Art. 69. Condizioni particolari di esecuzione del contratto prescritte nel bando o nell'invito

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d'oneri.

2. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali o ambientali.

3. La stazione appaltante che prevede tali condizioni particolari può comunicarle all'Autorità, che si pronuncia entro trenta giorni sulla compatibilità con il diritto comunitario. Decorso tale termine, il bando può essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti.

4. In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare le condizioni particolari, per l'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari.

Giurisprudenza e Prassi

CLAUSOLA SOCIALE - CRITERI LOCALISTICI – ECCESSIVA RESTRIZIONE

ANAC PARERE 2016

Oggetto: nota prot. 136913 del 20/10/2015 e nota prot. 176307 del 18/12/2015 – Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 – Protocollo d’intesa tra Aies Ance e Comune di Cava de’ Tirreni – Inammissibilità del quesito – Rilevanza del quesito ad ulteriori effetti – Attività dedotte in convenzione - Partecipazione alla redazione di atti, predisposizione elenchi, verifica dei requisiti- AG 14/2016/AP

L’Autorità non può pronunciarsi ai sensi dell’art. 69, del D.lgs 163/2006, su atti di indirizzo che comportino un impegno delle Stazioni appaltanti relativo a clausole da inserire nelle future gare, senza poter disporre degli atti di gara, comprensivi di detta clausola, nonché gli altri documenti utili alla valutazione delle medesime richieste.

È da escludersi che operatori economici, singoli o associati, siano soggetti legittimati a sottoporre un quesito all’Autorità sulle condizioni particolari di esecuzione da inserire all’interno di un avviso o di un bando di gara ai sensi dell’art. 69 del Codice, che, al comma 3, indica che unico soggetto titolato a proporre istanza sulla compatibilità comunitaria di clausole sociali è “la stazione appaltante” predisponente.

Risultano non conformi al diritto comunitario quelle clausole sociali che contengano al loro interno dei criteri irragionevolmente restrittivi della concorrenza, quali possono essere i criteri localistici.

APPLICAZIONE DISCREZIONALE DELLA CLAUSOLA SOCIALE

ANAC DELIBERA 2016

La clausola sociale recante l’obbligo di prioritario assorbimento e utilizzo del personale già impiegato dal precedente affidatario per il periodo di durata dell’appalto va intesa “subordinatamente alla compatibilità con l’organizzazione d’impresa dell’appaltatore subentrante”. La clausola sociale non può imporre all’impresa subentrante di prescegliere un determinato contratto collettivo, potendo questa scegliere diverso contratto collettivo, applicabile all’oggetto dell’appalto, che salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo.

OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentate da A S.r.l. – Procedura aperta per l’appalto del servizio antincendio, ispezione pista e vie di rullaggio e servizio prevenzione e controllo volatili e altra fauna selvatica nell’aeroporto di B – Importo a base di gara: euro 382.000,00 - S.A. Ente Nazionale C

SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE - DEFINIZIONE BENE DA INSERIRE NEL LOTTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il riferimento a beni “tipizzati e standardizzati” contenuto nell’art. 68 cdcp riguarda solo l’individuazione dei beni che possono essere acquistati tramite il sistema dinamico di acquisizione (e cioè beni che si trovano ordinariamente sul mercato e non, invece, da realizzarsi sulla base di specifiche tecniche fornite dalla stazione appaltante, tra i quali rientrano pacificamente i farmaci), ma nulla stabilisce in merito alla tipologia di beni da inserire in uno specifico lotto.

CLAUSOLA DI SALVAGUARDIA ED INVARIABILITA' PREZZO - LIMITI

ANAC PARERE 2015

La clausola di salvaguardia del personale va sempre applicata previa valutazione della compatibilita' con l’organizzazione dell’impresa nel (ex multis AG 15/2015).

E’ illegittima la previsione nel bando dell’immodificabilita' del corrispettivo dell’appalto, pur avendo lo stesso una durata di ventiquattro mesi.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A S.r.l./Ministero delle Infrastrutture Provveditorato per le O.O.P.P.A.F.C. interregionale Molise, Campania, Puglia e Basilicata. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di servizi di pulizia ordinaria, giornaliera e periodica della durata di ventiquattro mesi presso i locali della B a C. Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso Importo a base di gara: euro 775.000,00.

CLAUSOLA SOCIALE - LIMITE ALLA SUA APPLICABILITA'

ANAC PARERE 2015

La clausola sociale ex art. 69 comma 3 del Codice incontra un limite nella compatibilità con l’organizzazione dell’impresa subentrante (ex multis, Parere Avcp n. 44/2010, Parere Avcp AG 41/2012, Parere Avcp 28/2013). L’Autorità, conformemente alla giurisprudenza, afferma infatti che le legittime esigenze sociali devono essere bilanciate da una adeguata tutela della libertà di concorrenza, anche nella forma della libertà imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari, i quali assumono un mero obbligo di prioritario assorbimento e utilizzo del personale già impiegato dal precedente affidatario per il periodo di durata dell’appalto, subordinatamente alla compatibilità con l’organizzazione d’impresa dell’appaltatore subentrante. Afferma chiaramente il Consiglio di Stato che la clausola sociale di imponibile di manodopera “deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, la clausola in questione senz'altro lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonche' atta a ledere la liberta' d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 della Costituzione, che sta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto” (Cons. Stato Sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890. Inoltre, ex multis, T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 09 gennaio 2015, n. 23, T.A.R. Abruzzo Pescara Sez. I, 02 gennaio 2015, n. 6, T.A.R. Emilia-Romagna Bologna Sez. II, 09 novembre 2012, n. 672).

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 – Giunta regionale della A – Bando di gara per l’affidamento del servizio di movimentazione e facchinaggio per le esigenze dei magazzini regionali - Clausola sociale di imponibile di manodopera – Compatibilità con il diritto comunitario

CLAUSOLA SOCIALE - COMPATIBILITA' CON DIRITTO COMUNITARIO

ANAC PARERE 2015

Secondo il consolidato orientamento di questa Autorita', il vincolo che la pubblica amministrazione puo' discrezionalmente imporre, nelle condizioni di esecuzione dei bandi pubblici, incontra un limite nella compatibilita' con l’organizzazione dell’impresa subentrante (ex multis, Parere Avcp n. 44/2010, Parere Avcp AG 41/2012, Parere Avcp 28/2013). L’Autorita', conformemente alla giurisprudenza, afferma infatti che le legittime esigenze sociali devono essere bilanciate da una adeguata tutela della liberta' di concorrenza, anche nella forma della liberta' imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari, i quali assumono un mero obbligo di prioritario assorbimento e utilizzo del personale gia' impiegato dal precedente affidatario per il periodo di durata dell’appalto, subordinatamente alla compatibilita' con l’organizzazione d’impresa dell’appaltatore subentrante. Afferma chiaramente il Consiglio di Stato che la clausola sociale di imponibile di manodopera “deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di liberta' di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, la clausola in questione senz'altro lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonche' atta a ledere la liberta' d'impresa, riconosciuta e garantita dall'art. 41 della Costituzione, che sta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione e dell'autonomia di gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto” (Cons. Stato Sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890. Inoltre, ex multis, T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 09 gennaio 2015, n. 23, T.A.R. Abruzzo Pescara Sez. I, 02 gennaio 2015, n. 6, T.A.R. Emilia-Romagna Bologna Sez. II, 09 novembre 2012, n. 672).

