Art. 74. Forma e contenuto delle offerte
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77.
2. Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri, e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione.
2-bis. Le stazioni appaltanti richiedono, di norma, l'utilizzo di moduli di dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione di ordine generale e, per i contratti relativi a servizi e forniture o per i contratti relativi a lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, dei requisiti di partecipazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi. I moduli sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base dei modelli standard definiti con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, acquisito l'avviso dell'Autorità. comma introdotto dall’art.4, comma 2, lett.i) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, convertito con la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011
3. Salvo che l’offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari, il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007 e dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
4 Le offerte sono corredate dei documenti prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri.
5. Le stazioni appaltanti richiedono gli elementi essenziali di cui al comma 2, nonche' gli altri elementi e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all'oggetto del contratto e alle finalità dell'offerta.
6. Le stazioni appaltanti non richiedono documenti e certificati per i quali le norme vigenti consentano la presentazione di dichiarazioni sostitutive, salvi i controlli successivi in corso di gara sulla veridicità di dette dichiarazioni.
7. Si applicano l'articolo 18, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241, nonche' gli articoli 43 e 46, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, e successive modificazioni e integrazioni.
Giurisprudenza e Prassi
OMESSA SOTTOSCRIZIONE SCHEDE TECNICHE ALLEGATE - ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE DALLA GARA
La sottoscrizione, normativamente imposta, a pena di esclusione dall’art. 74 del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto preordinata a garantire l’effettiva riferibilità al proponente, la serietà del formalizzato impegno e l’assunzione della relativa responsabilità, va riferita esclusivamente all’offerta in senso stretto, in quanto tale comprensiva, laddove prevista, della relazione tecnica illustrativa.
Per contro, la mancata sottoscrizione di alcuni allegati – le quante volte, avuto riguardo alle modalità e formalità di presentazione, non risulti revocabile in dubbio la provenienza e l’imputabilità al proponente, che ne abbia fatto oggetto di richiamo nella elaborazione della ridetta relazione illustrativa – non può, di per sé, rappresentare motivo di esclusione (sul punto, cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 24 maggio 2017, n. 2452; VI, 18 settembre 2013, n. 4663; V, 20 aprile 2012, n. 2317).
Analogo criterio deve, allora, ritenersi valere (non sussistendo ragioni per giustificare un diverso trattamento) anche nella ipotesi minore – ricorrente nella specie – in cui non si prefiguri un caso di esclusione, ma di semplice non valutabilità ai fini della attribuzione dei previsti punteggi.
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - SVOLGIMENTO DI SERVIZI IDENTICI A QUELLI OGGETTO DELL’APPALTO - FATTISPECIE SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI PORTA A PORTA
La previsione della necessaria prova dello svolgimento di servizi identici a quelli da svolgere - nel caso di specie servizi di raccolta “porta a porta” in luogo di generici servizi di raccolta differenziata di r.s.u. – non è illegittima se conforme ai canoni di adeguatezza e proporzionalità, tenuto conto dell’oggetto concreto dell’appalto e delle sue specifiche peculiarità (Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2012, n. 140, proprio con riguardo al servizio “porta a porta).
La giurisprudenza ha, infatti, costantemente e tradizionalmente (si veda, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 23 gennaio 2006, n. 206) riconosciuto tale potere dell’amministrazione, individuando come limite al suo esercizio il rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto da affidare a terzi (posizione poi recepita anche sul piano normativo: si veda quanto previsto dagli articoli 73, comma 3, e 74, comma 5, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, applicabile ratione temporis; norme che, insieme a quelle contenute negli articoli da 41 a 45 del medesimo codice, costituiscono la base giuridica del potere di prevedere requisiti ulteriori di capacità speciale). Indirizzi giurisprudenziali che hanno trovato piena conferma anche nel diverso quadro normativo risultante dall’introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione (di cui all’art. 46, comma 1-bis, del citato d.lgs. n. 163 del 2006).
SOTTOSCRIZIONE DELL’OFFERTA - TASSATIVITA’ DELLA CAUSE DI ESCLUSIONE
In coerenza con la ragione giustificativa del principio di tassatività, è sufficiente che venga sottoscritta la sola offerta tecnica e che il requisito formale della sottoscrizione dell'offerta cui ha riguardo l'art. 74 del d.lgs. n. 163/2006 deve intendersi rispettato già con il fatto stesso dell'apposizione della formalità di cui si tratta in calce al relativo documento (cfr. C.d.S., V, 20 aprile 2012 n. 2317; VI, 18 settembre 2013, n. 4663).
Nell'ambito delle gare pubbliche per "sottoscrizione dell'offerta" deve intendersi, infatti, proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime, del resto, la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto (C.d.S., V, 15 giugno 2015, n. 2954; IV, 19 marzo 2015, n. 1425).
Questo adempimento, inoltre, soddisfa anche l'esigenza di certezza sul contenuto e la provenienza dell'offerta che è perseguita dall'art. 46, comma 1 bis, d.lgs. cit. (cfr. C.d.S., VI, n. 4663/2013 cit.), valore la cui lesione integra una delle cause di esclusione operanti anche nel vigente regime di tassatività delle circostanze escludenti.
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, prima ancora della novella dell'art. 46 comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, aveva precisato che nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell'offerta è di renderla riferibile al presentatore dell'offerta vincolandolo all'impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell'Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara (Cons. Stato, VI, 15 dicembre 2010, n. 8933; V, 27 aprile 2015, n. 2063; Consiglio di Stato, sez. V, 21/11/2016, n. 4881; Consiglio di Stato, sez. V, 03/05/2016, n. 1687)
E’ stato quindi ritenuta illegittima l'esclusione da una gara nel caso di inosservanza della regola della firma dell'offerta tecnica in ogni pagina, ove l'offerta sia stata sottoscritta in calce alla stessa e la prescrizione della lex specialis non sia assistita da una clausola di esclusione dall'appalto nel caso di inosservanza (Consiglio di Stato, sez. V, 30/10/2015, n. 4971). Consiglio di Stato sez. V, 15 giugno 2015 n. 2954).
La sottoscrizione della relazione tecnica costituisce elemento sufficiente a garantire la sua riferibilità al presentatore vincolandolo all’impegno assunto, sicchè la mancata sottoscrizione di alcuni allegati non può giustificare l’esclusione dalla gara in via normativa.
