'art. 46, c. 1, del Codice dei contratti pubblici, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione della cauzione insufficiente.

Va affermata l’applicabilita' del principio di tassativita' delle cause di esclusione cosi' come previsto dall’art. 46, comma 1-bis del D. Lgs n. 163 del 2006, (Codice dei contratti pubblici), aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. "d" del D.L. n. 70 del 2011, anche per gli appalti di cui all’art. 20, allegato IIB, quale è quello oggetto di lite. E’ pacificamente riconosciuto in giurisprudenza, infatti, che la riconducibilita' del servizio appaltato all’All. II B non esonera le amministrazioni aggiudicatrici dall’applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale e, in particolare dei principi di imparzialita' e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951). E, del resto, è lo stesso art. 27 del Codice dei contratti pubblici che, proprio con riferimento alle prestazioni di cui all’allegato IIB, pone l’obbligo per le Amministrazioni di disporre siffatti affidamenti rientranti nell’ambito di applicazione oggettiva del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, «nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita'» (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 10 maggio 2012, n.934).

FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI GENERALI - INCAMERAMENTO CAUZIONE

L'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti rilevanti per l'ammissione ad una gara d'appalto, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 6.4.2010 n. 1909; V, 2 febbraio 2010 n. 428; TAR Veneto, I, 24.1.2011 n. 75). L'omessa dichiarazione dei precedenti penali dei soggetti dotati di poteri di rappresentanza della societa' senza dubbio integra la violazione della lex specialis di gara (nella specie quest'ultima imponeva di specificare tutte le pregresse vicende giudiziarie dei soggetti interessati, ivi comprese "quelle per le quali si abbia beneficiato della non menzione" demandando cosi' alla stazione appaltante ogni valutazione in ordine alla gravita' del reato e alla sua incidenza sulla moralita' professionale), comportando legittimamente l'esclusione della ditta ricorrente da parte della stazione appaltante, anche avuto riguardo alla previsione di cui all'art. 75 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, secondo cui "il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera" (e che giustifica pienamente, sul piano normativo, la richiamata prescrizione contenuta nel disciplinare).

Quanto all'incameramento della cauzione provvisoria, esso discende dall'art. 75, VI comma del DLgs n. 163/2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per tale qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato; analogamente, la segnalazione all'Autorita' va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale (CdS, Ap, 4.5.2012 n. 8).

CONCESSIONI DI SERVIZI – CAUZIONE PROVVISORIA

La gara in oggetto riguarda una concessione di servizi riconducibile alle fattispecie di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006. Di conseguenza l’art. 75 comma 8 andava applicato solo se espressamente chiamato dalla lex specialis.

Il bando, pur richiedendo la cauzione provvisoria (..), non spiegava tuttavia in quale busta andava inserita, limitandosi semplicemente a prescrivere che “in sede di offerta dovra' essere presentata una cauzione pari ad € …”. Per quanto l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 (anch’esso richiamato dal (..) Bando) consideri tale garanzia un elemento di corredo dell’offerta, spetta comunque alla stazione appaltante, attraverso la lex specialis, fornire indicazioni chiare e precise su come confezionare il plico contenente offerta e documenti di corredo, evitando formulazioni ambigue e/o lacunose che possano poi ripercuotersi negativamente sugli offerenti attraverso la c.d. caccia agli errori.

Correttamente, pertanto, la stazione appaltante ha ammesso l’integrazione spontanea in sede di gara attraverso l’applicazione del dovere di soccorso, oggi ancora piu' vincolante dopo l’aggiunta, all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, del comma 1-bis volto a disciplinare il principio di tassativita' delle cause di esclusione.

Viene altresi' lamentata la mancata esclusione della controinteressata, in applicazione dell’art. 75 comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. .. del Bando, poiche' non corredava la propria offerta con l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006. La censura non merita condivisione. Al riguardo va osservato che (..) il Bando disciplina esclusivamente la cauzione provvisoria, senza alcun riferimento a quella definitiva (o ad altri oneri per l’offerente), che viene disciplinata dal successivo art. (..) quale adempimento dell’aggiudicatario prima dell’avvio della gestione.

Il documento di cui si lamenta la mancanza non trova quindi riscontro in alcuna prescrizione del Bando. Per le ragioni viste in precedenza, non potevano quindi ricadere sull’offerente carenze e lacune della disciplina di gara imputabili alla Stazione appaltante.

OMESSA PRESENTAZIONE IMPEGNO FIDEIUSSORE A RILASCIARE LA CAUZIONE DEFINITIVA - EFFETTI

L’art. 75 D.Lgs. 163/2006 dispone che l’offerta è corredata da: a) una garanzia che puo' essere rilasciata sotto forma o di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente (comma 1); b) a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113 D.Lgs. 163/2006, qualora l’offerente risulti aggiudicatario (comma 8).

In attuazione della disposizione in esame il disciplinare di gara ha previsto tra i documenti da inserire nel plico di gara, a pena di esclusione, oltre alla garanzia provvisoria (lett.b, pag.1), anche la dichiarazione di un fideiussore (lett.c, pag 1). La lex specialis ha inoltre precisato che: a) la garanzia provvisoria poteva essere prestata mediante cauzione o fideiussione (pag. 7 del disciplinare di gara); b) la dichiarazione di cui sopra doveva contenere l’impegno di un fideiussore a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente, garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto in favore della stazione appaltante (pag. 9 del disciplinare di gara); c) tale impegno poteva essere direttamente ricompreso nell’ambito della garanzia provvisoria rilasciata con fideiussione bancaria, assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari (pag. 9 del disciplinare di gara). A cio' si aggiunga che l’art. 22 del capitolato speciale d’appalto ribadiva quanto segue:“l’offerta è altresi' corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva qualora l’offerente risultasse affidatario”.

L’Autorita', dopo aver analizzato la disciplina dell’art. 75 D.Lgs. 163/2006, ha ribadito che costituisce causa di esclusione non solo la mancata presentazione della cauzione provvisoria, ma anche la mancata presentazione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113 D.L.gs. 163/2006, qualora l’offerente risultasse affidatario.

Pertanto è legittima l’esclusione della societa' per non aver presentato l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, ai sensi dell’art. 75, comma 8, D.Lgs. 163/2006.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Cooperativa A. Servizi - Affidamento del servizio di pulizia e sanificazione della zona obitoriale cimiteriale e della casa del custode per gli anni 2013-2015 – Importo a base di gara € 92.855,00– S.A.: Comune di B. –

Art. 75 co. 8 D.Lgs. 163/2006: omessa presentazione dell’impegno di un fideiussore. Esclusione. Legittimita'.

CAUZIONE PROVVISORIA - A PENA DI ESCLUSIONE - ILLEGITTIMITA'

La Sezione ha gia' avuto modo di pronunciarsi di recente e precisamente con la sentenza 30 novembre 2012, n. 10008, affermando – in sintesi - che le prescrizioni di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel disciplinare la cauzione provvisoria - non prevedono alcuna sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l'ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata (a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del medesimo articolo con riferimento alla "garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario") e che, pertanto, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria "a pena di esclusione", nel rispetto dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, il quale – nel prescrivere la tassativita' delle cause di esclusione – "impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75" rendendo "evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata" e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta "prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva".

VALUTAZIONE DEL CONTENUTO COMPLESSIVO POLIZZA FIDEIUSSORIA

In via generale, il Collegio rileva pero' che, nella fattispecie concreta oggetto del presente giudizio, non appaiono pertinenti i richiami operati dalla parte ricorrente alle pronunce giurisprudenziali del 2004 secondo cui non è possibile limitare l’esame al solo frontespizio della polizza fideiussoria, ma - ex art. 1363 c.c. - occorre esaminare la polizza stessa nella sua interezza (comprese le clausole contenute nelle condizioni generali di assicurazione) al fine di desumere la durata della garanzia alla stregua dell’effettiva intenzione delle parti contraenti, in quanto nel particolare caso di specie il frontespizio (rectius: la scheda tecnica) della polizza fideiussoria rilasciata dalla Compagnia e presentata alla stazione appaltante dalla societa’ non si limita a riportare la data (asseritamente inesatta per mero errore materiale) di decorrenza dell’efficacia della garanzia fideiussoria (19 Giugno 2007), ma indica esplicitamente la predetta data del 19 Giugno 2007 come quella di avvenuta presentazione dell’offerta nella gara di che trattasi, sicchè l’utilizzo della clausola contenuta nell’art. 2 delle condizioni generali (che regolano il rapporto tra il garante e la stazione appaltante) secondo cui “l’efficacia della garanzia, come riportato nella scheda tecnica, decorre dalla data di presentazione dell’offerta”, non è idoneo (anche per il riferimento a quanto riportato nella scheda tecnica) a spostare l’inizio di efficacia della garanzia fideiussoria alla data del 15 Giugno 2007 (termine ultimo di ricezione delle offerte fissato dal Disciplinare di gara), come espressamente e inequivocamente prescritto – a pena di esclusione – dalla “lex specialis” della procedura aperta di che trattasi.

