Art. 70. Termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, le stazioni appaltanti tengono conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte, e in ogni caso rispettano i termini minimi stabiliti dal presente articolo.

2. Nelle procedure aperte, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a cinquantadue giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara.

3. Nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle domande di partecipazione non può essere inferiore a trentasette giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara.

4. Nelle procedure ristrette, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a quaranta giorni dalla data di invio dell'invito a presentare le offerte.

5. Nelle procedure negoziate, con o senza bando, e nel dialogo competitivo, il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 e, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a venti giorni dalla data di invio dell'invito.

6. In tutte le procedure, quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione esecutiva, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a sessanta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o di invio dell'invito; quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a ottanta giorni con le medesime decorrenze.

7. Nei casi in cui le stazioni appaltanti abbiano pubblicato un avviso di preinformazione, il termine minimo per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte e ristrette può essere ridotto, di norma, a trentasei giorni e comunque mai a meno di ventidue giorni, né a meno di cinquanta giorni se il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva ed esecutiva. Tali termini ridotti decorrono dalla data di trasmissione del bando nelle procedure aperte, e dalla data di invio dell'invito a presentare le offerte nelle procedure ristrette, e sono ammessi a condizione che l'avviso di preinformazione a suo tempo pubblicato contenesse tutte le informazioni richieste per il bando dall'allegato IX A, sempre che dette informazioni fossero disponibili al momento della pubblicazione dell'avviso e che tale avviso fosse stato inviato per la pubblicazione non meno di cinquantadue giorni e non oltre dodici mesi prima della trasmissione del bando di gara.

8. Se i bandi sono redatti e trasmessi per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisati nell'allegato X, punto 3, i termini minimi per la ricezione delle offerte, di cui ai commi 2 e 7, nelle procedure aperte, e il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione di cui al comma 3, nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate e nel dialogo competitivo, possono essere ridotti di sette giorni.

9. Se le stazioni appaltanti offrono, per via elettronica e a decorrere dalla pubblicazione del bando secondo l'allegato X, l'accesso libero, diretto e completo al capitolato d'oneri e a ogni documento complementare, precisando nel testo del bando l'indirizzo Internet presso il quale tale documentazione é accessibile, il termine minimo di ricezione delle offerte di cui al comma 2, nelle procedure aperte, e il termine minimo di ricezione delle offerte di cui al comma 4, nelle procedure ristrette, possono essere ridotti di cinque giorni. Tale riduzione é cumulabile con quella di cui al comma 8.

10. Se, per qualunque motivo, il capitolato d'oneri o i documenti e le informazioni complementari, sebbene richiesti in tempo utile da parte degli operatori economici, non sono stati forniti entro i termini di cui agli articoli 71 e 72, o se le offerte possono essere formulate solo a seguito di una visita dei luoghi o previa consultazione sul posto dei documenti allegati al capitolato d'oneri, i termini per la ricezione delle offerte sono prorogati in modo adeguato a consentire che tutti gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte.

11. Nelle procedure ristrette e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, quando l'urgenza rende impossibile rispettare i termini minimi previsti dal presente articolo, nonché nei casi di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte quarta, Titolo V, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, le stazioni appaltanti, purché indichino nel bando di gara le ragioni dell'urgenza, possono stabilire: alinea così modificato dall'art. 34, comma 4, decreto-legge n. 133/2014 in vigore dal 13/09/2014 convertito senza modifiche dalla Legge 164/2014

a) un termine per la ricezione delle domande di partecipazione, non inferiore a quindici giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, successiva alla trasmissione del bando alla Commissione;

b) e, nelle procedure ristrette, un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni, ovvero non inferiore a trenta giorni se il contratto ha per oggetto anche il progetto esecutivo, decorrente dalla data di invio dell'invito a presentare offerte, ovvero non inferiore a quarantacinque giorni se il contratto ha per oggetto anche il progetto definitivo, decorrente dalla medesima data. Tale previsione non si applica nel caso di cui all'art. 53, comma 2, lettera c). lettera modificata dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102 in vigore dal 05/08/2009. Poi modificata dalla Legge 20 novembre 2009, n. 166 in vigore dal 25/11/2009

12. Nelle procedure negoziate senza bando, quando l'urgenza rende impossibile osservare i termini minimi previsti dal presente articolo, l'amministrazione stabilisce i termini nel rispetto, per quanto possibile, del comma 1. comma così modificato dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008

n.d.r. da coordinare con le disposizioni dell’art. 2, comma 5 del D.L. 31 marzo 2011, n. 34, convertito con modificazioni dalla L. 26 maggio 2011, n. 75

Giurisprudenza e Prassi

CONCESSIONE DI SERVIZI - SCELTA DEL CONTRAENTE E CONGRUITA' TERMINI DI PARTECIPAZIONE

TAR UMBRIA SENTENZA 2016

E’ noto che l’art. 30 del decreto legislativo n.163 del 2006, ratione temporis applicabile: da un lato prevede che le disposizioni del codice dei contratti non si applicano alle concessioni di servizi (comma 1); dall’altro lato stabilisce che la scelta del concessionario avviene comunque nel rispetto del principi generali, di matrice comunitaria ed interna, in tema di contratti pubblici e, in particolare, dei canoni di trasparenza, proporzionalità, non discriminazione e parità di trattamento (comma 3).

L’art. 70 del suddetto decreto legislativo, oltre a contemplare una serie di termini tuttavia non direttamente applicabili alle concessioni di servizi, prevede in ogni caso la congruità del termine di partecipazione alle gare; termine che deve essere proporzionalmente legato alla complessità del contratto e agli adempimenti a tal fine da porre in essere. Questo dunque il principio fondamentale (congruità e proporzionalità) da tenere in debita considerazione nella individuazione del termine di partecipazione, non potendosi diversamente ipotizzare di estendere per analogia quelli previsti per procedure specifiche (es. concessione lavori pubblici o procedure ristrette in generale), stante il principio per cui ogni deroga alla regola generale (qui rappresentata dalla inapplicabilità delle disposizioni del codice sui contratti pubblici al sistema delle concessioni di servizi) deve essere espressamente ed inequivocabilmente stabilita dal legislatore.

La stessa Commissione UE, nella comunicazione interpretativa n. 179 del 2002, ha affermato che occorre garantire, alle imprese partecipanti a procedure competitive per la concessione di servizi pubblici, di poter svolgere una “valutazione pertinente” ai fini della elaborazione della relativa offerta.

A ciò si aggiunga che l’attuale art. 173 del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale recepisce tra l’altro la direttiva 2014/23/CE proprio in materia di concessioni di servizi, stabilisce il termine minimo di 30 giorni per la formulazione delle relative domande/offerte. Il tutto in rapporto alla complessità della concessione. Ora, pur se ratione temporis non applicabile alla fattispecie esaminata tale disposizione – se non altro in chiave di termine di paragone – senz’altro è idonea a costituire indice di ragionevolezza e di proporzionalità del termine previsto a tal fine dal bando oggetto della presente impugnativa.

PROROGA DEL TERMINE DI RICEZIONE DELLE OFFERTE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

Per principio generale, valevole a fortiori in materia di pubbliche gare a tutela della par condicio dei concorrenti, la proroga di un termine (peraltro definito perentorio dalla stessa lex specialis) puo' essere accordata soltanto in pendenza del termine stesso, e non gia' successivamente alla scadenza di quest’ultimo.

TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE

ANAC PARERE 2015

Rientra nella discrezionalita' dell’amministrazione valutare l’opportunita' di concedere una proroga del termine fissato per la presentazione delle offerte, tenuto conto dell’opportuno bilanciamento dei diversi interessi coinvolti, nonche' delle specifiche circostanze di fatto del caso concreto, tra cui anche il momento nel quale è avvenuta la richiesta di chiarimenti e integrazioni alla documentazione di gara e di concedere una proroga al termine di presentazione dell’offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Consorzio Stabile D.. scarl - “Adeguamento/miglioramento alle norme antisismiche, sicurezza-completamento relativo alle scuole elementari e materne B. di viale dei C.” - Importo a base di gara: euro 467.552,44 – S.A.: Comune di A.

CHIARIMENTI - SEDUTE DI GARA - PUBBLICAZIONE SUL SITO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2015

L'onere di consultazione del sito Internet del comune costituisce un adempimento non particolarmente gravoso per i partecipanti alla gara.

La pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante dei chiarimenti da fornire ai concorrenti costituisce strumento di comunicazione considerato sia in generale (art. 50 e 54, codice dell’amministrazione digitale approvato con d.lg. 7 marzo 2005 n. 82), sia nello specifico (art. 70 e 71, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163) idoneo ad informare gli interessati, trattandosi di forma idonea di pubblicita' notizia, dovendosi ritenere equiparabile la fattispecie dei “chiarimenti da fornire ai concorrenti” a quella in esame della “notizia in ordine ai rinvii del giorno della gare e successive sedute di gara”, trattandosi in entrambi i casi di questioni (oggetto di pubblicita' notizia) di interesse generale per la totalita' dei partecipanti alla gara, senza che debba ritenersi necessaria la comunicazione individuale all’interessato.

SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO - EFFETTI

ANAC PARERE 2014

Alla luce anche delle indicazioni contenute nella Determina AVCP n. 4/2012, la prescrizione della lex specialis relativa all’obbligatorieta' del sopralluogo presso gli uffici comunali ai fini della presa visione dei documenti progettuali, deve ritenersi legittima. Con riferimento poi al caso di specie, la previsione del bando di gara appare tanto piu' giustificata in ragione dell’illustrazione della documentazione che è stata offerta agli operatori economici da parte degli incaricati comunali in sede di sopralluogo, come risulta approfonditamente evidenziato nella memoria trasmessa dalla stazione appaltante che ha richiamato le principali circostanze particolari che la stessa ha ritenuto indispensabile illustrare in sede di sopralluogo. La stazione appaltante ha motivato, infatti, l'introduzione dell'adempimento in esame nella procedura di gara richiamando la necessita' di avere garanzie in ordine alla certa conoscenza e comprensione, da parte degli operatori economici, di aspetti specifici ed essenziali della documentazione progettuale da tenere in debita considerazione per l'elaborazione e la predisposizione dell'offerta, di non facile o completo apprezzamento senza un’adeguata illustrazione. Si aggiunga che la commissione di gara verificava anche l’assenza della dichiarazione resa dal concorrente in ordine alla presa visione degli elaborati progettuali predetti.