OMESSA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA – ESCLUSIONE
Ha (…) chiarito la giurisprudenza che «la sottoscrizione dell'offerta, prescritta ai sensi dell'art. 74 d.lgs. n. 163 del 2006, si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. St. Sez. V, 7.11.2008, n. 5547). Non può ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell'offerta l'apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene» (così C.d.S. 25 gennaio 2011, n. 528). Inoltre, l’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, relativo all'incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, va letto nel senso che può essere sanzionata con l'esclusione dalla gara l'offerta che presenti un margine di incertezza significativo, sia per il contenuto intrinseco della stessa, sia in relazione all'oggetto dell'appalto: analogamente, sono da ritenere essenziali quegli elementi dell'offerta atti ad incidere in maniera significativa sul contenuto della stessa, tanto che la loro mancanza renda l'offerta non soddisfacente rispetto alle richieste della stazione appaltante. Pertanto, va escluso il concorrente il quale abbia omesso la sottoscrizione dell'offerta tecnica – la quale non è negozialmente imputabile ad alcuno – mentre la mancata esplicita previsione di tale carenza tra le cause di esclusione è irrilevante "trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell'offerta che anche nell'attuale assetto normativo disegnato dall'attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d'appalto (in questi termini Consiglio di Stato, 21 giugno 2012 n. 3669 e 8 agosto 2013, n. 727).
IMMODIFICABILITA' DELL'OFFERTA TECNICA IN SEDE DI VERIFICA DI CONGRUITA'
La gestione straordinaria e temporanea ex art. 32 d.l. 90/2014 ss.mm.ii. ha una duplice finalità, consistente - come ricorda la stessa A.O. appellata - nel proteggere le risorse pubbliche impiegate per il singolo contratto pubblico e, al contempo, sottrarre diritti di natura patrimoniale a soggetti sui quali gravano procedimenti penali pendenti o comunque qualificati sospetti di condotte illecite per gravi reati contro la pubblica amministrazione.
Rispetto a dette finalità, non appare incoerente la mancanza di un’incidenza diretta della gestione straordinaria e temporanea sull’aggiudicazione dell’appalto, la cui la sorte resta affidata all’ordinario svolgersi di eventuali azioni giurisdizionali.
Infatti, la tutela della continuità dell’esecuzione dell’appalto riguarda essenzialmente l’opportunità di non gravare la stazione appaltante dei tempi e dei costi necessari all’espletamento di una nuova procedura, o comunque all’impasse legata alle vicende dell’aggiudicataria, ma non può spingersi - pena l’incostituzionalità dell’art. 32 per violazione degli artt. 24 e 113 Cost., nonché del principio euro-unitario di tutela della concorrenza - fino al punto di blindare l’esito della procedura di evidenza pubblica, rendendolo insensibile alle iniziative giurisdizionali degli altri concorrenti. E nemmeno può comportare in capo a questi ultimi l’onere di impugnare il provvedimento che ha disposto la gestione straordinaria e temporanea, i cui eventuali vizi di legittimità non li riguardano.
La consistenza del personale da utilizzare è quella risultante dall’offerta tecnica, ed eventuali variazioni, esposte in sede di giustificazioni della congruità dell’offerta economica, non possono comportare una modifica della prima, ma possono evidenziare costi non computati ovvero risparmi inattendibili, ai fini della valutazione di congruità.
Infatti, se è vero che il giudizio sull’anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 5597/2015; IV, n. 963/2015) e che, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità (cfr., in ultimo, VI, n. 5102/2015; V, n. 3859/2015), è anche vero che l’applicazione di tali principi incontra il duplice limite, in generale, del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni (cfr. Cons. Stato, III, n. 962/2016).
IMMODIFICABILITA' DELL'OFFERTA TECNICA
E’ inammissibile la modificazione postuma dell’offerta tecnica. La difformità di quest’ultima rispetto ai requisiti richiesti dalla lex specialis legittima di per sé l’esclusione del concorrente dalla gara, determinando la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (giurisprudenza pacifica, da ultimo cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2015, n. 4460; id., sez. III, 1 luglio 2015, n. 3275); e l’esclusione è legittimata in ogni caso, ai sensi dell’art. 46 co. 1-bis D.Lgs. n. 163/2006, dall’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta.
PROCEDURA TELEMATICA - PRINCIPIO DI PUBBLICITA' VERIFICA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA
Il principio di pubblicita' delle operazioni di verifica della documentazione amministrativa e di apertura delle offerte economiche non è applicabile fattispecie nella quale le operazioni di gara sono state condotte per via telematica.
Di conseguenza, da una parte è ben difficile ipotizzare, nell'ambito di tale impostazione, una fase assimilabile a quella di apertura delle buste, propria delle gare che si svolgono con l'utilizzo di strumenti cartacei; dall'altra, qualsiasi manipolazione del sistema lascerebbe tracce, rilevabili anche a distanza di tempo.
I concetti elaborati in relazione alle gare svolte con strumenti cartacei non sono quindi applicabili in relazione al caso in esame.
SOTTOSCRIZIONE DELL’OFFERTA SOLO IN CALCE AL DOCUMENTO
Il requisito formale della sottoscrizione dell’offerta cui ha riguardo l’art. 74 del d.lgs. n. 163/2006 deve intendersi rispettato gia' con il fatto stesso dell’apposizione della formalita' di cui si tratta in calce al relativo documento (cfr. C.d.S., V, 20 aprile 2012 n. 2317; VI, 18 settembre 2013, n. 4663).
Nell’ambito delle gare pubbliche per “sottoscrizione dell'offerta” deve intendersi, infatti, proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime, del resto, la consapevole assunzione della paternita' di un testo e della responsabilita' in ordine al suo contenuto (C.d.S., V, 15 giugno 2015, n. 2954; IV, 19 marzo 2015, n. 1425).
Questo adempimento, inoltre, soddisfa anche l’esigenza di certezza sul contenuto e la provenienza dell’offerta che è perseguita dall’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. cit. (cfr. C.d.S., VI, n. 4663/2013 cit.), valore la cui lesione integra una delle cause di esclusione operanti anche nel vigente regime di tassativita' delle circostanze escludenti.
Ai fini di una valida partecipazione alla singola procedura è sufficiente che il Consorzio stabile abbia presentato la propria istanza di aggiornamento dell'attestazione SOA entro il termine per la presentazione delle offerte, non occorrendo che entro tale scadenza la verifica intermedia si sia anche perfezionata.