Si ritiene, infatti, che la clausola sociale, anche al fine di garantire la sostenibilita' dell’impresa sul mercato e dunque la ragione stessa della sussistenza della domanda di lavoro, non possa alterare o forzare la valutazione dell’aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell’impresa e, in tal senso, non possa imporre un obbligo di assorbimento di personale, senza adeguata considerazione delle condizioni dell’appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono.

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 – Inail – Bando di gara per l’affidamento dell’organizzazione e della gestione del Servizio di contact center integrato, denominato SuperAbile INAIL, per la fornitura di informazioni e consulenza in materia di disabilita' - Clausola sociale di assunzione di personale del precedente aggiudicatario – Valutazione di compatibilita' con il diritto comunitario – Criticita'

VIGILANZA PRIVATA - LINEE GUIDA

ANAC DETERMINAZIONE 2015

Linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata

CLAUSOLA SOCIALE - LIMITI ALLA SUA APPPLICABILITA'

ANAC PARERE 2015

Come affermato in numerosi precedenti dell’Autorita' sul tema della clausola sociale contenente la previsione dell’assunzione dei dipendenti del precedente appaltatore, cd. imponibile di manodopera, l’obbligo di reperimento dei lavoratori dal precedente affidatario puo' essere consentito soltanto previa valutazione di compatibilita' con l’organizzazione di impresa nel duplice senso che sia il numero di lavoratori, sia la loro qualifica devono essere armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta neo aggiudicataria e con le esigenze tecnico- organizzative previste (ex multis, Parere sulla normativa AG 44/2013), in quanto la clausola sociale non puo' alterare o forzare la valutazione dell’aggiudicatario in ordine al dimensionamento e all’organizzazione di impresa. Cio' posto, laddove sia presente una disciplina settoriale, da contrattazione collettiva o da obblighi di legge, che disponga sia data integrale assunzione di tutto il personale addetto presso l’azienda cessante, essa deve considerarsi prevalente.

Oggetto: Istanza di parere 2 aprile 2015 prot. 39740– Istanza di parere ai sensi dell’art. 69 co3 del D.lgs. 163/2006. Clausola sociale.- Procedura di gara per l’affidamento dei servizi di gestione degli sportelli URP e Informagiovani di durata quinquennale e per un importo a base d’asta di euro 1.669.672,00 - Imponibile di manodopera –Accoglimento.

AVVALIMENTO INFRAGRUPPO E CLAUSOLA SOCIALE

ANAC PARERE 2015

Nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo, si prescinde dalla presentazione di copia del contratto tra avvalente ed avvalso, consentendosi all’impresa concorrente di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (art. 49, lettera g) d.lgs. n. 163/2006), nondimeno è necessaria, anche in questo caso, la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e, soprattutto, verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (art. 49, lettera d) d.lgs. n. 163/2006), come pure rimangono necessarie le altre dichiarazioni di cui alle lettere c) ed e) del citato art. 49 (Parere n. 170 del 20/10/2010).

Inoltre, è legittimo prevedere, quale requisito di esecuzione, l’obbligo di assorbimento dei lavoratori della ditta uscente a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.

OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentate dall’Associazione A e dal Comune di B – Affidamento del servizio assistenza all’autonomia e alla comunicazione in favore degli alunni diversamente abili – Importo a base di gara euro 1.297.307,69 - S.A. Comune di B (RM).

CLAUSOLA SOCIALE - APPLICAZIONE E LIMITI

ANAC PARERE 2015

La clausola sociale prevede che, nella fase di reclutamento del personale per lo svolgimento della prestazione, l’impresa aggiudicataria debba assorbire prioritariamente il personale del precedente appaltatore, coerentemente con le esigenze della propria organizzazione di impresa. Tale clausola sociale, assimilabile a quella cd di imponibile di manodopera, intende operare una sorta di stabilizzazione del personale assunto con contratto flessibile. L’Autorita' ha un consolidato orientamento sul punto, a tenore del quale l’obbligo di assunzione di personale puo' essere consentito soltanto previa valutazione di compatibilita' con l’organizzazione di impresa, nel duplice senso che sia il numero dei lavoratori sia la loro qualifica devono essere armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative previste (ex multis, Parere AG 44/2013). La clausola sociale, infatti, non puo' alterare o forzare la valutazione dell’aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell’impresa e, in tal senso, non puo' imporre un obbligo di integrale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, senza adeguata considerazione delle condizioni dell’appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono. La condizione in parola appare coerente con detto orientamento; essa non prevede automatismi nell’applicazione dell’istituto e contempera espressamente l’obbligo di assunzione con la condizione che il numero dei lavoratori e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste. La formulazione adottata è pertanto conforme agli orientamenti della giurisprudenza sulle misure atte a favorire condizioni di concorrenzialita' nel mercato e coerente con una lettura comunitariamente orientata della liberta' di iniziativa economica ex art. 41 Cost. Afferma, infatti, la giurisprudenza che “la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante” (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n. 3900; in argomento cfr. anche Parere Avcp n. 44/2010, Parere Avcp AG 41/2012 e delibera Avcp n. 97/2012).

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 – Policlinico A – Bando di gara per l’affidamento del servizio di trasporto infermi - Clausola sociale di imponibile di manodopera.

CLAUSOLA SOCIALE DI IMPONIBILE DI MANODOPERA – CLAUSOLA SOCIALE DI ASSUNZIONE DI SOGGETTI SVANTAGGIATI

ANAC PARERE 2014

La clausola sociale proposta – di imponibile di manodopera e, congiuntamente, di assunzione di personale svantaggiato – si sostanzia in realta' in due distinte condizioni di esecuzione. La somma delle due condizioni appare particolarmente gravosa per l’impresa e restrittiva della liberta' di iniziativa economica dell’impresa b.. Pertanto, sara' onere della stazione appaltante riprodurre per ciascuna clausola la formula del rispetto della facolta' dell’aggiudicatario di valutare la compatibilita' con la propria struttura operativa e organizzazione di impresa e, comunque, dovrebbe essere indicata una preferenza esclusiva dell’amministrazione per l’una o per l’altra clausola. Anche in considerazione della formulazione in forma di rinvio dell’art. 11 del Capitolato ai vigenti atti di contrattazione collettiva, che tutelano l’assorbimento dei lavoratori del precedente appalto, si consiglia la non adozione di tale seconda clausola.