In altri termini, oltre che dal frontespizio della polizza fideiussoria, anche dal contenuto complessivo delle clausole della stessa polizza, la volonta' delle parti contraenti risulta chiaramente espressa nel senso di fissare l’inizio di efficacia della garanzia fideiussoria alla data del 19 Giugno 2007, anziche' a decorrere dal 15 Giugno 2007, come imperativamente sancito dagli atti di gara.

A fronte della doverosa esclusione della Societa' ricorrente, per l’evidenziata violazione di una (incontestata) prescrizione del disciplinare di gara sancita a pena di esclusione, non ha pregio, poi, argomentare di una possibile richiesta di chiarimenti ai sensi dell’art. 46 del Decreto Legislativo n° 163/2006 e/o di una (pretesa) violazione dell’obbligo di correttezza e buona fede dell’Amministrazione appaltante.

CAUZIONE PROVVISORIA - METODI DI ATTIVAZIONE

L’ATI ha prodotto, a titolo di cauzione provvisoria, una fideiussione bancaria recante l’impegno a pagare fino al massimale all’uopo previsto, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, senza sollevare alcuna obiezione, con rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale ed all’eccezione di cui all’art. 1957, co. 2, c.c., nonche' con impegno a rilasciare la cauzione definitiva nel caso di aggiudicazione all’offerente.

Tale documento soddisfa i requisiti richiesti dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici, richiamato dal punto 6.2, del bando di gara.

E’ appena il caso di soggiungere che la disciplina di gara, nel far riferimento a tutti i casi di inadempimento degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla procedura, ha lo scopo di esplicitare le ipotesi di attivazione della cauzione provvisoria, ma non richiede per la sua applicazione una formulazione della garanzia fideiussoria in termini diversi o piu' ampi rispetto a quanto gia' previsto dalla norma di legge.

Il ricorso incidentale va pertanto respinto, anche a prescindere dalle eccezioni di inammissibilita' per carenza di interesse sollevate dalla difesa della ricorrente principale.

IRREGOLARITA' CAUZIONE PROVVISORIA - TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE

L'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lettera d) del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, ha introdotto il principio di tassativita' della cause di esclusione che sono esclusivamente quelle previste dal codice e dal regolamento, nonche' quelle giustificate, tra l'altro, dalla mancanza di elementi essenziali dell'offerta. Si è, inoltre, stabilito che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

Alla luce di questa nuova normativa si è ritenuto che le irregolarita' connesse alla prestazione della cauzione provvisoria, in mancanza di una previsione legislativa espressa da parte dell'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, non possa legittimare l'esclusione dalla gara (Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493).

Tale orientamento, come riconosce la stessa giurisprudenza che di esso ha fatto applicazione, non è, pero', applicabile, a prescindere da ogni altra valutazione relativa alla possibile qualificazione della prestazione di garanzia come elemento essenziale, ai procedimenti amministrativi che si sono svolti anteriormente all'entrata in vigore della nuova disposizione (Cons. Stato, Sez. III, n. 493 del 2012, cit.).

FIDEIUSSIONE IN LUOGO DELLA CAUZIONE

L’art. 54 del R.D. n. 827/1924 afferma l’obbligo in capo a coloro che contraggono obbligazioni verso lo Stato di prestare “secondo la qualità e l’importanza dei contratti …reale e valida cauzione in numerario, od in titoli di Stato, o garantiti dello Stato, al valore di borsa” (art. 54, comma 1), ammettendo – in alternativa – che possa “accettarsi una cauzione costituita da fidejussione” (art. 54, comma 2). L’art. 54 in esame consente, in altri termini, che l’appaltatore presti fidejussione in luogo della cauzione e determina una equiparazione quod ad finem dei due istituti. Inoltre, la disposizione di cui trattasi rimette alla valutazione in concreto della pubblica amministrazione la misura dell’importo cauzionale da ritenere congruo, a garanzia del corretto svolgimento del rapporto contrattuale e dell’adempimento delle obbligazioni assunte dall’altro contraente, in relazione alla qualità ed all’importanza del contratto (Corte dei conti, Sez. Contr., Det. 6 febbraio 1986, n. 1639). In più, la disposizione medesima prevede, mediante elencazione casistica, le modalità di escussione della garanzia cauzionale o fideiussoria, riconoscendo le circostanze in base alle quali è riconosciuta all’amministrazione la facoltà – quivi in esame – di prescindere dalla richiesta della cauzione e le condizioni alle quali ciò può avvenire.

In relazione alle acquisizioni di beni e servizi in economia, si prende atto della consolidata prassi di alcune amministrazioni di far ricorso all'articolo 54 del R.D. n. 827/1924, ai sensi del quale è data facoltà all'amministrazione di prescindere dal richiedere una cauzione, anche costituita dalla fideiussione, per forniture e lavori da eseguirsi da persone o ditte di notoria solidità per particolari provviste, subordinando l'esonero della cauzione o l'accettazione della fideiussione ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione. In relazione ai dubbi interpretativi sollevati in merito, la Corte dei Conti ha ritenuto di non rinvenire motivi che inducono ad una risposta negativa relativamente alla vigenza del disposto dell'art. 54 del R.D. n. 827/1924.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Ministero delle A - Comando Generale del Corpo delle B – Applicabilità dell’istituto dell’esonero cauzionale previsto dall’art. 54 del R.D. n. 827/1924 per casi speciali, subordinatamente al miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

POLIZZA FIDEIUSSORIA - APPENDICE INTEGRATIVA PRIVA DI AUTENTICA NOTARILE

Nella fattispecie viene in rilievo l'appendice alla polizza fideiussoria presentata da una concorrente, "resasi necessaria per far coincidere il relativo termine di durata con le prescrizioni della legge di gara successivamente allo slittamento del termine di presentazione delle offerte", che risulta nello specifico documento "privo di autentica notarile. (..) Lo spostamento dei limiti temporali di durata incide, modificandoli, quelli originariamente previsti, cosicche', per il principio di equivalenza delle forme negoziali, un contratto, ancorche' meramente accessorio o modificativo di altro, deve possedere i medesimi requisiti formali di quest'ultimo. Tale rilievo conduce anche ad escludere che a fronte di tale situazione la stazione appaltante avrebbe dovuto soccorrere ex art. 46 d.lgs. n. 163/2006 l'offerente. Cio' infatti avrebbe determinato, in violazione della par condicio, una inammissibile integrazione ex post di un documento mancante di un elemento essenziale. A questo specifico riguardo puo' essere richiamato, per analogia, l'art. 1325, n. 4, cod. civ., che fa assurgere ad elemento essenziale del contratto la forma quando questa è imposta a pena di nullita' dalla legge. Il ragionamento analogico si fonda in questo caso sui noti requisiti di certezza ed affidabilita' cui si devono conformare i documenti e le dichiarazioni presentate in sede di procedure di affidamento di contratti pubblici, a sua volta rispondenti ad esigenze di ordine imperativo di affidabilita' dell'offerta, cui si correla, quale conseguenza necessaria, la sanzione dell'esclusione".

DIFETTO REQUISITI DI ORDINE GENERALE - MANCATA ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE

Poiche' l’applicazione della sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria, anche per difetto dei requisiti di ordine generale, trova la sua base normativa non gia' nell’art. 48 citato – il quale costituisce norma speciale – bensi' nell’art. 75, comma 6, ritiene il Collegio che detta sanzione non puo' trovare applicazione anche nei confronti del concorrente, il quale sia stato escluso e non abbia, pertanto, rivestito la posizione quantomeno di aggiudicatario provvisorio: difetta, peraltro, una espressa clausola, in tal senso, nella legge di gara.

MANCATA COMPROVA REQUISITI ECONOMICI - DIVIETO ESCUSSIONE CAUZIONE

L’escussione sarebbe illegittima poiche', ai sensi dell’art. 48 del Codice, le cui previsioni hanno carattere tassativo, essa deve essere disposta se non è dimostrato il possesso dei requisiti economico-finanziario e/o tecnico organizzativo che siano richiesti dal bando essendo state prodotte dichiarazioni mendaci al riguardo.

Nella specie la societa' ha dimostrato il possesso dei requisiti richiesti dal bando, ivi indicati in riferimento agli articoli 38 del Codice e 66 del d.P.R. n. 554 del 1999; non ha invece dimostrato il possesso dei diversi requisiti, di ordine generale, di cui all’art. 90, commi 1 e 2, del Codice; l’esclusione della ricorrente percio', pur se sia da considerare legittima, non sarebbe di per se' idonea a motivare l’escussione della fideiussione conseguendo questa soltanto dal mancato possesso dei requisiti richiesti dal bando.

CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA NEI SETTORI SPECIALI

A s.p.a. è un ente aggiudicatore nel settore dei servizi ferroviari, ai sensi dell’art. 3, comma 29, e dell’allegato VI-D del Codice e, come tale, non è soggetta alla diretta applicazione della parte II del Codice, concernente gli appalti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari (nella quale rientra la disciplina sul dimezzamento della cauzione provvisoria di cui ai richiamati artt. 40 e 75, che non figurano tra le norme cui fa rinvio, per i settori speciali, l’art. 206). Invero, l’ultimo comma dell’art. 206 del Codice stabilisce che, nel rispetto del principio di proporzionalita', gli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali “…possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta”.

In materia di cauzione definitiva, tuttavia, va rilevato che per gli appalti dei settori speciali l’art. 206 del Codice esclude l’applicabilita' della disciplina generale, ivi compreso l’art. 113; analogamente, l’art. 339 del D.P.R. n. 207 del 2010 esclude implicitamente l’estensione ai settori speciali della disciplina dettata dagli artt. 123-ss. dello stesso Regolamento, in tema di garanzie obbligatorie a carico dell’appaltatore.

Per il suo oggetto, la procedura in esame risulta percio' del tutto sottratta all’applicazione del richiamato D.M. 12 marzo 2004 n. 123, sulla cui asserita ultrattivita' non è necessario soffermarsi in questa sede.

Ne consegue che, nella redazione dei bandi di gara, A s.p.a. puo' discrezionalmente predisporre il contenuto negoziale degli schemi di cauzione definitiva da sottoporre alle imprese appaltatrici, conformandosi alle condizioni generali di contratto applicate dal Gruppo A (approvate dal consiglio di amministrazione di A s.p.a. con delibera del 26 novembre 2008).

Sul piano strettamente civilistico, poi, sono del tutto fugati i dubbi circa la liceita' della stipulazione di un contratto autonomo di garanzia nel quale l’istituto fideiussore si impegna a pagare a prima richiesta alla stazione appaltante, rinunciando ad opporre eccezioni in ordine alla validita' ed all’efficacia del contratto di appalto (cfr. Cass. Civ., sez. un., 18 febbraio 2010 n. 3947, alla cui ampia motivazione puo' rinviarsi).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate da B – “Lavori di completamento del tratto della galleria naturale C a singola canna e a semplice binario dalla pk 79+520 alla pk 80+327e lavori di completamento del corpo stradale ferroviario afferenti alla Variante 2.1 previsti nel progetto di velocizzazione della linea D – E” – euro 29.500.195,10 – S.A.: A s.p.a.

POLIZZA FIDEIUSSORIA NON CONFORME ALL'ART. 75 - EFFETTI

L'atto che costituisce la garanzia dell'amministrazione non puo' presentare contraddizioni o ambiguita', tali che il garante possa opporre alla Pubblica Amministrazione limitazioni alla garanzia prestata ovvero eccezioni tali da frustrare la finalita' stessa della previsione normativa. Di modo che, ogni qualvolta – come nel caso di specie – la polizza fideiussoria non consenta con immediatezza di ritenere assolta la finalita' di garanzia di cui al citato art. 75, senza rendere necessario un lavoro interpretativo in ordine all'esatto contenuto (ovvero in ordine gli stessi soggetti contraenti, come nel caso di specie) di un contratto stipulato tra privati, occorre ritenere non correttamente adempiuta la prescrizione del bando di gara, con conseguente onere, a carico della stazione appaltante, di procedere all'esclusione dell'impresa partecipante.

ERRATA INDICAZIONE BENEFICIARIO DELLA POLIZZA FIDEIUSSORIA - EFFETTI

E’ fondata la censura con cui parte ricorrente stigmatizza la violazione congiunta degli artt. 75 e 46, comma 1 bis, del d.lgs. 163/2006, lamentando che in nessun comma del primo articolo è prevista l’esclusione in caso di errata indicazione del beneficiario della polizza fideiussoria prestata per la cauzione provvisoria, e che tale sanzione è comunque preclusa dal principio di tassativita' delle cause di esclusione introdotto dalla seconda disposizione, la quale rende nulla ogni prescrizione in senso contrario della lex specialis di gara.

CAUZIONE PROVVISORIA - DIMIDIAZIONE IMPORTO

Seppure la cauzione provvisoria di cui all'art. 75, comma I, sia stata prestata dimezzata del 50% , va rilevato che la norma del codice citata non prescrive l'esclusione dalla gara per tale ragione e, dunque, implicitamente consente la regolarizzazione della cauzione medesima.

In difetto di esplicite sanzioni di esclusione contenute nella legge e/o nel bando, deve ritenersi che non possa farsi luogo ad esclusioni, come prevede ora l'art. 46 comma 1 bis del codice dei contratti, modificato dall'art. 4, comma II, lett. d) D.L. 13.5.2011, n. 70.

Vero è che tale norma è successiva al bando ed all'espletamento della gara in esame, tuttavia essa introduce un principio di portata generale, quale quello della tassativita' delle cause di esclusione, gia' da tempo elaborato dalla giurisprudenza e che rappresenta un'espressione del principio del "favor partecipationis".

La giurisprudenza formatasi anteriormente alla novella del 2011 ha costantemente osservato che nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull'autonomia privata delle imprese e limitando la liberta' di concorrenza, nonche' il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l'obbligo della esclusione, vale il principio della piu' ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l'amministrazione stessa (Consiglio Stato sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696; T.A.R. Lazio sez. I, 21 luglio 1997, n. 1157).

DIMEZZAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA – ONERE DICHIARAZIONE POSSESSO ISO

La riduzione della cauzione configura un beneficio riconosciuto ad un’impresa, in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva (attestata dal possesso della certificazione di qualita') che consente di ritenerla maggiormente affidabile, sia come concorrente che come potenziale affidataria dell’appalto.

Ne deriva, da un lato, l’automatica applicabilita' della norma codicistica, nel senso che il beneficio della riduzione della cauzione opera indipendentemente da un’espressa previsione della lex specialis di gara, che neppure potrebbe legittimamente escluderne a priori l’operativita'. D’altronde, occorre che vi sia una manifestazione di volonta' espressa ed univoca da parte dell’impresa di volersi avvalere della riduzione, dichiarazione in mancanza della quale la stazione appaltante si troverebbe di fronte ad una garanzia di importo ingiustificatamente dimezzato, circostanza questa che, oggettivamente considerata, integra gli estremi di una legittima causa di esclusione: percio', trattandosi di un beneficio operante solo in presenza della certificazione di qualita', l’impresa che intenda avvalersene ha l’onere di dimostrare documentalmente in fase di offerta il possesso di tale requisito (in giurisprudenza, si veda TAR Campania, Napoli, sez. I, 28 giugno 2005 n. 8841).

Anche questa Autorita' ha piu' volte ribadito che, affinche' possa operare il beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria, è necessario che il concorrente produca, unitamente all’offerta ed alla cauzione, la prova di essere in possesso della certificazione di qualita' (cfr. A.V.C.P. deliberazione 5 novembre 2009 n. 102), mentre soltanto in relazione agli appalti di lavori pubblici, l’impresa che intenda usufruire del beneficio della riduzione della cauzione puo' limitarsi a manifestare detto intendimento con una dichiarazione di volonta' senza allegare il certificato di qualita', atteso che il possesso di tale requisito risulta dall’attestato SOA (cfr. A.V.C.P., deliberazione 17 aprile 2007 n. 112).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.T.I. CSE s.r.l. – “Diagnosi ed efficientamento energetico delle strutture del patrimonio comunale, delle strutture sanitarie e di grandi impianti sportivi delle Regioni Calabria, Campania, Puglia e Sicilia” - criterio di aggiudicazione: offerta economica piu' vantaggiosa– euro 4.175.000,00 – S.A.: ANCI – Associazione Nazionale dei Comuni Italiani.

CAUZIONE PROVVISORIA DI IMPORTO DEFICITARIO - EFFETTI

Non puo' convenirsi sul fatto che l’indicazione nella polizia fideiussoria prodotta dell’importo di €. 12.250,48, in luogo di quello corretto di €. 15.250,48, sarebbe da considerare un mero errore materiale, facilmente riconoscibile e sanabile con l’accorto intervento della stazione appaltante, che si sarebbe invece limitata ad una mera, inammissibile applicazione formalistica delle clausole di gara.

La giurisprudenza ha piu' volte ribadito che nelle gare pubbliche la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento a corredo della stessa, per cui essa non puo' formare oggetto di regolarizzazione postuma, pena la violazione del fondamentale principio di par condicio dei concorrenti (C.d.S., sez. V, 2 febbraio 2012, n. 549; 3 settembre 2009, n. 5171; sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254).

Completezza espositiva impone poi alla Sezione di rilevare che non è invocabile nel caso di specie il principio di tassativita' delle cause di esclusione, di cui al comma 1 bis dell’art. 46 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, trattandosi di disposizione introdotta dalla lett. d), del comma 2 dell’art. 4, del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, non applicabile ratione temporis alla controversia de qua.