PRINCIPIO DI SEPARAZIONE TRA OFFERTA TECNICA E OFFERTA ECONOMICA
La giurisprudenza di questo Consiglio (sez. VI, n. 5890 del 27 novembre 2014) – in un interpretazione delle clausole di gara secondo criteri di ragionevolezza (nonche', si aggiunge, alla luce del principio di conservazione dei valori giuridici) – reputa irrilevante, ai fini della comminatoria di esclusione, l’ inserimento nell’offerta tecnica di prezzi di listini ufficiali, o il riferimento a prezzi praticati sul mercato, ovvero ad elementi del tutto marginali che non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica.
OFFERTA E DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - MANCANZA DI SOTTOSCRIZIONE
Non puo' ritenersi di certa provenienza una domanda non sottoscritta, contrastando tale interpretazione, irrimediabilmente, con le pacifiche conclusioni in tema di inesistenza di un documento non sottoscritto, nonche' con lo stesso disposto dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, che al comma 1-bis legittima la stazione appaltante all’esclusione, tra le altre ipotesi, proprio di un candidato nel caso di incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta e per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali della stessa.
Mediante la possibilita' di regolarizzazione, la ditta concorrente è stata abilitata alla produzione dell’offerta tecnica in violazione del termine di scadenza per la presentazione delle offerte previsto dalla lex specialis di gara.
La sottoscrizione consta normalmente del nome e del cognome del sottoscrivente, per esteso. Essa svolge quattro funzioni: indicativa, servendo ad individuare l’autore del documento; dichiarativa, poiche' essa consiste in una dichiarazione di assunzione della paternita' del contenuto del documento; probatoria, per provare l’autenticita' del documento; presuntiva, consentendo di risalire a determinate situazioni soggettive (che il sottoscrittore conosceva il testo della scrittura, che la dichiarazione sia definitiva, che la dichiarazione sia completa).
Dal complesso delle funzioni che svolge, la giurisprudenza è pervenuta all’affermazione consolidata che la sottoscrizione è elemento essenziale della scrittura privata.
La scrittura carente di sottoscrizione non puo' essere neppure definita scrittura privata e, pertanto non acquista alcun valore probatorio come scrittura.
Inoltre, ai sensi dell’art. 74 del d.lgs. n. 163/2006: “1. Le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77. 2. Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri, e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione. (…)”.
E’ stato, quindi, affermato che l’offerta è l’impegno negoziale del concorrente ad eseguire l’appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto; essa individua i caratteri del prodotto nella prospettiva comparativa e concorrenziale sottesa all’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 7987/2010).
Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di appalto la sottoscrizione assolve la funzione di assicurare la provenienza, la serieta', l’affidabilita' dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528).
La mancanza della firma, pertanto, non puo' considerarsi a guisa di mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' dell’offerta, senza che sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011).
E’, stato, inoltre, affermato nel parere dell’ex AVCP (ora ANAC) n. 92, del 22 maggio 2013, che, anche qualora la disciplina concorsuale risulti ambigua in merito ai documenti da sottoscrivere pena l’esclusione dalla gara, la sottoscrizione è richiesta alla luce dell’eterointegrazione legale del contratto (artt. 1339-1374 c.c.), ad opera dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 (Tra la giurisprudenza che ritiene tassativa la sottoscrizione in calce (anche) all’offerta tecnica, cfr. pure Cons. Stato, sez. V, n. 2317/2012).
Sul punto, peraltro, l’ANAC è nuovamente intervenuta con la determina n. 1 dell’8 gennaio 2015, con la quale si è cercato di fornire alcuni chiarimenti sull’interpretazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, commi 1 ter e 1 bis, alla luce delle recenti modifiche normative operate dal d.l. n. 90/2014, cosi' come convertito nella legge n. 114/2014.
In particolare, in tema di mancanza di sottoscrizione della domanda e dell’offerta richiesta dagli artt. 73 e 74 del d.lgs. n. 163/2006, la delibera, dopo avere opportunamente citato tutta la giurisprudenza a favore della tesi per la quale tale assenza determina l’obbligatorieta' dell’esclusione dalla gara per mancanza di un elemento essenziale della domanda o dell’offerta, avendo la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serieta' e l’affidabilita' dell’offerta stessa, costituendo un elemento essenziale che attiene propriamente alla manifestazione di volonta' di partecipare alla gara, conclude, invece, per la possibilita' di regolarizzazione della stessa, trattandosi di un elemento si' essenziale, ma sanabile, “non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta”. Si legge, invero, nella determina, che: “ferma restando la riconducibilita' dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), dal combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarita' (anche) degli elementi che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge (al bando o al disciplinare di gara), ivi incluso l’elemento della sottoscrizione, dietro pagamento della sanzione prevista nel bando” (cfr. pagg. 13 e 14 della determina).
OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA IN UN'UNICA BUSTA - EFFETTI
E’ illegittima la lex specialis di gara che prevede l’inserimento, nell’ambito di un’unica busta, sia dell’offerta tecnico-funzionale che dell’offerta economica, proprio argomentando dalla considerazione secondo cui, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, le offerte economiche devono restare segrete per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico, quali il prezzo, possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, con conseguente inammissibile commistione tra gli elementi tecnici e quelli economici dell’offerta stessa e, quindi, con violazione della regola della par condicio espressamente sancita, tra i principi generali relativi alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici dall’art. 2 del D. Lgs. n. 163/2006 (conf.: Cons. Stato., sez. III, 11 marzo 2011, n. 1582; T.A.R. Liguria, sez. I, 23 febbraio 2012, n. 322; T.A.R. Lazio, Latina, 11 aprile 2012, n. 283).
OFFERTA TECNICA E DOCUMENTI ALLEGATI – MANCATA SOTTOSCRIZIONE SU OGNI PAGINA
Una relazione tecnica predisposta secondo le prescrizioni indicate dalla disciplina di gara, riportante da parte delle due imprese facenti parte del RTI la sottoscrizione in calce al documento nonche' la timbratura sulla prima pagina e in calce oltre all’apposizione di sigle su tutte le pagine, sembra poter garantire con ragionevole certezza la provenienza, la serieta' e l’affidabilita' del sottoscrittore.
Ma vi è di piu'. Se si considera che, per consolidata giurisprudenza, con riferimento alla forma e contenuto delle offerte ai sensi dell’art. 74 d.lgs. 163/2006, relativamente all’offerta tecnica composta da piu' pagine, la mancata sottoscrizione di ogni pagina, in presenza, peraltro della firma regolarmente apposta in calce alla stessa, non toglie efficacia al documento medesimo nella sua interezza e non è atta a generare dubbi sulla provenienza di esso (TAR Piemonte, Sez. I, 30 marzo 2009, n. 837). Ne consegue che, se tali criteri valgono per la redazione dell’offerta tecnica a maggior ragione si possono ritenere validi per la relazione tecnica quale documento a corredo dell’offerta stessa.