Pertanto, nel caso di specie si ritiene legittimo il provvedimento di esclusione della A S.r.l. dalla procedura di gara in oggetto non avendo l’impresa compiuto il sopralluogo richiesto come obbligatorio dal bando e non avendo conseguentemente presentato l’attestato di presa visione richiesto sempre a pena di esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla A S.r.l – Procedura aperta per l’appalto, a corpo, dei lavori di costruzione dei laboratori di ricerca industriale destinati al Tecnopolo di B-C con relative opere di urbanizzazione – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso- Importo a base d’asta: euro 2.240.000,00- S.A.: Comune di B.

TARDIVA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA

ANAC PARERE 2014

È onere del concorrente provvedere a risolvere per tempo eventuali problemi tecnici e presentare tempestivamente l’offerta come richiesto nel disciplinare di gara, a pena di esclusione. Nel caso di specie, il malfunzionamento del sito, sebbene possa essere considerata causa non imputabile al concorrente, non puo' comunque esonerarlo dalla responsabilita' di non avere – al pari degli altri concorrenti – provveduto per tempo alla predisposizione degli adempimenti richiesti dalla disciplina di gara. Il termine fissato per la presentazione delle domande di partecipazione a una gara pubblica ha natura decadenziale, anche in caso di assenza di espressa comminatoria, a garanzia della par condicio e della trasparenza dell’azione amministrativa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. Italia s.p.a. - “Fornitura di materiale sanitario vario – N. gara 4285965 – n.340 lotti” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base di gara euro 20.323.351,57 – S.A.: B..

Tardiva presentazione dell’offerta.

OMESSA ADEGUATA SIGILLATURA BUSTA OFFERTA QUALITATIVA

AVCP PARERE 2014

È legittima l’esclusione del concorrente in caso di mancato rispetto della clausola di gara che chiede, a pena di esclusione, la presentazione di un plico unico chiuso sigillato sui lembi di chiusura e controfirmato in ogni suo lembo e l’inserimento, a pena di esclusione, di n. 3 buste rispettivamente contenenti la documentazione amministrativa, la documentazione relativa all’offerta qualitativa, l’offerta economica. Tali modalita' di presentazione dell’offerta rispondono al fine precipuo di assicurare la chiusura e di confermare l’autenticita' della chiusura originaria proveniente dal mittente, per evitare manomissioni del contenuto del plico stesso.

L'osservanza di adempimenti procedimentali rispetto a documenti, richiesti a pena di esclusione e diretti a dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande e, in particolare, l’allegazione della documentazione amministrativa dell’attestazione del volume d’affari richiesto a pena d’esclusione, è diretta a garantire alla S.A. la solidita' patrimoniale del potenziale aggiudicatario della gara o del suo partner.

Poiche' la certificazione di qualita' è un requisito soggettivo attinente uno specifico “status” dell’imprenditore, è inammissibile per la stessa il ricorso all’avvalimento (cfr. parere AVCP n. 254 del 10 dicembre 2008; parere AVCP n. 64 del 20 maggio 2009; parere AVCP n. 80 del 5 maggio 2011; parere AVCP n. 97 del 19 maggio 2011; Determinazione n. 2/2012). Nel recepire l’istituto dell’avvalimento all’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006, il legislatore gli ha riconosciuto identica portata del diritto comunitario. La norma nazionale, infatti, come quella comunitaria, ne circoscrive l’ambito oggettivo di applicazione ai soli requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo, ovvero alla certificazione SOA. La mancata presentazione della certificazione di qualita', non consente la riduzione del 50% della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75, comma 7 del D. Lgs. n. 163/2006.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dalla cassa Nazionale di Previdenza ed assistenza per gli ingegneri ed architetti liberi professionisti – “Servizi di gestione del call center A.” importo a base d’asta euro 6.300.000,00 – S.A A. – Roma.

Mancata allegazione documentazione amministrativa relativamente a: volume d’affari; riduzione cauzione provvisoria e certificazione di qualita'; dichiarazioni ai sensi dell’art. 38, comma 1 D.Lgs. n. 163/2006 e omessa adeguata sigillatura busta offerta qualitativa.

RETTIFICA BANDO E RIAPERTURA DEL TERMINI PRESENTAZIONE OFFERTE

AVCP PARERE 2014

Una stazione appaltante che riservi la riapertura del termine di presentazione delle offerte, dopo che il bando è stato emendato su una o piu' clausole escludenti, in favore delle sole concorrenti gia' escluse, e delle imprese che non avevano precedentemente presentato domanda di partecipazione, senza invece consentire alle concorrenti qualificate ed ammesse di ritirare l’offerta per ripresentarla entro il nuovo termine, agisce in modo illegittimo, determinando un’ingiustificata disparita' di trattamento, specialmente se tra l’iniziale ed il nuovo termine di scadenza per la presentazione delle offerte sia trascorso un cospicuo intervallo di tempo idoneo a produrre notevoli cambiamenti connessi al possesso dei requisiti soggettivi di ammissione e qualificazione. Ne deriva che il provvedimento di rettifica del bando di gara e di fissazione del nuovo termine risulta illegittimo nella parte in cui non consente alle concorrenti gia' qualificate di ritirare e ripresentare la propria offerta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalle societa' B.. Costruzioni s.r.l., C. s.r.l. e Impresa di Costruzioni Ing. D. D. & C. s.r.l. – “Lavori di realizzazione della nuova sede COM nel Comune di A.” – Importo a base di gara euro 1.227.603,56 – S.A.: Regione E..

Rettifica del bando di gara e riapertura del termini per la presentazione delle offerte.

TERMINE FORMULAZIONE CHIARIMENTI

AVCP PARERE 2013

L’art. 70 comma 10 D.Lgs. 163/2006 stabilisce poi che “Se, per qualunque motivo, il capitolato d'oneri o i documenti e le informazioni complementari, sebbene richiesti in tempo utile da parte degli operatori economici, non sono stati forniti entro i termini di cui agli articoli 71 e 72, o se le offerte possono essere formulate solo a seguito di una visita dei luoghi o previa consultazione sul posto dei documenti allegati al capitolato d'oneri, i termini per la ricezione delle offerte sono prorogati in modo adeguato a consentire che tutti gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte”.

La giurisprudenza ha ritenuto che “In materia di gare pubbliche di appalto, in linea di principio, le informazioni di cui al secondo comma dell'art. 71 del d.lgs. n. 163/2006 devono essere comunicate dalle stazioni appaltanti nei termini prescritti; tuttavia tale precetto deve essere applicato in senso funzionale al procedimento per cui solo quando le informazioni concernono aspetti assolutamente rilevanti ai fini dell'offerta, la mancata risposta diviene elemento causativo di illegittimita'” (T.A.R. Sicilia Catania Sez. II, 29-03-2011, n. 746).

Puo' allora concludersi che il chiarimento in esame, essendo attinente ad un elemento essenziale dell’offerta, e comportando la necessita' per i concorrenti di rivedere l’offerta economica, doveva essere pubblicato in tempo utile, ossia nei 6 giorni antecedenti alla scadenza dell’offerta. Tale tardiva pubblicazione avrebbe dovuto comportare, ai sensi dell’art. 70 comma 10 cit., una congrua proroga dei termini per la presentazione delle offerte, ai fini di tutela della par condicio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A – “Affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli immobili dell’Azienda Sanitaria provinciale di D, dell’A.O. Universitaria Policlinico di B e dell’C di B”– Importo a base d'asta € 37.792.513,50 – S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale di D.

Proroga termini per la presentazione delle offerte. Artt. 70 comma 10 e 71 comma 2 D.lgs. 163/2006.

TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE E POSTICIPAZIONE SCADENZA GIORNO FESTIVO

TAR VENETO SENTENZA 2013

Non è applicabile ai termini di scadenza delle domande di partecipazione alle gare pubbliche, il richiamato principio di posticipazione dei termini scadenti in un giorno festivo.

Difatti, a ritenere diversamente si andrebbe ad alterare la par condicio fra i concorrenti e si danneggerebbero coloro che si sono attenuti fedelmente alle istruzioni impartite dalla stazione appaltante.

Pertanto nel caso in cui, come quello in esame, il bando di gara dia la facolta' agli interessati di avvalersi del servizio postale in aggiunta ad altre forme di presentazione della domanda, i rischi di un eventuale ritardo nella presentazione dell’offerta ricadono sull’offerente che ha effettuato la scelta su tale, specifica, modalita' di trasmissione, avendo costui avuto la possibilita' di riscontrare, con congruo anticipo, che l’ultimo giorno per la presentazione delle domande avrebbe impedito, in quanto giorno festivo, la spedizione tramite servizio postale del plico contenente l’offerta a causa della chiusura domenicale dei relativi uffici (Cons. St., sez. VI, 11.10.1995, n. 1102).

Ne' risulta che l’impresa ricorrente sarebbe stata comunque impossibilitata, anche attraverso l’utilizzo delle altre modalita' di spedizione riportate nel bando di gara (agenzia di recapito o corriere autorizzati), di inoltrare la domanda di partecipazione il giorno festivo di scadenza del termine a causa dell’asserita chiusura dell’ufficio di Ateneo preposto alla ricezione delle offerte, non risultando tale circostanza dalla documentazione posta agli atti di causa e dovendosi, al contrario, ritenere operativo il predetto ufficio fino al giorno e all’ora di chiusura specificati nel bando medesimo (ore 13,00 del 25 luglio 1999).