In conclusione, le condizioni di esecuzione sottoposte all’esame ex art. 69 sono compatibili, con il diritto comunitario e con i principi di parita' di trattamento, non discriminazione e proporzionalita', a determinate condizioni e purche' l’amministrazione adotti le particolari precauzioni rappresentate nella motivazione. Sotto il profilo degli oneri formali di pubblicita', il Comune di A. è invitato a formulare la clausola in modo evidente e autonomo, in un separato articolo tale che risalti con evidenza la condizione particolare autorizzata con il presente parere, nonche' a specificare la clausola in tutti gli atti di gara e nello schema di contratto. Sotto il profilo sostanziale, la clausola che richiama l’assunzione di soggetti svantaggiati appare compatibile nella misura in cui la condizione di svantaggio si configuri nei limiti di cui al Regolamento CE 12 dicembre 2002, n. 2204; la clausola dell’imponibile di manodopera è da ritenersi compatibile, nella misura in cui sia specificato che sia il numero dei lavoratori sia la loro qualifica devono essere armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative della stessa; la duplicita' di condizioni appare oltremodo limitativa della concorrenza, pertanto, il Comune di A. è invitato – nel bando per il servizio in oggetto – ad optare per l’una o per l’altra clausola.

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 - Comune di A. – Bando di gara per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali scolastici e delle pertinenze - Clausola sociale di imponibile di manodopera – Clausola sociale di assunzione di soggetti svantaggiati – Valutazione di compatibilita' con il diritto comunitario – Accoglimento con modifiche e integrazioni

NECESSARIA VERIFICA SPECIFICHE TECNICHE IN CORSO DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Illegittimamente l'Amministrazione da un lato valuta l'offerta come conforme alle specifiche tecniche dettate dalla disciplina di gara, sottoponendo tuttavia tale giudizio a "riserve" laddove svolge in corso di gara un'indagine con riferimento all'impiego specifico del prodotto, avvertendo altresi' gli operatori, ad aggiudicazione avvenuta, delle riserve emerse, rimettendo espressamente ogni valutazione, e quindi tutte le responsabilita', agli utilizzatori finali del prodotto medesimo. Emergono in tal caso evidenti la mancanza di chiarezza e la contraddittorieta' che connotano l'operato della stazione appaltante, essendo ravvisabile tra essi quel contrasto inconciliabile, tale da far sorgere dubbi su quale sia l'effettiva volonta' dell'Amministrazione, ch'è figura sintomatica dell'eccesso di potere (cfr. C.d.S., Sez. V, 5 settembre 2011, n. 4982).

CLAUSOLA SOCIALE - IMPONIBILE MANODOPERA

AVCP PARERE 2014

Si riscontra che “la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante”.

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 - Comune di A. – Bando di gara per l’affidamento dei servizi di gestione dello sportello I. - Clausola sociale di imponibile di manodopera – Compatibilità con il diritto comunitario.

CLAUSOLA SOCIALE DI IMPONIBILE MANODOPERA

AVCP PARERE 2013

La clausola sociale proposta – di imponibile di manodopera e, congiuntamente, di assunzione di personale svantaggiato – si sostanzia in realta' in due distinte condizioni di esecuzione. La somma delle due condizioni appare particolarmente gravosa per l’impresa e restrittiva della liberta' di iniziativa economica dell’impresa new comer. Pertanto, andrebbe opportunamente riprodotta la formula del rispetto della facolta' dell’aggiudicatario di valutare la compatibilita' con la propria struttura operativa e organizzazione di impresa e, comunque, dovrebbe essere indicata una preferenza esclusiva dell’amministrazione per l’una o per l’altra clausola.

In conclusione, le condizioni di esecuzione sottoposte all’esame di compatibilita' ex art. 69 del Codice sono compatibili, nella formulazione rappresentata con il diritto comunitario e con i principi di parita' di trattamento, non discriminazione e proporzionalita'. La clausola dell’imponibile di manodopera è da ritenersi compatibile cosi' come formulata. La clausola che richiama la prioritaria assunzione di soggetti svantaggiati appare compatibile nella misura in cui rispetti i canoni che l’Autorita' ha riconosciuto compatibili con la liberta' di iniziativa economica e, in particolare, purche' la condizione di svantaggio si configuri nei limiti di cui al Regolamento CE 12 dicembre 2002, n. 2204.

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 - Comune di B. – Bando di gara per l’affidamento del servizio di manutenzione del verde pubblico - Clausola sociale di imponibile di manodopera – Clausola sociale di assunzione di soggetti svantaggiati – Compatibilita' con il diritto comunitario

CLAUSOLA SOCIALE DI ASSORBIMENTO DEL PERSONALE - LIMITI DI LEGITTIMITA'

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata dal Comune di A – lavori di recupero e rifunzionalizzazione del complesso edilizio “San Giuseppe” ed aree annesse - clausola sociale di prioritario assorbimento di personale manodopera e maestranze locali in stato di disoccupazione o in cerca di prima occupazione.

La clausola sociale rappresentata dal Comune di A nel bando esaminato, la quale richiama quale condizione di esecuzione dell’appalto l’obbligo di prioritario reperimento di soggetti disoccupati o in cerca di prima occupazione nella misura del 50% dei lavoratori impiegati nell’appalto puo' ritenersi conforme ai principi del Trattato CE in quanto non appare imporre un obbligo di assunzione, ma configura una mera preferenza o priorita' di reperimento dei lavoratori tra soggetti svantaggiati cosi' come rappresentati in conformita' del Regolamento CE del 12 dicembre 2002, n. 2204. La formulazione attuale, infatti, non appare limitativa della libera concorrenza e risulta compatibile con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D. Lgs 163/2006.

LEGITTIMA LA CLAUSOLA CHE IMPONGA L'ASSUNZIONE OBBLIGATORIA NELLE CONCESSIONI DI SERVIZI

AVCP PARERE 2013

A livello europeo, si registra un orientamento favorevole all’introduzione nei bandi di gara di clausole sociali idonee a realizzare obiettivi entrati a far parte ormai delle politiche comunitarie, quali a titolo esemplificativo il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro, la protezione di un elevato livello di occupazione e di protezione sociale.

Con specifico riferimento, peraltro, all’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici l’art. 2 comma 2 ammette espressamente la possibilita' di derogare al principio di economicita' per la salvaguardia dei c.d. interessi primari, tra i quali figurano anche le esigenze sociali.

Nel caso di specie, pur trattandosi di concessione di servizi, come tale sottratta all’applicazione integrale della disciplina prevista per i contratti pubblici ex art. 30 del d.lgs. n. 163/2006, trovano applicazione i principi del Trattato richiamati al comma 3 della medesima disposizione, tra i quali quelli di non discriminazione e parita' di trattamento, con la conseguenza che essi non possono non costituire parametri vincolanti per valutare la legittimita' della clausola occupazionale che ci occupa.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A– “Affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento pubblici senza custodia ubicati nel territorio del Comune di B” -. Importo a base d’asta € 1.500.000,00 – S.A.: Comune di B (LT).

Obbligo di assunzione personale impiegato da precedente concessionario. Limiti di legittimita' della clausola.