Giova, infine, segnalare che con riferimento alla collocazione della sottoscrizione all’interno dell’offerta, la determinazione AVCP n. 4/2012 ha definito che «è da escludersi la necessita' di sottoscrizione su ogni pagina, atteso che detto adempimento sarebbe obiettivamente ridondante ed oneroso. E’, pertanto, sufficiente l’apposizione della firma in calce ovvero in chiusura del documento (non sul frontespizio, in testa o sulla prima pagina del documento; in tal senso, cfr. anche Cons. St., sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317), come volonta' di adesione a quanto offerto e come consapevole assunzione della relativa responsabilita'.»
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla B. S.p.A. – Procedura aperta per la fornitura e la gestione quinquennale di un sistema informativo ospedaliero integrato e dei servizi di installazione, migrazione dati, formazione, manutenzione, assistenza tecnica e applicativa dell’A – Suddivisione in 4 lotti – Importo totale a base di gara euro 5.211.500,00 – S.A.: A. Civico di A– Palermo.
PRODUZIONE DI CV PARZIALMENTE DIFFORMI DAL FACSIMILE DI CV ALLEGATO
La produzione in gara di CV parzialmente difformi dal facsimile di CV allegato alla lettera di invito non puo' condurre all'esclusione, in quanto vi ostano:
- il principio di tassativita' delle cause di esclusione di cui all'art. 46 comma 1-bis D. Lgs. 163/2005, laddove l'osservanza della citata prescrizione della lettera di invito non e' sanzionata a pena di esclusione;
- la previsione di cui all'art. 73 comma 4 del D. lgs. L63/2006, secondo cui "La prescrizione dell'utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle domande non puo' essere imposta a pena di esclusione";
- la previsione di cui all'art. 74 comma 3 del D. Lgs. 163/2006, secondo cui "Salvo che l'offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari, il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione".
DIFFORMITA' OFFERTA TECNICA RISPETTO AL PROGETTO DI BASE - EFFETTI
La giurisprudenza di questa Sezione, alla quale va evidentemente continuita' in questa sede, afferma da tempo risalente che le difformita' essenziali nell'offerta tecnica rispetto al progetto base, tali da rivelare l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto a quello posto a gara, legittima l'amministrazione ad escludere quest'ultima (tra le altre: sentenza 9 febbraio 2001, n. 578). In questo indirizzo si collocano pronunce di altre Sezioni ed in particolare, solo per ricordare le piu' recenti, vale la pena citare le pronunce della III Sezione 12 aprile 2012, n. 2082 e 16 marzo 2012 n. 1466, nonche' della VI Sezione 21 gennaio 2013, n. 311.
Piu' di recente, questa Sezione ha avuto modo di ritornare sulla questione (sentenza 15 luglio 2013, n. 3851), precisando che il mancato superamento della soglia di idoneita' tecnica minima quale risultante dal progetto elaborato dalla stazione appaltante legittima l'esclusione – e non gia' la mera penalizzazione dell'offerta in punto valutazione e conseguente attribuzione del punteggio – essendosi di fronte ad un dissenso contrattuale impeditivo della formazione dell'accordo ex artt. 1321 e 1325, n. 1), cod. civ., necessario per la stipula del contratto.
ACCETTAZIONE CAPITOLATO D'ONERI - INTERPRETAZIONE CLAUSOLE
L'art. 74 del codice prescrive, al comma 2, l'indicazione del "prezzo della prestazione offerta" e non gia' delle sue singole componenti. E' poi vero che il comma 4 della medesima disposizione impone di corredare le offerte degli elementi richiesti, tra l'altro, nel capitolato d'oneri, ma l'omessa presentazione o dichiarazione di questi ultimi puo' legittimare l'esclusione dalla gara, in ossequio al precetto primario di cui al citato comma 1-bis, solo se inquadrabili nelle ipotesi tassative in esso contemplate, pena altrimenti l'aggiramento del divieto mediante l'introduzione di ulteriori cause di esclusione in via amministrativa.
Dall'accertata contrarieta' delle clausole del capitolato speciale posto a gara in contestazione rispetto al principio della tassativita' delle cause di esclusione sancito dall'art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici consegue la nullita' delle stesse e l'irrilevanza dell'accettazione del capitolato medesimo, imposto dalla legge di gara.
GARE DI APPALTO E OFFERTA TECNICA - SUFFICIENTE LA FIRMA IN CALCE
L’art. 46, comma 1-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), aggiunto dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, prevede che: «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle».
La disposizione riportata, introducendo nel sistema dei contratti pubblici il principio di tassativita' della cause di esclusione, autorizza l’esclusione dalle procedura di gara soltanto in presenza: i) di una “causa normativa”, contemplata dalle singole disposizioni del decreto stesso mediante la previsione espressa della esclusione o la loro formulazione in termine di divieto o di imposizione di adempimenti doverosi (Cons. Stato, ad. plen., 6 giugno 2012, n. 21); ii) di una “causa amministrativa”, che rientri nell’ambito della fattispecie generali tassativamente indicate dallo stesso art. 46.
Nella fattispecie in esame non ricorre ne' una “causa normativa” ne' una “causa amministrativa”.
La “causa normativa” non ricorre, in quanto l’art. 74 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che le offerte: i) «hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale» (comma 1); ii) devono contenere, tra l’altro, gli elementi essenziali per identificare l’offerente (comma 2). La norma in esame, in coerenza con la ragione giustificativa del principio di tassativita', deve essere intesa nel senso che è sufficiente che l’offerta sia sottoscritta in calce al documento e non anche in ogni singola pagina di cui si compone il documento stesso.
La “causa amministrativa” non ricorre anch’essa, in quanto l’art. 46, comma 1-bis, contempla, quali fattispecie generali che possono rilevare in questa sede, quelle del «difetto di sottoscrizione» e della «incertezza assoluta» sulla «provenienza dell’offerta». Le dizioni impiegate, in coerenza con la ragione giustificativa del principio di tassativita', devono anch’esse essere interpretate nel senso che la sottoscrizione in calce al documento – assolvendo alla «funzione di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell’offerta» (Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317) – basta per fare ritenere che non ricorrono le fattispecie sopra indicate.