CONSORZIO STABILE - DIMIDIAZIONE CAUZIONE

La possibilita' per i concorrenti di poter accompagnare l'offerta con una garanzia di importo dimidiato è contemplata, per cio' che concerne gli appalti di lavori nell'ambito della disciplina del sistema unico di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, all'art. 40, comma 7, del Codice dei Contratti pubblici, che prevede che gli operatori economici certificati beneficiano della riduzione della cauzione sia provvisoria che definitiva, alla sola e unica condizione che la certificazione del sistema di qualita' sia rilasciata in conformita' alle norme della serie europea UNI ENI ISO 9000 da organismi di certificazione a loro volta accreditati sulla base di norme UNI CEI EN 4500.

Dello stesso tenore è la disposizione di cui all'art. 75, comma 7 del Codice dei Contratti pubblici che regolamenta le garanzie a corredo dell'offerta, che ribadisce la possibilita' della riduzione dell'importo delle garanzie per le imprese in possesso di certificazione conforme alle norme europee senza null'altro aggiungere, prescindendo da qualsivoglia necessita' di corrispondenza della certificazione di qualita' all'oggetto dell'appalto cui di volta in volta l'impresa partecipi.

Ne consegue che nessuna norma prevede la sussistenza di specifiche condizioni, oltre al possesso della certificazione di qualita' con le formalita' su descritte, per poter beneficiare del dimezzamento della cauzione.

Il consorzio stabile, come è noto, costituisce un peculiare soggetto di diritto, avente causa da un contratto di tipo associativo caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici. Il rapporto che lega tra loro le consorziate è un rapporto di tipo organico, sicche' l'unico soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante è il consorzio che assume la veste di parte del contratto con la relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilita', alla stregua di una qualunque societa' di capitali. L'elemento specifico che contraddistingue il consorzio stabile dalle altre forme di consorzio risiede, per l'appunto nella attribuita idoneita' individuale e giustifica il regime speciale dettato per esso dalla disciplina dei contratti pubblici. Per quanto attiene alla certificazione di qualita' ed ai correlati meccanismi premiali connessi al suo possesso, il citato art. 36 del Codice dei contratti pubblici, al comma 7, prevede in maniera netta ed estremamente chiara che ai consorzi stabili sia automaticamente riconosciuto, sia ai fini dell'ottenimento dell'attestazione SOA, che nell'ambito della partecipazione alle procedure per la fruizione dei benefici previsti in tema di rilascio di garanzie, il possesso della certificazione di qualita', qualora anche una soltanto delle imprese consorziate ne sia in possesso. Anche l'Autorita' di Vigilanza, gia' in vigenza della precedente disciplina in materia di contratti pubblici, ha sostenuto tale interpretazione della normativa (cfr. determinazione n. 15 del 16 luglio 2002).

DIMIDIAZIONE CAUZIONE - ISO INERENTE ALL'OGGETTO DELL'APPALTO - NON NECESSARIO

La possibilita' per i concorrenti di poter accompagnare l’offerta con una garanzia di importo dimidiato è contemplata, per cio' che concerne gli appalti di lavori nell’ambito della disciplina del sistema unico di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, all’art. 40, comma 7, del Codice dei Contratti pubblici, che prevede che gli operatori economici certificati beneficiano della riduzione della cauzione sia provvisoria che definitiva, alla sola e unica condizione che la certificazione del sistema di qualita' sia rilasciata in conformita' alle norme della serie europea UNI ENI ISO 9000 da organismi di certificazione a loro volta accreditati sulla base di norme UNI CEI EN 4500. Dello stesso tenore è la disposizione di cui all’art. 75, comma 7 del Codice dei Contratti pubblici che regolamenta le garanzie a corredo dell’offerta, che ribadisce la possibilita' della riduzione dell’importo delle garanzie per le imprese in possesso di certificazione conforme alle norme europee senza null’altro aggiungere, prescindendo da qualsivoglia necessita' di corrispondenza della certificazione di qualita' all’oggetto dell’appalto cui di volta in volta l’impresa partecipi.

Ne consegue che nessuna norma prevede la sussistenza di specifiche condizioni, oltre al possesso della certificazione di qualita' con le formalita' su descritte, per poter beneficiare del dimezzamento della cauzione.

Non ha pregio, pertanto, l’assunto del TAR, secondo cui la finalita' della certificazione di qualita', individuata nella maggiore affidabilita' strutturale ed operativa dell’impresa nell’attuazione dei divisati impegni negoziali, imporrebbe “..che tale requisito sia posseduto per lo meno con specifico riferimento all’oggetto dell’appalto, non potendo individuarsi nell’indire un appalto, la perfetta coincidenza tra l’attivita' imprenditoriale e la totalita' delle voci incluse nella descrizione dell’oggetto negoziale”.

Invero, la maggiore affidabilita' dell’impresa, attestata dalla certificazione di qualita' è relazionata al sistema gestionale complessivo dell’azienda, si' da comprendere tutti i processi di lavorazione che l’impresa esegue nell’espletamento della propria attivita' e per le quali ha conseguito l’attestazione SOA, sicche' è del tutto irrilevante il rapporto con la singola categoria di lavori oggetto dell’appalto cui l’impresa partecipa.

Essa è una qualita' dell’impresa riferita alla globalita' delle lavorazioni eseguite, garantendo di per se' l’affidabilita' dell’impresa.

CAUZIONE PROVVISORIA - FUNZIONE E NATURA

Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serieta' e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, V , n 1388/11 e VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).

Percio' la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell'art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all'Autorita' di Vigilanza, a carico dell'offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta.

Rileva ancora il Collegio che la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l'esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell'importo contrattuale e con le modalita' dell'art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell'aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l'obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222).

In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perche' diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall'amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).

CAUZIONE PROVVISORIA - INCAMERAMENTO LEGITTIMO PER MANCATA COMPROVA REQUISITI

L’istituto della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica ed il suo incameramento, sussistendone i presupposti, risulta coerente con tale finalita', avendo esso la funzione di assicurare la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta, sanzionando la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante. E cio' tenuto conto del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, l'operatore economico sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

Come ha osservato la Corte Costituzionale (cfr. sent. 13 luglio 2011, n. 211), l'incameramento della cauzione provvisoria costituisce una scelta del Legislatore ordinario, scelta che, considerate la natura e le finalita' di detta cauzione, non puo' essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalita' allo stesso spettante e contrastante con il canone della ragionevolezza.

Allo stesso modo, sempre secondo la Corte, i provvedimenti dell'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, anch'essi previsti dall'art. 48, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell'offerente per finalita' ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l'incameramento della cauzione provvisoria, il quale ultimo è caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilita' di dette situazioni.

L'esclusione dalla gara costituisce, dunque, il presupposto perche' si faccia luogo alle due ipotesi sanzionatorie previste dall'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/06. Ed infatti, mentre l'impresa ben puo' dolersi della legittimita' dell'esclusione, in relazione alle ragioni che la giustificano, al contrario non costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale -sotto il profilo dell'eccesso di potere- la successiva determinazione dell'Amministrazione di incameramento della cauzione e di segnalazione all'Autorita' garante, posto che esse, come la giurisprudenza ha gia' avuto modo di affermare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263), costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione, con riguardo ai singoli casi concreti e/o alle ragioni poste a giustificazione dell'esclusione medesima (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 14 gennaio 2012, n. 84; Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

CAUZIONE PROVVISORIA ED AUTENTICA NOTARILE

Nel caso di specie, il bando, nel richiedere a pena di esclusione l’autentica della sottoscrizione apposta alla polizza fideiussoria, non sanziona una carenza formale, ma un inadempimento sostanziale, tant’è che tale causa di esclusione ben puo' ricondursi a quelle indicate all’art. 46, comma 1 bis del Codice dei contratti. Infatti, se il difetto di sottoscrizione dell’offerta costituisce causa di esclusione ai sensi della disposizione in parola, e se la polizza fideiussoria rappresenta elemento costitutivo dell’offerta, anche per la polizza fideiussoria vale il principio per cui non possono sussistere dubbi circa la sua provenienza. Da qui l’importanza della autentica della sottoscrizione, in quanto una polizza con firma non autenticata, potrebbe esporre l’amministrazione, nel caso in cui non si addivenga alla conclusione del contratto per fatto dell’affidatario, al rischio di un disconoscimento della sottoscrizione, vanificando cosi' il beneficio di cui al comma 4, dell’art. 75 secondo cui l’operativita', entro quindici giorni della garanzia, è subordinata alla sola richiesta scritta della stazione appaltante. Nel momento in cui, invece, la firma apposta sulla polizza è autenticata, vi è certezza circa la provenienza della polizza e non sussistono rischi per la stazione appaltante che si trovasse a dovere azionare la garanzia in parola.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ATI A sas – B Francesco snc – Affidamento a terzi del servizio Mos alla sede di C in forma di Catering Completo”– Importo a base d’asta E. 561.800,00 - S.A.: Guardia di Finanza - C.