CLAUSOLA SOCIALE - LIMITI

AVCP PARERE 2013

La clausola sociale di cui trattasi sembra imporre l’obbligo di assunzione senza prendere in considerazione se il numero dei lavoratori e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste. Nei termini indicati, la clausola non appare conforme ai piu' recenti orientamenti della giurisprudenza sulle misure atte a favorire condizioni di concorrenzialita' nel mercato e coerente con una lettura costituzionalmente orientata della liberta' di iniziativa economica ex art. 41 Cost. Afferma, infatti, la giurisprudenza che “la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante” (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n. 3900; in argomento cfr. anche Parere Avcp n. 44/2010, Parere Avcp AG 41/2012 e delibera Avcp n. 97/2012, in cui si fa anche riferimento alla necessita' di considerare, in tema di concreta applicazione della clausola, il contenuto del CCNL di categoria applicato di volta in volta dal nuovo aggiudicatario).

Ne deriva che la Stazione appaltante dovra' adottare una formulazione che consenta tanto di promuovere le legittime esigenze sociali, quanto di tutelare la liberta' di concorrenza, anche nella forma della liberta' imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari, i quali potranno bensi' assumere l’obbligo di prioritario assorbimento e utilizzo del personale ex LSU per il periodo di durata dell’appalto, subordinatamente alla compatibilita' con l’organizzazione d’impresa dell’appaltatore subentrante.

Oggetto: : Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata da Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche, Campania Molise, Sede di Napoli – affidamento in global service della gestione e manutenzione della rete stradale del Comune di Casalnuovo di Napoli (NA) - clausola sociale di assorbimento di personale LSU/LPU

OBBLIGO DI IMPIEGARE LAVORATORI SVANTAGGIATI - CONDIZIONI

AVCP PARERE 2013

Con riguardo alla prioritaria assunzione di soggetti disoccupati, l’Autorita' (cfr. Parere n. 44/2010, AG 41/2012 e delibera n. 97/2012), ha affermato che l’obbligo di impiegare lavoratori svantaggiati, quale condizione di esecuzione dell’appalto, risulta conforme al disposto dell’art. 69, del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, purche' vengano rispettati i criteri individuati dal Regolamento CE del 12 dicembre 2002, n. 2204, relativo all'applicazione degli articoli 87 e 88 del Trattato CE (oggi artt. 107 e 108 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea), agli aiuti di Stato in favore dell'occupazione. Alla luce del Regolamento, è da ritenersi compatibile con il diritto comunitario l’indicazione di assumere soggetti che rientrino in una delle categorie previste dall’articolo 2, lett. f). La prioritaria assunzione di soggetti disoccupati residenti nell’ambito territoriale della stazione appaltante appare compatibile solo nella misura in cui la condizione di disoccupazione sia considerata nei limiti di cui al Regolamento CE 12 dicembre 2002 n. 2204 e purche' sia estromesso il vincolo della residenza locale.

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata dal Comune di A. – Bando di gara per l’affidamento dei servizi di manutenzione parchi e giardini – Bando di gara per l’affidamento del servizio di nettezza urbana e igiene ambientale - clausola sociale di prioritario assorbimento di personale manodopera e maestranze locali in stato di disoccupazione o in cerca di prima occupazione.

CLAUSOLA SOCIALE DI PRIORITARIO ASSORBIMENTO DI PERSONALE PRECEDENTEMENTE OCCUPATO

AVCP PARERE 2013

Sulla scorta delle norme comunitarie e della disciplina di recepimento di cui all’art. 69 del D.lgs. n. 163/2003, in materia di condizioni particolari per l’esecuzione del contratto, una clausola sociale che preveda l’impegno dell’aggiudicatario di assorbire il personale gia' alle dipendenze della stazione appaltante, solleva perplessita' in quanto la stazione appaltante agisce nella doppia veste di “datore di lavoro” uscente e stazione appaltante dell’appaltatore subentrante. Il possibile effetto di automatismo nell’applicazione dell’assorbimento - 30 lavoratori per una durata quadrimestrale dell’appalto – potrebbe comportare una compressione della liberta' organizzativa dell’impresa aggiudicataria, alla quale non sembrerebbe consentito un alternativo utilizzo di personale proprio.

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata da A. Multiservizi, societa' strumentale del Comune di A. - affidamento del servizio di manutenzione ordinaria di aree a verde della Citta' di A. - clausola sociale di prioritario assorbimento di personale precedentemente occupato presso la medesima societa' istante

CLAUSOLA SOCIALE DI ASSUNZIONE DEL PERSONALE

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 6, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata da A n. 5 – affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcheggi delle aree perimetrali dell'ospedale B di C - affidamento del servizio di assistenza infermieristica ed alla persona presso RSA RP di C - clausola sociale di prioritario assorbimento di personale del precedente aggiudicatario.

La clausola sociale espressamente contempera l’obbligo di assunzione con la condizione che il numero dei lavoratori e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste. La clausola appare, pertanto, conforme ai piu' recenti orientamenti della giurisprudenza sulle misure atte a favorire condizioni di concorrenzialita' nel mercato e coerente con una lettura costituzionalmente orientata della liberta' di iniziativa economica ex art. 41 Cost.

Afferma, infatti, la giurisprudenza che “la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante” (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n. 3900; in argomento cfr. anche Parere Avcp n. 44/2010, Parere Avcp AG 41/2012 e delibera Avcp n. 97/2012, in cui si fa anche riferimento alla necessita' di considerare, in tema di concreta applicazione della clausola, il contenuto del CCNL di categoria applicato di volta in volta dal nuovo aggiudicatario).

Se ne ricava che appaiono tanto promosse le legittime esigenze sociali, quanto tutelata la liberta' di concorrenza, anche nella forma della liberta' imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari, i quali assumono l’obbligo di prioritario assorbimento e utilizzo del personale gia' impiegato dal precedente affidatario per il periodo di durata dell’appalto, subordinatamente alla compatibilita' con l’organizzazione d’impresa dell’appaltatore subentrante.

CLAUSOLA SOCIALE - PRIORITARIO ASSORBIMENTO PERSONALE DEL PRECEDENTE AGGIUDICATARIO

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata dal Comune di XXX – clausola sociale di prioritario assorbimento di personale del precedente aggiudicatario.

Commento: La clausola proposta dispone che “in caso di cambio di gestione, si stabilisce per l’affidatario l’obbligo di assorbire ed utilizzare prioritariamente nell’espletamento del servizio, qualora disponibili, i lavoratori che gia' vi erano adibiti quali soci lavoratori o dipendenti del precedente aggiudicatario”.

Si deve, (..), rilevare che la clausola sociale in esame, per come rappresentata dal Comune di XXX, risulta circoscritta nei limiti di una particolare condizione di esecuzione della prestazione, senza che ne conseguano indebite interferenze in sede di requisiti di partecipazione. La clausola sottoposta alla valutazione dell’Autorita', infatti, non introduce una prescrizione che assurge a requisito di capacita' economico-finanziaria o tecnica che il concorrente deve possedere per partecipare alla gara, ne' stabilisce uno specifico criterio di valutazione dell’offerta migliore.