In definitiva, dunque, la clausola contenuta nel disciplinare di gara in esame, che prevede che l’offerta tecnica deve «essere sottoscritta in ogni pagina ed in calce, a pena di esclusione dal titolare, dal legale rappresentante o dal soggetto munito di procura speciale, di cui si allega copia», deve ritenersi nulla per contrasto con il principio di tassativita' contemplato dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006.
CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA TECNICA
L'art. 46, comma 1 bis, D.lgs. 163/2006 ha previsto la tassativita' delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante puo' escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico; differenti disposizioni della lex specialis devono intendersi nulle.
Tra le ipotesi tassative non rientra quindi l'irregolare presentazione della certificazione di qualita'; ne discende che la stazione appaltante non puo' escludere per la mancata presentazione della documentazione relativa alla certificazione e in base al principio di soccorso istruttorio di cui all'art. 46 D.lgs 163/2006 puo' comunque consentire la regolarizzazione della documentazione.
La mancata sottoscrizione dell'offerta tecnica, che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara, non puo' essere considerata, in via di principio, un'irregolarita' solo formale sanabile nel corso del procedimento, atteso che essa fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilita' in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso; neanche possono essere assimilate alla sottoscrizione le firme e i timbri posti sul frontespizio degli elaborati o sul plico contenente i documenti costituenti l'offerta tecnica, giacche' la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione anteposta contenuta nello stesso, consentendo cosi' non solo di risalire alla paternita' dell'atto, ma anche di rendere l'atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volonta'.
Ne consegue che l'apposizione della firma deve avvenire esclusivamente in calce ovvero in chiusura del documento, come volonta' di adesione a quanto esso precede.
A tal proposito, non appare ultroneo osservare che tali precipitati trovano positivo riconoscimento nel disposto di cui all'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. 163/2006, norma cogente, che, nel sancire la tassativita' delle clausole di esclusione, impone alle stazioni appaltanti di espellere dalla gara i concorrenti in caso di difetto di sottoscrizione dell'offerta, elemento, questo, essenziale, per le ragioni sopra esposte, e richiesto come tale anche dal successivo art. 74 del medesimo decreto in tema di forma e contenuto delle offerte.
MODELLO PA - DIFFORME DAL DISCPLINARE - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE
Per i principi del favor partecipationis e di tutela dell'affidamento, non si deve "procedere all'esclusione di un'impresa da una gara pubblica nel caso in cui questa abbia compilato l'offerta in conformita' al facsimile all'uopo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformita' rispetto al disciplinare costituire, se necessario, oggetto di richiesta di integrazione (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, III, 14 gennaio 2013, n. 145; III, 14 novembre 2012, n. 5758; V, 8 novembre 2012, n. 5692)".
NECESSARIA INDICAZIONE ELEMENTI ESSENZIALI DELL'OFFERTA
L'art. 74 del codice dei contratti pubblici - nella parte in cui prescrive che l'offerta deve indicare gli elementi prescritti dal bando o dal capitolato d'oneri e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta - dev'essere letta alla luce del principio di apertura concorrenziale del mercato dei contratti pubblici, alla stregua del quale non puo' ritenersi indeterminata l'offerta che contenga l'indicazione degli elementi essenziali atti ad identificare l'offerente, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, pena un'ingiustificata restrizione della liberta' concorrenziale.
MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - ESCLUSIONE CONCORRENTE DALLA GARA
Nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell'offerta, prescritta ai sensi dell'art. 74, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si configura come strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternita' ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volonta' in esso contenuta, con la conseguenza che la sua mancanza inficia la validita' e la ricevibilita' della manifestazione di volonta' contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara; nè puo' ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell'offerta l'apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene, atteso che tale modalita' di autenticazione della chiusura della busta, talvolta associata o alternativa alla sigillatura con ceralacca secondo le prescrizioni della legge di gara, mira a garantire il principio della segretezza dell'offerta e della integrita' del plico, richieste ai fini della regolarita' della procedura (Consiglio Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528).
ESCLUSIONE PER MANCATA SOTTOSCRIZIONE DELL'OFFERTA
La mancata sottoscrizione dell'offerta, quale atto integrante la domanda di partecipazione alla gara, non puo' essere considerata una irregolarita' formale sanabile nel corso del procedimento, perche' fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilita' in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso (CdS, IV, 31.3.2010, n. 1832).
MODULI PREDISPOSTI DALLE SA A PENA DI ESCLUSIONE - LIMITI
In primo luogo, va richiamato il principio secondo cui, nelle gare per l’affidamento dei pubblici contratti, l’utilizzo dei moduli predisposti dalle stazioni appaltanti puo' essere richiesto a titolo di collaborazione, ma, di regola, non a pena di esclusione.
L’art. 74, comma 3, del codice degli appalti, espressamente richiamato dal disciplinare di gara, stabilisce, infatti, che, salvo il caso in cui l'offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari, il mancato utilizzo dei moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione.
La predisposizione dei moduli in parola deve risultare unicamente intesa, pertanto, ad agevolare la presentazione di offerte chiare e complete, ma non puo' normalmente rappresentare condizione di ammissibilita' delle offerte.
OFFERTA FIRMATA IN OGNI PAGINA SE PREVISTO NEL BANDO
E' legittima l'esclusione di un concorrente dalla gara per l'affidamento del servizio di igiene ambientale per la raccolta e trasporto dei rifiuti per non avere rispettato la disposizione del disciplinare secondo cui l'offerta tecnica, a pena d'esclusione, doveva essere firmata o siglata in ogni sua pagina dal legale rappresentante dell'impresa.
La clausola di esclusione corrisponde, infatti, ad un interesse sostanziale apprezzabile dell'amministrazione, che è quello alla autenticita' ed alla certezza del contenuto integrale dell'offerta, assolvendo la sigla di ogni pagina la funzione di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell'offerta, in tutti i suoi elementi, vincolando l'autore al contenuto di tutte le parti, nella specie separate in singole schede.
Pur ammissibili temperamenti al formalismo delle procedure di gara, nei casi in cui questo sia in grado di compromettere l'interesse pubblico - ipotesi da escludere nel caso di specie, in cui tutte le imprese partecipanti sono state escluse in applicazione della medesima clausola - non possono operare fino a spingersi a configurare l'esistenza, in capo all'amministrazione, di un potere discrezionale volto a porre rimedio ad eventuali insufficienze o inadempienze della impresa partecipante, soprattutto qualora queste appaiano imputabili esclusivamente alla impresa, dovendosi rispettare le regole di gara al fine di assicurare la par condicio tra i concorrenti. (Cons. Stato Sez. V Sent., 06-09-2007, n. 4674). In presenza di una clausola di legge speciale che preveda espressamente l’esclusione, il timbro non può essere considerato equivalente alla richiesta sigla del rappresentante legale.