CERTIFICAZIONI DI QUALITA' - DIMEZZAMENTO CAUZIONE

Per quanto riguarda il dimezzamento della cauzione provvisoria deve ribadirsi che sono idonee a far conseguire il beneficio della riduzione le certificazioni di qualita' che si riferiscono agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso.

La certificazione di qualita' non riguarda il servizio o il prodotto finale erogato dall’impresa, quanto piuttosto la qualita' dei processi operativi di questa considerati nel loro complesso. (cfr. C.G.A. n. 511 del 2012).

Del resto l’art. 4 comma 2 del D.P.R. n. 34 del 2000 (come oggi l’art. 63 comma 2 del D.P.R. n. 207 del 2010) prevede che “La certificazione del sistema di qualita' aziendale e la dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualita' aziendale si intendono riferite agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalita' delle categorie e classifiche”.

CAUZIONE PROVVISORIA - LEGALIZZAZIONE FIRMA - NO TASSATIVITA' CAUSE ESCLUSIONE

La legalizzazione della firma, in particolare quando richiesta per la cauzione provvisoria, puo' essere oggetto di regolarizzazione con richiesta di integrazione da parte della stazione appaltante in base all’art 46 del d.lgs. 163 del 2006; in tale ipotesi, infatti, il contratto di garanzia è gia' valido ed efficace, in quanto l’autenticazione della firma riguarda solo la certezza della provenienza del documento.

Si deve ricordare l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, che, pur non applicabile nel caso di specie, ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonchè nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

Da tale norma, non applicabile al caso di specie, in quanto entrata in vigore successivamente alla gara per cui è causa, deriva pero' un principio di interpretazione della clausole della lex di gara in modo da assicurare la massima partecipazione dei concorrenti.

RIDUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - ADEGUATEZZA ISO

L'art. 40, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone testualmente: "Le imprese, alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'art. 75 e dall'art. 113, comma 1, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento".

Corrispondentemente, l'art. 75, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006, in punto di disciplina della cauzione provvisoria a corredo dell'offerta, prevede che "(…) l'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 (…)".

La certificazione del sistema di qualità aziendale richiesta ai fini in esame è dunque riferita al sistema agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e classifiche, e non inerisce a singole lavorazioni, la cui certificazione può venir in rilievo ai diversi fini dei requisiti di capacità tecnica dell'impresa.

Orbene, nel caso di specie il certificato di qualità UNI EN ISO 9001:2000 prodotta in sede di gara dalla I. (certificato n. 6216, conforme al regolamento tecnico SINCERT) e rilasciato per le attività rientranti – per quanto qui interessa – nel settore EA 28 ("Imprese di costruzione, installatori di impianti e servizi"), contiene l'espressa testuale specificazione che "(…) la presente certificazione si intende riferita agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso ed è utilizzabile ai fini della qualificazione delle imprese di costruzione ai sensi dell'articolo 8 della legge 11 febbraio 1994 e successive modificazioni e del d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 (…)", in tal modo riferendosi alla globalità delle categorie e delle classifiche per le quali l'impresa era qualificata (v., nello stesso senso, in fattispecie analoga, C.d.S., Sez. V, 3 febbraio 2011, n. 789). Ne deriva che la prodotta certificazione, a norma del combinato disposto degli artt. 40, comma 7, e 75, comma 7, d. lgs. n. 163 del 2006, era idonea a giustificare la dimidiazione della cauzione.

La prescrizione della lex specialis, peraltro non specificamente riferita al beneficio in esame, relativa alla presentazione dell'attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA che documentasse il possesso "(…) a. della qualificazione per esecuzione e progettazione per lavori nella/e categoria/e richiesta/e per la realizzazione dei lavori d'appalto; b. del sistema di gestione per la qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 ai sensi dell'art. 40, comma 3, lett. a) e b) del Codice (…)" (v. così, testualmente, la prescrizione del disciplinare di gara), ai fini della fruizione del beneficio de quo deve essere intesa in senso conforme alle citate disposizioni del d.lgs. n. 163 del 2006, con conseguente corretta reiezione, nell'appellata sentenza, della censura dell'inidoneità della prodotta documentazione a giustificare il dimezzamento della cauzione provvisoria, ai fini della sua operatività peraltro non presupponente un'esplicita e formale domanda o dichiarazione di parte, dovendosi la volontà di avvalersi del beneficio ritenere insita nell'allegazione della certificazione di qualità aziendale all'uopo necessaria e nel concreto versamento della cauzione in misura dimidiata.

ISO E DIMIDIAZIONE CAUZIONE

L'art. 40, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone testualmente: "Le imprese, alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'art. 75 e dall'art. 113, comma 1, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento".

Corrispondentemente, l'art. 75, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006, in punto di disciplina della cauzione provvisoria a corredo dell'offerta, prevede che "(…) l'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 (…)".

La certificazione del sistema di qualita' aziendale richiesta ai fini in esame è dunque riferita al sistema agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalita' delle categorie e classifiche, e non inerisce a singole lavorazioni, la cui certificazione puo' venir in rilievo ai diversi fini dei requisiti di capacita' tecnica dell'impresa.

FORNITURA ENERGIA ELETTRICA - GARANZIE FIDEIUSSORIE

Ferme restando le generali modalita' di calcolo del valore dell’appalto, ai fini dell’applicazione degli art. 28 e 29 del d. lgs. 163/2006, non appare ingiustificata ne' contraria ai principi di proporzionalita' e non aggravamento la previsione, nella documentazione di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di fornitura dell’energia elettrica, di garanzie provvisorie e definitive, ex artt. 75 e 113 del d. lgs. n. 163/2006, computate sull’intero “prezzo dell’energia” che le Amministrazioni contraenti pagano al venditore, comprensivo anche dei corrispettivi dovuti per i servizi di trasporto e di dispacciamento (c.d. “oneri passanti”).

Risulta opportuna, infine, la precisazione che dette garanzie non potranno tuttavia essere escusse dalle Amministrazioni contraenti in caso di disservizi causati dall’attivita' di trasmissione e di dispacciamento dell’energia elettrica che dipendano unicamente dal distributore locale e da T. S.p.A. e che determinino una sospensione o interruzione della fornitura. Diversamente opinando, vi sarebbe una inammissibile assunzione di responsabilita' in capo al fornitore per fatto di terzi.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – – CONSIP S.p.A. – Gara per la fornitura di energia elettrica e servizi connessi - c.d. oneri passanti - garanzie fideiussorie.

CAUZIONE PROVVISORIA - IMPEGNO ALLA CAUZIONE DEFINITIVA - ADEMPIMENTO ESSENZIALE

Sulla base della disciplina applicabile al momento della gara (2006), era consolidato il principio giurisprudenziale (su cui v. Cons. St. , V, n. 3752/05 cit. , e ivi ulteriori rif.) secondo il quale “in sede di aggiudicazione dei contratti della p.a., pur in mancanza di un'espressa previsione di esclusione, l'inosservanza di alcuni adempimenti comporta comunque l'esclusione dalla gara quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della stazione appaltante o siano poste a garanzia della "par condicio" dei concorrenti (nella specie, era stato ritenuto adempimento essenziale, il cui mancato assolvimento comportava l'esclusione dalla gara pur in assenza di un'espressa comminatoria in tal senso, la presentazione della dichiarazione, in un Istituto bancario ovvero di una compagnia assicurativa, integrativa della cauzione provvisoria, contenente l'impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione, una fideiussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione definitiva in favore della stazione appaltante)”.

Del resto, nel caso in esame produrre una cauzione provvisoria contenente l’impegno del garante a rilasciare, in caso di aggiudicazione, la cauzione definitiva, costituiva un requisito di ammissione alla procedura specificato nelle norme di gara, “(rispondendo) una simile prescrizione a un particolare interesse della stazione appaltante” (v. CdS, V, 3752/05 cit.).

MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO PER FATTO DELL'AFFIDATARIO - EFFETTI

Non appare meritevole di accoglimento il motivo inerente l’incameramento della cauzione, affidato al rilievo formale secondo cui, in mancanza di stipula contrattuale, non vi era spazio per l’applicazione della garanzia prestata per la sua esecuzione. Infatti, la stipula del contratto è mancata proprio a causa della constatata inadempienza agli obblighi esecutivi nascenti dalla consegna anticipata dei lavori, di tal che non vi era motivo perche' la stazione appaltante, constatato legittimamente l’inadempimento dell’impresa esecutrice agli impegni assunti in sede di consegna dei lavori, non facesse luogo all’escussione della cauzione, prestata a garanzia della corretta esecuzione del contratto (sia pur nei limiti dell’ammontare indicato dai giudici di primo grado).