TERMINI DEPOSITO OFFERTA NELLE PROCEDURE NEGOZIATE EFFETTUATE IN VIA ELETTRONICA

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

La lettera d’invito del giorno 8 maggio 2012 prevede che le domande di partecipazione alla selezione siano presentate dalle imprese interessate entro le ore 13 del 16 maggio 2012, assegnando quindi agli operatori economici un termine di appena otto giorni dall’emissione della lettera d’invito stessa. Cio' risulta in palese violazione del disposto dell’art. 70, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 che per le procedure negoziate prevede un termine minimo per la ricezione delle offerte di venti giorni dall’invio dell’invito, cio' anche tenendo conto della riduzione di sette giorni prevista dal successivo comma 8 per l’ipotesi di utilizzo dello strumento elettronico. Non risulta in tale ottica convincente l’assunto delle parti resistenti secondo cui nella specie dovrebbe guardarsi non gia' alla lettera d’invito dell’8 maggio 2012, ma al precedente bando relativo alla procedura aperta pubblicato sulla GUCE del 28 febbraio 2012, stante la continuita' tra le due procedure. In disparte il rilievo che la nota A prot. n. 14024 del 5 aprile 2012, che ha sospeso l’originaria procedura aperta in relazione al lotto 36, parla invero di successivo esperimento di “una nuova procedura di gara”, quel che rileva è in ogni caso – come gia' evidenziato dalla Sezione nell’ordinanza di accoglimento della misura cautelare – il carattere sostanziale delle modifiche apportate al meccanismo selettivo dalla lettera d’invito datata 8 maggio 2012, con la conseguente necessita' di garantire agli operatori economici il termine minimo per la presentazione delle offerte di cui all’art. 70 del d.lgs. n. 163 del 2006.

CHIARIMENTI INNOVATIVI RISPETTO ALLA LEX SPECIALIS DI GARA - INOPPONIBILITA' AI CONCORRENTI

TAR LAZIO SENTENZA 2012

Non possono alle ricorrenti opporsi i chiarimenti che si presentano del tutto innovativi a fronte della chiara lettera del bando, contro tutta la giurisprudenza amministrativa pure in vigore, ne' ritenere legittima la conseguente esclusione.

Le societa' interessate dunque impugnano anche gli articoli 3 e 4 del capitolato per violazione dell’art. 70 del d.lgs. n. 163/2006 qualora si dovessero ritenere efficaci i chiarimenti. Infatti, attraverso lo strumento dei chiarimenti è come se la Fondazione avesse modificato il capitolato non adottando le forme di pubblicazione previste per gli atti modificati, ne' concedendo termini congrui (avendo provveduto alla pubblicazione degli ultimi chiarimenti l’11 aprile ed il termine ultimo per presentare le offerte era il successivo 18 aprile) per riarticolare l’offerta.

INADEGUATA PUBBLICITA' - ILLEGITTIMITA' OPERATO PA

AVCP DELIBERAZIONE 2012

Il non aver dato adeguata pubblicita' alla gara a livello sia nazionale che comunitario ha violato, oltre che l’obbligo del rispetto di termini minimi adeguati per la presentazione delle domande di partecipazione, anche il principio della massima partecipazione alla gara.

Dall’esame degli atti e del verbale di gara del 04/04/2011 nonche' dei documenti prodotti dall’aggiudicatario a comprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara, si rilevano ulteriori violazioni delle norme e dei principi del D.Lgs. 163/2006, posti a tutela del regolare svolgimento delle gare.

E’ dato ravvisare una diversa indicazione della durata del contratto: due anni nel bando di gara e tre anni nella lettera d’invito e nel disciplinare. Cio' comporta non solo una violazione della par condicio tra i partecipanti, posto che solo a coloro che sono stati invitati è stata comunicata una durata maggiore del contratto e quindi una maggiore convenienza alla stipula del contratto, ma anche la violazione delle disposizioni della determina a contrarre con cui è stato approvato il bando di gara. A nulla vale l’aver previsto nel bando, la prevalenza della lettera d’invito rispetto al bando, in caso di contraddizione tra gli stessi atti.

Inoltre nel medesimo bando come pure nella lettera d’invito e nel disciplinare di gara è prevista la facolta' per la S.A., a suo insindacabile giudizio, di ulteriore proroga per altri due anni, ai sensi dell’art. 57, comma 5, lett. b) del D.lgs. 163/2006 e s.m.i. .

Entrambe le criticita' sopra rilevate, fanno emergere una violazione dell’art. 29 D.lgs. 163/2006. Difatti, esse evidenziano un diverso valore stimato dell’appalto tra il bando di gara e la lettera d’invito mentre è chiaramente stabilito ai sensi dell’art. 29 D.Lgs. 163/2006 che il calcolo di tale importo deve basarsi sull’importo totale pagabile che deve tener conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.

Oggetto: Affidamento della gestione dei servizi dell’area portuale a M.

ESCLUSIONE PER OMESSA ALLEGAZIONE DOMANDA DI PARTECIPAZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2012

L’a.t.i. ricorrente è stata esclusa dalla gara, per aver omesso di allegare alla propria offerta la domanda di partecipazione, cosi' come prescritto a pena d’esclusione dal paragrafo 9.2.1. del disciplinare di gara.

Si ritiene che l’esclusione e la presupposta clausola della lex specialis di gara siano illegittime, per violazione del combinato disposto degli artt. 3 (comma 37), 46 (comma 1-bis), 55 (comma 5) e 70 (commi 2-ss.) del d.lgs. n. 163 del 2006, senz’altro applicabili anche agli appalti rientranti nei settori speciali, giacche' la presentazione della domanda di partecipazione costituisce, nelle procedure aperte, adempimento formale non essenziale ai fini dell’individuazione del soggetto concorrente e dell’imputabilita' a quest’ultimo dell’offerta tecnica ed economica, che sia stata ritualmente fatta pervenire alla stazione appaltante entro il termine perentorio fissato dal bando e completa di ogni altro documento.

Depongano in tal senso gli artt. 3, 55 e 70 del Codice dei contratti pubblici, nei quali è ben chiara la differenza tra le procedura aperte (per le quali la volonta' di concorrere si manifesta essenzialmente attraverso la presentazione dell’offerta) e le procedure ristrette (per le quali, viceversa, assume rilevanza primaria la domanda di partecipazione, cui segue l’invio della lettera d’invito da parte dell’Amministrazione procedente). Di conseguenza, nelle procedure aperte il bando di gara non puo' legittimamente esigere, a pena d’esclusione, la presentazione della domanda di partecipazione, alla luce del disposto del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice, quantomeno in relazione alle fattispecie nelle quali detta domanda nulla aggiunga a quanto gia' inserito e dichiarato nei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica ed economica, ai fini della sicura individuazione della compagine concorrente e della sua volonta' di partecipare alla gara.

MODIFICHE AI CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA ECONOMICA - RIAPERTURA TERMINI SCADENZA OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Le reiterate modificazioni del criterio di valutazione dell'offerta economica, effettuate nell'imminenza della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, una prima volta prorogando detto temine di sette giorni ed una seconda volta senza concedere un termine aggiuntivo, si configurano quali vera e propria rinnovazione della lex specialis di gara, ossia quale riapertura del procedimento da cui discendeva per l'Amministrazione l'obbligo di osservare il termine per la ricezione delle offerte, che a norma dell'art. 70, co. 4 e 11, del d.lgs. n. 163 del 2006 non puo' essere inferiore a quaranta giorni (ovvero di dieci giorni in caso di motivate ragioni d'urgenza) dalla data di invio dell'invito a presentare le offerte, qui della modifica dell'invito nei sensi predetti (cf., sul punto, Cons. St., Sez. V, 25 agosto 2009 n. 5038).

MODIFICHE SOSTANZIALI AL BANDO - RETTIFICA E RIAPERTURA TERMINI DI SCADENZA DELL'OFFERTA

AVCP PARERE 2012

Secondo costante orientamento giurisprudenziale (seppure con espresso riferimento agli appalti di lavori sopra soglia comunitaria), “quando l'amministrazione opera modifiche sostanziali del bando gia' pubblicato, l'avviso di parziale rettifica del bando di gara e la riapertura dei termini hanno il carattere di vera e propria rinnovazione della "lex specialis", con conseguente obbligo del rispetto del termine minimo di cinquantadue giorni, fissato dall'art. 70, d.lgs. n. 163 del 2006 per la ricezione delle offerte”.

Nel caso di specie, trattandosi di procedura aperta per l’affidamento di lavori pubblici al di sotto di 500.000,00 euro, la disciplina dei termini di scadenza delle offerte va rinvenuta nell’art. 122, comma 6, lett. a), che prevede un termine minimo di 26 giorni dalla pubblicazione del bando in GURI alla scadenza del termine di ricezione delle offerte. Ne deriva che, tenuto conto della natura sostanziale delle modifiche apportate con la rettifica del bando, la S.A. avrebbe dovuto riaprire i termini di ricezione delle offerte garantendo ai concorrenti ulteriori 26 giorni dalla data di pubblicazione dell’avviso di rettifica, con scadenza quindi al 25 settembre 2011 e non al 9 settembre 2011.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Ditta A S.r.l. – “Procedura aperta per l’affidamento di lavori, escluso gli impianti tecnologici, per la manutenzione e l’assistenza degli immobili dell’Istituto Nazionale dei Tumori Fondazione G. B ” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo complessivo lordo € 486.000,00 – S.A.: Istituto Nazionale Tumori B – Fond. B.

CONTRATTI MISTI - INDIVIDUAZIONE NATURA APPALTO - PUBBLICITA'

AVCP DELIBERAZIONE 2011

Oggetto: “Gara pubblico incanto per la fornitura di energia elettrica e gestione di attivita' connesse alla pubblica illuminazione, realizzazione di interventi finalizzati al miglioramento dell'efficienza energetica e all'adeguamento normativo sugli impianti comunali”

Sintesi: Al fine di definire la natura del contratto bisogna, infatti, far riferimento al criterio quantitativo e a quello dell’accessorieta'; bisogna quindi valutare sia la prevalenza quantitativa dei lavori, ove il valore di questi superi il 50% del valore complessivo dell’appalto (posto a base di gara), sia la funzione dei lavori in relazione ai servizi e forniture, se cioè questi “abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto” (art. 14, commi 2 e 3, Dir. 2004/18/CE). Orbene, nella fattispecie de qua entrambi i criteri soccorrono alla conclusione della prevalenza dei servizi/forniture rispetto ai lavori, considerando che il valore economico delle prestazioni ascrivibili a servizi e forniture (indicato nel bando e nel capitolato speciale d’appalto, sebbene con le discordanze segnalate) sia superiore a quello dei lavori; e perche' in ogni caso sia i lavori che le forniture risultano palesemente funzionali alla gestione del servizio di illuminazione pubblica. E’, infatti, parere di questa Autorita' che, cosi' come descritto nella documentazione di gara, l’oggetto dell’appalto in esame sia definibile come appalto di servizi, in quanto tale appare la categoria prevalente; per l’effetto, nella fattispecie in esame la soglia di rilevanza comunitaria ai fini della determinazione delle procedure di scelta del contraente è di € 193.000,00 (ex art. 28 D.Lgs. 163/2006) e quindi la procedura applicabile al caso in esame è quella dettata per gli appalti di servizi e forniture di rilevanza comunitaria.