Preme osservare che la clausola in esame non sembra prevedere, per come formulata, automatismi nell’applicazione dell’istituto, ma una priorita' tanto nell’assorbimento quanto nell’utilizzo in fase esecutiva, escludendo un obbligo assoluto di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, senza che si tengano in considerazione le mutate condizioni del nuovo appalto, il contesto sociale e di mercato o il contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono.

Secondo un’interpretazione comunitariamente conforme, in altri termini, la clausola sociale di cui trattasi, con l’utilizzo della formula “prioritariamente”, appare implicitamente contemperare tale obbligo a condizione che il numero dei lavoratori e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste. Nei termini indicati, la clausola appare, pertanto, conforme ai piu' recenti orientamenti della giurisprudenza sulle misure atte a favorire condizioni di concorrenzialita' nel mercato e coerente con una lettura costituzionalmente orientata della liberta' di iniziativa economica ex art. 41 Cost. Afferma, infatti, la giurisprudenza che “la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante” (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n. 3900; in argomento cfr. anche Parere Avcp n. 44/2010 e recente delibera Avcp n. 97/2012, cui si fa anche riferimento alla necessita' di considerare, in tema di concreta applicazione della clausola, il contenuto del CCNL di categoria applicato di volta in volta dal nuovo aggiudicatario).

Se ne ricava che - con la clausola in esame - appaiono tutelate tanto le esigenze sociali, quanto la liberta' imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari, i quali prendono su di sè l’obbligo di prioritario assorbimento e utilizzo del personale gia' impiegato dal precedente affidatario per il periodo di durata dell’appalto, subordinatamente alla compatibilita' con l’organizzazione d’impresa dell’appaltatore subentrante.

In conclusione, la clausola sociale rappresentata dal Comune di XXX, che richiama quale condizione di esecuzione dell’appalto l’assorbimento e utilizzo prioritari di lavoratori del precedente appalto, nelle modalita' sopra indicate, puo' ritenersi conforme ai principi del Trattato CE, in quanto non appare discriminatoria ne' limitativa della libera concorrenza, e risulta compatibile con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D. Lgs 163/2006.

CLAUSOLA SOCIALE - RIASSORBIMENTO DEL PERSONALE

AVCP DELIBERAZIONE 2012

In una gara impostata al massimo ribasso, e per l’affidamento di un servizio per la cui prestazione i costi per il personale rappresentano, in media, tra l’80 e il 90% di quelli complessivi, i concorrenti presentano un’offerta estremamente competitiva, che non potra' che essere fondata essenzialmente sulla riduzione al minimo delle spese per il personale e sulla rinuncia ad una misura dell’utile netto d’impresa ritenuta comunque sostenibile e tale da motivare l’interesse a concorrere (cfr. nota 1).

L’aspetto, dunque, piu' problematico della questione è costituito dalla concreta applicazione della c.d. “clausola sociale”, che prevede, nello specifico, il riassorbimento dei lavoratori assunti nel precedente appalto2 . Nel caso in esame, infatti, l’art. 35 del Capitolato prevede che “l’impresa subentrante si obbliga ad assumere tutti i lavoratori presenti sul precedente appalto, garantendo, compatibilmente con le mutate esigenze tecnico organizzative, il rispetto degli accordi attualmente in vigore e scaturenti dalla contrattazione colletiva nazionale di settore, nonche' quella integrativa aziendale e sottoscritti dagli attuali appaltatori e dalle OO.SS.LL.”.

Ebbene, anche ove la S.A. sia tenuta ad inserire la clausola sociale de qua, per legge o per disposizione di contrattazione collettiva nazionale, non sono previsti automatismi assoluti nell’applicazione della clausola in fase esecutiva.

Oggetto: procedura ristretta per l’affidamento, con il criterio del prezzo piu' basso, del servizio di pulimento, piccola manutenzione e sanificazione servizi igienici nei terminal e negli edifici vari, nonche' spazzamento meccanizzato delle aree esterne nelle viabilita' "lato piste" e "lato citta'", dell’aeroporto "Leonardo da Vinci" di Fiumicino, per la durata di diciotto mesi. Lotti “LATO EST” e “LATO OVEST”.

CLAUSOLE DI ESECUZIONE CONTRATTO - LIMITI DI AMMISSIBILITA'

AVCP PARERE 2012

Le stazioni appaltanti devono effettuare un’attenta valutazione della conformita' delle condizioni particolari di esecuzione richieste ai principi del Trattato UE, concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei servizi, al fine di evitare discriminazioni, dirette o indirette, tra gli offerenti, e di scongiurare il rischio che le stesse possano avere effetti pregiudizievoli sulla reale ed effettiva concorrenza tra le imprese. Proprio al fine di favorire tale valutazione, il gia' richiamato comma 3 dell’art. 69 del Codice ha previsto la facolta' per le stazioni appaltanti di richiedere all’Autorita' un pronunciamento su tale aspetto delle clausole del bando contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde evitare che le disposizioni in esse contenute incidano negativamente sulle condizioni di concorrenzialita' del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare alcune categorie di imprenditori, determinando cosi' un’incompatibilita' delle previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. St., Sez. cons. per gli atti normativi, Parere 6 febbraio 2006, n. 355).

Le norme comunitarie e la disciplina di recepimento prevedono, dunque, espressamente che deve trattarsi di condizioni di esecuzione, con cio' chiarendo implicitamente che le stesse non possono costituire barriere all’ingresso, nella forma della richiesta di elementi di ammissibilita' dell’offerta. Esse pongono delle ipotesi esemplificative dalle quali si ricava che tali condizioni possono attenere ad esigenze sociali o ambientali, ma anche ad altre esigenze perseguite dall’amministrazione, purche' non in contrasto con i predetti principi comunitari (Parere sulla normativa 26 febbraio 2009, n. 4; Parere sulla normativa 7 maggio 2009, n. 15).

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata da A Area Vasta 3 B.

CLAUSOLE DI ESECUZIONE DEL BANDO - RATIO E LIMITI

AVCP PARERE 2012

Il Capitolato speciale di appalto richiede l’“impegno ora per allora a svolgere il servizio con una dotazione di organico minima” (art. 9 “Obbligo dell’Aggiudicatario”) e, in secondo luogo, precisa tale impegno specificando che la dotazione minima di personale comprende non solo ruoli ad hoc, in relazione alle specificita' del servizio oggetto dell’appalto, quali il “Responsabile organizzativo con esperienza minima di 5 anni nella gestione del verde pubblico” (n. 1) e i “tecnici specializzati” (n. 3), ma anche 32 unita', qualificate (n. 10) e non qualificate (n. 22), 10 delle quali devono essere costituite da personale svantaggiato “assunto ai sensi della l. n. 381/91” (art. 15 Dotazione minima di personale). A tal riguardo, non appare chiaro se la lex specialis imponga un obbligo di assunzione (come appare specificato per le 10 unita' di personale) oppure una mera modalita' di impiego di detto personale per l’appalto, a prescindere dall’inquadramento nell’organizzazione di impresa.