CONCESSIONE DELLA BIGLIETTERIA E SERVIZI MUSEALI – CALCOLO CAUZIONE

Ai fini della corretta individuazione delle modalita' di applicazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 alla fattispecie in esame (affidamento in concessione della biglietteria ed altri servizi presso una pluralita' di musei), appare essenziale ribadire, in primo luogo, che il “prezzo base” su cui va calcolata la cauzione provvisoria deve considerarsi coincidente con il “valore stimato”, di cui all’art. 29, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 163/2006; in secondo luogo, occorre operare una trasposizione della ratio normativa alla concessione di servizi, in cui l’Amministrazione trasferisce a privati la gestione e la valorizzazione di beni pubblici, tramite servizi da rendere non all’Amministrazione stessa (come nell’appalto di servizi), ma all’utenza, con remunerazione da parte di quest’ultima.

A norma dell’art. 110 del d.lgs. 22.1.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) – i proventi derivanti dalla vendita dei biglietti di ingresso nei musei ed altri luoghi di cultura (al pari dei canoni di concessione ed altri corrispettivi per la riproduzione di beni culturali) debbono essere versati “ai soggetti pubblici cui gli istituti, i luoghi o i singoli beni appartengono”; le somme in questione vengono poi destinate – come specificato ai commi 3 e 4 della predetta norma – a finanziare la conservazione, l’incremento e la valorizzazione del patrimonio culturale. In tale ottica è stato autorevolmente ipotizzato che l’affidamento a privati del servizio di biglietteria presso musei ed istituti di cultura configurasse non concessione, ma appalto di servizio pubblico: servizio reso all’Amministrazione e non ai cittadini fruitori del bene culturale interessato, dietro pagamento di un corrispettivo (poiche' una quota parte del prezzo del biglietto viene trattenuto dal gestore del servizio stesso), mentre nella concessione “il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 1 direttiva 2004/18/CE cit.).

Peraltro, il carattere complesso della concessione di cui trattasi, nell’ambito della quale il servizio di biglietteria appare elemento accessorio, in sostanza assorbito in un contesto di gestione dei beni culturali di cui trattasi non diretta, ma globalmente affidata a soggetti privati terzi, chiamati a commisurare la convenienza economica del rapporto concessorio, tramite bilanciamento fra la piu' modesta percentuale (25%) trattenuta sui ricavi della vendita dei biglietti e la maggiore quota (85%), spettante agli stessi per i servizi aggiuntivi indirizzati all’utenza (assistenza culturale ed ospitalita' per il pubblico, informazione ed orientamento, eventi, mostre ed altre iniziative, elencate nell’art. 117 del citato d.lgs. n. 42/2004).

Come in ogni rapporto concessorio, d’altra parte, la pubblica amministrazione (p.a.) non è tenuta a versare un compenso al fornitore del servizio ed è invece quest’ultimo che, sfruttando le potenzialita' economiche del bene o del servizio concesso, corrisponde un canone per l’affidamento del medesimo (art. 117 cit., comma 5).

Appare difficile, in tale contesto, identificare l’aggio (che l’Amministrazione corrisponde al gestore dei servizi museali dopo la trasmissione, da parte di quest’ultimo, dei proventi complessivi dei servizi svolti) con il “valore” complessivo di tali servizi ai fini della prestazione di garanzia, di cui al piu' volte citato art. 75 del codice dei contratti.

Mentre infatti, di norma, il prezzo corrisposto all’appaltatore corrisponde al valore dell’opera o dei servizi richiesti (in misura grandemente superiore al guadagno, di solito stimato in una percentuale del 10%), per la concessione (svincolata dagli ordinari parametri sinallagmatici) il valore di riferimento non puo' che essere commisurato all’utilita' complessiva che il bene è in grado di produrre e che lo stesso ente proprietario puo' trarre dalla relativa gestione diretta, o dall’affidamento a terzi, per le finalita' di interesse pubblico di cui al ricordato art. 110 d.lgs. n. 42/2004.

Le medesime finalita' di interesse pubblico impongono che le garanzie, richieste al concessionario, siano idonee ad assicurare la copertura del rischio di mancata formalizzazione dell’accordo (come di successiva non corretta gestione del servizio): una copertura che non puo' non comprendere la delicata attivita' di maneggio di denaro, corrispondente alla riscossione del prezzo dei biglietti, alla relativa contabilizzazione e custodia ed al successivo trasferimento alla sezione di Tesoreria provinciale dello Stato, in una complessa “partita di giro”, che prevede poi il soddisfacimento con tali fondi – nell’interesse della collettivita', ma anche del privato concessionario – delle esigenze di sicurezza e conservazione dei siti museali

Il concessionario, a sua volta, deve avere una dimensione imprenditoriale adeguata, in rapporto al complessivo servizio da rendere e alle garanzie da prestare, nei modi richiesti dall’Amministrazione (ovvero, per quanto qui interessa, tramite cauzione, prima provvisoria e poi, eventualmente, definitiva: articoli 75 e 113 d.lgs. n. 163/2006, rispettivamente riferiti alla concreta sottoscrizione del contratto ed alla successiva corretta esecuzione del medesimo).

INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - DIFETTO REQUISITI GENERALI

L’incameramento della cauzione provvisoria, nei confronti dell’aggiudicatario, puo' essere disposto anche nel caso di difetto dei requisiti generali di cui all’art. 38 codice dei contratti pubblici; tale possibilita' discende dall'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, che riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato.

La ratio della cauzione provvisoria è di garantire la serieta' dell’offerta e di coprire forfettariamente i costi che incontra la stazione appaltante se viene coinvolta in inutili trattative. Il che accade ogni qual volta non si possa far luogo a stipulazione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, ed è tale qualunque fatto che impedisce la stipulazione: non solo i fatti successivi all’aggiudicazione, e relativi dunque solo alla mancata stipulazione, ma anche i fatti che afferiscono all’aggiudicazione e che, imponendo il ritiro dell’aggiudicazione, impediscono consequenzialmente anche la stipulazione del contratto.

Sono manifestamente infondate le questioni di legittimita' costituzionale dell’attuale disciplina della cauzione provvisoria eccepite per asserita violazione dell’art. 3 e dell’art. 97 Cost., e del "principio di parita' di concorrenza e non discriminazione tra operatori economici". Nè sono violati i principi comunitari di tutela della concorrenza e par condicio, che il diritto comunitario pone a tutela degli operatori economici che partecipano alle gare di appalto. Infatti, il principio di parita' e non discriminazione dettato dall’ordinamento comunitario va interpretato nel senso che non possono essere discriminate situazioni identiche, e che la par condicio riguarda la fase di svolgimento della gara. Nel caso della cauzione provvisoria, non vi è una discriminazione per situazioni identiche, atteso che la posizione dell’aggiudicatario è differenziata da quella degli altri concorrenti, e inoltre l’incameramento della cauzione a carico dell’aggiudicatario si colloca in un momento successivo alla conclusione della gara, e attiene ad un rapporto bilaterale tra stazione appaltante e affidatario. Inoltre il diritto comunitario degli appalti pubblici non disciplina ne' la fase di controllo del possesso dei requisiti, ne' la cauzione provvisoria, lasciando percio' agli Stati membri la scelta di disciplinare tali istituti e di individuare le pertinenti sanzioni in caso di difetto dei requisiti o di condotte scorrette nella fase delle trattative.

MANCATA INDICAZIONE NELLA POLIZZA FIDEIUSSORIA DEI POTERI O DELLA PROCURA DELL'AGENTE ASSICURATIVO - EFFETTI

E’ infondata, per il Collegio, la censura concernente la mancata indicazione nella polizza fideiussoria dei poteri o della procura dell’agente assicurativo che ha sottoscritto la stessa, trattandosi di una condizione di legittimita' della polizza che il bando non prevedeva (e che, peraltro, dopo l’introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 46 del Codice appalti non si deve ritenere neppure piu' inseribile dalla lex specialis); infatti, nel momento in cui sottoscrive la polizza, l’agente assicurativo si qualifica implicitamente ed inequivocabilmente come rappresentante.

BENEFICIO RIDUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA

Il bando di gara in oggetto (..) dispone: “l’offerta dei concorrenti deve essere corredata da una cauzione provvisoria di 213.500,00 EUR. Tale importo puo' essere ridotto del 50% per gli operatori economici che si trovano nelle condizioni di cui all’art. 75 comma 7 D.Lgs. 163/2006”. Tale norma, nel riconoscere il beneficio della riduzione su menzionato, precisa che per fruire dello stesso, l’operatore economico “segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti”. L’agevolazione di cui trattasi è volta a premiare le imprese che sono in possesso della certificazione di qualita' dei propri processi produttivi, in considerazione del fatto che grazie a quest’ultima offrono alla stazione appaltante un grado maggiore di affidabilita'. Il beneficio in questione, tuttavia, non opera automaticamente, ma è necessario che vi sia un’espressa volonta' del concorrente in tal senso supportata dalla documentazione idonea a dimostrare il possesso della certificazione. Ne consegue, che in caso di mancata dichiarazione ovvero di mancata allegazione documentale il concorrente, seppure in possesso di detta certificazione, non puo' usufruire del beneficio in parola.