DETERMINAZIONE PUNTEGGI - VOCE GENERICA ALL'ESPERIENZA ED ALL'ORGANIGRAMMA DEL CONCORRENTE - EFFETTI

AVCP PARERE 2011

La previsione di 15 punti su 100 per il prezzo, come pure la previsione di 10 punti su 100 per l’offerta tempo, avvicina la previsione al limite di ragionevolezza in tema di marginalizzazione, pur senza scavalcarlo. A titolo esemplificativo, per l’elemento prezzo è stata reputata da questa Autorita' come illogica la marginalizzazione operata attraverso la limitazione del suo peso a 5 punti su 100, tale da far perdere sostanziale rilievo all’elemento prezzo (e, quindi, al dato economico) ai fini della scelta dell’aggiudicatario, senza alcuna esplicita motivazione correlata alle peculiarita' specifiche dell’appalto oggetto di affidamento, producendo cosi' anche uno "squilibrio" nella scelta razionale del peso relativo a ciascun elemento. Nel caso di specie, se per un verso il bando non manifesta le peculiarita' e le finalita' perseguite – esplicitate dalla stazione appaltante solo in via istruttoria – per un altro verso, trattandosi di un intervento particolare sottoposto a vincolo paesaggistico ed ambientale, appare sussistere una oggettiva peculiarita' dell’appalto in affidamento che mantiene nei limiti della ragionevolezza la scelta compiuta di privilegiare proposte tecniche migliorative rispetto all’aspetto economico e temporale.

E' inammissibile l’elevazione a specifico criterio, al pari di offerta tecnica ed economica con l’attribuzione di un punteggio di poco inferiore all’elemento prezzo, di una generica voce qualificata "ORGANIGRAMMA CONCORRENTE ED ESPERIENZA".

In proposito, è nota la distinzione tra elementi di valutazione dell’offerta e requisiti di partecipazione ed è nell’ambito dei secondi che devono essere inquadrati e valutati (a fini di ammissione) gli elementi concernenti le precedenti esperienze e le caratteristiche organizzative e dimensionali della singola impresa interessata in quanto del settore.

Sulla problematica l’Autorita' si è piu' volte pronunciata (cfr. Deliberazione 27 giugno 2007 n. 209; Deliberazione n. 30 del 6 febbraio 2007) sostenendo che "la Stazione Appaltante nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi di valutazione dell’offerta. Detta confusione, infatti, come anche di recente evidenziato dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 1 marzo 2007, si pone in conflitto con la normativa comunitaria e nazionale".

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa C. S.r.l. – Lavori di recupero e sistemazione della Piazza "A." – Importo a base d’asta € 1.531.159,09 – S.A.: Comune di B..

TERMINE RICEZIONE OFFERTE LLPP SOTTOSOGLIA

AVCP PARERE 2010

In relazione alla corretta applicazione del termine di ricezione delle offerte, la norma che viene in rilievo, come giustamente osservato dalla stazione appaltante, è l’art. 122 del D.Lgs. n. 163/2006, contenente la disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia, come quello in argomento, il cui comma 6 cosi' recita, per quel che ne occupa: “Ai termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, e di comunicazione dei capitolati e documenti complementari, si applicano l'articolo 70, comma 1 e comma 10, in tema di regole generali sulla fissazione dei termini e sul prolungamento dei termini, nonche' gli articoli 71 e 72, e inoltre le seguenti regole: a) nelle procedure aperte, il termine per la ricezione delle offerte, decorrente dalla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana per i contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila euro, e dalla pubblicazione del bando nell'albo pretorio del Comune in cui si esegue il contratto per i contratti di importo inferiore a cinquecentomila euro non puo' essere inferiore a ventisei giorni; (…) e) in tutte le procedure, quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione esecutiva, il termine per la ricezione delle offerte non puo' essere inferiore a quaranta giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara o di invio dell'invito; (…)”.

Al riguardo si rileva che non risulta che la procedura di gara in oggetto preveda l’elaborazione della progettazione esecutiva, trattandosi – come si evince dal bando – di “Procedura aperta per l’affidamento dell’esecuzione di lavori di importo inferire alla soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa ex art. 53, comma 2, lett. a)… del D.Lgs. n. 163/2006” – lettera che prevede “la sola esecuzione” – ed essendo unicamente autorizzata nel caso di specie la presentazione di eventuali “varianti progettuali in sede di offerta” ai sensi dell’art. 76 del Codice dei contratti pubblici. Pertanto, il termine di 30 giorni fissato dalla Stazione Appaltante è assolutamente legittimo e, anzi, superiore ai ventisei giorni stabiliti dal citato art. 122, comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006, nella dovuta considerazione della contestuale applicazione alla fattispecie in esame dei commi 1 e 10 dell’art. 70 del medesimo Codice dei contratti pubblici – richiamati dallo stesso art. 122, comma 6 – i quali, nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, impongono alle stazioni appaltanti di tener conto della complessita' della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte o, se le offerte possono essere formulate solo previa consultazione sul posto dei documenti di gara, di prevedere una adeguata proroga.

Consiglio dell'Autorita' ha statuito che, sulla base degli articoli 71, comma 2 e 90, comma 5 del D.P.R. n. 554/1999 e secondo quanto previsto dalla direttiva comunitaria 93/37/CEE, non puo' essere imposto al concorrente l'obbligo di acquistare, a pena di esclusione dalla gara, la documentazione inerente l'appalto. L'unica forma di partecipazione consentita è, per l’appunto, il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara. Relativamente a quest’ultimo aspetto, peraltro, la richiesta del rimborso dei costi sostenuti dalla pubblica amministrazione per il rilascio delle suddette copie, deve essere conforme alla normativa generale in materia di accesso alla documentazione amministrativa di cui alla legge 7 agosto 1991, n. 241. Ai sensi dell’articolo 25 della sopra citata legge, infatti, il rilascio delle copie dei documenti è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione. Ne consegue che stabilire forfettariamente un rimborso spese a carico del concorrente, svincolandolo dall’effettivo costo di riproduzione degli elaborati, costituisce un ostacolo alla libera partecipazione agli appalti da parte degli operatori economici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. Costruzioni S.r.l. – Lavori di costruzione di un centro sociale – Importo a base d’asta: € 1.640.065,51 – S.A.: Comune di B. (BN).

PROROGA TERMINE CONSEGNA OFFERTA - LIMITI

AVCP PARERE 2009

L’art. 70, comma 10, del D.Lgs. n. 163/2006, in tema di termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte, stabilisce che “Se, per qualunque motivo, il capitolato d'oneri o i documenti e le informazioni complementari, sebbene richiesti in tempo utile da parte degli operatori economici, non sono stati forniti entro i termini di cui agli articoli 71 e 72, o se le offerte possono essere formulate solo a seguito di una visita dei luoghi o previa consultazione sul posto dei documenti allegati al capitolato d'oneri, i termini per la ricezione delle offerte sono prorogati in modo adeguato a consentire che tutti gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte”.

Questa è l’unica disposizione contenuta nel codice dei contratti pubblici che prevede ipotesi di proroga del termine di presentazione delle offerte. Ma, cio' non vuol dire che sia precluso – in casi particolari e con provvedimento motivato – disporre la proroga del termine di ricezione delle offerte, quando, per circostanze indipendenti dalla volonta' degli operatori economici, cio' sia necessario al fine di garantire un corretto esito della procedura selettiva, in conformita' alla ratio rinvenibile nella richiamata disposizione del Codice dei contratti pubblici di garantire ai partecipanti la tempestiva conoscenza di tutte le informazioni necessarie per la formulazione delle offerte. Per tali ragioni, è da ritenersi senz’altro legittima la prima proroga del termine di presentazione delle offerte, non contestata nel presente procedimento e motivata dalla stazione appaltante in ragione della sensibile entita' e complessita' delle richieste di chiarimento pervenute (152 quesiti) e della tempistica necessaria per l’elaborazione delle risposte, in quanto appare conseguente la necessita' di concedere ai candidati un congruo periodo di tempo per consentire loro di prendere conoscenza delle repliche pubblicate e, quindi, di predisporre correttamente l’offerta.

Non appare invece adeguatamente motivata la seconda proroga concessa, di cui si controverte, con la quale la S.A. ha dichiarato di differire al giorno 15 maggio 2009, ore 13.00 il termine di presentazione delle offerte – gia' prorogato all’11 maggio 2009, ore 13.00. Infatti, il riferimento alla “complessita' dell’appalto” appare generico e altresi' ingiustificato, considerato che era gia' stata concessa ampia proroga ai concorrenti al fine di ottenere tutti i chiarimenti resisi necessari per predisporre correttamente l’offerta, mentre l’utilizzo dello strumento di un’ulteriore proroga al dichiarato fine di “garantire una sufficiente partecipazione da parte dei concorrenti invitati” e, quindi, la concorrenzialita' nella procedura, appare ultroneo e inadeguato rispetto agli strumenti di cui l’ordinamento interno gia' dispone per assicurare che all’aggiudicazione del contratto di appalto si pervenga solo in esito ad un confronto tra piu' offerte, nel rispetto del principio comunitario della garanzia della concorrenza nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla, in qualita' di mandataria del costituendo RTI con la A. S.p.A. - Fornitura di soluzioni e servizi di contact center multicanale per l’erogazione di servizi informatici e dispositivi all’utenza dell’INPS e dell’INAIL - Importo a base d’asta € 148.622.650,00 - S.A.: Istituto Nazionale della Previdenza Sociale

CAUSE DI ESCLUSIONE ART 38 DLGS 163-06

AVCP PARERE 2009

E’ corretto l’operato della stazione appaltante che, nella specifica ipotesi di procedura di gara ristretta, comunica ai concorrenti che il capitolato d’oneri e ogni altra documentazione di gara saranno inviati con la lettera di invito a presentare l’offerta.