OFFERTA ECONOMICA - ALLEGAZIONE DOCUMENTO IDENTITA' - RATIO
Nelle gare indette per l'aggiudicazione di un appalto pubblico la richiesta di allegare all'offerta economica il documento d'identita' del soggetto presentatore della stessa non costituisce una mera formalita', perche' è diretta a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione a un determinato soggetto; ne' tale clausola puo' ritenersi illogica e sproporzionata perche' da un lato trova la sua ragion d'essere nell'esigenza di soddisfare un interesse apprezzabile della stazione appaltante, dando certezza in ordine alla provenienza della dichiarazione e, dall'altro lato, si limita ad imporre ai partecipanti uno sforzo minimo e proporzionato rispetto all'interesse pubblico perseguito (Cons. St., sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2579; id. 24 gennaio 2011, n. 478; id., sez. V, 23 novembre 2010, n. 8151; id., sez. VI, 13 luglio 2009, n. 4420; Tar Basilicata 5 novembre 2010, n. 930).
Considerato che è quindi legittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che, in violazione di una clausola contenuta nel bando di gara, abbia omesso di allegare copia del documento di identita' all'offerta economica presentata in sede di gara, e cio' anche nell'ipotesi in cui tale copia sia stata prodotta all'interno della busta contenente la documentazione amministrativa, in quanto, a fronte del chiaro ed inequivoco disposto letterale del disciplinare di gara, l'amministrazione è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis, senza alcuna possibilita' di valutazione discrezionale in ordine alla rilevanza dell'adempimento non risolvendosi la richiesta di allegare il documento di identita' all'offerta economica in un mero formalismo, in quanto è diretto a comprovare, oltre alle generalita' del dichiarante, il nesso di imputabilita' soggettiva della dichiarazione ad un determinato concorrente (Tar Bari, sez. I, 11 maggio 2011, n. 693).
MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - LEGITTIMA ESCLUSIONE
Nelle gare per l'aggiudicazione degli appalti pubblici, la sottoscrizione dell'offerta - nella specie omessa con riferimento all'ultima pagina - costituisce condizione di giuridicita' della dichiarazione, con conseguente legittima esclusione dell'offerente anche in mancanza di un'esplicita comminatoria in tal senso nel bando di gara, per evidenti esigenze di garanzia sia del principio della par condicio fra i partecipanti, sia dell'esigenza di effettivo conseguimento in modo utile degli obiettivi funzionali perseguiti dall'amministrazione appaltante (cfr. ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 09 maggio 2006, n. 3392).
Non è infatti configurabile in specie una mera irregolarita' formale, suscettibile di sanatoria, considerato che una dichiarazione (rectius: offerta) non sottoscritta è priva di un elemento essenziale per la sua giuridica esistenza, con la conseguenza che l'eventuale regolarizzazione si tradurrebbe in un'integrazione dell'offerta proposta, configurandosi percio' come una violazione del principio della par condicio (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 08 novembre 2005 , n. 10768 ).
FORMALITA' OFFERTA ECONOMICA - COMMINATORIA DI ESCLUSIONE ESPRESSA
In presenza di una comminatoria di esclusione espressa riferita esclusivamente alle formalita' di presentazione dell’offerta economica e non anche alle dichiarazioni esplicative da allegare ad essa, e richiamando il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui l’esclusione deve essere espressamente comminata da una previsione della lex specialis e non puo' dipendere, genericamente, dalla violazione di una qualsiasi prescrizione del bando (cfr. CdS 11 dicembre 2007 n.6410), si puo' pacificamente affermare che la mancata presentazione delle richiamate dichiarazioni esplicative non poteva essere motivo di esclusione.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Impresa A S.r.l. – “Procedura aperta per l’appalto di lavori di realizzazione di un impianto fotovoltaico GRID-Connected nel sito Località Lagone Strada Lungo Lete” – Importo a base d’asta: euro 92.486,11 – S.A.: Comune di Letino (CE).
MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - EFFETTI
La sottoscrizione dell’offerta , prescritta ai sensi dell’art. 74 d. lgs. n. 163 del 2006 , si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternita' ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volonta' in esso contenuta.
Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volonta' volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validita' e la ricevibilita' della manifestazione di volonta' contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. St. Sez. V, 7.11.2008, n. 5547).
Non puo' ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell’offerta l’apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene.
DICITURA PLICHI - CLAUSOLA A PENA DI ESCLUSIONE
Ha osservato, in particolare, il TAR Lazio con la sentenza in rassegna, che l’inserimento della suddetta clausola nella lettera d’invito concretizzava un aggravamento procedimentale a carico dei concorrenti, cui non corrispondeva alcun effettivo vantaggio per la stazione appaltante e per l’interesse pubblico alla scelta dell’offerta piu' idonea.
Come è noto il principio di proporzionalita' (delineato in sede comunitaria) non consente all’Amministrazione pubblica di adottare atti restrittivi della sfera giuridica dei privati in misura non proporzionata all’interesse pubblico, richiedendo, quindi, l’idoneita' del mezzo prescelto rispetto al fine perseguito, la necessarieta' dello stesso e la sua adeguatezza rispetto al sacrificio imposto al privato.
Invece la clausola impugnata, in netto contrasto con il suddetto principio, da un lato imponeva un’evidente ed irragionevole aggravamento procedimentale alle imprese partecipanti alla gara, mentre, dall’altro, vincolava ineluttabilmente la stessa stazione appaltante nelle sue valutazioni, essendo stata chiaramente prevista "a pena di esclusione".
Nè tanto meno giova alla stazione appaltante replicare che la prescrizione (circa la necessaria indicazione su ogni plico della denominazione completa di indirizzo, partita IVA e codice fiscale di ogni impresa raggruppata con la specificazione della capogruppo) realizzerebbe "un apprezzabile interesse di certezza sulla provenienza dei plichi (esterni ed interni)": infatti la certezza della provenienza della offerta e della documentazione è garantita dall’indicazione del mittente, dai sigilli e dalle controfirme sui lembi di chiusura, e non dall’indicazione di dati fiscali che, poi, sono estraibili da piu' fonti di facile consultazione; inoltre (come è noto) all’offerta va allegata la copia della carta d’identita' del rappresentante legale dell’impresa concorrente.