Diversamente da quanto ritenuto dalla stazione appaltante, (..), l’omissione di cui sopra non poteva essere legittimamente sanata tramite il ricorso al c.d. potere di soccorso ex art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006, per diverse ragioni.

In primo luogo, si osserva che l’appalto in esame ricade nell’ambito degli appalti nei settori speciali, i quali per espressa disposizione legislativa (art. 206 D.Lgs. 163/2006) sono regolati dalle norme di cui alla Parte I, III, IV e V del Codice dei Contratti Pubblici, mentre della Parte II si applicano esclusivamente le disposizioni richiamate dal citato art. 206 e tra queste non compare l’art. 46, comma 1. L’elencazione ivi contenuta – in virtu' della novella di cui al D.Lgs. n.113/2007 art. 2 – assume carattere tassativo e comporta il divieto di applicazione analogica o estensiva di ulteriori disposizioni dettate per i settori ordinari. Il legislatore ha, tuttavia, riconosciuto alle stazioni appaltanti la possibilita' di applicare anche altre disposizioni della Parte II, alla cui osservanza non sono obbligate, purchè ne facciano espressa menzione nell’avviso con cui si indice la gara. Nel caso in esame la stazione appaltante non ha richiamato nel bando di gara la disposizione dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006, la stessa pertanto non risulta applicabile. In secondo luogo, si osserva che ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 il potere di soccorso è esercitabile esclusivamente “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45”, mentre in questo caso lo stesso è stato impiegato per “sanare” l’inosservanza dell’art. 75, comma 7, D.Lgs. 163/2006 (cfr AVCP parere n.100 del 9.6.2011). Si rileva, infine, che in ossequio al principio di par condicio, il potere di soccorso puo' essere impiegato soltanto per consentire ai concorrenti di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di atti e dichiarazioni gia' presentati. Nel caso in esame, invece, come sopra evidenziato, la concorrente ne' ha dichiarato il possesso della certificazione di qualita', ne' ha prodotto in sede di offerta tale documento.

L’Autorita' ha sottolineato al riguardo che il ricorso all’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006 è legittimo solo nell’ipotesi in cui la regolarizzazione o la richiesta di chiarimenti non comporti una nuova produzione documentale, che costituirebbe sia elusione dei termini perentori fissati dal bando per la presentazione delle offerte sia violazione della par condicio dei concorrenti. In altri termini, è necessario che gli atti e le dichiarazioni incomplete o non sufficientemente chiare siano gia' stati presentati in sede di gara, sempre che l’incompletezza degli stessi non costituisca insufficienza e non riguardi gli elementi essenziali dell’offerta, tra cui va annoverata la cauzione provvisoria, attesa la sua funzione specifica di garantire la serieta' dell’offerta (cfr. AVCP parere n.192 del 20.10.2011).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. A.srl – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di ricambi IVECO originali o autorizzati dal costruttore – Importo a base d’asta: 10.675.000,00 € – S.A.: C. spa

ESCUSSIONE CAUZIONE NON AGGIUDICATARIO - FALSA DICHIARAZIONE

Con il primo motivo (pagine 5 – 8 del ricorso di prime cure), la ditta 3 M lamenta la violazione delle norme sancite degli artt. 48 e 75 del codice dei contratti pubblici; sostiene che l’escussione della garanzia sia legittimamente praticabile solo in presenza di inadempimenti dell’aggiudicatario, ovvero di false dichiarazioni dei concorrenti afferenti i requisiti di partecipazione alla procedura di gara (condizioni queste non configurabili nel caso di specie); giammai, pertanto, la stazione appaltante avrebbe potuto applicare un provvedimento sanzionatorio non tipizzato dalla fonte primaria, come tale abnorme ed illegittimo.

Il motivo è infondato.

In base al tenore testuale dell’art. 48, co. 1, secondo periodo, cit. (nel testo ratione temporis vigente), qualora l’impresa concorrente, in sede di controllo a campione ""…non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorita'…."".

A sua volta l’art. 7 del disciplinare di gara ha stabilito, per quanto di interesse, che ""La cauzione provvisoria potra' essere escussa e copre: …(ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero…."".

La tesi sostenuta dalla ditta ricorrente si infrange di fronte alla chiarezza del dato normativo primario integrato dalla disciplina della lex specialis: l’escussione della cauzione non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario ovvero la falsita' delle dichiarazioni concernenti i soli requisiti generali o speciali di partecipazione alla procedura (cfr. Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905); essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando (come verificatosi nel caso di specie), il concorrente (pur se non aggiudicatario), dichiari il falso in occasione della rappresentazione di elementi costitutivi dell’offerta.

Le false dichiarazioni, pertanto, possono avere ad oggetto o i requisiti o le condizioni rilevanti per la partecipare alla procedura, dunque, possono riferirsi a requisiti soggettivi del concorrente o ad elementi oggettivi dell’offerta, ovvero a condizioni imposte dalla stazione appaltante (ad. es. la dichiarazione di presa visione dei luoghi).

L’assunto della ditta ricorrente contrasta, inoltre, con la natura giuridica e la funzione assolta dalla cauzione provvisoria di cui all’art. 48 cit.

In ordine a tali aspetti il collegio non intende decampare dai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorita' di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:

a) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare), tanto che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima; l’escussione si profila, pertanto, come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrita' cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica;

b) la finalita' è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta, nonche' di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualita' volute dal bando; la presenza di dichiarazioni false, altera di per se' la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualita' promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie);

c) l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorita' di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilita' della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa); in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati.

SOTTOSCRIZIONE CAUZIONE - SOLO MANDATARIA - CLAUSOLA BANDO

Nel caso di specie, non è applicabile il principio invocato dal Tar, secondo cui nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non gia' alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti, in quanto il punto 11 del Disciplinare di gara della gara prevedeva che i documenti di cui al punto 11.4 (la garanzia provvisoria, per l’appunto) avrebbero dovuto essere presentati esclusivamente dalla mandataria, ponendo chiaramente una regola della procedura a cui si è attenuta l’aggiudicataria; non trova alcun riscontro nella lex specialis della gara la tesi secondo cui tale previsione andrebbe riferita solo ai raggruppamenti di imprese gia' costituiti; la cauzione presentata era quindi conforme alle regole della gara, perdendo cosi' di rilievo la questione dell’omessa sottoscrizione della cauzione da parte della mandante.

CAUZIONE PROVVISORIA – ONERE NON GRAVA SU IMPRESA AUSILIARIA

Nella fattispecie “il ricorrente incidentale lamenta che la ricorrente avrebbe fornito alla stazione appaltante una cauzione provvisoria non valida, contravvenendo all’articolo 75 del codice dei contratti pubblici; cio' in quanto la polizza non menziona anche l’impresa ausiliaria e dunque non garantisce eventuali specifici inadempimenti di quest’ultima. Sul punto, ai fini del rigetto del motivo, si condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’onere cauzionale in questione non grava anche sull’impresa ausiliaria (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 dicembre 2009 n. 12455; T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 10 gennaio 2011 n. 12)”.

CERTIFICAZIONE QUALITA' - SUSSISTENZA AL MOMENTO PRESENTAZIONE OFFERTA

Nel caso di un concorrente che in una procedura di gara, al fine di usufruire del dimezzamento della cauzione provvisoria x art.75, comma 7 del D.lgs. 163/2006, aveva presentato un certificato ISO avente validita' fino alla data di presentazione dell’offerta e documentazione attestante l’effettuazione di verifiche (conclusesi positivamente) per il rinnovo del certificato, che risultava pertanto in corso di emissione, correttamente la Stazione Appaltante aveva sostenuto l’assenza in capo al concorrente della certificazione ISO in argomento per il periodo intercorrente tra la data di scadenza del vecchio certificato e la data di rilascio del nuovo, non potendosi applicare alle certificazioni ISO le disposizioni sulle attestazioni SOA, comprese quelle relative alle verifiche triennali e ai rinnovi.

Tale orientamento trova conferma anche in una recente pronuncia del Consiglio di Stato in base alla quale anche in presenza di una nota trasmessa dall’organismo di certificazione in cui si da atto della emissione in corso del nuovo certificato, cio' che deve essere preso in considerazione è l’effettivo possesso, da parte del concorrente, del certificato ISO al momento della domanda di partecipazione alla gara. (Cfr Cons.Stato., sez.III, sent.,28.12.2011, n.6968).

Dalla giurisprudenza richiamata appare evidente, quindi, che solo in presenza di un certificato ISO in corso di validita' e solo per il periodo di validita' dello stesso è possibile ritenere sussistente il relativo requisito in capo ad un concorrente nell’ambito di una procedura di gara, non potendosi ritenere equivalente una dichiarazione attestante l’avvenuto svolgimento delle attivita' propedeutiche all’emissione dello stesso.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Direzione di C. – “Servizio di installazione e gestione di distributori automatici presso vari siti della Direzione di C. e della Direzione di Supporto Navale di Taranto” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – S.A.: Direzione di C.