Per quanto riguarda, invece, la contestata ammissione alla procedura di gara in esame la stazione appaltante è tenuta ad escludere l’impresa che ha omesso di allegare alla propria domanda di partecipazione la dichiarazione sostitutiva circa l’assenza delle cause di esclusione, di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, in capo al direttore tecnico, non essendo ammissibile l’integrazione ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

E’ inoltre legittima l’esclusione dalla gara di un’impresa che ha presentato un fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara nel triennio pregresso inferiore rispetto a quello richiesto, non essendo incongrua o sproporzionata ne' limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo stimato per tutta la durata contrattuale. Al riguardo è utile richiamare un orientamento univoco della giurisprudenza, secondo cui le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione e di qualificazione anche piu' rigorosi e restrittivi di quelli stabiliti dalla legge, purche' tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e di ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2304; Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5377) e si evidenzia, altresi', che la ragionevolezza di tali requisiti “superiori” viene valutata essenzialmente in correlazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarita' dell’oggetto della gara e, quindi, alla loro pertinenza e congruita' rispetto allo scopo perseguito.

RIAPERTURA TERMINI PER MODIFICA BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Nel caso di specie è da escludere la possibilita' di assimilare le modifiche che consentivano il subappalto in misura non superiore al 30% e la partecipazione di ATI orizzontali, a precisazioni meramente formali non incidenti sull'assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara perche' di solo completamento di documenti o dichiarazioni gia' atti oppure di chiarificazione e di incertezze o equivoci generati dalla ambiguita' delle clausole del bando (Cons. Stato, V, 4 febbraio 2004 n. 364).

Dall’essenzialita' della disposta modifica consegue il carattere di vera e propria rinnovazione della lex specialis, dell’avviso di parziale rettifica del bando di gara e riapertura dei termini disposto dalla stazione appaltante in esercizio della potesta' di parziale annullamento degli atti di gara, mantenendosi validi ed efficaci quelli nei cui confronti non sussistano ragioni d’illegittimita' (Cons. Stato, IV, 13 ottobre 1986, n. 664).

La riapertura del procedimento comportava l’obbligo di osservare il termine per la ricezione delle offerte, che a norma dell’art. 70, D.Lgs. n. 163/2006 non puo' essere inferiore a cinquantadue giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara.

COLLEGAMENTO FORMALE E SOSTANZIALE TRA IMPRESE - DIVIETO DI PARTECIPAZIONE ALLE GARE

AVCP PARERE 2009

Le situazioni di controllo e collegamento tra i partecipanti alle gare di appalto sono disciplinate dall’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, che prevede due distinte ipotesi di divieto di partecipazione ad una stessa gara. La prima parte della citata disposizione stabilisce che “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile.” e la seconda parte dispone che “Le stazioni appaltanti escludono altresi' dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”. La prima ipotesi comporta un’esclusione automatica, che non ammette prova contraria, nel senso che il divieto scatta una volta accertata la situazione di controllo ex art. 2359 del codice civile, senza che possa assumere rilievo la concreta situazione delle due imprese o l’effettiva reciproca conoscenza o imputabilita' delle offerte. La seconda ipotesi è stata introdotta dal Legislatore in recepimento di una consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo, favorevole alla possibilita' di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse ed ulteriori rispetto alle ipotesi di controllo e collegamento societario di cui all’art. 2359 del codice civile, espressamente richiamate nella prima parte della disposizione in esame. Cio' al fine di evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto e il libero gioco della concorrenza siano irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o piu' imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi (v., fra tutte, Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 2004, n. 6367) e, in tale ipotesi, l’esclusione deve essere disposta dalla stazione appaltante anche in caso di assenza di una esplicita clausola nel bando di gara (v., al riguardo, Cons. Stato, Sez. VI, 1 marzo 2005, n. 3089).

Nella fattispecie di cui si controverte in via principale, si evidenzia che la peculiarita' della stessa è costituita dal fatto che si è in presenza di una societa' terza non partecipante alla gara che possiede quote di soggetti concorrenti alla gara, sia in via diretta, in quanto detiene il 97,15% delle quote della capogruppo, che pertanto è sua controllata, sia in via indiretta, in quanto, attraverso un’altra societa' sua controllata (non partecipante alla gara, di cui detiene il 100% delle quote) possiede il 50% delle quote della capogruppo di una ATI concorrente.

Stante le descritte caratteristiche della fattispecie sottoposta all’esame di questa Autorita', risulta evidente che la stessa non integra l’ipotesi di cui alla prima parte dell’art. 34, comma 2, in quanto le due capogruppo concorrenti alla gara in oggetto, le due capogruppo dei raggruppamenti concorrenti, non si trovano “fra di loro” in nessuna della situazioni di cui all’art. 2359 del codice civile.

Invece, con specifico riferimento alla previsione contenuta nella seconda parte dell’art. 34, comma 2, che prevede l’esclusione dalla gara in presenza di ipotesi di c.d. “collegamento sostanziale”, diverse ed ulteriori rispetto a quelle di cui all’art. 2359 del codice civile, al cospetto delle quali è ragionevolmente ipotizzabile la riconducibilita' delle offerte dei concorrenti in gara ad un unico centro decisionale, appare possibile e opportuno, al fine della risoluzione del caso in esame, richiamare l’orientamento gia' espresso dal Giudice Amministrativo secondo il quale un’interpretazione utile della ratio posta a fondamento del divieto di partecipazione alla gara di imprese avvinte da un collegamento sostanziale “impone l’applicazione del principio non solo al caso in cui partecipino alle gare societa' controllanti e controllate, ma anche laddove la situazione di controllo delle societa' partecipanti alle gare (e non di mero collegamento) sia rilevante rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado, tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.” (Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2007, n. 2950).

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla I. S.p.A. – Esecuzione dell’intervento denominato “I. di Burano - Lotto 5 Stralcio 1 S.” – Isole di M. e G. e rio di T. a Burano – commesa XXX – codice OO.PP n. .. – CIG … - Importo a base d’asta euro 4.200.000,00 - S.A.: I. S.p.A..

CLAUSOLA BANDO - REQUISITO FATTURATO CONGRUO E PROPORZIONATO

AVCP PARERE 2009

Nelle deliberazioni n. 20, 33 e 62 del 2007 e nel parere n. 188/2008, l’Autorita' ha ritenuto non incongrua o sproporzionata, ne' limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato globale, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa.

Nel caso di specie la richiesta di un fatturato globale il cui importo sia pari a sei volte quello della base d’asta annua, è da considerarsi conforme alle indicazioni fornite, e non sembra sproporzionato, tenuto conto che sei volte la base d’asta equivale al doppio dell’importo calcolato sull’intera durata del contratto triennale. Lo stesso è da dirsi per il fatturato specifico che essendo pari a quello previsto come base d’asta non è da considerarsi irragionevolmente elevato.

Per quanto attiene, invece, alla pubblicita' utilizzata per comunicare l’avvenuta rettifica, è noto come la stessa debba essere divulgata mediante forme di pubblicita' non diverse da quelle richieste per l’indizione della procedura concorsuale. La mera pubblicazione della modifica di che trattasi sul proprio sito internet, operata dall'amministrazione, non soddisfa, pertanto, i requisiti di un’adeguata forma di pubblicazione (T.A.R. Sardegna 4 maggio 2004 n. 569). Pertanto essendo la documentazione di gara stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale, altrettanto la rettifica alla documentazione di gara avrebbe dovuto essere comunicata con la medesima pubblicazione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla A. (RG) – servizio di ossigenoterapia con consegna al domicilio degli assistiti dell’A.. Euro 572.400,00. S.A.: A..

TERMINI RICEZIONE DOMANDE E OFFERTE

TAR SARDEGNA SENTENZA 2009

La giurisprudenza è costante nell’affermare che “qualora la normativa di gara prescriva che le offerte debbano pervenire all’ufficio destinatario entro un’ora determinata, entro tale termine le offerte debbono essere nella materiale disponibilita' dell’ufficio” (da ultimo T.a.r. Lazio, Roma sez. III quater, 18 giugno 2008, n. 5693).

CONCESSIONE DI SERVIZI: NORMATIVA APPLICABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La disciplina comunitaria (racchiusa nella direttiva in materia di appalti) sottrae le concessioni di servizi pubblici dal suo ambito, fatta eccezione per l'art. 3. La direttiva tuttavia per la prima volta da' una definizione di concessione di servizi, all'art. 1, recepito nell'articolo 3 del cd. Codice degli appalti. Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l'affidamento delle concessioni di servizi non puo' essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza, regola che viene codificata nell'articolo 30 del citato cd. Codice dei contratti. In particolare secondo Corte di giustizia 7 dicembre 2000, C 324/1998 e Corte di giustizia 13 ottobre 2005, C 458/2003, occorre un adeguato livello di pubblicita' e gli Stati membri non possono mantenere in vigore norme che consentano l'attribuzione di concessioni di servizi senza gara.

Cio' premesso, va osservato che il citato art. 30, comma 1, del cd. Codice dei contratti pubblici stabilisce, senza possibilita' di equivoci, che «Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi».

E' erronea, pertanto, l'applicazione analogica della disciplina dettata all'art. 70 del Codice dei contratti pubblici in materia di gare per l'affidamento di appalti pubblici alla diversa materia delle concessioni di servizi, in palese violazione della previsione racchiusa nell'art. 30, comma 1, del medesimo Codice dei contratti pubblici.

VARIANTI NELL'APPALTO-CONCORSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Nel caso di specie, la complessita' del progetto aveva imposto la previsione nella lex specialis e, piu' in particolare, nelle “specifiche tecniche” dell’elaborazione da parte dell’Amministrazione di un progetto preliminare al quale si sarebbero dovute attenere le ditte offerenti nello sviluppare un progetto esecutivo.

Tale impostazione aveva reso necessario bandire una gara d’appalto-concorso e indicare “l’offerta economicamente piu' vantaggiosa”quale criterio d’aggiudicazione. In tale procedura alla Commissione di gara è attribuita una maggiore discrezionalita', non rinvenibile nel caso in cui il sistema di selezione delle offerte riposi su “criteri matematici” e sia riconducibile al criterio “del prezzo piu' basso”, utilizzabile qualora tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non è ammessa la possibilita' di presentare varianti al progetto “base” predisposto dalla stazione appaltante.