OFFERTE - DIVIETO COMMISTIONE ELEMENTI TECNICI CON ECONOMICI
Nelle gare di appalto con il criterio di aggiudicazione dell’offerta “economicamente piu' vantaggiosa”, che trae la sua origine dal sistema dell’appalto-concorso, di derivazione comunitaria, contrassegnato da un'ampia discrezionalita' dell'amministrazione nello scegliere le offerte tra quelle presentate, il progetto od offerta tecnica, dev'essere valutato prima di conoscere l'offerta economica, per evitare che la valutazione del progetto sia influenzata da motivi di economicita', e per far si' che il peso reciproco delle due valutazioni, tecnica ed economica, sia ponderato in modo assolutamente autonomo.
Invero, secondo “ius receptum”, “le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte (ex plurimis: Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 2007 n. 196; Cons. St. Sez. V 31-12-1998, n. 1996, e Cons. St. Sez. VI, n. 3962 del 2001).
Ne consegue il divieto di inserimento, da parte dei concorrenti, di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica, in quanto la commistione tra i profili tecnico ed economico rappresenta, gia' “ex se”, un fatto oggettivamente idoneo ad introdurre elementi di valutazione fuorvianti all'attenzione della commissione di gara, di tal che al precitato divieto deve conferirsi valenza assoluta.
OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - SEGRETEZZA E PAR CONDICIO
Il Collegio, pur non disconoscendo il consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo cui le offerte economiche, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, devono restare segrete per tutta la fase procedimentale per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico (quali il prezzo) possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, e che conseguentemente ove dovesse esistere siffatta commistione sarebbe violata la regola della par condicio, tra i concorrenti e di segretezza delle offerte tuttavia ritiene, con riferimento al caso di specie, di poter affermare che il principio, valevole per tutte le gare di appalto, secondo cui la valutazione tecnica di un’offerta deve precedere quella relativa all'aspetto economico, non appare violato laddove l’offerta si limiti all'indicazione di elementi meramente descrittivi ed alla presentazione di una campionatura recante semplici listini di prezzi al pubblico, sganciati dal contesto della gara, senza alcuna possibilita' di indurre la commissione giudicatrice a formulare giudizi di ordine tecnico inquinati da una previa conoscenza dell’offerta economica.
Ed invero, ad avviso del Collegio un’offerta tecnica contenente schede descrittive di prodotti mediante presentazione di listini pubblici non puo' costituire elemento violativo del principio di par condicio e di segretezza dell’offerta, condizionante la Commissione di gara ai fini della valutazione dell’offerta economicamente vantaggiosa, in quanto l’elemento economico costituito dal prezzo di listino non puo' costituire in concreto ossia, antecedentemente all’apertura dell’offerta economica, elemento dal quale poter desumere la coincidenza tra questo ed il prezzo indicato nella stessa offerta economica.
PRESENTAZIONE GIUSTIFICAZIONI OFFERTA - INTEGRAZIONI
L’art. 86, comma 5, del codice dei contratti (d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163), prevede testualmente: “Le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all'articolo 87, comma 2, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo posto a base di gara. Il bando o la lettera di invito precisano le modalita' di presentazione delle giustificazioni. Ove l'esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l'incongruita' dell'offerta, la stazione appaltante richiede all'offerente di integrare i documenti giustificativi procedendo ai sensi degli articoli 87 e 88. All'esclusione potra' provvedersi solo all'esito dell'ulteriore verifica, in contraddittorio”.
Inoltre l’art. 74 dello stesso codice, che disciplina la forma e il contenuto delle offerte, prevede al comma 4 che “Le offerte sono corredate dei documenti prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri”.
In altri termini, la normativa fondamentale che disciplina le modalita' di presentazione dell’offerta economica, prevede espressamente che l’offerta sia corredata da un apposito documento contenente le giustificazioni anticipate dei prezzi e precisa, qualora l’espressa previsione non sia sufficiente, che l’offerta deve essere corredata dei “documenti” prescritti dal bando o dall’invito.
Solo qualora il “contenuto” del documento non sia sufficiente al fine cui è preordinato (id est: verifica di anomalia dell’offerta) è data la possibilita' alla stazione appaltante di richiedere all'offerente di “integrare i documenti giustificativi” procedendo ai sensi degli articoli 87 e 88.
In altri termini una “integrazione” è possibile solo ove il “documento” richiesto sia stato prodotto ma sia contenutisticamente inidoneo al fine; non anche quando il documento manchi del tutto, come nel caso di specie.
VINCOLATIVITA' CLAUSOLE BANDO A PENA DI ESCLUSIONE
A fronte di una disposizione che commina espressamente l´esclusione nel caso di violazione delle modalita' di presentazione dell´offerta, anche soltanto formali, l´Amministrazione è tenuta a darvi precisa ed incondizionata esecuzione, senza alcuna possibilita' di valutazione discrezionale circa l´incidenza della inosservanza sulla regolarita' della procedura selettiva e la congruita' della sanzione contemplata nella "lex specialis". Ne consegue che il metodo esegetico favorevole alla piu' numerosa partecipazione alla gara per consentire la selezione tra un piu' ampio ventaglio di offerte deve considerarsi recessivo tutte le volte che, attraverso quella interpretazione, si determini un obiettivo vulnus dei principi che attengono al rispetto dei principi che sorreggono il corretto, imparziale e trasparente dispiegarsi della procedura di gara, come la par condicio dei concorrenti.
GARANZIE - DICHIARAZIONE DEL FUNZIONARIO FIRMATARIO DELLA POLIZZA
Qualora il disciplinare di gara, preveda che la fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata da un intermediario finanziario debba essere corredata da una “dichiarazione rilasciata da un Istituto bancario o assicurativo o dell’intermediario finanziario attestante l’identita' e i poteri di rappresentanza del funzionario firmatario o copia della procura rilasciata allo stesso funzionario”. S’intende, che la fideiussione debba essere accompagnata dall’attestazione dell’identita' e della sussistenza dei necessari poteri in capo al soggetto che la rilascia, e cio' ad opera diretta dell’Istituto bancario o assicurativo ovvero mediante copia della procura. Nel caso di specie avendo l’agente che ha rilasciato la fideiussione autocertificato con dichiarazione sostitutiva resa nella forma prevista dall’art. 47 del D.P.R. n. 445/2000 le sue identita' e qualita' ed il fatto-fonte (procura speciale) da cui gli deriva il potere menzionando di quest’ultimo pure gli elementi identificativi, deve ritenersi ritualmente assolto l’onere di documentazione prescritto dal disciplinare di gara.