DURATA DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

Ed invero, a seguito del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 24 ottobre 2005 ( poi oggetto di revoca) sia le offerte sia la cauzione provvisoria prestate dalle imprese concorrenti dovevano intendersi automaticamente svincolate ai sensi delle chiare disposizioni contenute nell’art.11 del bando e nel punto 5 del disciplinare di gara, che espressamente prevedevano tale svincolo in esito alla finalizzazione della procedura di gara.

Di tal che correttamente la stazione appaltante ha ritenuto di richiedere nuovamente alle originarie imprese partecipanti la manifestazione di un nuovo interesse partecipativo nonche' la prestazione di una nuova garanzia fideiussoria a garanzia delle nuove offerte.

RTI - CAUZIONE PROVVISORIA - OBBLIGATORIA INTESTAZIONE A TUTTI

Premesso che nel caso di partecipazione alla gara di appalto di un costituendo r.t.i., la cauzione provvisoria deve essere inderogabilmente intestata non solo alla societa' capogruppo ma anche alle singole mandanti (cfr. Cons. St., ad. plen., 4 ottobre 2005, n. 8), il beneficio della riduzione della cauzione provvisoria deve essere accordato esclusivamente nei casi in cui venga dimostrato il possesso della certificazione di qualita' in capo a tutte le imprese associate, indipendentemente dalla tipologia di raggruppamento (cfr. Cons. St., sez. V, 12 maggio 2003, n. 2512);

anche secondo un diverso indirizzo, che pur distingue fra le varie tipologie di raggruppamenti, nel caso di partecipazione alla gara d'appalto di un'associazione temporanea di imprese, la riduzione del 50% della cauzione provvisoria è consentita:

I) nel caso di associazione temporanea di imprese di tipo orizzontale, solo qualora tutte le imprese associate siano in possesso della certificazione di qualita', stante il regime di responsabilita' solidale delle imprese stesse;

II) nel caso di associazione temporanea di imprese di tipo verticale - caratterizzata da una specializzazione diversificata delle associate e, quindi, da una divisione qualitativa del lavoro pro quota - soltanto se alcune delle imprese associate siano in possesso di certificazione di qualita' (o comunque di tanto abbiano fornito la prova), in quanto in tale ipotesi la responsabilita' correlata alle garanzie risulta ripartita pro quota fra tutte le imprese del raggruppamento

RINNOVO CERTIFICAZIONE QUALITA' NON INDICATO NELL'ATTESTAZIONE SOA - ILLEGITTIMA LA ESCLUSIONE

La societa' interessata ha dimostrato di aver conseguito il rinnovo della certificazione di qualita' UNI EN ISO 9001:2008 in data 2 luglio 2011, prima della scadenza della precedente certificazione (rilasciata dal medesimo organismo accreditato, Euro Cert Italia, che ha dichiarato di aver ultimato l’audit di rinnovo triennale in data 24 giugno 2011). Dunque, nessuna soluzione di continuita' nella qualificazione obbligatoria puo' essere addebitata, in tale situazione, alla concorrente che ha legittimamente optato per la presentazione di una cauzione provvisoria dimezzata, ai sensi dell’art. 75 del Codice dei contratti pubblici.

Ne' potrebbe costituire motivo di esclusione il solo fatto che nell’attestazione S.O.A. fosse riportata, quanto alla certificazione di qualita' UNI EN ISO 9001:2008, la data di scadenza del 3 luglio 2011.

La circostanza che nell’attestazione S.O.A. fosse riportata, per la certificazione di qualita' UNI EN ISO 9001:2008, la data di scadenza del 3 luglio 2011 non costituiva ragione sufficiente per giustificare l’esclusione, dato che la stessa concorrente ha tempestivamente inviato al Comune copia della nuova certificazione di qualita' aziendale triennale, rilasciata da Euro Cert Italia in data 2 luglio 2011. In tale situazione trova prevalenza il principio di leale cooperazione tra stazione appaltante ed impresa concorrente, che si traduce nella facolta' di integrazione documentale riconosciuta, in termini generali, dall’art. 46 del Codice, laddove l’impresa abbia gia' allegato, in sede di offerta, l’originario certificato in corso di validita'.

A fronte del contenuto dei documenti pervenuti all’Amministrazione, non vi era infatti ragione per dubitare che la rinnovata certificazione di qualita' provenisse da un organismo abilitato a rilasciarla ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000; ne' il fatto che l’attestazione S.O.A. allegata all’offerta menzionasse solo la prima delle certificazioni emesse da Euro Cert Italia poteva giustificare l’esclusione della societa' dalla gara, non essendovi dubbi circa la provenienza e la continuita' temporale della certificazione di qualita'.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A – “Lavori di completamento della messa in sicurezza del movimento franoso in localita' La Forma” – Importo a base d’asta di euro 373.000,00 – S.A.: Comune di A.

PROCEDURE IN ECONOMIA FORNITURE E SERVIZI - OBBLIGATORIETA' DELLA SOLA CAUZIONE DEFINITIVA

Nell'ambito delle procedure di acquisizione in economia di servizi e forniture la stazione appaltante non è tenuta a richiedere ai partecipanti la presentazione di garanzia provvisoria, come risulta dall'art. 125, commi 11, 12 e 14, del codice dei contratti, disposizioni che non contengono alcun richiamo all'istituto della cauzione provvisoria ne' alcun rinvio all'art. 75 del codice dei contratti; viceversa, proprio il comma 14 dell'art. 125 cit. affida al regolamento di esecuzione del codice (approvato con il D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) la ulteriore disciplina degli acquisti in economia: e l'art. 334, comma 1, lett. b), del regolamento prevede la presentazione di garanzia solo per l'affidatario del contratto.

CAUZIONE PROVVISORIA INCOMPLETA E/O IRREGOLARE NON COMPORTA L'ESCLUSIONE

La disposizione di cui all'art. 75 del Codice dei contratti prevede la sanzione di inammissibilita' dell'offerta o di esclusione del concorrente nel solo caso di mancata prestazione della garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto (comma 8); senza che tale disposizione risulti, ulteriormente, dettata e/o estesa anche alla irregolarita' della cauzione provvisoria (che viene in considerazione nel quadro della presente vicenda).

L'interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serieta' dell'offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicche' sebbene non espressamente comminata l'esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma cosi' interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746).

La novella legislativa che ha introdotto il comma 1-bis all'art. 46, impone peraltro (come recentemente affermato dalla Sezione III del Consiglio di Stato con sentenza n. 493 del 1° febbraio 2012) "una diversa interpretazione anche dell'art. 75, che gia' la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno piu' consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara (cfr., in termini, T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011 n. 1376 e T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011 n. 1396).

La disposizione dell'art. 75, comma 6, del D.Lgs. 163/2006, va, dunque, intesa nel senso che l'Amministrazione non puo' disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato – come appunto nella fattispecie all'esame – una cauzione caratterizzata da incompletezza e/o irregolarita'; piuttosto imponendosi che, in applicazione della regola di cui all'art. 46, comma 1, venga consentita la regolarizzazione della relativa documentazione, ove tempestivamente depositata, ovvero l'integrazione della cauzione insufficiente.

INESATTA INTESTAZIONE POLIZZA ASSICURATIVA

L’accertamento in ordine alla inesatta intestazione della polizza assicurativa effettuato in sede di comprova dei requisiti ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 sia di per se' idoneo e sufficiente a giustificare il provvedimento di esclusione dalla gara della ditta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Agenzia del A. – Procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l’affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto di veicoli oggetto di sequestro, fermo o confisca - Importo complessivo lordo: non determinabile - S.A.: Agenzia del A. – Ministero dell’B..

AVVALIMENTO - INTESTAZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - SOLO IMPRESA CONCORRENTE

Con il settimo mezzo di gravame il RTI ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art.75 del D.Lgs n.163 del 2006 e dei principii generali in tema di polizze fideiussorie, deducendo che l’offerta del RTI BETA 2 doveva essere esclusa perche' la polizza fideiussoria dallo stesso depositata non prevedeva tra i soggetti garantiti anche l’impresa Beta 4 s.r.l., indicata come ausiliaria nella domanda di partecipazione.

La doglianza non merita accoglimento.

Come gia' affermato dalla giurisprudenza in precedenti analoghi, in mancanza di una specifica previsione in tal senso nella lex specialis di gara e non esistendo alcuna norma di legge che imponga l’onere in questione (si veda in particolare l’articolo 49 del D.Lgs n. 163/2006), il comportamento dell’Amministrazione resiste alla censura (TAR Lecce, III^, 21.4.2011 n.723; TAR Veneto, I^, 10.1.2011 n.12).