L’art. 24 del d.lgs. n. 157 del 17 marzo 1995 (attuativo della disciplina di cui alla direttiva 92/50/Cee) permette di presentare varianti in sede di offerta per gli appalti di servizi, facolta' che l’art. 76 del codice dei contratti pubblici ha esteso a tutti gli appalti, demandando all’Amministrazione di indicare nel bando se le varianti sono ammesse e quali i “requisiti minimi” ai quali attenersi. La possibilita' di proporre variazioni migliorative significa che il progetto proposto dalla stazione appaltante puo' subire modifiche, purchè non si alterino i caratteri essenziali (i c.d. “ requisiti minimi”) delle prestazioni richieste dalla lex specialis per non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, sez.V, 11 luglio 2008 n. 3481; id. sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149). In conformita' all’art. 24 del d.lgs n. 157 del 1995 (trasfuso nell’art. 76 del d.lgv n. 163 del 2006), ad essere inderogabili sono i contenuti d’insieme del progetto preliminare e non i singoli requisiti tecnici. Diversamente, l’imposizione della assoluta identita' tra gli elementi tecnici delle offerte e le specifiche tecniche del capitolato speciale sarebbe del tutto irragionevole rispetto alla procedura adottata, ridotta ad una gara nella quale sarebbe utilizzato il criterio del prezzo piu' basso e non d’appalto-concorso.

PUBBLICITA' - RIDUZIONE TERMINI - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L’art. 70, comma 7, individua la possibilita' di deroga ai termini di cui sopra, disponendo che le stazioni appaltanti che hanno pubblicato un avviso di preinformazione, si vedono ridotto, in tal caso, il termine minimo per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte e ristrette, di norma, a trentasei giorni e comunque mai a meno di ventidue giorni, ne' a meno di cinquanta giorni se il contratto ha per oggetto anche la progettazione definitiva ed esecutiva. Tali termini ridotti decorrono dalla data di trasmissione del bando nelle procedure aperte, e dalla data di invio dell’invito a presentare le offerte nelle procedure ristrette, e sono ammessi a condizione che l’avviso di preinformazione a suo tempo pubblicato contenesse tutte le informazioni richieste per il bando dall’allegato IX A, sempre che dette informazioni fossero disponibili al momento della pubblicazione dell’avviso e che tale avviso fosse stato inviato per la pubblicazione non meno di cinquantadue giorni e non oltre dodici mesi prima della trasmissione del bando di gara. Nel caso in cui l’avviso avente consistenza di preinformazione non è stato pubblicato almeno 52 giorni prima della trasmissione del bando di gara, ma risulta inviato per la pubblicazione sulla G.U. contestualmente allo stesso bando di gara, la deroga ai termini di invio non è utilmente invocabile.

AUTODICHIARAZIONI - ASSENZA CAUSE DI ESCLUSIONE

AVCP PARERE 2008

COMMENTO: Per quanto attiene alla censura in ordine alla mancata presentazione della dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 sulla inesistenza delle cause ostative alla partecipazione alle gare previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 questa Autorita', nei propri pareri n. 164 del 21 maggio 2008 e n. 187 del 19 giugno 2008 ha gia' evidenziato quali sono i soggetti tenuti obbligatoriamente a presentare la suddetta autodichiarazione. In particolare l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede chiaramente, al comma 1, lett. b), che soggetti obbligati sono: “il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di societa' in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di societa' in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di societa'”.

La ratio della suddetta norma, come gia' è stato espresso nei precedenti pareri citati, è far si' che le dichiarazioni siano personalmente rese dagli interessati dal momento che il genere di dichiarazioni richieste costituisce frutto di informazioni su qualita' personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, quindi non puo' costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa.

Pertanto, sulla base del principio di etero integrazione, sebbene il bando di gara non riportasse specificamente quali soggetti dovessero rendere la dichiarazione e contenesse il solo riferimento alla norma del codice, le autodichiarazioni, rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, sull’assenza delle cause ostative alla partecipazione dalle gare devono essere obbligatoriamente presentate dai soggetti sopra citati, cosi' come disposto dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 .

RETTIFICA BANDO - RIAPERTURA TERMINI

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2008

La fissazione del termine di ricezione della domanda di partecipazione e dell’offerta conseguente alla rettifica del bando non possono essere considerati come atti a se' stanti ma devono essere collocati nel quadro degli interessi pubblici e privati coinvolti nel procedimento concorrenziale di cui costituiscono un segmento destinato poi a consentire lo sviluppo del procedimento medesimo.

In questa prospettiva la relativa disciplina è preordinata ad assicurare il bilanciamento dell’interesse dell’offerente alla corretta e tempestiva formulazione dell’offerta conseguente alla modifica sostanziale della prestazione richiesta con quello proprio dell’amministrazione e dei partecipanti alla gara.

Per la prima il sollecito svolgimento della procedura; per gli altri, ed anche - in ragione della natura dell’interesse - per la stessa stazione appaltante, il rigoroso rispetto della par condicio fra quanti abbiano formulato tempestivamente l’offerta e siano stati ammessi in sede di preselezione alla gara.

Nel quadro di siffatto bilanciamento di interessi, l’aggettivazione “sostanziale” riferito alla rettifica sta ellitticamente ad indicare che deve necessariamente ricorrere la situazione di fatto che la giustifica: vale a dire che obbliga la stazione appaltante alla concessione di un ulteriore termine minimo per la presentazione dell’offerta.

In caso contrario infatti si eluderebbe la perentorieta' del termine di partecipazione alla procedura concorsuale a danno di quanti l’abbiano scrupolosamente osservato, tanto da tradursi in via immediata nella violazione del principio che informa le procedure concorrenziali di parita' di trattamento fra le ditte offerenti.

In definitiva il sintagma “rettifica sostanziale del bando”, che reclama l’applicazione del temine minimo di cui all’art. 70, comma 2, d.lgs. n. 163/06, è medio logico giuridico verbale della ricerca nella procedura concorsuale di un punto d’equilibrio fra garanzia, efficienza e par condicio.

Da qui aggiungasi l’esigenza di chiarire analiticamente i presupposti giuridici applicativi che l’espressione condensa.

Innanzitutto condizione necessaria ma non sufficiente per affermare la natura sostanziale della rettifica è che essa debba riguardare un elemento essenziale della procedura concorsuale come conformata dagli atti di gara (cfr., TAR Lombardia – Brescia 28 novembre 2006 n. 1526; TAR Lombardia, sez. III, 21 settembre 2005 n. 3682).

Altro presupposto, integrativo del primo, è che il risultato pratico-giuridico avuto di mira con la rettifica, e la concessione del termine di legge di ricezione dell’offerta, non sia altrimenti conseguibile (cfr., in termini, Cons. St., sez.V, 4 marzo 2008 n. 912 che censura la concessione di soli dodici giorni per la presentazione dell’offerta a fronte della modifica delle caratteristiche dei prodotti oggetto di fornitura).

Il primo mette capo ad un requisito oggettivo che da' luogo allo scrutinio di tipo ontologico dell’elemento su cui la rettifica incide e ch’ è corrispondente alla qualificazione di sostanziale.

L’altro, aderente invece alla natura di adempimento procedurale della concessione del termine minimo di 52 giorni, governata com’è dal criterio del minimo mezzo o della strumentalita' delle forme che impronta una valutazione (non formalistica ma) sostanzialistica, attinge il criterio teleologico a mente del quale l’equivalenza del risultato sia giuridico che pratico altrimenti conseguibile conduce a ritenere sufficiente anche la concessione di un termine inferiore che salvaguardi inoltre i richiamati opposti interessi.

NATURA DEL TERMINE DI INVIO DELL'OFFERTA E INTERPRETAZIONE CLAUSOLA BANDO

AVCP PARERE 2008

Il termine di presentazione delle offerte ha natura perentoria e inderogabile in quanto destinato a garantire la par condicio dei concorrenti tra i partecipanti, mediante la fissazione di uno stesso termine per tutti gli offerenti. Nel caso di specie, appare pertanto corretto l’operato della stazione appaltante che a tutela della par condicio dei concorrenti ha proceduto ad escludere l’offerta tardiva presentata dalla societa'.

Relativamente alla previsione nella lex specialis di una clausola alla stregua della quale l’amministrazione “si riserva la facolta' di non aggiudicare in presenza di una sola offerta” non costituisce un obbligo in capo alla stazione appaltante di non procedere alla aggiudicazione e lascia alla medesima la discrezionalita' di aggiudicare o meno in quella circostanza.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla societa' R. S.p.A. - Appalto di fornitura di carta autoadesiva triplex indetta dall’I. S.p.A.

SOPRALLUGO - PREQUALIFICA - TERMINI

AVCP PARERE 2008

Se l’amministrazione aggiudicatrice ha la possibilita' di prevedere il sopralluogo in fase di prequalificazione deve farlo, tuttavia, assegnando i tempi minimi necessari alle imprese per poter effettuare lo stesso regolarmente.

Pertanto, il termine minimo previsto dalla legge per la ricezione delle offerte andava, nella fattispecie in esame, aumentato in misura adeguata alla necessita' e alle modalita' del disposto sopralluogo, anche al fine di non pregiudicare l’interesse pubblico alla serieta' dell’offerta ed al favor partecipationis.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. – servizi vari dettagliatamente descritti all’articolo 2 del capitolato speciale d’appalto, in global service nei nidi, nelle scuole dell’infanzia, nei servizi sperimentali e nelle scuole d’arte e dei mestieri del Comune di R.. S.A. Comune di R..

MODELLO GAP

AVCP PARERE 2008

Rispetto alla mancata presentazione del modello G.A.P., con deliberazione n. 154/2007, l’Autorità ha ritenuto che nel caso in cui il bando non contenga espressa clausola relativa alla presentazione del modello G.A.P., non sussiste causa di esclusione e, di conseguenza, non è consentito penalizzare il concorrente che abbia fatto incolpevole affidamento sul tenore testuale e letterale della lex specialis.

Infatti, il ricorso al principio dell’eterointegrazione del bando di gara deve essere considerato come norma di chiusura della disciplina di gara, ma non può essere applicato in tutti i casi in cui l’amministrazione, per scarsa diligenza, abbia formulato il bando di gara in modo lacunoso.

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.

VERIFICA REQUISITI SPECIALI - TERMINI

AVCP PARERE 2008

Il ricorso ai termini accelerati è consentito esclusivamente nel caso in cui l’amministrazione abbia dato notizia del contratto con l’avviso di preinformazione. Non è conforme espletare una procedura aperta con procedimento d’urgenza.