CARTA D'IDENTITA' NELL'OFFERTA ECONOMICA
L’omissione in cui è incorsa la ricorrente, che non ha accluso la copia del documento di identità nella busta B dell’offerta economica, si connota, oggettivamente, come una pura formalità in relazione alla non del tutto chiara formulazione della “lex specialis” ed all’assenza di una specifica comminatoria; tenuto conto, altresì, che il medesimo punto “III.2.1.” del bando, prevedeva espressamente, a pag. 6, che era "... sufficiente fornire una sola copia del documento di identità per tutte le dichiarazioni sottoscritte dallo stesso concorrente", di guisa che la copia del documento di identità che la ricorrente ha inserito nella busta A avrebbe dovuto ritenersi, comunque, sufficiente “per tutte le dichiarazioni” dalla medesima sottoscritte.
Né può valere, in contrario, il richiamo del seggio all'art. 74 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto tale norma non si riferisce all'offerta economica, ma all'offerta complessivamente intesa, ossia all’intero plico di gara, come del resto è reso palese dal comma 4, laddove si dispone che “le offerte sono corredate dei documenti prescritti dal bando o dall’invito ovvero dal capitolato d’oneri”.
Il seggio di gara, per la verità ha ritenuto “... preclusa la possibilità di regolarizzazione o integrazione del documento mancante, nel rispetto anche della par condicio tra i concorrenti” ed ha altresì considerato che l'avvenuta “... inclusione della fotocopia del documento in sede di presentazione della restante documentazione, ma in un diverso plico, è da ritenersi irrilevante” poiché si tratterebbe “... di dichiarazioni rese e destinate a diverse fasi di svolgimento della gara”, posto che la “ratio” della norma sarebbe “... quella di asseverare anche ai fini dell'assunzione di responsabilità, la provenienza delle dichiarazioni rese mediante l'ossequio di un minimo ineludibile di formalità, a garanzia della consapevole e responsabile provenienza della documentazione, peraltro espressamente prevista dal modulo di offerta economica facente parte integrante del bando”.
Tali considerazioni, astrattamente condivisibili, non appaiono tuttavia “calibrate” in relazione alle prescrizioni contenute nel regolamento di una gara.
INTEGRAZIONE DOCUMENTAZIONE
E' principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, per cui il possesso della qualificazione tecnica, cui attiene anche l’autorizzazione in questione, deve formare oggetto di dichiarazione in sede di domanda di partecipazione alle gare, al fine di garantire lo svolgimento di una procedura concorsuale suscettibile di pervenire alla effettiva scelta del soggetto idoneo alla esecuzione dell’opera appaltata.
Il principio è oggi recepito dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che all’art. 74, comma 2, prescrive che le offerte debbano contenere “le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione”, e, al successivo comma 5, autorizza le stazioni appaltanti a richiedere “gli altri elementi necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità …”.
Nel caso di specie la omissione della dichiarazione di possedere l’autorizzazione ministeriale di almeno secondo grado per ampliamento, installazione e allacciamento di impianti interni con capacità fino a 400 terminazioni interne, sebbene non sia prescritta a pena di esclusione, tuttavia deve essere posseduta dall’operatore economico e non è da condividere l’obbligo da parte dell’Amministrazione di provocare l’integrazione della documentazione a causa della equivocità della disciplina di gara.
EFFETTI MANCATA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA
L’art. 74, primo comma del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede che “le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all’art. 77”; secondo la tesi prospettata tale norma imporrebbe come principio generale che tutte le offerte, e quindi anche quelle tecniche, siano sottoscritte e ciò indipendentemente da un’espressa previsione della legge di gara, attesa la specifica rilevanza che tale adempimento è destinato ad assumere ai fini dell’assunzione della serietà e della provenienza della proposta contrattuale; al riguardo, osserva il Collegio che, la norma invece non può essere letta disgiuntamente dal comma successivo che rimette al bando e comunque alla lex specialis di gara e, quindi, alla discrezionalità della stazione appaltante, il compito di individuare gli elementi dell’offerta, salvi quelli ritenuti essenziali al fine di identificare l’offerente e il suo indirizzo, la procedura di riferimento, le caratteristiche ed il prezzo della prestazione offerta e le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione; ne consegue che in assenza di una disposizione normativa che imponga, in funzione di eterointegrazione l’obbligo di sottoscrizione anche della documentazione tecnica, un eventuale simile adempimento potrebbe trovare ingresso unicamente tramite la disciplina di gara; del resto, la documentazione in questione, recante la descrizione delle caratteristiche tecniche dell’inceneritore, appare dubbio che possa essere qualificata come offerta tecnica in senso proprio e come tale soggetta al formale obbligo di sottoscrizione di cui al primo comma dell’art. 74; ciò in quanto la funzione della richiamata descrizione da parte dell’impresa, da compiersi in conformità all’allegato C), era unicamente quella di identificare le caratteristiche tecniche del prodotto offerto con l’oggetto della fornitura, senza che tale elemento assumesse rilevanza anche ai fini comparativi e concorrenziali, funzione propria dell’aspetto tecnico di un’offerta; del resto, tale soluzione è conforme alla stessa legge di gara regolata sul solo criterio del prezzo più basso, in conformità del quale del tutto legittimamente la sottoscrizione era stata pretesa unicamente con riferimento all’offerta economica.
Quanto alla domanda risarcitoria, attesa la sussistenza di un danno ingiusto per la società ricorrente consistito nella mancata aggiudicazione della fornitura ed essendo ormai intervenuta la stipulazione del contratto e la sua esecuzione in favore della controinteressata, la tutela risarcitoria non potrà essere riconosciuta se non in forma equivalente; al riguardo, ritiene il Collegio, ai sensi dell’art. 35 del D.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, di individuare come criterio di liquidazione un importo pari al 5% della proposta contrattuale della società ricorrente, a titolo di ristoro di ogni forma di pregiudizio subito.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Come deve comportarsi una stazione appaltante nelle more della definizione degli schemi tipo di cui all'art.64 - comma 4-bis - e dell'art.74 - comma 2-bis - del D.Lgs. 163/06 ?
In una gara di lavori sotto soglia ad offerta mediante prezzi unitari una ditta ha presentato lista categorie compilata con indicazione ribasso in calce all'ultima pagina, ma non dichiarazione separata di offerta indicante il relativo ribasso. Entrambi i documenti erano previsti a pena esclusione nel bando. La ditta in questione ancrebbe esclusa dalla gara?