“A ciascun imprenditore va riconosciuta la liberta' di organizzare la propria impresa secondo i criteri ritenuti piu' confacenti in vista dei risultati che ci si prefigge di ottenere (…)” e, conseguentemente, che “le ditte che partecipano ad una gara di appalto ben possono, fermo restando l’obbligo di assicurare l’esatto adempimento delle prestazioni richieste dal capitolato, organizzare il personale e i mezzi da impiegare nell’esecuzione del contratto secondo i propri schemi, non potendo la stazione appaltante imporre l’adozione di una certa organizzazione di impresa” (TAR Puglia, Lecce, II, 18 dicembre 1007, n. 4628, conf. Cons. Stato, V, 16 giugno 2009, n. 3900). Le clausole sociali che, nei bandi di gara, richiamano condizioni di esecuzione attinenti al personale da assumere per un determinato appalto, devono contenere, infatti, disposizioni volte a permettere il contemperamento di due diverse esigenze: da una parte, l’onere posto a carico dell’appaltatore di assumere il personale necessario al servizio e, dall’altra, il dovuto rispetto dell’autonomia imprenditoriale dell’aggiudicatario.

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata dal Comune di A.

CLAUSOLE SOCIALI NEGLI APPALTI PUBBLICI - CONDIZIONI PARTICOLARI DI ESECUZIONE

AVCP PARERE 2011

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell'art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata dal Comune di [Omissis].

Sintesi: La clausola sociale, che richiama quale condizione di esecuzione dell'appalto l'utilizzo prioritario pro tempore di lavoratori svantaggiati, come sopra indicati, puo' ritenersi conforme ai principi del Trattato CE, in quanto non appare discriminatoria ne' limitativa della libera concorrenza, e risulta compatibile con il diritto comunitario ai sensi dell'art. 69, comma 3, del D.Lgs 163/2006.

CLAUSOLE SOCIALI - LIMITI LEGITTIMITA'

AVCP PARERE 2011

L’art. 69 del Codice dei contratti pubblici – in recepimento dell’art. 26 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 38 della Direttiva 2004/17/CE – prevede che le stazioni appaltanti possano esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, purche' queste siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di parita' di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalita', e purche' siano precisate nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d'oneri. A tal riguardo, la suddetta disposizione precisa, al comma 2, che dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali, come avviene nel caso in esame, o ambientali e aggiunge, al comma 3, che la stazione appaltante che prevede tali condizioni particolari puo' comunicarle all'Autorita', per ottenerne una pronuncia sulla compatibilita' con il diritto comunitario. Decorso il termine di trenta giorni per l’ottenimento del parere, il bando puo' essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti.

Sul punto, il 33° considerando della Direttiva 2004/18/CE precisa che la compatibilita' delle suddette previsioni con il diritto comunitario si ravvisa “a condizione che [tali clausole] non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d'oneri” e, con specifico riguardo alle esigenze sociali contemplabili, afferma che “tali condizioni possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla promozione dell’occupazione delle persone con particolari difficolta' di inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell’ambiente. A titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili all'esecuzione dell'appalto di assumere disoccupati di lunga durata o di introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale”.

Le norme comunitarie e la disciplina di recepimento prevedono, dunque, espressamente che deve trattarsi di condizioni di esecuzione, con cio' chiarendo implicitamente che le stesse non possono costituire barriere all’ingresso, nella forma della richiesta di elementi di ammissibilita' dell’offerta.

Le stazioni appaltanti devono quindi effettuare un’attenta valutazione della conformita' delle condizioni particolari di esecuzione richieste ai principi del Trattato UE, concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei servizi, al fine di evitare discriminazioni, dirette o indirette, tra gli offerenti, e di scongiurare il rischio che le stesse possano avere effetti pregiudizievoli sulla reale ed effettiva concorrenza tra le imprese. Proprio al fine di favorire tale valutazione, il gia' richiamato comma 3 dell’art. 69 del Codice ha previsto la facolta' per le stazioni appaltanti di richiedere all’Autorita' un pronunciamento su tale aspetto delle clausole del bando contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde evitare che le disposizioni in esse contenute incidano negativamente sulle condizioni di concorrenzialita' del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare alcune categorie di imprenditori, determinando cosi' un’incompatibilita' delle previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. St., Sez. cons. per gli atti normativi, Parere 6 febbraio 2006, n. 355).

Oggetto: Parere sulla Normativa del 24/11/2011 - rif. AG 37/11 Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata dal Comune di A.

REQUISITI DI QUALIFICAZIONE - DISCREZIONALITA' S.A. - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La fissazione dei requisiti tecnici, pur rientrando nella discrezionalita' della stazione appaltante, è irrazionale e illogica se impone requisiti di partecipazione incongrui rispetto alle finalita' del singolo procedimento di gara o non necessari, in quanto non corrispondono ad alcun reale elemento di specificazione delle potenzialita' tecnico-economiche dell'impresa o, in ogni caso, fonte di incertezze e imprevedibili effetti distorsivi della gara.

La normativa vigente non preclude alle Stazioni appaltanti la possibilita' di chiedere requisiti ulteriori, logicamente connessi all'oggetto dell'appalto. Per cui nel bando di gara l'Amministrazione appaltante puo' di certo autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalita' la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto diversi, ulteriori e piu' restrittivi di quelli legali, salvo pero' il limite della logicita' e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2006 n. 5377). In materia di requisiti di ammissione alle gare di appalto della Pubblica amministrazione, difatti, le norme regolatrici, sia comunitarie che interne, prevedono fattispecie elastiche, strutturate su concetti non tassativi, ma indeterminati, che implicano, per la loro definizione da parte dell'interprete, un rinvio alla realta' sociale.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - GARA DESERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Secondo l’art. 69 del Regio Decreto 23.5.1924, n. 827 (Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e la contabilita' generale dello Stato), ”l'asta deve rimanere aperta un’ora per la presentazione delle offerte ed è dichiarata deserta ove non ne siano presentate almeno due”, a meno che l’avviso d’asta non preveda espressamente che si procedera' all'aggiudicazione anche nel caso di presentazione di una sola offerta. Tale norma - che, peraltro, nulla dispone per la ipotesi in cui, presentate due offerte, una venga poi esclusa - costituisce certamente espressione di un principio generale delle procedure di evidenza pubblica ed è stata evidentemente dettata per consentire alle stazioni appaltanti la selezione del migliore contraente attraverso un effettivo confronto concorrenziale delle offerte, possibile soltanto in presenza di una pluralita' di partecipanti alla gara. Tale principio stabilisce che le offerte “presentate” siano, dunque, almeno piu' di una, a meno che l’Amministrazione non abbia ritenuto di autolimitarsi, considerando nel bando possibile l’aggiudicazione anche in presenza di una unica offerta.