Per quanto attiene alla fissazione di un termine d’urgenza al sub procedimento di cui all’articolo 48, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, si precisa che il termine perentorio di dieci giorni, ivi previsto, è già di per sé un termine accelerato, individuato dal legislatore per contemperare l’esigenza della tutela della tempestività del procedimento di aggiudicazione con quella di consentire all’operatore economico la possibilità di adempiere a quanto richiesto dalla stazione appaltante, nel rispetto del principio della correttezza dei rapporti fra amministrazione e privati. Quindi l’individuazione di un termine di urgenza di cinque giorni per l’invio della documentazione a comprova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa, non è conforme a quanto previsto dall’articolo 48, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla P.C. G. s.r.l. – lavori di recupero del sentiero rurale La Croce. S.A. Comune di M.

CLAUSOLE BANDO E TERMINI RICEZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2007

In presenza di una clausola di esclusione non equivoca, è conforme alla normativa in materia di procedure di gara, l’esclusione delle imprese che non hanno ottemperato a quanto richiesto dal bando di gara.

La stazione appaltante può ridurre i termini di ricezione delle offerte di una gara a procedura aperta, solo nel caso in cui del contratto è stata data notizia con l’avviso di preinformazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI F. s.r.l./S.T.I.A. s.r.l. – recupero dell’edificio ottocentesco destinato a Municipio e creazione Museo della Storia e Personaggi Locali. S.A. Comune di S.

APPALTO CONCORSO - TERMINI OFFERTA

AVCP PARERE 2007

Nell’appalto concorso i termini di scadenza per la presentazione delle offerte devono rispondere al principio comunitario di adeguatezza dei termini.

Le stazioni appaltanti tengono conto del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte. In materia, vige, pertanto, il principio generale di adeguatezza dei termini, in relazione alla complessità dell’appalto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 dall’ A. P. – conservazione e valorizzazione della “Cittadella Fortificata” di M. quale bene della comunità europea. Stralcio funzionale Recupero e valorizzazione Cinta Spagnola. S.A. Comune di M.

COSTITUZIONE ATI - INCOMPLETA DOCUMENTAZIONE

TAR LAZIO SENTENZA 2007

La produzione della documentazione comprovante la formale costituzione dell’ati, costituisce un obbligo in capo alla costituenda ati al fine di poter essere ammessa a partecipare alla procedura concorsuale; nell’ipotesi in cui tale documentazione non venga fornita, qualora il bando od il capitolato non prevedano un termine per la produzione della documentazione richiesta, l'amministrazione può imporre un termine perentorio per l'espletamento di tale adempimento, dato che la presentazione della predetta documentazione risponde al concreto interesse pubblico individuabile nella regolarizzazione della veste giuridica del soggetto risultato aggiudicatario.

Nel caso di specie l’amministrazione aveva disposto la risoluzione del contratto stipulato con una costituenda ati, di cui la ricorrente era mandataria, risultata aggiudicataria dell’appalto in quanto si era resa responsabile di gravi violazione degli obblighi contrattuali e non aveva provveduto ad effettuare il deposito cauzionale e la polizza assicurativa per i rischi di impresa; inoltre non aveva prodotto la documentazione comprovante la formale costituzione dell’ati.

RICHIESTA DI SOPRALLUOGO E TERMINI

AVCP PARERE 2007

Rientra nell’organizzazione delle amministrazioni aggiudicatrici la calendarizzazione delle visite di sopralluogo e del ritiro della documentazione tecnica complementare di gara, nel rispetto del principio della par condicio. La norma non dispone la fissazione di un termine entro il quale procedere a detto adempimento, la cui articolazione rientra nelle valutazioni proprie della stazione appaltante, che deve rispettare, come per ogni altro suo comportamento, il principio del buon andamento e di ragionevolezza.

Non si rilevano elementi di non conformità nell’operato della stazione appaltante che, nel caso in specie, ha fissato per la richiesta dei documenti un termine di 49 giorni dalla pubblicazione del bando, stabilendo ulteriori 30 giorni per la presentazione delle offerte. Sembra potersi ritenere che i termini sopra riportati, ed in particolare quello per la richiesta dei documenti, non siano lesivi della più ampia partecipazione degli operatori economici, tenuto conto che ai sensi dell’articolo 122, comma 6, lettera a), del d. Lgs. n. 163/2006, i termini per la ricezione delle offerte nelle procedure aperte di importo inferiore alla soglia comunitaria, come nel caso in esame, non possono essere inferiori a ventisei giorni.

Per quanto concerne il mancato riferimento nel bando all’obbligo di effettuare il sopralluogo, la disciplina di gara rappresenta un corpus unitario, che deve essere esaminato dal concorrente in modo organico e complessivo: il disciplinare prescrive di dover allegare all’offerta l’attestazione di avvenuto sopralluogo, con ciò evidenziando l’obbligo del sopralluogo stesso nonché il fatto che l’acquisizione dei documenti ed il sopralluogo sono due elementi essenziali, e fra loro necessariamente coordinati, ai fini della formulazione dell’offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla P. s.r.l. – realizzazione di due cabine elettriche di trasformazione (n. 3 bis e n. 6 bis9 e della cabina di ricezione ACEA – S.A. Centro Agroalimentare R. (C.A.R.)

SPECIFICHE TECNICHE - INDICAZIONE DEL MARCHIO

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Sebbene la stazione appaltante sostenga di non aver operato una sostituzione del capitolato, appare fuor dubbio che la modifica delle caratteristiche tecniche di metà degli articoli presenti nel capitolato, integri un sostanziale cambiamento dello stesso, che comporta conseguentemente una nuova disamina delle specifiche tecniche da parte dei concorrenti i quali, dunque, potrebbero necessitare di maggiore tempo ai fini della formulazione dell’offerta. Pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto, al fine di evitare un disagio in capo ai concorrenti, nonché evitare possibili contestazioni, disporre una proroga dei termini per la presentazione dell’offerta.

In ordine alla lamentata violazione dell’art. 68, comma 2 e 13 del D.Lgs. 163/2006, si rileva come non risulti, per tabulas, che la ragione della scelta della stazione appaltante di menzionare nel capitolato marchi specifici sia determinata dalla mancanza di modelli equivalenti, dal momento che l’oggetto dell’appalto (fornitura di indumenti) non sembra avere caratteristiche tali da giustificare la menzione della fabbricazione.

Vieppiù il capitolato non riporta nemmeno l’espressione “equivalente”, così come previsto dal comma 13 del D.Lgs 163/2006, non consentendo così ai partecipanti di fornire prodotti affini, e alla Commissione di gara, successivamente, di effettuare valutazioni di equivalenza delle offerte.

Pertanto le sopra descritte caratteristiche delle specifiche tecniche non risultano manifestamente consentire pari accesso agli offerenti, determinando così la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza e favorendo talune imprese o prodotti.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E. S.a.s. – fornitura indumenti da lavoro e D.P.I. 2007 (invernali ed estivi). S.A. Consorzio Smaltimento RSU Bacino NA3.

CAPOGRUPPO E ATI

AVCP SENTENZA 2007

Il Consiglio ritiene che non è conforme al principio del favor partecipationis e viola l’interesse dell’amministrazione all’effettuazione di un confronto fra il maggior numero possibile di imprese, l'esclusione dalla gara indicata per non aver indicato il concorrente, in caso di aggiudicazione, l’impresa alla quale sarà conferito mandato speciale con rappresentanza o funzioni di capogruppo nella loro qualità di associazione temporanea di imprese non ancora costituita dalla gara del costituendo raggruppamento di imprese di che trattasi non è conforme al principio del favor partecipationis e viola l’interesse dell’amministrazione all’effettuazione di un confronto fra il maggior numero possibile di imprese.

Come evidenziato da costante giurisprudenza, appare prevalente l’interesse dell’amministrazione al più specifico obiettivo di un confronto più ampio possibile tra le offerte (nel caso in esame in numero di 15), dando applicazione alle indicazioni che la legge fornisce all’articolo 71 del d.P.R. 445/2000, ove si prevede che il funzionario competente a ricevere la documentazione debba sollecitare l’interessato a regolarizzare o a completare le dichiarazioni sostitutive.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C. s.a.s. - lavori di completamento del centro sportivo polivalente L.B. in località M. L. S.A. Comune di S.

OBBLIGO INTEGRAZIONI

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Il Consiglio ritiene che non è conforme al principio del giusto procedimento e della trasparenza dell’azione amministrativa la mancata richiesta di chiarimenti alla S. & C. s.p.a., al fine di dirimere eventuali dubbi circa l’effettiva realizzazione delle opere de quibus.

L’omissione nei verbali di gara di quanto rilevato nel corso dell’esame delle offerte tecniche costituisce violazione del principio di trasparenza e correttezza dell’agire amministrativo, pertanto ritiene illegittima l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in oggetto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla C.M. s.r.l.– sistemazione idrogeologica dei versanti della collina Depugliano incombenti sui Comuni di ., C. di N., S.A. A. 1 lotto esecutivo. S.A. Regione C. Assessorato Ambiente.

MODALITA' INVIO OFFERTA - TERMINI

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2007

Nell’ipotesi in cui l’invio delle offerte di partecipazione ad una gara sia consentito esclusivamente a mezzo del servizio postale, la Pubblica Amministrazione - ai fini della tempestività di presentazione dell’offerta - deve tener conto, nei suoi comportamenti successivi, della normativa che regola il predetto servizio; di conseguenza deve assicurarsi, a mezzo del personale incaricato, di ritirare - successivamente all’orario di scadenza del termine assegnato ai concorrenti - tutta la corrispondenza pervenuta presso l’ufficio postale, dal momento che, in base al predetto art. 36, “la corrispondenza indirizzata ad un Comune deve intendersi pervenuta al destinatario fin dal momento in cui entra nella giuridica disponibilità del medesimo presso l’Ufficio postale di destinazione”. Va, peraltro, anche rilevato che ai sensi dell’art. 36, III comma, del D.P.R. 29 maggio 1982, n. 655, rientra fra gli ordinari doveri delle Amministrazioni pubbliche ritirare la corrispondenza direttamente presso l’ufficio postale a mezzo dei propri incaricati. L’Amministrazione ha, pertanto, l’obbligo, qualora non consenta la presentazione a mano presso i propri uffici delle offerte per una gara, di ritirare, nel momento in cui scade il termine per la presentazione delle offerte stesse, tutta la corrispondenza giacente presso l’ufficio postale.

TERMINI PRESENTAZIONE OFFERTE

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Il Consiglio ritiene non conforme:

la previsione del bando di gara in esame che stabilisce il termine finale per l’effettuazione del sopralluogo in data difforme dal termine finale per l’accesso ai documenti di gara;

la mancata proroga dei termini per la ricezione delle offerte, in modo adeguato a consentire che tutti gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza delle informazioni necessarie alla preparazione delle offerte, secondo quanto prescritto dall’articolo 70, comma 10 del d. Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Consorzio H. – gara pubblica europea relativa al servizio di pulizia e disinfestazione. S.A.: L. s.p.a.

TRATTATIVA PRIVATA E TERMINI RICEZIONE DOMANDE ED OFFERTE

TAR LAZIO SENTENZA 2007

La procedura di cui all’art. 57, comma 2, lett. c, del d.lg. 163.06 consente di far luogo a trattativa privata solo in caso di estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili e (soprattutto) non imputabili alle stazioni appaltanti.

Ai sensi dell’art. 70, comma 11. del d.lg. n. 163.06, quando l’urgenza rende impossibile rispettare i tempi minimi usuali, le stazioni appaltanti (nell’indire le procedure ristrette) possono stabilire un temine non inferiore a quindici giorni – decorrenti dalla data di pubblicazione del bando – per la presentazione delle domande di partecipazione; e non inferiore a dieci giorni (decorrenti dalla scadenza di questo) per la conseguente ricezione delle offerte.

PUBBLICITA' - AVVISO DI PREINFORMAZIONE

TAR MOLISE CB SENTENZA 2007

In relazione alla lamentata inosservanza dell’obbligo di preinformazione, occorre, in contrario, evidenziare che detta disposizione stabilisce il carattere obbligatorio della pubblicazione di tali avvisi solo nell’ipotesi che la stazione appaltante si avvalga della facoltà di ridurre, per il caso di procedura aperta, a trentasei giorni il termine di ricezione delle offerte, il che, nel caso di specie, risulta smentito per tabulas.

COMPUTO DEI TERMINI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2006

Indipendentemente dalla qualificazione dell’appalto di gestione e manutenzione degli impianti termici come fornitura o servizio, sia l’art 6 del d.lgs. n° 358 del 24.7.1992 sia l’art 9 del d.lgs n° 157 del 17.3.1995 e anche l’art 70 del d.lgs. n° 163 del 12.4.2003, codice dei contratti pubblici, prevedono che il termine per la ricezione delle offerte non possa essere inferiore a cinquantadue giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara.

Per il calcolo dei termini deve farsi riferimento alla disciplina generale fissata dall’art. 155 del codice di procedura civile, per cui nel computo dei termini a giorni si esclude il giorno iniziale.

Il termine di cinquantadue giorni si deve ritenere suscettibile di deroga da parte delle stazioni appaltanti solo con l’apposito procedimento previsto ovvero la pubblicazione di un avviso di preinformazione.

TERMINE CONSEGNA PLICO - CAUSE FORZA MAGGIORE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2014

Secondo un condivisibile e consolidato orientamento giurisprudenziale, le imprese partecipanti ad una gara, a fronte di un preciso termine di presentazione delle offerte, conosciuto con congruo anticipo, hanno l’onere di predisporre la propria organizzazione in modo da ottemperare con tempestivita' al termine medesimo: pertanto, la causa di forza maggiore che, in ipotesi, renderebbe scusabile il ritardo, potrebbe consistere solo in un evento tale da impedire, in modo assoluto e per tutti i possibili concorrenti, fin dalla conoscenza del termine di gara, la possibilita' di scelta, non solo dei vari sistemi di spedizione e consegna, ma altresi' del giorno in cui effettuarle (Consiglio Stato, sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960; T.A.R. Veneto, sez. I, 15 ottobre 2002, n. 6045).

Nel caso di specie, la mancata consegna del plico contenente l’offerta da parte del vettore incaricato dalla societa' ricorrente piu' che ad una causa generalizzata di forza maggiore (vis cui resisti non potest) è da attribuire al fatto doloso del terzo (furto del plico da parte di ignoti).

La distinzione non è di poco momento, in quanto la mancata consegna del plico contenente l’offerta della societa' ricorrente è dipesa da un fatto individuale rispetto al quale possono aver influito anche elementi indirettamente ricollegabili alla societa' ricorrente (si pensi, per mera ipotesi, alla violazione dei doveri di custodia da parte del vettore incaricato della consegna del plico).

In altre parole, a giudizio del Collegio, non ogni elemento che non sia ascrivibile alla diretta responsabilita' della ditta partecipante alla gara è idoneo a giustificare la mancata presentazione della offerta entro i termini stabiliti dal bando di gara e, quindi, a fondare una richiesta di riapertura dei termini di gara, occorrendo a tale riguardo che il fatto impeditivo incolpevole assuma una valenza oggettiva e generalizzata.

CONSEGNA A MANO - ILLEGITTIMO TERMINE DIVERSO

ANAC PARERE 2014

Occorre sottolineare che il termine di presentazione delle offerte ha natura perentoria e inderogabile, in quanto destinato a garantire la par condicio tra i partecipanti mediante la fissazione di uno stesso termine per tutti gli offerenti (Parere di precontenzioso n. 199 del 17 luglio 2008).

Appare dunque illegittima la previsione, contenuta nel disciplinare, della facolta' di consegna a mano dei plichi solo “nei giorni antecedenti” la scadenza del termine ultimo fissato dal bando per la presentazione delle offerte, in quanto tale formulazione sembra impedire la consegna a mano nell’ultimo giorno utile, e crea in tal modo una disparita' di trattamento fra i partecipanti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal Comune di C - “Lavori di adeguamento normativo degli impianti degli edifici comunali – realizzazione di un centro diurno per disabili presso ex scuola materna di via San Cirillo” – Importo a base di gara euro 219.719,20 - S.A.: Comune di C.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 23/07/2008 - TERMINI RICEZIONE DOMANDE PARTECIPAZIONE E OFFERTE

Preg.mo esperto del servizio Supporto Giuridico, in riferimento ad una gara d'appalto per la quale è stato da Noi pubblicato un avviso di preinformazione, Le chiediamo se sia possibile usufruire della riduzione dei termini di ricezione delle offerte, pur non potendo rispettare quanto indicato nell'avviso stesso. Difatti, il termine per la pubblicazione del bando di gara veniva indicato per il mese di giugno c.a., mentre sarà possibile avviare la procedura solamente in un prossimo futuro. Pertanto, ai fini della riduzione dei termini in conformità con le disposizioni contenute nell'art. 70 comma 7 D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., siamo a domandarLe se il termine riportato nell'avviso succitato assuma il carattere di vincolo perentorio per la scrivente Stazione Appaltante. In attesa di un Suo cortese riscontro in merito, ringraziandoLa anticipatamente per l'attenzione accordataci, porgiamo distinti saluti.


QUESITO del 22/10/2007 - PROCEDURA NEGOZIATA - TERMINE OFFERTA

Qualora si ricorra alla procedura negoziata ex art. 56, previa pubblicazione del bando, è obbligatoria la fase di preselezione (sul tipo delleprocedure ristrette) o è invece possibile richiedere direttamente ai conccorrenti di presentare l'offerta? L'articolo 70 prevede infatti un "termine per la ricezione delle domanda di partecipazione" anche nelle procedure negoziate con bando, ma non esplicita se tale fase - quella delle domande di partecipazione selezionate separatamente dalle offerte sia necessaria. Si tenga conto che la gara (forniture) andata deserta era del tipo procedura aperta, e il criteri di aggiudicaizone era quello del prezzo più basso.


QUESITO del 01/04/2007 - PROGRAMMAZIONE TRIENNALE - PUBBLICITÀ

E' obbligatorio o facoltativo pubblicare l'avviso di preinformazione di un opera inserita nel programma triennale 2007/2009 di importo superiore a DSP 5.000.000,00 e prevista per l'anno 2009. Ai sensi dell'art.14 co.3 del d.p.r. 554/99 parrebbe un obbligo, nell'ipotesi quindi di pubblicazione del suddetto avviso e della successiva non realizzazione dell'opera in questione nell'anno 2009 per motivi sopravvenuti, la stazione appaltante potrebbe essere responsabile nei confronti delle imprese?


QUESITO del 12/03/2007 - TERMINE OFFERTA

L'ultimo periodo dell'art. 90, comma 5 del DPR n. 554/99 prevede che i termini per la presentazione dell'offerta siano maggiorati della metà nel caso di appalto i cui corrispettivi sono stabiliti a corpo o a corpo e misura con presentazione di offerta a prezzi unitari. Tale disposizione faceva erronemente riferimento all'art. 79, comma 5 del medesimo DPR, mentre in realtà il riferimento legislativo avrebbe dovuto essere l'art. 79, commi 3 e 10. Attualmente l'art. 79 del DPR 554 è stato abrogato ad opera del D.Lgs. n. 163/2006. Si chiede di conoscere, quindi, se è obbligatorio in un appalto a prezzi unitari a corpo o a corpo e misura prevedere un periodo di pubblicazione del bando di gara non di 26 giorni, bensì di 39. Se la ratio della norma è quella di dare più tempo alle imprese per formulare un'offerta che implica la compilazione della lista, a mio avviso la maggiorazione dei termini dovrebbe essere ancora valida. Si chiede autorevole parere in merito dal momento che le stazioni appaltanti non sempre hanno comportamenti univoci in tal senso.


QUESITO del 28/12/2006 - PUBBLICITÀ

Abbiamo proceduto in data 13.12.06 alla trasmissione per via elettronica del bando alla GUCE. Secondo Voi dobbiamo attendere i 12 gg da tale trasmissione per procedere alla pubblicazione dell'estratto del bando sui quotidiani di cui all'art. 66, 7 c., del D.LGS, (e quindi teoricamente il 25.12.06 o oltre: per esempio il 27.12.06) oppure potremmo procedere alla sua pubblicazione dopo 5 gg dalla predetta trasmissione e, se del caso, quale sanzione potrebbe accompagnare il mancato rispetto dei cennati 12 gg. (Il problema è che non vorremmo pubblicare nei quotidiani il gg di natale o la settimana successiva per ovvie ragioni di opportunità.)