Se è vero, quindi, che la volonta' del Legislatore esternata nella norma citata è nel senso di garantire la libera concorrenza con le relative conseguenze, è pur vero, comunque, che lo stesso Legislatore ritiene soddisfatto il principio anzidetto ove si sia verificata una partecipazione alla gara di piu' ditte. Del resto la norma citata, nel suo testo letterale, non puo' far sorgere dubbi interpretativi, considerando essa deserta la gara qualora di offerte non ne siano“presentate almeno due”. La ratio legis è, pertanto, nel senso di garantire una pluralita' di partecipanti alla gara soltanto nel momento della presentazione delle offerte e non anche la futura sorte di tali offerte, a causa di eventuali vizi, non imputabili, come nella specie, all’unico concorrente rimasto in gara, che potrebbero determinare poi l’esclusione dalla gara stessa nella fase finale della valutazione. D’altronde, in proposito, questa Sezione ha avuto gia' occasione di affermare, con condivisibile decisione, che ai sensi dell’art. 69 cit. una gara di appalto deve ritenersi deserta solo “ove non siano state presentate almeno due offerte” e che tale norma non è comunque applicabile laddove “una delle offerte presentate sia poi stata ritenuta anomala e quindi esclusa “ (cfr. Cons. St., Sez. VI 21.7.2003, n.4210).

L’ipotesi prevista dall’art. 69 cit., secondo cui non puo' procedersi all’aggiudicazione in caso di presentazione di una sola offerta, pertanto, non puo' essere assimilata (come erroneamente ritenuto dal TAR) alla diversa ipotesi di gara in cui risulti l’esistenza in concreto di una sola offerta, per essere state le altre escluse a causa di violazioni delle disposizioni attinenti la procedura concorsuale, riguardando essa, esclusivamente, la fattispecie in cui ad una gara sia stata presentata una sola offerta avendovi partecipato un solo concorrente, sicchè soltanto in questa ipotesi non è possibile l’aggiudicazione, a meno che non sia stato preventivamente stabilito il contrario nella prevista disciplina.

CLAUSOLE DI ESECUZIONE INSERITE NEL BANDO NEL RISPETTO DEI PRINCIPI COMUNITARI

AVCP PARERE 2012

Il 33° considerando della Direttiva 2004/18/CE precisa che la compatibilita' delle suddette previsioni con il diritto comunitario si ravvisa “a condizione che [tali clausole] non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d'oneri” e, con specifico riguardo alle esigenze sociali contemplabili, afferma che “tali condizioni possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla promozione dell’occupazione delle persone con particolari difficolta' di inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell’ambiente. A titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili all'esecuzione dell'appalto di assumere disoccupati di lunga durata o di introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale”.

Le stazioni appaltanti devono quindi effettuare un’attenta valutazione della conformita' delle condizioni particolari di esecuzione richieste ai principi del Trattato UE, concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei servizi, al fine di evitare discriminazioni, dirette o indirette, tra gli offerenti, e di scongiurare il rischio che le stesse possano avere effetti pregiudizievoli sulla reale ed effettiva concorrenza tra le imprese. Proprio al fine di favorire tale valutazione, il gia' richiamato comma 3 dell’art. 69 del Codice ha previsto la facolta' per le stazioni appaltanti di richiedere all’Autorita' un pronunciamento su tale aspetto delle clausole del bando contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde evitare che le disposizioni in esse contenute incidano negativamente sulle condizioni di concorrenzialita' del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare alcune categorie di imprenditori, determinando cosi' un’incompatibilita' delle previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. St., Sez. cons. per gli atti normativi, Parere 6 febbraio 2006, n. 355).

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata dal Ministero A.

PROCEDURA DI GARA RIVOLTA ALLE SOLE COOPERATIVE SOCIALI DI TIPO B E LORO CONSORZI

ANAC PARERE 2014

L’art. 52 d.lgs. 163/2006 stabilisce (..) che: «Fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, in relazione a singoli appalti, o in considerazione dell'oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservarne l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravita' del loro handicap, non possono esercitare un'attivita' professionale in condizioni normali. Il bando di gara menziona la presente disposizione». La norma, dunque, introduce la possibilita' di limitare soggettivamente le pubbliche gare a favore di soggetti giuridici e di programmi che promuovono l’integrazione o la reintegrazione dei disabili nel mercato del lavoro. Ai sensi della predetta disposizione, le stazioni appaltanti hanno la facolta' di riservare la partecipazione a laboratori protetti ovvero riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti, sempreche' la maggioranza dei lavoratori interessati sia composta da disabili.

La c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2009, n. 3900; in argomento cfr. anche delibera AVCP n. 97/2012). Sulla scorta di tali considerazioni, stante l’incertezza in ordine alla percentuale di disabili da riassorbire ovvero da impiegare in concreto nell’appalto in esame (non si conosce, tra l’altro, se il personale da riassorbire sia per la maggioranza formato da disabili), e tenuto conto che per le considerazioni sopra svolte l’art. 52 del d.lgs. 163/2006 non è norma applicabile al caso di specie, la scelta operata dalla stazione appaltante di riservare l’affidamento alle sole cooperative sociali di tipo B, non puo' dirsi illegittima.

Il Codice dei contratti non detta alcuna disposizione sul procedimento di fissazione del prezzo da parte della stazione appaltante, limitandosi – nella disciplina della verifica delle offerte anomale – a disporre che “ le stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valor economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro” (art. 86). Pertanto, da un’interpretazione sistematica della norma appare evidente che la stessa non incide sul procedimento di individuazione dell’importo a base d’asta, trattandosi di norma sulla congruita' dei prezzi.

A tale riguardo, si rappresenta che, secondo costante giurisprudenza amministrativa,in sede di controllo dell’offerta anormalmente bassa, con riferimento al caso concreto, residui una discrezionalita' della stazione appaltante nella valutazione del discostamento dell’offerta dal costo del lavoro riconosciuto in tabelle ministeriali (ex multis, Parere di precontenzioso 10 novembre 2011, n. 203, Parere 16 giugno 2010, n. 119, T.A.R. Sicilia Palermo, III, 16 luglio 2014, n. 1882).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A. S.r.l. – “Procedura negoziata per l’affidamento dei servizi di pulizia e igiene ambientale degli immobili provinciali rivolta alle cooperative social di tipo B e loro consorzi”– Importo a base di gara euro 196.180,00 – S.A.: Provincia di B..

Procedura di gara rivolta alle sole Cooperative sociali di tipo “B” e loro Consorzi. Legittimita'.

Costo del lavoro – congruita' del costo del personale stimato dalla stazione appaltante.

È ammissibile prevedere che l’affidamento di un servizio di pulizia e igiene ambientale sia riservato alle sole cooperative sociali di tipo B e loro consorzi, purche' nel rispetto delle limitazioni previste dalla legge 8 novembre 1991, n. 381.

Ove la stazione appaltante sia tenuta ad inserire la clausola sociale relativa al riassorbimento del personale, per legge o per disposizione di contrattazione collettiva nazionale, non sono previsti automatismi assoluti nell’applicazione della suddetta clausola in fase esecutiva.

In sede di controllo dell’offerta anormalmente bassa, con riferimento a ogni caso concreto, residua una discrezionalita' della stazione appaltante nella valutazione del discostamento dell’offerta dal costo del lavoro riconosciuto nelle tabelle ministeriali di riferimento.

Legge 8 novembre 1991, n. 381, art. 5, comma 1. Artt. 52, 69 e 86 d.lgs. 163/2006.

CLAUSOLE SOCIALI - DISCREZIONALITA' PA - LIMITE ORGANIZZAZIONE IMPRESA

ANAC PARERE 2015

L’orientamento consolidato dell’Autorita' afferma che il vincolo che la pubblica amministrazione puo' discrezionalmente imporre, nelle condizioni di esecuzione dei bandi pubblici, incontra un limite nella compatibilita' con l’organizzazione dell’impresa subentrante (ex multis, Parere Avcp n. 44/2010, Parere Avcp AG 41/2012, Parere Avcp 28/2013). L’Autorita', conformemente alla giurisprudenza, afferma infatti che le legittime esigenze sociali devono essere bilanciate da una adeguata tutela della liberta' di concorrenza, anche nella forma della liberta' imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari, i quali assumono un mero obbligo di prioritario assorbimento e utilizzo del personale gia' impiegato dal precedente affidatario per il periodo di durata dell’appalto, subordinatamente alla compatibilita' con l’organizzazione d’impresa dell’appaltatore subentrante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A – Procedura aperta per l’affidamento in outsourcing delle attivita' connesse ai programmi di screening oncologico. Importo annuale a base di gara: 280.000,00. S.A.: B.

CLAUSOLE SOCIALE TRA STABILITA' OCCUPAZIONALE E LIBERTA' DI INIZIATIVA ECONOMICA

AGCM SEGNALAZIONE 2015

Nell’ambito delle clausole sociali, l'utilizzo in via prioritaria degli addetti già impiegati nel medesimo appalto, deve consentire in ogni caso la scelta dei profili professionali da parte delle imprese potenziali aggiudicatarie. In questo modo, la previsione di prioritario riassorbimento del personale già impiegato dal precedente affidatario può essere prevista a condizione che non costituisca oggetto di un obbligo specifico e subordinatamente alla compatibilità con l'organizzazione d'impresa dell'appaltatore subentrante. In questo modo non vengono imposti automatismi tali da inficiare la libertà dell'imprenditore nell'organizzare la propria attività di impresa. Si segnala inoltre che il riferimento contenuto nella norma relativamente all'utilizzo di manodopera o personale a livello locale risulta suscettibile di porsi in contrasto con la libertà di stabilimento garantita dall'ordinamento comunitario.

L'introduzione di "clausole sociali" volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato negli appalti pubblici di servizi, pone dei problemi concorrenziali, posto che, pur nella genericità della formulazione, non viene prevista alcuna verifica di compatibilità con le esigenze di natura produttiva e tecnica dell'impresa entrante. A tal fine, si osserva che perché tale misura sia compatibile con i principi concorrenziali non deve tradursi in un obbligo ovvero in un vincolo assoluto per il progetto dell'impresa subentrante, sia sotto il profilo delle professionalità da impiegare sia con riguardo all'utilizzo di tecnologie ed altre soluzioni organizzative e gestionali. In questo senso, appare necessario, dunque, che la norma faccia esplicito riferimento alla compatibilità con il piano di gestione predisposto dall'aggiudicatario, comprensivo dell'organizzazione del personale, delle tecnologie da impiegare, dei profili professionali necessari. Solo così integrata, la disposizione può portare ad un equilibrato contemperamento degli interessi che il legislatore intende regolare, ossia le esigenze sociali da soddisfare da un lato, e la libertà imprenditoriale degli operatori economici potenzialmente aggiudicatari dall'altro, secondo un principio di stretta proporzionalità.

Analoghe valutazioni valgono per l'introduzione di clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, tra l'altro, con riguardo ai call center. Anche in questo caso, la previsione normativa, nei termini in cui è formulata, ha l'effetto di alterare o comunque forzare la valutazione dell'aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell'impresa, senza che possa essere prestata adeguata considerazione alle condizioni dell'appalto, al contesto sociale e di mercato o ancora al contesto imprenditoriale in cui il suddetto personale dovrebbe inserirsi.

CLAUSOLA SOCIALE DI IMPONIBILE DI MANODOPERA – APPLICAZIONE DEL CCNL DEL GESTORE USCENTE – CALCOLO DEL COSTO DEL PERSONALE – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA

ANAC DELIBERA 2016

La scelta del CCNL applicabile al personale dipendente rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore, con il solo limite della coerenza con l’oggetto dell’appalto. Pertanto, la clausola sociale che prevede l’impegno dell’aggiudicatario, salvo gravi e motivati elementi contrari, ad assumere il personale in servizio impiegato alla data di aggiudicazione della gara di appalto, agli stessi patti e condizioni, salvaguardando la retribuzione in godimento e l’anzianità di servizio non può essere interpretata come comportante l’automatica applicazione al personale riassorbito del CCNL applicato dal gestore uscente.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata congiuntamente da Comune di Genzano e Cooperativa Sociale Gialla – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione degli asili nido comunali – Importo a base di gara: euro 509.600,00 – S.A. Comune di Genzano

CLAUSOLA SOCIALE - ASSUNZIONE MANODOPERA - CCNL DA APPLICARE

ANAC DELIBERA 2016

La clausola recata dall’art. 8 del Capitolato speciale d’appalto sancisce l’impegno dell’aggiudicatario ad assumere il personale in servizio impiegato alla data di aggiudicazione della gara di appalto, agli stessi patti e condizioni, salvaguardando la retribuzione in godimento e l’anzianità di servizio, “salvo gravi e motivati elementi contrari”.

Alla luce di quanto considerato, la conformità al diritto dell’Unione nei termini sopra indicati impone che la clausola vada interpretata non come impositiva di un obbligo automatico di integrale assorbimento del personale impiegato dal gestore uscente ma di un obbligo di assorbimento prioritario dello stesso personale, previa verifica di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa, nel duplice senso che sia il numero di lavoratori che la qualifica degli stessi devono essere armonizzabili con l’organizzazione dell’impresa e con le esigenze tecniche-organizzative previste per l’erogazione del servizio. In questo senso deve essere letto l’inciso che fa salvi “eventuali gravi e motivati elementi contrari”, pena la non conformità della clausola stessa con il principio comunitario della libertà di concorrenza, anche nella forma della libertà imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari.

L’assorbimento prioritario del personale dipendente del gestore uscente deve essere compatibile con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali. Tra queste va annoverata anche la scelta del CCNL regolante il rapporto di lavoro con i propri dipendenti. Ne deriva che la clausola sociale non può comportare l’automatica applicazione al personale eventualmente riassorbito del CCNL già applicato dal gestore uscente dovendo tale opzione essere oggetto di esame da parte dell’appaltatore subentrante, il quale ne valuta la compatibilità con le proprie strategie aziendali nell’ambito dell’esercizio della propria libertà d’iniziativa economica.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata congiuntamente da Comune di A e Cooperativa Sociale B – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione degli asili nido comunali – Importo a base di gara: euro 509.600,00 – S.A. Comune di A.